Conflit de lois et exception d’ordre public

La mise à l’écart du jeu de la règle de conflit de lois : l’exception d’ordre public

L’application de la loi étrangère désignée par la règle de conflit de lois peut heurter notre ordre public et en conséquence, cette application sera refusée. C’est une réaction par rapport à la loi étrangère. D’un autre côté, parfois, les circonstances de l’espèce peuvent conduire le juge à refuser d’appliquer normalement la règle de conflit de lois, qu’elle désigne la loi étrangère ou la loi française. Les circonstances de l’espèce vont permettre au juge de découvrir une fraude à la loi. Réaction par rapport au comportement des parties qui ont fraudé une loi.

• 1. Définition de l’exception d’ordre public

Il arrive que la loi étrangère désignée par la règle de conflit consacre une situation particulièrement choquante au regard de certaines valeurs fortes du for. Le juge va l’écarter au motif que son application serait contraire à notre ordre public. C’est un peu la limite à l’acceptation des solutions différentes des nôtres. C’est le principe de départ du droit international privé : on est prêt à accueillir des solutions différentes. Parfois, on pose des limites à cette acceptation des différences. Le point où on décide de s’arrêter est constitué par l’exception d’ordre public. Ex : loi étrangère déclarant valable une union polygamique célébrée en France. Loi étrangère qui ne reconnaîtrait aucun droit à un descendant au motif qu’il n’a pas la même religion.

L’idée de l’exception d’ordre public est assez ancienne. Elle était déjà présente en germe au Moyen-âge. Dans sa théorie, Bartole avait distingué les statuts odieux et les statuts favorables. Quand le droit international privé s’est vraiment développé, l’intervention de l’ordre public est restée pendant longtemps relativement rare. Au départ, les conflits de droit international privé mettaient en présence des Etats relativement proches et donc des législations proches : essentiellement des conflits entre Etats de la communauté romano-chrétienne. L’ordre public est réapparu avec l’émergence d’Etats indépendants, après la décolonisation. Il y avait un écart plus important entre les Etats et les législations. De plus, le XXème siècle est aussi un siècle de conflits. Tendance à en revenir à un certain nationalisme, à écarter un peu facilement des législations étrangères au nom de l’ordre public (tendance fréquente en période de conflit). Tout cela a marqué la 1^ère moitié du XXème siècle et puis les choses se sont progressivement apaisées après la Seconde Guerre mondiale.

Puis réapparition récemment (20-25 dernières années) de l’exception d’ordre public, mais qui véhicule une toute autre idée. C’est un ordre public moins nationaliste et plus universaliste. Mais qui revient à une conception assez nationale de l’universel. Philosophie droits-de-l’hommiste (ordre public des droits de l’homme, en quelque sorte) qui conduit à une certaine tendance des juges à considérer comme contraire à notre ordre public toute loi étrangère qui ne véhicule pas les mêmes valeurs que les nôtres.

Il ne faut pas utiliser l’exception de l’ordre public trop souvent car, en premier lieu, elle va à l’encontre des objectifs du droit international privé. Il ne faut pas oublier que notre conception des droits de l’homme est une conception occidentale des droits de l’homme. Il faut l’utiliser avec une certaine précaution. Ceci étant, on peut schématiquement présenter le mécanisme de l’exception d’ordre public de la manière suivante : le juge va déterminer la loi compétente en appliquant sa règle de conflit de lois. Il en prend connaissance, il s’apprête à l’appliquer mais il constate que cette loi est contraire à son ordre public. Il l’évince et il lui substitue la loi française (on parle de l’effet d’éviction puis effet de substitution ; double effet d’éviction de l’exception d’ordre public).

• 2. Le domaine de l’exception d’ordre public

On estime généralement que l’exception d’ordre public a 3 fonctions :

– Elle permet d’écarter des lois étrangères qui conduisent à des solutions injustes qui apparaissent comme contraires aux droits naturels. Ex : privation de certains droits pour des raisons d’ordre racial, religieux… ou une loi qui admettrait l’esclavage. Le juste et l’injuste sont certes très relatifs, mais ils apparaissent toujours comme une vérité absolue à celui qui les éprouve. L’ordre juridique français a une vision du juste et de l’injuste qu’il considère comme une vérité absolue. C’est ce qui a permis à la Cour de cassation de dire que sont ici en cause « des principes de justice universels considérés dans l’opinion française comme doués de valeur internationale absolue ». Arrêt 25/05/1948 Lautour. C’est la vision française de l’universel.

– Elle va aussi permettre d’assurer la défense de principes qui ne peuvent pas certes être qualifiés d’universels mais qui néanmoins constituent les fondements politiques et sociaux de la civilisation française. L’expression est de Lerebours-Pigeonnière. Ex : la laïcité, la monogamie.

– Elle permet aussi d’assurer la sauvegarde de certaines politiques législatives françaises. Ce ne sont pas des principes qui représentent les fondements de la société ; ce sont des objectifs poursuivis par le législateur français. Le juge, par l’exception de l’ordre public, va écarter les lois étrangères lorsque leur application compromettrait la réalisation de l’objectif visé. Ex : le divorce. Avant 1884, interdiction absolue du divorce. Toute loi étrangère qui aurait amené un juge français à prononcer un divorce aurait été contraire à l’ordre public. Mais après 1884, idem pour une loi amenant le juge à prononcer le divorce par consentement mutuel. Depuis 1975, c’est l’inverse : on écartera une loi étrangère qui ne prévoit ni le divorce ni la séparation de corps (parce qu’on les favorise aujourd’hui). Le juge ne doit pas tenir compte des valeurs dominantes dans l’opinion française.

Avec ces exemples, on peut percevoir deux choses : une grande variété de fonctions de l’exception de l’ordre public, d’abord ; une grande variété dans son contenu, ensuite. Ce contenu est assez difficile à cerner car il dépend des conceptions dominantes en France à un moment donné. D’un côté il est disparate, mais surtout, il est évolutif. Les législations évoluent mais les opinions publiques aussi. Parfois, il n’est pas facile de prévoir quelle sera la réaction du juge dans une situation donnée. Certains dénoncent cette exception d’ordre public au nom de son incertitude. Mais d’un autre côté, comme le disait Rappe, l’ordre public est «l’ultime rempart» en droit international privé pour éviter que la désignation de la loi étrangère ne constitue un saut dans l’inconnu. Donc c’est peut-être un mal nécessaire.

On parle d’exception d’ordre public international mais il ne faut pas se tromper de sens. L’ordre public en question est l’ordre public du for ; il s’agit de défendre des valeurs, des politiques, des conceptions qui sont considérées comme fondamentales au for et non pas sur le plan international. On devrait plutôt appeler ça soit l’ordre public au sens du droit international privé soit l’ordre public international français. C’est un ordre public national par sa source et international par sa fonction. C’est un ordre public international au sens du droit français. On en trouve les sources essentiellement dans le droit français mais aussi parfois dans des sources internationales liant la France. C’est particulièrement vrai en ce qui concerne les droits de l’homme. On a une conception très occidentale de droits de l’homme. On pense surtout à la Convention Européenne des droits de l’homme ; en la ratifiant, la France a de fait confirmé son attachement à un certain nombre de principes. Pour nous, il y a le respect de la vie privée (art. 8), la liberté du mariage, le respect de la propriété, l’égalité de l’homme et de la femme, le respect des droits de la défense (art. 6), avec impacts en matière de conflit de juridictions et de reconnaissance des jugements étrangers. Ces grands principes font partie de l’ordre public de la France.

On peut penser que ce n’est pas parce qu’une loi étrangère pose une solution contraire à celle retenue par la CEDH qu’elle doit être systématiquement écartée. Une solution, fût-elle contraire à la solution européenne à la CEDH, ne doit pas nécessairement être écartée au nom de l’ordre public. La Convention impose aux Etats qui l’ont ratifiée de respecter les principes qu’elle exprime, mais elle ne condamne pas pour autant nécessairement toute valeur différente retenue dans d’autres pays. La CEDH traduit seulement la conception européenne des droits de l’homme. On pourrait notamment imaginer que le juge français n’oppose pas sa propre valeur issue de la CEDH à l’encontre de la loi désignée par notre règle de conflit de lois lorsque la situation litigieuse ne concerne que de très loin la France (lorsque l’Etat français n’est pas vraiment concerné par la situation litigieuse). Ca ne vaudra pas pour des solutions particulièrement choquantes (ex : droit à la vie). Mais par exemple, respect de la vie privée, données personnelles, presse…

Ceci étant, la pratique actuelle du juge n’est pas vraiment en ce sens. Les droits de l’homme sont à la mode judiciaire en France. En droit international privé, il y a une tendance des juges à un certain impérialisme des droits de l’homme: des valeurs étrangères différentes de celles véhiculées par la CEDH se verront plutôt systématiquement opposer l’ordre public, que le litige ait des liens ou pas avec la France.

Autre remarque sur le domaine de l’ordre public : l’ordre public est évolutif dans le temps. Quand les valeurs changent, le contenu de l’ordre public change. Le juge doit-il tenir compte de ce qu’étaient les exigences de l’ordre public au moment de la constitution de situation litigieuse ou au moment où il statue ? Réponse de principe : le juge doit tenir compte de l’ordre public dans son état actuel, au jour où il statue. C’est ce qu’on appelle le principe de l’actualité de l’ordre public. Ce qui importe pour l’ordre juridique français, c’est que le juge ne rende pas une décision qui heurterait une valeur ou une politique du for telle qu’elle existe au moment où il se prononce. Si cette valeur a disparu au jour où il se prononce, sa décision ne sera pas choquante. Toutefois, il faut nuancer le propos. Assez souvent, un changement dans le contenu de l’ordre public provient d’un changement de politique législative. Il est plus rare de voir une valeur fondamentale changer radicalement. Lorsque la politique législative en question change, le législateur peut avoir eu la volonté de ne pas faire jouer le principe d’actualité. Assez souvent, il s’agit d’une volonté implicite du législateur. Il le dit rarement expressément.

Exemple lorsque le domaine de l’ordre public s’élargit : parfois, lorsque le législateur pose une nouvelle interdiction, il peut néanmoins avoir voulu préserver les situations antérieurement acquises. Il suffit généralement de regarder les règles transitoires internes que le législateur a pu énoncer lors de l’adoption de la nouvelle loi. Parfois, il va donc dire que la loi nouvelle est d’ordre public mais que les situations créées conformément à la loi française sont maintenues. Quand on a ce genre de règles transitoires de droit interne, on peut en tirer des enseignements en droit international privé : on peut en déduire que des situations qui ont été créées antérieurement à la loi nouvelle et en application d’une loi étrangère demeurent valables.

Exemple lorsque le domaine de l’ordre public se rétrécit : un acte était nul auparavant, mais l’ordre public change et ne l’annule plus. L’acte reste-t-il nul ? En droit international privé, on applique a priori le principe d’actualité. Mais parfois, on pourrait estimer qu’à l’époque de l’acte, les parties devaient respecter l’ordre public et ne l’ont pas fait donc c’était condamnable à l’époque où elles l’ont fait. Certes, ça ne l’est plus aujourd’hui, mais on pourrait avoir quelques réticences à valider postérieurement un acte qui était condamnable. On va pouvoir raisonner ici encore par analogie à partir des dispositions de droit transitoire interne. Ex : la loi du 3/01/1972 sur la filiation. Avant cette loi, la reconnaissance des enfants adultérins était nulle en matière interne. Donc en matière internationale, en droit international privé, le juge allait considérer que la loi étrangère admettant cette reconnaissance était contraire à l’ordre public français. En 1972, on admet la reconnaissance d’enfants adultérins en droit interne. Juge saisi après cette réforme pour une reconnaissance à l’étranger qui a eu lieu avant. Au jour de l’acte, l’acte était condamnable au regard de l’ordre public français. La loi de 1972 en matière de droit transitoire interne a validé dans l’ordre interne les situations anciennes en matière de reconnaissance d’enfants adultérins. Donc on peut se dire en droit international privé qu’on ne va pas reprocher à des étrangers d’avoir fait des reconnaissances d’enfants naturels alors qu’en France, toutes les reconnaissances qui avaient été faites ont été validées. Il faut faire jouer le principe d’actualité. Mais si le législateur n’avait rien dit.

Distinction entre l’ordre public international et l’ordre public au sens du droit interne. Leurs domaines ne sont pas identiques. L’ordre public interne est visé à l’article 6 du Code civil (nullité des conventions qui dérogent à l’ordre public et aux bonnes mœurs). Or le domaine de l’ordre public international est plus étroit que le domaine de l’ordre public interne. Toute règle d’ordre public interne n’est pas nécessairement une règle d’ordre public international. Exemple en matière de vente : la détermination du prix est une exigence de validité, c’est d’ordre public. C’est de l’ordre public interne mais pas international. Une loi étrangère qui ne pose pas cette exigence d’un prix déterminé n’est pas contraire à l’ordre public international. Autre ex : les conditions de fond du mariage sont toutes d’ordre public interne. Mais elles ne sont pas toutes d’ordre public international. Certaines le sont, d’autre pas. Une étrangère de 19 ans se marie. Mais sa loi nationale exige un âge minimum de 20 ans. La loi étrangère n’est pas contraire à l’ordre public international. L’âge de la capacité à se marier n’est pas d’ordre public international. Le mariage sera nul (on applique la loi nationale). Mais il y a quand même certains principes d’ordre public international : pour se marier, il faut avoir un âge suffisant pour exprimer un consentement libre, éclairé et en connaissance de cause. Donc est d’ordre public international le fait d’avoir un âge public minimum. Ex : le mariage d’une étrangère de 11 ans autorisé par sa loi nationale serait déclaré nul en France ; loi nationale contraire à l’ordre public international. Ex : les règles en matière de responsabilité : loi de 1985 sur l’indemnisation des victimes d’accidents de la circulation est d’ordre public interne en France. La Cour de cassation a plusieurs fois dit qu’elle n’était pas d’ordre public international. Une loi étrangère moins favorable à la victime que la loi de 1985 n’est pas contraire à l’ordre public international. L’ordre public international est un peu un sous-ensemble de l’ordre public interne. Toute règle d’ordre public interne n’est pas nécessairement une règle d’ordre public international, mais toute règle d’ordre public international est nécessairement une règle d’ordre public interne.