HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ

L’histoire du droit privé sous l’antiquité est essentielle à la compréhension et à la construction du droit privé.

L’étude de l’évolution historique du droit privé a pour principal objectif d’éclairer et d’approfondir les origines et le développement de notre droit civil, dans le domaine des contrats, de la responsabilité,de la famille et les personnes.

Ce cours d’histoire du droit privé évoquera le droit privé sous l’antiquité. La majorité des historiens estime que l’Antiquité commence au IV^e millénaire av. J.-C. (-3500, -3000 avant J.C.) avec l’invention de l’écriture en Mésopotamie et en Égypte, et voit sa fin durant les grandes migrations eurasiennes autour Vème siècle (300 à 600). La date symbolique est relative à une civilisation ou une nation, la déposition du dernier empereur romain d’Occident en 476 est un repère conventionnel pour l’Europe occidentale, mais d’autres bornes peuvent être significatives de la fin du monde antique. Dans une approche eurocentriste, l’Antiquité est souvent réduite à l’Antiquité gréco-romaine dite Antiquité classique.

LE DROIT PRIVE DANS L’ANTIQUITÉ

INTRODUCTION : LES SOURCES DU DROIT PRIVE ET LEURS ESPRITS

• La connaissance historique est précieuse. Par ex: les révolutionnaires se sont inspirés des Institutions Romaines et Grecques. Calliclès a repris les idées et la terminologie ( préfet ).
• Les révolutionnaires ont voulu faire table rase du passé et s’inspirent de Sparte et d ‘ Athènes et de la république romaine qui ont marquée la politique, la littérature et l’art.
• BONAPARTE s’inspirait de l’ empire romain cf.: v. HUGO
• Pour l’histoire du droit privé, dans le domaine de la famille, il y a un parallélisme avec le droit positif.
• On reprendra même certaines institutions abandonnées, le droit intermédiaire sera le droit de le révolution. On rétabli le divorce avec BONAPARTE. Avec la restauration des bourbons le divorce a disparu du code civil. En 1960, remodelage et reprise de l’idée romaine du divorce par consentement mutuel ou la curatelle pour lesquels le code civil n’a fait que reprendre les grandes idées de l’antiquité.
• On retrouve la terminologie romaine ( usufruit). Le droit romain est fondamental à notre époque car avec l’Europe, c’est un fond commun. Il a une forme de raisonnement d’analyse et de synthèse utilisée par les juristes Européens.
• Avant Rome, création d’institutions qui existent encore. Les Grecs sont philosophes littéraires artistiques et grands commerçants.
• Dans le code maritime, les institutions du Vème siècle des Grecs sont passés à Rome, en Europe ou en Méditerranée et se retrouvent dans le code de droit maritime quasiment dans les même termes Le droit se transmet à travers les siècles. La Grèce et les citées d’Athènes et Sparte étaient à leur apogée.

I LE DROIT GREC, SES SOURCES, SON ESPRIT

Le droit grec n’est pas systématisé, il ne repose pas sur des principes ou des théories juridiques générales, il est pragmatique. Le droit du commerce est un exemple. Il s’adapte à l’évolution de la société, rares sont les droits qui sont maniables. Comme les romains, les grecs ont codifié leurs lois.

A LES SOURCES

Sur la Grèce, sont incomplètes, mais grâce aux comptoirs grecs et aux colons, l’épigraphie permet leur transmission.

1 La grande source : le peuple

Il existe une démocratie directe pour la cité athénienne. Et pour Sparte, cité oligarchique, pas de démocratie. Dans la philosophie grecque, il y a deux concepts essentiels.

THEMIS : Concept large d’origine religieuse ( la religion a beaucoup influencé le droit ). La themis est la volonté des dieux qui fixent les règles de vie en société, les normes juridiques et les principes de jugement. Cf.: l’Iliade où les hommes sont les objet des dieux.

Thémis a aussi une origine scientifique, c’est la justice oraculaire, le juge donne sa sentence comme un oracle et devient l’intermédiaire des dieux.

Avec la chute de la religion et le développement de la civilisation ce concept ne va pas disparaître , mais va cohabiter avec.

DIKErègle de droit pratique, appliqué à l’individu. C’est la laïcisation du droit. Le juge prononce sa sentence de façon rationnelle et dans l’intérêt des individus. La justice conserve ses origines religieuses, mais il n’existe pas d’oracles. DIKE est plus proche de notre droit et est plus important au V° siècle.

Aujourd’hui dans une société laïque il existe des règles d’origine religieuses.

2 LA LOI OU MONOS

Plus la loi a un caractère divin car elle est fondée sur la Thémis. La loi participe a la nature. CF ST THOMAS D’AQUIN et ROUSSEAU les francs maçons qui pensent que Dieu est l’architecte de l’univers . Mais l’homme est soumis au droit naturel: cf. ; droit de l’homme et du citoyen .

+CSQ : le législateur, le tyran, le roi ou le peuple doit prendre des mesures pour protéger le citoyen et organiser sa vie en société. Les citoyens ont l’obligation de connaître la loi « NUL N’EST SENSE IGNORER LA LOI » . La loi est promulguée, affichée et gravée sur pierres: épigraphie.

B LES CATEGORIES DE LOIS

• La loi administrative et constitutionnelle: politeia
• la loi judiciaire: nomoi
• la loi de la famille et des biens THESMOS, mais pas de grands recueil comme pour Rome.

C L’ESPRIT DU droit GREC

C’est un droit très inégalitaire tenant compte de la liberté et de la servitude, mais aussi de la nationalité ou de la citoyenneté( genre très xénophobe). Seuls les citoyen de la cité ont des droits juridiques et politique. L’esclave a des droits restreints. Toute capacité juridique est subordonnée à la cité d’où mépris des étrangers: les métèques.

II LE DROIT ROMAIN, SOURCES, ESPRIT

A: LES SOURCES ARCHAIQUE : LES ETRUSQUES

Au début, le droit était coutumier. Les étrusques dominaient Rome car ils étaient évolués. Ils ont donné le goût du beau et de l’art, du commerce et de la guerre. Ce furent des immigrations positives. Les récits des historiens grecs et romains conservé dans des monastères en témoignent. Les auteurs latins, avec la tradition orale ont reconstitué Rome. Cf. : TACITE ou TITE LIVE qui montrent que les lois royales sont des règles de droit concernant la vie courante ( droit privé; pénal ) et en plus contenaient un rituel religieux.

B LA ROME REPUBLICAINE

Rome chasse les étrusques et instaure une république car l’état va conserver des lois étrusques mais va rendre la loi publique et connus par tous : ( la loi des XII T ). C’est la base du droit romain. Elle a trouvée ses origines en Grèce. Après avoir chassé les étrusques, il y a le désir de fonder une nouvelle législation pour montrer les capacités intellectuelles. Les consul envoient des citoyens en Grèce. A leur retour, ces hommes rédigent les XII T Gravé dans la pierre au milieu du forum.

Elle est enseignée aux enfants.

Cpdt les incursions gauloises ( pillages et destruction des XII T ) .

Pendant la république, les lois sont votées par le peuple sur proposition des magistrats qui gouvernent le pays. Ces lois sont peu nombreuses et voient naître le génie juridique des romains.

+ La doctrine c’est l’interprétation et l’application par le magistrat de la loi. Il existe des juristes spécialisés qui conseillaient et imprimaient des recueils ce qui nous amène à une nouvelle source de droit. Leur rôle n’est pas négligeable, car ils ont provoqué une évolution du droit en même temps que l’évolution de la cité.

C LE HAUT EMPIRE » pax romana » plénitude du pouvoir

+ La jurisprudence est la science du droit, elle développe sous le haut empire. Le procureur fait que les décisions des juristes sont reconnues et appliqués.

+ Le sénat romain prend des décisions. Il est constitué d’anciens hommes politiques, l’empereur leur donne le pouvoir législatif; ce sont les « senatus consulte »

+ La constitution impériale Ce sont les mesures prises par l’empereur pour imposer son autorité.

D LE BAS EMPIRE

Toutes les sources de droit vont faire l’objet d’un code. C’est la compilation justinienne (due à Justin). Elle aura une grande influence sur le droit européen (public ou privé). Il est enseigné dans les grandes universités et en latin. Le droit romain est la science commune a tous les étudiants. CF: LE PROFESSEUR VILLERS» Le triomphe du droit romain en Europe est le produit de sa valeur en temps que système juridique »

Le droit romain est un miracle juridique.

Le bas empire est une période de décadence due à la corruption et aux invasions germaniques.

CHAPITRE 1 CITOYENS ET ETRANGERS

• Cette distinction est ancienne et antérieure aux cités grecques et romaines, mais nous la connaissons à travers elles. Le citoyen est la personne qui jouit de la plénitude des droits politiques et civils dans l’antiquité.

SECTION 1

LA NOTION ANTIQUE DE CITOYENNETE

L’EXEMPLE D’ATHENES

I QU’EST CE QUE LA CITE ?

A NOTION GENERALE DE CITOYEN

Dans le politique, ARISTOTE définit l’homme comme un être social, et montre que si la cité fut crée pour sa vie, elle lui permet ensuite de bien vivre. La notion de cité est une création originale du peuple grec, et a dominé toute sa pensée, et fut transmit à Europe qui a tirer 3 définition du terme

1 Les 3 sens du terme

Le mot « cité » (polis en grec) a 3 sens connus d’Homére

+ L’agglomération urbaine, la ville URBS

+ La CIVITAS

L’ensemble des citoyens réunis

2 L’unité politique juridique et sociale

Selon Aristote, la somme des villages permet une meilleure défense. Les cités grecques sont très petites avec une agglomération principale qui est le centre politique culturel et administratif et avec une campagne. La cité est une unité car les habitants ont les même droits politiques et civils, et disposent des mêmes droits juridiques.

3 Cité et citoyens

La cité porte le nom de la ville importante. La cité est le corps du citoyen, et de ceux qui la composent. Les oeuvres littéraires montrent l’attachement des hommes à leur cité. La cité = corps civique.

SHAROUX dira » La cité grecque a une double essence, géographique et humaine, elle correspond à un terrain donné et à un groupe d’homme qui sont les citoyens. «

De ces 2 aspects d’une même entité politique, le 2° est le plus important

B LA CITOYENNETE

Elle est définie par Aristote dans » le politique ». Aristote étant le précepteur d’Alexandre

1 Etat et citoyens

On ne peut les détacher. Cette idée sera reprise par HOBBES. La cité se confond avec le DEMOS ( peuple ). La cité varie selon le type de gouvernement; et le lieu du citoyen par rapport à l’état le plus parfait dans un système démocratique

2 Le citoyen athénien. Face à la naturalisation ( droit de cité )

Aristote dit que les citoyens n’acceptent que difficilement de donner la citoyenneté aux étrangers. La naturalisation est rare, car Athènes est orgueilleuse. Les cités étaient malthusiennes et xénophobes. Il existe la naturalisation individuelle ou collective.

3 Le pbr de la résidence

Aristote est né à Athènes mais n’a jamais eu la nationalité. La naissance ne donne pas la nationalité.

C LE CITOYEN ET SES droitS

1 Les droits politiques des citoyens nés à Athènes et de parents athéniens

Ces droits sont la pleine capacité juridique c’est à dire le droit d’ acheter des biens, d’ exercer un métier qu’il souhaite, faire un testament, passer des contrats, s’ adresser à des tribunaux, d’ « exposer ses enfants «

2 La pleine capacité juridique du chef de famille

Il a le droit de vie et de mort sur sa famille

3 Les droits de la femme athénienne

La femme n’a pas la qualification de citoyenne, c’est un ventre elle ne peut qu’enfanter et transmettre la citoyenneté elle est incapable juridiquement.

C’est une éternelle mineure, le mariage est obligatoire sinon elle n’existe pas. C’est un objet qui se transmet de famille en famille sans prise en compte de sa volonté. Son père lui donne une dote qui lui reviendra en cas du décès du mari. Le but du mariage est la procréation.

Cependant le divorce est possible et acquis par consentement mutuel. Dans ce cas, on annule le mariage et le père récupère sa dote, elle pourra se remarier. La femme peut avoir le divorce uniquement si elle est maltraitée et ce de notoriété publique c’est là sa seule capacité juridique.

L’adultère est impossible pour la femme . Le mari peut tuer l’amant sans être puni et la femme sera répudiée, mais pour l’homme la bigamie est autorisée et sa maîtresse peut vivre au domicile bien que la monogamie soit de règle. De plus les enfants légitimes et adultérins ont les mêmes droits . La femme reste au gynécée et sort voilée. « Athènes est un club d’hommes » les femmes sont victimes de l’amour Grec (homosexualité) reconnue et considérée naturelle et comme méthode d’éducation.

II LES DIFFERENTS TYPES D’ETRANGERS A ATHENES ET LEURS STATUTSJURIDIQUES.

A – DEFINITION DE L’ETRANGER

La cité est une cellule politique sociale et juridique. Cette conception de l’état donne à l’individu qui en est membre une finalité particulière .La Grèce antique est le 1er pays à reconnaître l’individu comme étant étranger et à lui donner une définition politique.

Le terme citoyen existait à l’époque et réapparaîtra dans la 1ère moitié du 18 ème siècle avec Voltaire Rousseau, Montesquieu ce concept à résister au temps.

1 En général l’étranger est le citoyen qui ne participe pas à la vie de la cité. C’est un exclu . Ce concept d’exclusion est resté moderne. Ors l’étranger ne reconnaît les individus que par leur qualité de citoyen.

2 Les deux catégories les Grecs ont donné une définition politique.

– le métèque, est l’étranger de l’intérieur.

Dans l’antiquité Grecque le concept est neutre et s’applique à l’étranger résidant sur un territoire où il n’est pas né. Aujourd’hui une connotation péjorative est donnée à ce terme favorisé par la presse faisant état des scandales financiers des juifs qui provoquent un terrain antisémites et xénophobes.

LE BARBARE qui est l’étranger de l’extérieur. Ce terme a été inventé par le poète Homère » barbarophone » signifiaient langage incompréhensible, car n’ayant pas son origine en Grèce. Ces étrangers étant extérieurs à la communauté culturelle grecque; il ignorent la langue , les dieux, et les usages. Ce terme réapparaîtra en France médiévale pour qualifier les gens qui ont d’étranges langues et qui n’ont pas de nom chrétien. Le terme « barbare » donnera » berbère » : peuple musulman combatif. Au 16ème siècle « barbare implique de plus en plus la grossièreté, l’ignorance, la cruauté, la sauvagerie. On a radicalisé ce concept venu de la Grèce.

B CITOYENS ET ETRANGERS

L’ opposition métèque et barbare révèle la prise de conscience de 2 notions : les grecs et les non grecs.

Ces 2 définitions de l’étranger sont apparue dans un contexte politique et culturel. On peut alors se demander si les relations entre les étrangers et les citoyens ne sont pas délicates car le statut du citoyen est précis et exclusif cf Aristote

La cité est construite en excluant les individus qui n’étaient pas parmi les familles fondatrices d’ une société. Athènes était donc une capitale commerciale, juridique… ou le métèque n’avait aucun droit politique mais des droits juridiques limités, même s’il a la même langue, culture et intelligence.

Les grecs voient la différence entre les métèques et les barbares au niveau de la religion et de la langue. Delphes est considéré par l’ensemble des grecs ou métèques, ce sont les « omphalos « , nombril du monde, le ciment des gens parlant la même langue. Les barbares eux sont éloignés. Ils sont excentriques. Le barbare est l’homme des extrêmes, c’est une notion morale autant que géographique ou religieuse.

III LES METEQUES ET LEUR STATUT PRIVILEGIES

A LE STATUT JURIDIQUE

La mention du terme apparaît en 460 avant JC en Grèce à Athènes 1ère cité où l’étranger n’est plus un parias sans droits. Athènes au V ème siècle reconnaît des droits.

1 L’obligation d’avoir un patron

Le métèque qui s’installe à Athènes ( commerçants…) doit être représenté par le patron devant les autorités politiques. Le patron est une sorte de caution morale et pécuniaire, il est athénien. Si le métèque omet cette formalité il est poursuivi en justice et sera mis en esclavage, de plus cette faute le suivra, et même s’il retourne dans sa cité d’ origine il reste métèque.

2 L’obligation de rester séparé

Le métèque est domicilié dans une circonscription administrative précise. Pour Athènes, les métèques sont envoyé dans la Pyrée. Il viennent à Athènes pour le commerce et sont regroupés dans des quartiers particuliers. Ils sont interdit d’habitation et sont sous surveillance d’un magistrat élu par les citoyens.

3 Une capacité juridique restreinte

Le patron cautionne l’ installation du métèque et sert de garant de ses activités. Dans la réalité pratique, il le représente devant les tribunaux comme défenseur où demandeur.

Les citoyens sont jugés par un jury de citoyens mais les métèques sont jugés par les polémark qui surveille leur dème. Le métèque ne peut se marier avec une athénienne : attitude xénophobe.

PERICLES au 5ème siècle étaient chef du gouvernement, il pouvait s’adresser à l’éclésiat et savait retourner la foule. On a la une phase de la démocratie , il a épousé une étrangère et a eu des enfants et son talent d’orateur permis à son fils PERICLES II d’avoir la nationalité. Mais l’athénien ne peut épouser légitimement une étrangère.

Les métèques ne peuvent pas être propriétaire foncier quand il y a un procès leurs témoignages compte peu ce qui montre qu’il ne sont pas intégrés. Mais il sont protégé par la cité. Les dirigeants se rendent compte que les métèques sont la base de leur fortune économique. On défend leurs biens comme ceux de tout citoyens. La cité le laisse exercer son métier.

Athènes domine les autres cités, elle attire ceux qui veulent gagner de l’argent. Etant grecs, les métèques sont admis aux fêtes religieuses mais en ayant des places inférieures. Ils ont l’obligation de se rendre à ces fêtes et à celles d’Athènes. Ils peuvent se regrouper entre eux, par métier, corporation, confrérie (genèse des syndicats).

Ils payent les mêmes impôts que les citoyens avec en plus la taxe de résidence. La taxe de résidence a une valeur symbolique qui affirme la différence et creuse le fossé entre le citoyen et le métèque CF MOSSE « c’était une redevance statuaire et récognitif ». Ils participent aux charges militaires, mais la cavalerie leur est interdite, ils sont dans l’infanterie munis d’arcs et de flèches (hophit) et sur la mer, ils sont rameurs dans les galères parfois quand la cité en a besoin ils peuvent être officiers mais provisoirement

B QUI SONT LES METEQUES A ATHENES ?

Ce sont des étrangers venant de cités voisines. Ils n’ont aucun droit politique et un statut juridique très limité.

1 Leur rôle économique, leurs profession dans le commerce, la banque, les armateurs, les intellectuels

Il y a parmi eux une bourgeoisie de banquiers qui font des prêt. Il monopolisent la métallurgie. Certains même, emploient une main d’oeuvre importante d’origine servile cf KEPHALOS: métèque de Syracuse possédant la plus grande fabrique de boucliers. Dans cette bourgeoisie il y a des armateurs et des commerçants car il y a beaucoup de boutiques dans le port. Ils ont une grande fortune certains sont plus riches que les athéniens citoyens.

A côté de ces riches, il y a un petit peuple de marins, un prolétariat, des marchants ambulants, des aubergistes. Il y a une extrême diversité chez les métèques, mais ce sont eux qui font la gloire d’Athènes malgré la xénophobie. ( HIPPOCRATE et PHIDIAS n’ était pas citoyens athéniens. Les étrangers ont une importante économie mais ils sont rejetés. On l’ utilise sans le récompenser cf ARISTOTE « Ce n’est pas un citoyen au sens complet du terme mais un citoyen imparfait »

Mais les métèques ont aussi des privilèges. La femme métèque est libre et n’ est pas obligée de rester au gynécée.

2 Le cas particulier de la courtisane

Elles ont marquée Athènes et gagnaient leur vie en travaillant leurs corps, leur beauté et leur intelligence. Elles commencent au théâtre. Les prostituée officiaient dans des auberges et travaillent en Pyrée. Elles sont venus de leur propre initiative. Les courtisanes étaient libres . Les hommes peuvent les inviter à leur banquets car elles sont cultivées, et il peuvent les entretenir (ASPASIE originaire de Millet ), PERICLES a répudié sa femme légitime et a trouvé la loi pour que son fils obtienne la citoyenneté.

PLUTARQUE dans la vie de CALICLES a dit: « ces femmes dominent les hommes d’état les plus important et inspiraient aux philosophes une sincère et grande considération » .

Il existe des écoles de courtisanes dirigées par ASPASIE . Elles payaient la taxe de résidence et se faisaient rémunérer cf: XENOPHON : les mémorables qui traitent d’un entretient avec THEODOTE (courtisane) et SOCRATE .

Il y avait a Athènes beaucoup courtisanes libres et indépendantes : MEERA = étrangère vendue comme esclave. Grâce à sa beauté, STEPHANOS, l’athénien la déclare athénienne et l’épouse. Il doit payer une amende avec la menace d’expulsion de la cité. Ces femmes sont éduqués par des entremetteuses , elles vont aux fêtes religieuses et accompagnent leurs amants. Elles sont en première position dans les grandes fêtes. Avec cette grande liberté de moeurs leur culture est reconnue, elles voyagent beaucoup.

A la fin du Vème siècle au début du déclin de la démocratie, Athènes est livrée aux démagogues. Il est choquant que l’athénienne soit méprisé par rapport à la courtisane. Les orateurs voient en elle, une menace et une cause du déclin de la société d’Athènes et de l’institution familiale de la société.

Leur importance provoque la disparition des traditions et conduit à l’indépendante dans ses paroles reste maîtresse de sa richesse qui reste le fondement de sa liberté.

IV LES BARBARES = UNE XENOPHOBIE CERTAINE

Ils n’ont pas les mêmes avantages juridiques que les métèques. Beaucoup ont été ramenés comme esclaves, butin de guerre, mais ils pouvaient être affranchis et devenir eux et leurs enfants des métèques. Certains ont renié leurs origines pour rester à Athènes. Ils iront même jusqu’à donner une consonance grecque à leur nom.

Les athéniens les estimes inférieurs par rapport aux métèques, il existe un clivage. Le grec est un homme libre exceptionnel mais les barbares sont des hommes serviles exécutant des taches les plus basses.

Les grecs ne parlaient qu’une seule langue. Sous le haut empire les empereurs rédigeaient les actes en 2 langues (latin et grecque). Les barbares sont exotiques dans leur apparence cf. aristophane qui qualifie les étrangers du nord « de rouquin » ceux d’Ethiopie « visage brûlé).

Parmi les barbares il existe des sous-catégories. Les blancs les Sémites les mats métis et les noirs et les négroïdes les plus méprisés.

A l’époque classique le domestique est un acrobate ( genre du fou du roi ) les sémites sont utilisés par les métèques pour le négoce. La différence de couleur est importante car elle provoque l’esclavage.

L’EXEMPLE DE ROME

ROME est différente d’Athènes et du monde Grec par les liens aux politiques de conquête . Les Romains ouvrent généreusement la citoyenneté aux étrangers qui appartiennent à l’état.

I LA CITOYENNETE A L’EPOQUE ARCHAIQUE.

Au début de Rome, la qualité de citoyen appartenait aux membres de la cité. Le citoyen est libre et a un droit particulier le »ius civile » droit civil au sens du droit des biens et des personnes ( famille, propriété). L’étranger est regardé avec méfiance et il s’appelle hostise ( hostilité) .

Malgré ce nom Rome est une cité libérale car elle a subit le joug des étrusques. Rome intègre les cités voisines du Latinium qui ont le même statut et les même droits civiques que ceux des romains. Mais certains ne pouvaient épouser une romaine. Un grec de passage avait le droit de cité.

II CITOYENS ET ETRANGERS A L’EPOQUE DES CONQUETE

Deux grandes périodes : la république et l’empire.

Au cours de la république la qualité de citoyen prend toute son importance car les romains sont un peuple de juristes différents des grecs qui étaient philosophes et politiciens. Ils ont une autre façon de traiter les étrangers.

A ACCES A LA CITE

1 L’hérédité de la qualité de citoyen

Les parents romains, unis par le mariage légitime ont des enfants romains de naissance. Si l’un des parents est étranger, l’enfant suit la qualité du père. Si la mère est étrangère, l’enfant sera « périgrin » (pèlerin)

La loi Minicia (du consul minicus) refuse la citoyenneté aux enfants nés de mère romaine et de père pérégrin. Pendant la république, ces textes sont plus ou moins appliqués et Rome est ouverte accueillante car c’est un peuple de guerriers avec : importance de l’armée; Rome veut conquérir , romaniser. C’est un peuple juriste et guerrier. Les latins sont plus accueillants pour des raisons philosophiques mais aussi pragmatiques (avenir politique et militaire).

2 L’intégration de l’étranger

Rome est plus libérale que la Grèce elle utilise :

– l’affranchissement : l’esclave devient libre grâce a une procédure spéciale et devient citoyen , il portera le nom de son maître. Il n’existe pas de situation entre esclaves et citoyens.

– le cas des latins : quant un ressortissant d’une cité voisine s’installe à Rome il devient citoyen idem s’il exerce un travail. A l’apogée de la République, Rome était si riche que les citoyens ne payaient pas d’impôts : afflux d’étrangers qui provoqua à son tour des mesures cf la Loi « Claudia » qui oblige le Latin à laisser un fils dans la cité latine;

La Loi « Licinia » supprime le droit d’immigration « la concession du droit de cité par faveur ».

– LA CONCESSION DE LA NATURALISATION.

Si une cité a aidé Rome, tous ses citoyens ont le droit de cité à Rome.

B LE PEREGRIN ET SON DROIT DE CITE.

Le droit de cité Romain est différent de la naturalisation au sens moderne. C’est l’octroi de droits à un étranger non citoyen et qui possède que certains droits civils.

1 Le Conubium

L’étranger peut épouser une citoyenne romaine.

2 Le Commercium

Il peut passer des actes de commerce selon les hommes et les traditions romaines. De plus en cas de litige il peut aller devant les tribunaux

C LA PERTE DU droit DE CITE

Si un étranger quitte Rome il perd tous ses droits. De plus s’il a commis une faute, il peut-être punie sévèrement ou déchu et perdre son statut il pourra même être vendu au marché aux esclaves d’une autre cité.

Exception: Le soldat romain qui est prisonnier et esclave ailleurs redevient citoyen quand il franchit le » Promerium ». On ne tient pas comptent de sa servitude, c’est la rétroactivité du droit, car pendant son absence, ses affaires étaient tenues.

D LATINS ET PEREGRINS

1 Le statut des latins

Grâce aux étrusques, ils lient des liens économiques avec d’autre cités. On établit des traités de commerce, d’alliance, toujours réciproques: exemple : avec la Grèce, Carthage …Les cités de même culture, tradition religion sont en très bon termes avec Rome d’où traités, ligues d’ alliances pacifiques. Ces gens s’appellent latins pour les romains. Ils bénéficient de la citoyenneté romaine qui peut devenir définitive s’ils s’installent à Rome. Cette situation se situe entre la qualité de citoyen et celle de Pérégrin.

2 Le statut de pérégrin

Ce sont des gens de cultures et d’ethnies différentes. Rome étant une cité colonisatrice avait une organisation judiciaire qui leurs laissaient leurs institutions. Elle n’imposait pas son droit.

Pendant le 3 ème siècle , Rome a tenu car elle leur laissait leur système et leur religion à condition qu’elle ne comporte pas de sacrifices humains. Les romains acceptaient les coutumes et politiques locales sans cruauté. Les Pérégrins vont peu à peu adopter les règles de droit romain = acculturation.

Les pays sans structures ni écrits sont un terrain favorable pour l’ordre juridique romain souvent accepté de plein gré.

Après le 3 ème siècle, on a une période autoritaire, les constitutions seront imposées à tous les habitants de l’empire qui conduit à une profonde mutation juridique.

III GENERALISATION DU DROIT DE CITE

Rome est devenue la maîtresse du monde à l’époque. Sous la république démocratique et oligarchique, le sénat et l’assemblée de citoyen décidaient l’octroi de la citoyenneté. Avec l’empire, ce sont les empereurs et les fonctionnaires qui se rendront compte qu’il existe des décisions unificatrices non prévues : réflexion du monde politique romain et la généralisation de la citoyenneté sera prise par Caracallas en 218 « tous les habitants de l’empire sont des citoyens romains ».

Tous seront soumis aux mêmes règles juridiques. Cet édit est une confirmation de la réussite de la colonisation, mais ces gens non latins étant citoyens pourront accéder au + hautes charges militaires / infiltration des étrangers.

De + même, le + haut poste (impérator) fut donné à des étrangers (ni latins ni romains) cf Adrien (grec) ou les sévères (espagnols). Il n’y a plus de distinction. Tous ont accès en toute égalité aux fonctions administratives et militaires compte-tenu de leurs capacité personnelles.

CHAPITRE 2 LIBERTE ET ESCLAVAGE

• Le droit antique est inégalitaire parce qu’il existe des hommes libres et des esclaves (surtout en Grèce)

Section 1 L’EXEMPLE GREC

• De toutes les cités l’esclavage est chose naturelle (exception pour Spartes). C’est un élément fondamental pour la survie économique des grandes civilisations antiques . Aucune contestation philosophique.

I LE STATUT DE L’ESCLAVE

A LES ESCLAVES PUBLICS

Utilisés par la cité pour les travaux pénibles ex: exploitation des mines …. ils sont maltraités, meurent de misère et d’épuisement très jeunes.

B LES ESCLAVES DES PARTICULIERS

Des citoyens peuvent acheter des esclaves, considérés comme butin de guerre (il y a aussi des femmes) . Ils peuvent recueillir les enfants abandonnés à leur naissance.

On estime que les citoyens ou métèques riches pouvaient avoir plus de 20 esclaves. Dans les familles aisées, ils sont – nombreux. Les marchés sont nombreux et certains sont + quotés que d’autres. Hérodote a affirmé que les riches se procurent des esclaves femmes pour les revendre + chères.

C LE STATUT JURIDIQUE

Juridiquement, l’esclave est un objet de propriété, acheté qui n’a que certains droits très faibles : le droit d’avoir une religion.

Il peut se marier mais avec une esclave mais avec l’accord de son maître . L’autorité politique le protège des mauvais traitements, le Maître peut-être sanctionné.

L’esclave a une capacité patrimoniale. Il peut, si le Maître est marchand, avoir des responsabilités et un pécule qui constitue son patrimoine. S’il a des capacités intérieures, il sera formé pour devenir un pédagogue ou précepteur pour les enfants de la famille ou médecin.

Le Maître peut donner la liberté à ses esclaves devant le temple d’Apollon. L’émancipation se faisant sous l’égide des Dieux, beaucoup de pierres en témoignent.

L’affranchissement n’est pas systématique et varie selon les cités, il est moins donné à Athènes car l’esclavage y est indispensable (cet argument sera repris en 1790 pour des raisons d’équilibre économique).

II LA FEMME ESCLAVE

Elle n’a pas un statut favorable. Elle est une chose de grande valeur à Athènes elle est louée ou donnée en gage aux créanciers. Les hommes avaient des créneaux de travail variable, paysans, ouvriers, agents de commerce, marins aux galères.

Les femmes esclaves ont des fonctions domestiques (maison) même si accessoirement, elles ont un travail manuel vendu à l’extérieur (tapisserie, couture) la majorité étaient des servantes, attachées au Gynécée, à disposition de la femme honnête. La citoyenne les éduque, leur apprend à filer la laine, à tisser. Ce sont les femmes esclaves qui confectionnent les habits de la famille. Elles préparent le pain s’occupe des enfants et peuvent-être leur nourrice.

Très peu sont ouvrières. Elles sont à la disposition du Maître de la maison, parfois elles ont des enfants de lui. Il peut les prêter à des amis.

Certains en font du commerce très large, achètent des jeunes esclaves et les forment à la prostitution bénéfique pour eux.

Elles peuvent être affranchie, si le maître la vend. Parfois la décision est guidée par l’affection. Démosthème cite l’exemple d’un plaideur qui a affranchi sa nourrice, et qui la garde chez lui, la considérant comme sa mère. Elles n’ont pas de statut, sauf les courtisanes.

III EXEMPLE PARTICULIER DE SPARTE OU LACEDEMONE

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Cet exemple est resté dans l’histoire car il a influencé les révolutionnaires ( Robespierre, St juste, Condorcet.) cf Victor HUGO.

« Ce siècle avait 2 ans, Rome remplaçait Sparte. Spartes a aussi influencé les partis totalitaires et les chefs d’états extrémistes : Mussolini ,Hitler . Politiquement et juridiquement c’est une cité à part dans la Grèce antique.

Tous les citoyens sont libres et égaux. L’état contrôle toute la vie politique, la famille, l’éducation. Cette idée est reprise par Barboeuf qui influence Marx. Tous les citoyens sont égaux mais leur action est contrôlée par les représentant de l’état. On dit qu’à Spartes c’est la Loi qui règne souverainement.

Dans cette cité résident d’autres personnes ayant un statut effrayant. Les hilotes et les périèques.

A Les Hilotes

ce ne sont pas des esclaves au sens grec du terme. Ils sont une famille et des biens. Leur statut est égal à celui des serfs du moyen âge français. Comme à Sparte tout est sous contrôle de l’état, ils sont les serfs de l’état, ils sont obliger de cultiver les lots de terre que l’état a morcelé et ne peuvent la quitter sous peine de mort. Ils nourrissent les citoyens qui ont pour fonction la vie politique et la guerre. Le poète Tyrtée écrit au 7 ème siècle qu’ils sont comme » des âmes accablées d’énormes fardeaux contraint par une nécessité terrible, ils portent à leur maître la moitié des fruits que rapporte la terre » Ils ont une condition physique très réduite.

Ils ont un patrimoine, une famille mais vivent dans la terreur car chez les Egaux pour devenir guerrier, les rites d’initiation pour un jeune Hilote était de tuer un autre Hilote par surprise pour prouver son habileté, rapidité et techniques de bon guerrier.

Les Egaux les avilissent. Ce ne sont pas des butins de guerre mais des autochtones sacrifiés à l’état servant les plus privilégiés.

B Les Périèques

ce sont les habitants du pourtour . Leurs conditions sont – dures. Ils travaillent pour les égaux. Ils sont de la même origine que les Hilotes, ils n’ont pas de droit juridique, politique. Ils travaillent sans être esclave et ont la paix. Ils sont commerçants, navigateurs, artisans. Ils vont chercher des métaux précieux. Leur statut juridique est restreint et ils sont surveillés par l’état. De plus certains égaux espionnaient les autres égaux, les Hilotes et Périècles. Toutes dénonciations conduisaient aux exécutions. Ceci à influencé les jacobins de la révolution et les partis totalitaires.

SECTION 2 L’EXEMPLE ROMAIN

• Généralement, l’esclave et l’ennemi fait prisonnier sont source première de l’état servile, mais il existe aussi la naissance. Aucune union matrimoniale servile n’ est reconnue, tout enfant né de mère esclave est esclave lui même

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I LE STATUT DE L’ESCLAVE

A CONDITION JURIDIQUE DE L’ESCLAVE

1 C’est une « res » chose

L’esclave d’un citoyen est soumis à la puissance absolue de son maître « dominica polestas ». Il peut exercer son droit de propriété, il peut le battre à mort, le vendre, le louer.

2 Les incapacités attachées à l’esclavage.

– Pas de famille.

En cas d’union entre 2 esclaves l’enfant appartient au maître qui en dispose comme il veut.

– Pas de patrimoine.

S’il a une fonction rémunérée c’est pour son maître. Toutes ses possessions appartiennent au maître. Si un esclave passe un acte avec 1 tiers , s’il est défavorable au maître, il est nul.

3 Une condition favorable sous certains aspects.

Dans la Rome archaïque, économique, rurale autarcique la famille vit plus ou moins repliée sur elle-même dans le cadre de la ville (exploitation agricole) . Ils participent aux fêtes et au culte familier exp : fête du Dieu Lares.

Les esclaves peuvent avec leurs maîtres faire des offrandes aux esclaves morts. L’esclave n’a pas de nom de famille il n’appartient à la famille il est à son service. Dès que l’on arrive à l’époque républicaine, l’épigraphie révèle qu’ils portaient le nom du maître avec le suffixe « por » (Marcus qui donne Marcipor). Les enfants porteront le même nom.

4 Une innovation intéressante : Le pécule.

Les romains ont confiance en leurs esclaves et vont même leur confier des tâches importantes. Par reconnaissance, le maître peut céder certaines choses. Evolution : car on leur reconnaît un statut humain. Le maître peut lui donner des têtes de bétail : C’est le » péculium » pecus donne troupeau.

Selon les auteurs latins le pecus a une origine archaïque . Cette notion s’étendra sous la forme d’argent. Sur ce point, les romains sont plus humains que les grecs.

B L’ACCES A LA LIBERTE.

1 Le procès ou vindicativo in libertatem.

Le procès donne l’affranchissement à l’esclave qui n’a pas de statut juridique malgré son pécule. C’est le maître qui plaide en sa faveur. S’il est reconnu libre, il rendra le pécule au maître

2 L’affranchissement avec l’initiative du maître.

Il se manisfeste différemment de la Grèce. Les citoyens ayant du talent n’étaient pas esclaves cf ESOPE, poète qui a influencé LAFONTAINE , EPICTETE ou TIRON.

CF a Athènes ou Aristote est toujours resté métèque et ne fut jamais affranchi.

L’affranchi passe devant un magistrat (homme politique) de la cité. C’est le prêteur . L’acte est symbolique ( gestes particuliers et formules spéciales) .

L’affranchissement peut se faire par le testament. Le maître peut inclure dans une clause l’affaire d’esclavage.

3 Les obligations de l’affranchi.

L’affranchissement donne la citoyenneté à part entière mais il existe un temps d’épreuve. L’affranchi est un citoyen de seconde zone. Il a l’obligation de prendre un nom avec 3 composantes cf CAIUS ; prénom Charles . JULIUS ; nom GENS . CAESAR ; surnom .

Ensuite le citoyen a des droits il peut aller aux assemblées, pas de ségrégations , mais il ne peut pas épouser un romaine. Ses enfants oui Après l’affranchissement, les liens avec le maître ne sont pas rompus. C’est une situation juridique ambiguë . D’où 3 conséquences juridiques.

–Obsecium : qui veut dire interdiction d’attenter une action infamante contrairement à son patron.

– Operae : corvée : journée de travail, service de nature domestique, économique que l’affranchi exécute dans le cadre de ses anciennes activités d’esclaves.

–Bouna: Si l’esclave ne savait pas gérer son pécule le maître pouvait le lui reprendre.

Après l’affranchissement, l’esclave conserve son pécule. S’il n’a pas d’héritier direct, le pécule revient au maître.

Le patron a aussi des devoirs par rapport à l’affranchi. Ce sont des devoirs moraux. Il doit l’assister en justice. Si pbrs professionnels, le maître doit lui assurer une aide alimentaire cf Aide des parents aux enfants. Ces devoirs moraux seront transformée en règle de droit. Le maître doit s’abstenir de tout témoignage à charge et de toute accusation capitale contrairement à son affranchi. Il existe un « esprit de famille »

II AMELIORATION ET ADOUCISSEMENT DE LA CONDITION SERVILE

La république puis l’empire ont mené une politique de impérialiste (guerres de conquêtes), donc une masse énorme de prisonniers dont vendus au marché aux esclaves. Ce sont des « res » (choses), sans aucun droit, sauf religieux avec le culte de la famille. On remarque une évolution des rapport maître esclaves.

A L’APPORT DE LA PHILOSOPHIE STOICIENNE

Le stoïcien a essayé de faire traduire dans la vie quotidienne des prescriptions divines morales et religieuses. Dès le premier siècle de notre ère, il existe un pouvoir personnel. Et certaines mesures seront prisent en faveur des esclaves.

Selon Auguste, la loi Pétronia défend aux maîtres d’envoyer leurs esclaves lutter contre les bêtes féroces dans les cirques. Sauf si avis contraire d’un magistrat.

Arès Auguste, les chrétiens les remplaceront: csq : L’empereur Claude dépouille de son patrimoine un maître ayant abandonné son esclave vieux et malade. Ceci est la manifestation du côté humain accentuée dans la philosophie stoïcienne.

De même Adrien sanctionne le meurtre d’un esclave innocent par son maître . L’esclave provoque des poursuites pénales.

L’empereur Antona le pieux accorde le droit d’asile à des esclaves qui terrorisés par les mauvais traitements de leurs maître se réfugient auprès de la statue de l’empereur. Ce droit d’asile sera repris par l’église au moyen âge.

B L’ACTION DES EMPEREURS CHRETIENS

C’est Constantin qui a fait du christianisme une religion d’état. Le paganisme sera détruit. Seront déchus de leurs droits civiques et politique, les maîtres qui abandonnent les esclaves et les enfants.

Justinien, à l’origine de la compilation accorde la liberté à tout esclave chassé de la maison du maître. Il y a de la part des chrétiens la volonté de protéger l’esclave devenu être humain. Mais il ne suffit pas de protéger l’intégrité corporelle et naturelle, il faut aussi protéger ses intérêts. Le caractère révocable du pécule disparaît totalement, il devient d’usage et il y a obligation de laisser le pécule à l’esclave, il lui est personnel.

Sous l’empire, le maître a tendance à donner des responsabilités importantes en matière commerciale à ses esclaves. Il se fait reconnaître par eux. On a un changement total des mentalités du a l’évolution des pensées romaines.

C MODIFICATIONS APPORTEE A L’AFFRANCHISSEMENT

Deux voies: judiciaire et affective.

L’affranchissement se fait par le maître qui le déclare devant le magistrat. Ce rituel sera supprimé.

Ce sont les stoïciens qui ont voulu ces transformations. Dans la procédure d’affranchissement, s’il y a un problème alors l’affranchissement est nul. Les obligations de l’affranchi n’ont pas évolué jusqu’à une constitution de la loi impériale abolie rétroactivement.

Par corrélation, le patron n’a plus d’obligations morales.

L’esclave est humanisé et sa condition atténuée (même les chrétiens soutenaient la condition d’esclave par intérêts économiques.)

Dans les colonies prb de l’esclavage seuls SIEYES et ROBESPIERRE étaient pour la fin de l’esclavage et contre la pensée de l’époque qui se servait de l’esclavage pour l’utilité économique. Si disparition de l’esclavage, alors révoltes des populations.

III L’ESCLAVAGE SANCTION

Contrairement à la période archaïque; au fur et à mesure de sa mise en place , le droit romain s’affirme et on trouve de nouvelles sources à l’esclavage, on le justifie juridiquement.

La tradition des prisonniers de guerre les prbs des enfants esclaves subsistent. Mais des romains libres vont se voir devenir esclave. Il peut s’agir de déserteurs de l’armée (devenue professionnelle avec Auguste. )

En général on préfère rendre un homme esclave plutôt que de le tuer. Cette dégradation est un exemple de l’esclavage sanction; car la servitude est un état social amoindri, l’esclave est inférieur.

L’esclavage peut être la sanction de nombreuses fautes.

En 52, l’empereur Claude décide que la femme libre qui entretient des rapports physiques avec un esclave d’autrui devient elle même esclave. La femme libre n’a pas d’obligations avec ses esclaves.

Il y a un souci de respect de la condition du citoyen, et de moralité. Dans les années du Haut-empire les crimes graves conduisent à la condamnation par le travail dans les mines, d’où condition d’esclave. Au bas empire, des constitutions impériales admettent dans des cas grave, la révocation d’affranchissement, ils redeviennent définitivement esclaves.

CONCLUSION

• Dans l’antiquité le droit est fondé sur l’inégalité, même l’influence chrétienne n’a pas pu modifier cette mentalité (elle l’a même protégée ) pendant des siècles.

• La condition de l’esclave présente des particularités à Rome. Au début des imperadis romains, des prisonniers de guerre sont vendus au marché. Ceci à favorisé la classe aristocratique, qui profitant des conquêtes a agrandi ses domaines ou « latifundias » qui ont besoin de main d’oeuvre, l’esclave est une chose.

• Après la politique impérialiste: la pax romana, on considère que l’esclave est un individu de condition inférieur mais on applique la philosophie stoicienne. Beaucoup de juristes sont attirés par cette pensée exprimée par Sénèque: « es-tu esclave ? Non, je suis un être humain »

• Les empereurs ont pris des mesures libérales. Le stoïcisme a inspiré la doctrine chrétienne, mais les chrétiens n’ont jamais stoppé l’esclavage, même s’ils appuyent l’idée qu’il n’a que des hommes de même condition (cf : St Paul « il n’y a ni hommes libres, ni esclaves mais seulement des hommes de mêmes conditions »). Son attitude est dérogatoire par rapport aux autres théologiens. Les idées de l’église ne seront jamais reprises. Après les invasions barbares, il y a la nouvelle condition des serfs.

Chapitre 2 LA FAMILLE

SECTION 1

 L’EXEMPLE GREC

I LES GRANDES CARACTERISTIQUES DE LA FAMILLE GRECQUE

Contrairement aux romains, les grecs n’étaient pas de grands juristes. Nous n’avons pas de compilation. Les seuls renseignements sont les lois votées par le peuple = l’ecclésiat qui rassemble tous les citoyens. Nous avons des documents littéraires, pièces de théâtre. Ceci est valable pour toutes les société grecques sauf Sparte.

A L’EPOQUE ARCHAIQUE / LE GENOS

Groupe familiale, le genos est a l’origine l’ensemble des familles libres du Géné, à l’époque archaïque. Nous le connaissons avec les poèmes d’Homère. C’est le lignage qui existe au moyen âge : famille qui compte tous ceux qui sont issus d’un ancêtre commun. Ce fait n’est pas rare dans les sociétés archaïques. On le retrouve en Afrique.

Une fois que les droits et les institutions ont évolués, la famille tend à devenir moins importantes.

En Grèce après la période archaïque on arrive à la maisonnée ou Oikos.

B L’OIKOS

C’est un sens restreint de la famille, plus de lignage mais la maison peut être très peuplée car leurs enfants restent avec leurs parents.

La maison est un domaine rural, elle organise une vie autarcique. Ce n’est pas une propriété familiale impartageable, inaliénable. Le chef de famille a une très grande autorité sur ceux qui vivent sous son toit. Il est le maître des biens. Et il peut en disposer. Homère comme d’autres auteurs tardifs compare l’autorité du chef de famille à celle d’un roi. Quand le père meurt, c’est le fils aîné qui prend les responsabilités, et qui prend sa place. Le chef de famille gère l’oikos (= économie ).

C LE STATUT JURIDIQUE DES MEMBRES DE L’OIKOS.

1 L’exposition des enfants.

Le père de famille peut abandonner ses enfants. Souvent en Grèce, on voit abandonner les enfants des mères célibataires.

L’exposition est commandée par le père de famille. A chaque naissance, il y a une alternative, garder ou non le bébé. La mère ne donne pas son avis. Le 5ème jour après la naissance, le père décide de la condition de l’enfant.

–Le désaveu de paternité

Dans l’antiquité les familles avaient leurs dieux , ils font des donations. La famille est liée à la religion. Le culte des ancêtres a une très grande place. Si le père a un doute sur sa paternité, il a l’obligation d’exposer l’enfant pour ne pas rompre le culte des ancêtres.

–La pauvreté

Tous les hommes libres ne sont pas riches. Le grec est parfois rebuté par trop d’enfants. Les soucis sur l’avenir sont un prb. L’exposition est fréquente dans les basses classes de la société.

–L’égoïsme.

Cas rencontré dans l’aristocratie qui veut conserver sa tranquillité. Mais elle veut se consacrer aux enfants qu’elle garde: philosophe grec: » Je les expose parce que j’aime trop les autres ». On se débarrasse surtout des filles. Dans les idées religieuses, le fils seul perpétue la race. La fille change de famille le jour de son mariage.

– Le devenir de l’exposé.

Sa famille ne s’en occupe plus. Souvent il meurt, mais ils peuvent être pris, recueilli par de braves gens. Ces familles nourrissent, éduquent l’enfant qui deviendra esclave et qui sera redevable de la vie. Ces enfants recueillis peuvent être esclaves, ou bien encore formés à la prostitution, c’est de la sorte qu’il sont sauvé car, dans l’antiquité, il n’y avait pas d’institutions charitables. Il faudra attendre l’oeuvre de l’église.

L’exposition n’était pas interdite par la loi. En Grèce, il y a toujours eu une supériorité de l’autorité paternelle en matière de famille sur les lois votées par le peuple souverain comme à Athènes.

A la législation athénienne comme à toute législation antique, préexiste la souveraineté absolue du père de famille. Cette pratique est inhérente au moeurs. Les philosophes ne condamnent pas l’exposition, mais la déclare bonne et nécessaire. PLATON veut que »le troupeau (citoyens) soit aussi choisis que possible et il faut conserver dans toutes sa pureté la race des gouverneurs. «

ARISTOTE également est favorable à cette exposition mais aussi à l’avortement. L’opinion de la Grèce face à l’exposition des enfants est unanime et non condamnée par l’état. La Grèce antique est régie par la tradition familiale. La pratique est admise comme naturelle dans toutes les cités . Le père peut aussi vendre son enfant comme esclave. La cité n’a pas de pouvoir face au pouvoir familial.

2 Le mariage

–Aux origines

Le mari peut répudier la femme mais à partir du 7 ème siècle cette pratique s’atténue. Le mariage se faisait par achat dès le 5ème siècle, dans les campagnes.

–La monogamie

Le mariage est monogame mais les concubines libres, esclaves ou métèques sont nombreuses. Mais si la femme trahit son mari elle est condamnée. L’adultère de la femme grecque est condamnée dans la mesure où il faut préserver la légitimité de l’enfant: ex d’Hélène et de la guerre de Troie. Lors de son mariage la femme reçoit une dote qui lui sera restituée à la dissolution du mariage.

–Le gynécée

Les femmes ont une grande liberté selon les auteurs grecs, mais au 5ème siècle, elle vivent cloîtrée. Elle est une maîtresse de maison . Le mari d’Andromaque; Hector conseille: « rentre au logis, songe à tes travaux, à ton métier, à la quenouille et donne ordre aux servantes de vaquer à leurs ouvrages «

La femme doit aussi éduquer les enfants. La maîtresse de maison par excellence est Pénélope qui se refuse aux prétendants en défaisant son ouvrage.

La femme garde les biens et les trésors de la famille. Elle administre la maison , mais n’a aucune vie sociale. Si le citoyen donne des banquets dans sa maison elle n’y participe pas alors que les courtisanes oui. Athènes est un club d’hommes qui a définitivement enfermé la femme dans le gynécée.

3 L es enfants

Ils sont élevés par la femme et les esclaves et ensuite par des précepteurs. Quand ils sont adultes, ils ont une certaine indépendance juridique. Ils peuvent rester au foyer familial. Au 4ème, 5ème siècle avant JC, on peut dire que la parenté des femmes est reconnue. La femme a une valeur sociale. Au décès du père, tendance à la disparition du droit d’aînesse, les biens seront partagés égalitairement.

II LA PARTICULARITE DE SPARTE DANS LE MONDE GREC

Sparte est une des rares cités à connaître l’esclave.

A LE STATUT DES EGAUX= NEGATION DE LA FAMILLE.

Pour être parmi les : 3 conditions

– être né de parents nés à sparte

– se soumettre à la discipline et à l’éducation de l’état

– être en groupes

Par xénophons nous connaissons Sparte.

1 Le célibat

Il est interdit à Sparte. On ne se mariait à sparte qu’en élevant sa femme qui ne devait être ni trop jeune . Les rencontres sont rares et secrètes. A Sparte il est établi qu’il serait honteux de sortir de la chambre de sa femme.

2 L’enfant

L’enfant quitte sa mère très tôt. Les mères jeunes quittent leurs maris. Sélection raciale pour garder la pureté de la race: inspiration des régime extrémistes. Les époux ne se choisissaient pas . La femme était choisie par l’état pour faire le mariage.

Les critères physiques étaient définis dés 6 ans. Ils sont pris en charge par la cité: pas d’attachement aux parents. L’éducation n’est pas faite par le père : négation de la vie de famille = autoritarisme. Dès 6 ans, rites initiatiques regroupés en confrérie magico- religieuse et les enfants vivent dans des casernes. Sparte est la plus grande caserne de la Grèce antique. Jusqu’à 12 ans, sélection par les travaux physiques: élimination par la mort: exemple : genre de sélection naturelle par des exercices physiques dures et une alimentation faible. Ils résistaient à la torture.

A 19 ans, l’enfant faisait son apprentissage de guerrier. Il apprenait une tactique avec des rites initiatiques : exemple : voler une galette sur l’autel de la déesse: CF jeunesse hitlérienne.

A 24 ans, il est guerrier et vit en communauté : dortoirs communs. De temps en temps, ils pouvaient voir leurs femmes.

Le mariage existe t’il ?

Xenophon conclu qu’il n’y a pas de mariage mais une reproduction.

3 Inexistence voulue du divorce et de l’adultère

Le divorce n’existe pas à Sparte, mais on connaît le partage des femmes , pas l’adultère. Platon admire ce régime commun des femmes . Même Athènes était séduite par la société spartiate. Un homme peut prêter sa femme à un autre pour lui faire des enfants.

Lycurgue, en autorisant la communauté des femmes, donne à l’adultère une légitimation. Ce réformateur ne voulait pas de jalousie à Sparte car selon lui, c’est une déstabilisation de la société. La famille n’est pas pour lui à la base de l’état. Il a fait une loi contre la jalousie et autorise qu’un égaux puisse demander à un autre sa femme, mais il doit rester dans la même race. L’individu était un objet dans les mains de l’état à cause de la démagogie. Il était interdit aux égaux de parler entre eux sinon ils étaient suspectés. On considère l’art, la musique comme signe de décadence de la société.

4 Accouplement ou mariage

Selon une 2 ème loi de Lycurgue, les enfants n’appartiennent pas à leur père. Ils sont le bien commun de la cité. Et il veut que les citoyens soient issus des meilleurs d’entre eux. Il précise que « les jument sont saillies par les meilleurs mâles ». Il dit qu’il doit en être de même pour les égaux. C’est une forme de totalitarisme. Si un enfant nait informe , il est exécute.

B LE STATUT DE LA FEMME LIBRE SPARTIATE

Contrairement à Athènes, il n’y a pas de gynécée

1 Différent des autres cités: la liberté

Les femmes n’ont aucune des activités ménagères des autres femmes grecques. Laconique = vient de la région de Laconie ou se trouve Sparte. Elles n’ont pas d’activités ménagère : ce sont les hilotes. Elles sont faites que pour la maternité. Lycurgue leur a ordonné de faire des exercices physiques comme les hommes d’où une stature masculine. Lycurgue était persuadé que si les deux sexes étaient vigoureux alors, les enfants seraient robustes.

2 Sa particularité: la nudité

Elles s’exercent comme les hommes, à la course, javelot, disque, lutte. Lycurgue n’a pas voulu d’éducation casanière et efféminée comme dans les autres cités. Les jeunes femmes et jeunes hommes apparaissent nus . Cette situation n’est pas choquante. Aucune attirance physique. Elles participent aux cérémonies religieuses. Plutarque dit « la nudité des jeunes femmes n’avait rien de déshonnête car la pudeur l’accompagnait et tout libertinage était absent. «

LA FAMILLE A ROME

Familia désigne à Rome , au sens large du terme, la parenté agnanique ( par les hommes )

Comme pour beaucoup de cité antique, la famille romaine n’a jamais coïncidé avec le droit moderne parents-enfants. Dans une famille il y a des sui ivris et alieni iuris. Le « pater familias » a un droit , une puissance sur les membres de sa famille. Les enfants n’ont pas de capacités juridiques. Les liens de parenté avec la mère sont dite cognatique. La parenté agnatique est plus importante juridiquement.

I LE MARIAGE

Dès le milieu de la république et pendant l’empire on le définit comme un consensium (arrangement).

A SPONSALIA OU FIANCE

1 Les origines

Les fiancés sont une convention entre 2 familles et n’ont aucune valeur juridique mais ont une importance mondaine et sociale considérable. La coutume voulait que les fiancés constituent un empêchement de mariage avec une tierce personne. Le meurtre d’un fiancé était assimilé au parricide conduisait à la peine de mort.

2 A l’époque chrétienne

Avec Constantin, l’infidélité de la fiancée est considérée comme adultère, et le mariage d’un fiancé avec une parente trop proche est interdit.

Les fiançailles ont aujourd’hui un régime juridique. Les cadeaux de fiançailles ont dans le droit canonique une valeur juridique.

Tout fiancé qui a rompu doit rendre les cadeaux. La simple convention que sont les fiançailles est devenu un contrat.

B LE MARIAGE

1 Les conditions de fond

Très anciennement, le mariage est régit par des usages familiers, la loi ne s’en préoccupe pas. C’est le pater familias qui est à la base de l’épouse. Sous l’empire, Auguste, impose 3 conditions.

–Le consentement

Celui du père est obligatoire mais son importance est diminuée. « S’il est dans l’incapacité physique ou morale, le consentement est présumé ». Mais avec les traditions latines, le père peut intenter une action; cependant , si elle est injustifiée, la lex julia de marintandis ornibus oblige le père à doter sa fille. On considère ce refus comme volonté d’empêcher l’union , et la fille a le droit d’aller devant un magistrat (homme politique: prêteur). Dans la continuité de la pensée d’Auguste, pendant l’empire : le mariage doit être conclu, non dans l’intérêt de la famille mais dans l’intérêt des époux. Mais la famille n’est pas oubliée. Si les enfants n’ont pas la majorité, s’il n’y a plus de pater familias, c’est le tuteur qui donnera l’autorisation: majorité= 25 ans.

Une veuve de moins de 25 ans n’est pas émancipé et a besoin du consentement.

–La puberté

Souvent au temps archaïque à Rome on décidait du mariage d’enfants impubères. Avec l’empire, création d’un registre officiel des naissances. Recensements: cf dans la bible, ils permettaient de dénombrer et connaître l’origine des gens. Il y a création de l’état civil. Cela porte atteinte à la parenta potentas. Le père était un chef politique, religieux dans sa villa. Cette puissance paternelle décroît. Les querelles de juristes furent nombreuses: 14 an pour les hommes et 12 ans pour les femmes. Les femmes: on attend leur puberté pour les marier.

– Le conubium

C’est le mariage d’un romain avec une romaine ou avec un ressortissant d’une cité avec laquelle on a passé un traité. Après l’édit de Caracalas, tous les habitants de l’empire sont citoyens d’où la transformation de la notion de conubium. On interprète la demande de mariage et le lien de famille entre les mariés. Si le lien de parenté est trop proche alors le mariage est nul. La cognation et agnation : les liens du sang prennent une importance qu’il n’avaient pas avant.

Le mariage est interdit avec des lignes collatérales, limitées au 3ème degrés sauf dérogation. Le droit canonique s’inspire du droit romain pour les prbs familiaux. L’alliance d’un parent à un autre est impossible: entre beaux frères, pas de liens de sang , mais liens familiaux. Interdiction. Il est interdit au tuteur d’épouser l’enfant sous sa tutelle même si elle a la puberté. Mais prb des mariages d’argent: garantie du patrimoine. Même avec le droit de cité donné à tous, il y a des empêchements sociaux qui se comprennent dans l’antiquité. Ils s’ajoutent à la cognation. Le premier à avoir une initiative officielle est Auguste. Pour lui la 1 ère base est la famille. Il prend la lex julia de marintandis ornibus. Cette loi interdit aux aristocrates, classes sénatoriales d’épouser des affranchis ou des femmes aux moeurs légères : par exemple les comédiennes. Justinien épousera une de ses femmes: Théodora. Elle a beaucoup inspiré Justinien, peut être même la compilation.

D’autre textes empêchent le mariage entre l’affranchi et sa patronne. On pense que ces femmes ont beaucoup de liberté. Le patron aura des difficultés à adopter une affranchie.

Avec la lex julia de adulteris, l’adultérine ne peut se marier avec son amant. Nullité absolue du mariage. Prb de pureté du sang romain dans la classe aristocratique. Si une femme croit avoir contractée une union valable et si elle peut le prouver, on considère que le mariage est valable pour elle et ses enfants nés de cette union. Mariage putatif

2 Les conditions de forme.

Aucune forme obligatoire donnée au mariage. Absence de solennité. A Rome, peuple de juristes ( pas la même considération qu’aujourd’hui. C’est la consensualité qui marque le fait. On présume l’existence du mariage en cas de vie stable entre les hommes et les femmes honorables. CF: le

concubinage aujourd’hui. Il y a plusieurs formes de mariage:

– mariage sine manu

Avec la tradition ancienne, la preuve est l’existence de fiançailles et la dote est la consommation du mariage. Peu à peu dans les lieux privilégiés, il pouvait y avoir un écrit. Il y avait la cérémonie, le mari porte sa femme pour qu’elle entre dans sa nouvelle maison.

Nous avons donc une carence du droit romain. Pas beaucoup de rapports écrits, les preuves sont les témoignages les rites religieux pour que la femme soit acceptée par les dieux.

La manus est l’autorité parentale du père sur ces enfants. Au 16 ème, le père de famille a un rôle très important. Mais le consualisme seul était valable en vertu du droit canonique. On peut se marier plus facilement à partir de l’empire.

– La conferreatio

C’est un mariage religieux solennel chez les aristocrates qui font un cadeaux à Jupiter. Ambiguïté; superstition, les romains sont plus superstitieux que religieux et ont un esprit juridique détaché de ces notions. Paroles sacramentales , il y a des témoins, au départ chez les praticiens ensuite chez les plébéiens. Chaque époux doit avoir des témoins. L’unité sociale et politique est symbolisée par l’eau et le feu : symboles de pureté. Le mariage est crée par la cérémonie la femme passe sous la manus de son mari. Les romains ont voulu la pureté de la Rome des origines.

–La coemptio

Le père simule la vente de sa fille au futur mari. La manus se manifeste. La femme n’a pas de droit mais porte le titre de mater familias lorsqu’elle a des enfants, elle est libre, peut sortir et a un statut social.(non politique ni juridique)

3 Les effets du mariage

Jusqu’au 3 ème siècle, les pères ont tjrs eu un droit de regard sur leurs enfants. Début du bas empire, période de transition car augmentation de la bureaucratie. Plus l’impérialisme romain s’étend, plus l’administration est lourde. Après le 3 ème siècle, la manus n’existe plus, le mariage est indépendant du manus, les seuls aspects sont pécuniers et concernent les rapports avec les enfants. Le mari a tjrs un droit de commandement. La femme romaine est plus libre que la femme athénienne. Le mari à le droit si sa femme est infidèle, de la punir, le contraire est très aléatoire. La lex julia de adultéris, loi d’Auguste sur l’adultère considère ces femmes adultérines comme des criminelles. Elles seront exilées (sur une île, dans un couvent…)

Le droit commun s’inspire du droit canonique, inspiré de la compilation. Ce qui est à retenir est qu’il n’y avait plus de morale. Ex: Auguste a fait de sa fille une victime de la lex julia de adulteris, elle a été exilée dans une île.

4 La dot

Deux discrimination de principe à retenir.

La femme mariée cum manu voit ses biens tomber dans le patrimoine de son mari. Dans tout les cas, la femme remet certains biens au mari. Au IIème siècle, la pax romana, il y a un contrat entre le père et le futur mari. C’est une promesse de restitution de la dot en cas de dissolution du mariage. Si la femme commet des délits graves, (l’ivresse), le mari pouvait demander des compensation. Auguste a essayé de réformer une cellule familiale.

Au cours de l’empire, nouvelle action lex julia de fondo doti (de fondement de la dot). La femme peut faire son mari hypothéquer sa dot.

Pendant l’empire, méfiance envers les femmes, avec le senatus consulte velleien = libertés de notre ère, règne de l’empereur Claude qui interdit aux femmes toutes liberalité. L’Afrique du sud applique le senatus consulte velleien.

La dot est inaliénable et la femme incapable

5 La dissolution du mariage

Dissolution par la mort de l’un des époux, mort naturelle et mort civile (captivité du soldat provoque la dissolution du mariage au bout de 5 ans ).

Le texte concernant la captivité, à l’origine de la procédure de l’absence.

3 Types de divorces

– Le divortium

Consentement mutuel, il disparaitra avec l’église et réapparait à l’an II de le république. Il a été rétabli par les romains, et a disparu avec la convention montagnarde. Pendant le directoire, le divortium existe encore. Bonaparte voulait que la famille soit à la base de la société mais a conservé le divorce par consentement par tort.

Ce sont les juristes comme le doyen Carbonier qui ont remis le divorce par consentement mutuel. Il a été utilisé sans prbs par Justinien. Justinien II le remet en vigueur car, il est plus libéral dans les moeurs traditionnelles.

– Repudium

Répudiation unilatérale, volontaire et libre, car le mariage est avant tout pour les romains un contrat. Jusqu’à l’empire le répudiation n’a pas été contestée. Les plébéiens et les aristocrates (praticiens) usèrent et abusèrent ce droit.

Jusqu’à l’empire, pas de contestation, la répudiation était un rite (gestes et paroles) : elle est pour les dieux. Auguste avec la loi julia de adulteris, affirme qu’il faut une déclaration orale devant magistrat ou la rédaction d’un écrit devant 7 témoins.

Cette clause sera relativement peu appliquée.

La dissolution du mariage pour les romains (traditionalistes) s’est fait très rarement. La dissolution du mariage est définitive, par cette clause de la loi. La dissolution est tacite, (appelée et conservée dans le code civil). Il n’y a pas répudiation mais séparation de corps. Le droit romain est une base du droit privé.

Ceci sera repris avec les coutûmes et dans la loi de 1804. Les empereurs chrétiens vont limiter les abus de la répudiation, alors qu’il y avait consentement des 2, d’où une nouvelle philosophie, nvelle moralité.

– La 1ère mesure, prise par Constantin en 331. Les époux sous peine de sanction pécunières et de déportation (dans les mines) il leur est interdit de répudier leur conjoint. Exception si adultère, empoisonnement, proxénétisme ou la tentative de meurtre.

Ces dispositions seront reprises par les successeurs de Constantin qui sont chrétiens et qui créent une nouvelle forme de répudiation.

– La repudia bona gratia

Justinien va élargir le champ d’action et intègre à la constitution de son prédecesseur, d’autres raisons honorables, inspirées de la religion. On peut quitter son époux si on fait voeux de chasteté et si l’on rentre dans un couvent ou abbaye. Le mariage est dissout. On accepte, la répudiation pour cause honorable. Ces causes seront reprises par Napoléon en 1804. La folie du conjoint ou internement pour folie.

Dans tout les cas, le divorce à Rome est une chose acquise depuis la naissance de la cité. Avec la législation chrétienne, le divorce sera frappé de lourdes peines, surtout les abus. On commerce à voir l’internement d’une femme adulterine à la demande de son mari. On ne détruit pas la tradition.

II LE CONCUBINAT

C’est une union libre, monogamie et stable, les 2 conjoint n’ont pas voulu de contrat qui crée le mariage. Le concubinage moderne trouve t’il son origine à Rome?

Ce n’est pas une aventure passagère mais c’est l’intention qui sépare le concubinat du mariage. Les romains l’admettaient sans prb, mais contrairement au mariage moderne, le concubinat n’a aucun effet juridique.

Souvent on trouve le concubinat quand les 2 partenaires ne sont pas du même milieu social. Infériorité du mariage, infériorité de la femme.

Changement avec les empereurs chrétiens. Le concubinat est blâmable. Les enfants nés de cette liaison sont les enfants naturels (illégitimes)

Ils sont considérés comme les enfants du péché, ensuite comme des bâtards. Avec Napoléon, nouvelle classification (légitime / Illegitime; adultères, incestueux.)

La paternité naturelle n’existe pas dans la Rome traditionnelle car elle est née du droit canonique. Elle est honteuse et sanctionnée pénalement.

Le concubinat : mariage au rabais (secondaire) est devenu maitenant un péché. Ce mariage a disparu avec la religion chrétienne.