Cours d’introduction au droit

Introduction au droit français

Le cours complet d’introduction au droit est disponible sur ce lien .

Ce cours est donc composé d’une partie décrivant la notion de droit et les sources du droit. Puis, il résume les trois grandes divisions du droit civil à savoir le droit de la personne, le droit des biens et le droit des obligations…. Le droit civil est une matière de droit privé qui réglemente les rapports entre des personnes privées ayant soit conclu un contrat, soit commis des actes produisant des effets juridiques (accidents, chutes…)

Le cours est divisé en plusieurs fiches (notion de droit, biens, acteurs de la vie juridique, sources du droit, preuves, responsabilité…)

Le cours d’introduction au droit et les fiches d’introduction au droit

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En supplément un cours sur la notion de droit :

  • I ) Une introduction : justification du plan.
  • II ) Fondement du droit
  • 1) Le Droit.
  • a) Un système de mesure ordonné contraignant.
  • b) Un mode de régulation sociale.
  • 2) Les droits.
  • a) Le Droit objectif Vs les droits subjectifs.
  • b) Les personnes.

I.                   Une introduction 

Cette introduction a pour objet de préciser certains concepts.

Qu’est ce que le droit, qu’est-ce qu’un ordre juridique, qu’est-ce qu’un acte juridique ?

Ce dont on va parler cette année a à faire avec la norme juridique.

Il faut entendre par norme « toute disposition portant règlement de la conduite des sujets humains » [1].

L e droit se résume  à un ensemble de normes de conduites qui régissent le comportement d’une collectivité d’hommes et de femmes  et qui ensemble forme un ordre juridique.

Un ordre juridique est un système de norme de conduites de personnes humaines dans une collectivité soumis à cet ordre : norme contraignante en ce sens que celui qui enfreint la norme sait qu’il sera sanctionné. Une norme sans sanction n’est pas une norme juridique ( on reverra cela avec la morale).

Ces normes sont toutes posés par des actes de volontés, appelé actes juridiques, dont les auteurs sont multiples : une assemblée, un juge, deux personnes.

Les normes sont posées par une autorité à qui ce pouvoir a été reconnu, qui  peut donc l’extérioriser par une procédure : on parle de droit positif pour désigner l’ensemble des normes posées par les autorités à qui une loi, c’est à dire une norme reconnaît ce pouvoir.

 

On s’intéressera dans une première partie au fondement du droit  et on confrontera le droit à la justice : recherche des fondements du droit.

On cherchera ensuite à appréhender le contenu de l’ordre juridique : de quoi est-il composé ?

 

II.                Fondement du droit

Fondement veut dire ce sur quoi le droit est assis : pour simplifier l’opposition des doctrine : le juste ou l’Etat. Ce qui renvoie à l’opposition entre positivisme juridique et jus naturalisme

A.    Tentative de définition du droit

1.      Le Droit

Que nous enseigne l’étymologie ? Le mot « droit », comme le souligne Planiol[2], est une métaphore. Il vient du bas-latin  directum, ce qui au sens propre est une figure de géométrie, la ligne droite et au sens figuré, métaphoriquement[3], ce qui est en ligne droite c’est ce  qui possède la qualité d’être  droit  ou encore ce qui est conforme à la règle : le droit apparaît alors comme une mesure qui permet de juger de la conformité d’un comportement humain.

Pour le Littré «le droit est l’ensemble des règles qui régissent la conduite de l’homme en société, les rapports sociaux».

Cette définition datée ( fin XIX°siècle) met l’accent sur

  • l’existence d’un ensemble de règles qui régit les comportements : le mot régir est particulièrement fort : cela veut dire gouverner, commander ( regere) :
  • règle => mesure
  • ensemble=>ordre
  • contrainte=> sanction
    • Homme en société et rapports sociaux : le droit est un mode de régulation sociale.

a)      Un système de mesure ordonné contraignant

Mesure

Ordre

contrainte

(1)   Système de mesure
(a)   Règle : mode de mesure

 

  • Régir une conduite

Régir une conduite c’est régler un comportement par des normes de comportement.

Exactement  comme la règle est un moyen de mesurer quelque chose d’autre, le règle de droit est une règle abstraite qui permet de dire (au sens d’énoncer) une norme de comportement attendu, afin de juger si un comportement réel d’un individu est conforme. La règle est une  référence, une norme de conduite . la règle crée  du normatif :  La norme est référence : la règle est une norme,  ce qui fait que pour moi les deux mots sont identiques.

le mot système est ici employé comme synonyme de moyen technique.

Le droit apparaît alors comme une mesure qui permet de juger de la conformité d’un comportement humain. On met l’accent sur l caractère objectif de la règle.

(b)   Mesure : modération

Mais le mot « mesure » a une autre signification : modéré : La sanction est juridique quand elle est mesurée. On met alors l’accent sur le contenu de la règle, son aspect pas excessif : ni le trop ni le trop peu. Le moyen  terme.

 

Cette recherche du moyen terme fait immanquablement penser à Aristote pour qui la justice est vertu et la suprême vertu . or la vertu est médiété, qu’on peut traduire par moyen terme entre le trop et le trop peu, l’excès et le défaut. « la médiété est modération et l’excès le dérèglement » parlant de l’action de donner il dit «  l’excès et le défaut sont la prodigalité et la parcimonie »[4]

Pour Aristote  « la vertu est une disposition  à agir d’une façon délibérée  consistant en une médiété relative à nous, laquelle est rationnellement déterminée et comme la déterminerait l’homme prudent »[5]

Le vice du droit c’est l’excès  ou le défaut, le trop ou le trop peu. C’st ce qui explique que le légal n’étant pas toujours l’égal ( l’égal est pour Aristote le juste ( EAN1131a)) l’équité est nécessaire pour tempérer la rigueur de la loi.

Bruno Oppetit écrit  « le droit est avant tout « médiation entre le juste et le raisonnable, entre l’individuel et le social, entre le consensus et le conflit » : la douceur du juste et la froideur de la raison objective, la défense des intérêts particuliers et la nécessité de vivre harmonieusement en société, la recherche de l’harmonie ( le consensus) et la rigueur du droit qui tranche par le fer les conflits.

Sériaux nous met en garde contre la raison  en tant que froide raison, le rationnel lui paraissant mener tout droit à la dictature. Aussi  préfère t-il définir le droit par la recherche du raisonnable, le ni trop ni trop peu en quelque sorte, le rien de trop, une sorte de juste milieu, une sorte de prudence du droit, la prudence étant une vertu.[6]

 

En ce sens ce que l’on a appelé la loi du talion qui nous paraît une loi épouvantable ( tel tu traites les autres tel tu seras traité) est déjà une sanction mesurée et donc juridique( œil  pour œil dent pour dent ) tel tu me traite tel je te traite : talio : tel selon le Littré) sanction très différente de la vengeance.

 

(2)   Système normatif : un ordre

le droit est composé de règles qui forme un immense système de référence. En ce sens le droit est un système normatif. Le droit  ne peut s’appréhender indépendamment du système global qui englobe toutes les normes et ses modes de production.  (après Hans Kelsen et  l’Ecole de Vienne) comme un système de normes

Il y a débat chez les juristes sur le contenu de cet ordre.

(a)   Ordre comme juxtaposition de règles légales

En principe l’ordre juridique est compris comme l’ensemble des lois  qui gouvernent l’état ou par extension une entité comme une personne morale : on entend par là le droit objectif auquel on oppose les droits subjectifs ou plus généralement els situations subjectives qui affectent les personnes.. Il est ainsi classique d’opposer d’une part ce qui relèverait de la loi à savoir el droit positif , qui serait création de droit, aux situations juridiques des personnes sujets de droit subjectifs qui naîtraient d’actes et de faits juridiques, qui seraient les moyens laissés aux hommes pour agir librement. Il y aurait d’un coté les règles générales et de l’autre les actes et fait juridiques créateurs d’obligations.

Aspect idéologique : la contrainte sociale représentée par l’Etat et la liberté individuelle représenté par le contrat et la responsabilité.

(b)   Ordre comme hiérarchisation de normes individuelles et collectives

un très grand juriste , probablement le plus important du XX siècle Hans Kelsen mort en 1973, père de la constitution autrichienne , don l’œuvre reste inégalé à ce jour ( cf B. Oppetit, privatiste français, cf. Michel Troper remarquable publiciste français cf. N. Bobbio( un des plus grands théoricien du droit italien actuel) envisage le système normatif en tant qu’ il «  englobe la totalité des éléments qui réglemente la conduite des membres d’un groupe, pris soit collectivement, soit individuellement ». c’est dire que les normes générales et les normes particulières font partie du système juridique.

(3)   L’ordre juridique est un ordre de contrainte étatique :

Régir une conduite c’est régler un comportement par des normes de comportement dont la violation est sanctionnée. Par qui l’Etat. il pose directement ou indirectement les règles et les sanctionne

(a)   Un ordre de contrainte

« Le droit est essentiellement un ordre de contrainte. Il prescrit un certain comportement en attachant au comportement opposé à celui qui est obligatoire un acte de contrainte comme conséquence » écrit Kelsen dans « théorie pure du droit »(Dalloz p. 28) . Ainsi celui qui a engagé sa parole sait ce qu’il en coûtera s’il ne l’exécute pas. Celui qui cause un dommage par sa faute ( son comportement démesuré) sait qu’il devra compenser l’outrage par une compensation financière afin de rétablir l’équilibre de départ, rompu par son comportement.

En effet la règle de droit, par son caractère de généralité et de coercition, s’applique de manière rigide même si ce caractère obligatoire de la règle comporte des nuances[7] . Les normes sont « les dispositions sur la conduite des hommes, sur leurs actions ou leurs abstentions » selon Eisenmann. En latin norma veut d’ailleurs dire équerre et, au sens figuré,  règle, ce qui s’impose issu d’un commandement, d’une volonté.

(b)   Normes juridique et autres normes sociales

Telle norme sociale n’est pas une norme juridique parce que sa violation n’entraîne aucune sanction.

Exemple dans la constitution[8] l’affirmation d’un droit au travail.

L’obligation morale est un simple engagement pris devant la conscience comme l’est la promesse politique ou la promesse amicale, obligation sociale : cela relève du for interne, le tribunal de la conscience.. ( for : tribunal) car aucune loi ne statue que sa violation est sanctionnée par une réparation. L’obligation juridique relève du for externe , du tribunal des hommes. Un code de bonne conduite n’entre en principe pas dans l’ordre juridique sauf si la loi en fait une source de contrainte.

il n’y a aucune opposition de nature entre les normes quelles qu’elles soient car ce qui définit la norme de conduite  c’est qu’elle est la condition d’une sanction : elle conditionne un comportement par la menace d’une sanction en cas de violation de la norme.

 

b)      Un mode de régulation sociale

Le droit peut être défini ainsi «le droit est l’ensemble des règles qui régissent la conduite de l’homme en société, les rapports sociaux»[9]. Cependant les rapports sociaux ne sont pas tous régis par les règles normes juridiques. Tout n’est pas droit.

Deux choses de Bobbio : la sphère du normatif est vaste

(1)   Le droit : régir des rapports sociaux en sanctionnant les comportements déviants
(a)   Rapports sociaux :

En effet la règle permet de mesurer la droiture d’un  comportement vis à vis d’autrui. Le droit énonce des normes sociales : ces normes concernent la vie en société ou dans la cité :

  • droit dans la cité ou droit de la cité d’où droit civil car civil vient de civitas , cité.
  • Le droit civil était désignait tout le droit romain selon Legendre : chaque chose à sa place  et civiliser renvient à « appliquer au monde le droit civil en promouvant la règle de raison » ( legendre leçon IV p. 115.Le     jus civil s’opposait initialement au jus gentium l’un «étant le droit applicable à un peuple indépendant, l’autre composé par des règles communes  à tous les peuples donc  proche de ce que l’on entend par droit naturel.( Aujourd’hui droit  civil  s’entend comme droit privé et s’oppose à droit public)

 

L’idée alors est la suivante : le droit est une technique d‘organisation sociale. il permet une forme de contrôle social. Le droit est instrumentalisé : le droit est un moyen :  Le droit n’est pas une  fin pour les positivistes kelseniens.

 

«  sa spécificité réside dans l’usage de moyens coercitifs pour  amener les membres d’un groupe social à faire ou à ne pas faire quelque chose. » ( bobbio  op. cit.p. 223). A ce titre il peut idéalement favoriser la paix sociale.

(b)   Ordre social : Ordre comme opposé à désordre

Le but assigné au droit a souvent été la paix sociale. C’est une conception que même les positivistes admettent. Ainsi Kelsen  écrit-il «  le droit est sans conteste un ordre favorisant la paix » (cité par N. Bobbio op. cit. p. 222) la paix étant défini comme un «  état d’où est absent l’usage de la force »  si bien que le droit pacifie cette communauté qui repose sur lui »

 

Mais rien n’empêche que le droit serve d’autre fins : ainsi l’ordre nazi nous apparaît comme un ordre barbare. L’ordre soviétique aujourd’hui avec ses conséquences effroyables en terme de vie humaine est jugé aussi par beaucoup comme un ordre barbare au regard des valeurs que les peuples européens par exemple partagent.

 

Duguit voyait la fin du droit dans la nécessaire solidarité qui doit unir les hommes.

 

c’est un mode de régulation sociale des collectivité humaine. Il est présenté comme cela par ceux qui créent les normes générales.

Attention cependant à ne pas se cacher l’aspect idéologique de cette affirmation : il est facile de s’abriter derrière ces objectifs pour justifier une règle qui tout au contraire crée la guerre. « Notre décision est justifiée car nous voulons la paix ».

 

Cette paix étant le suprême bien Hobbes jugeait que étant donné la nature humaine faite de compétition pour la richesse la seule façon de l’assurer était d’abandonner par un contrat tous ses droits au souverain qui est la métaphore de l ‘Etat.[10]

Rousseau défend l’idée d’un contrat social plus équilibré qui préserve la liberté du sujet face au souverain.

 

Un exemple :

 

la loi du talion. Si l’on repend l’exemple de la loi du talion, cette loi est profondément une loi mesurée permettant d’atteindre la paix sociale en mesurant la réparation au dommage.

 

Ceci par opposition à la vengeance qui veut tirer le sang du sang et qui vise à imposer à celui qui est auteur d’un mal un plus grand mal, on voit que la conséquence est le risque de désordre entendu comme anarchie ou désordre entendu comme entropie dans la théorie  des systèmes (von bertlanffy) « tout système est un ensemble d’éléments  liés par des relations » [11] : les contradictions du système peuvent  conduire à sa paralysie et à son effondrement dans la mesure où le nombre de contraintes du système devient supérieur à ce quels théoriciens des systèmes appelle le degré de liberté.

 

« La peine de mort » est encore préférable à la loi du Talion car la peine de mort sera prononcée à la suite d’un procès par le système Etatique et non par la victime.

 

Le droit est limité : il  n’envisage que le for externe, les rapports à autrui. On ne peut parler de norme de comportement ou de conduite qu’en référence aux autres individus aux autres hommes sauf à dire que ces normes sont valables aussi pour l’homme dans son for interne et le droit ne va pas jusque là.

(2)   L’ordre moral

L’ordre moral est aussi un mode de régulation sociale et il a des rapports étroits avec l’ordre juridique en ce sens que il pose un devoir être très contraignant : seulement la sanction n’est pas étatique mais se traduit par la réprobation sociale.

(a)   La sanction

On dit souvent  que la désobéissance à la règle morale n’a pas de sanction, et ce serait ce point qui permettrait de distinguer  la règle de droit  de la règle  morale.

« L’une des différences majeures entre Droit et morale tient au fait que le non-respect de la règle de droit est généralement assorti d’une sanction, alors que celui d’une règle morale relève de la seule conscience de l’individu » écrit le prof. J-F Barbiéri)

Cela renvoie à une distinction célèbre entre le for interne et le for externe. Le but ultime de la morale est la vertu (quelles règles adopter pour être vertueux) qui permet de dicter la conduite interne de l’homme. Ainsi dans le décalogue (Moise qui reçoit la loi sur le mont Sinaï) il est dit « tu n’adultéras pas » : ceci est une règle de comportement envers autrui. En revanche plus loin il est dit : « tu ne convoiteras pas, ne désireras pas la femme de ton compagnon » : ceci est une règle morale car l’acte ne sort pas de la conscience : la conduite stigmatisée ne se traduit pas en acte.

En vérité dire qu’il n’y a pas de sanction  est contestable car la réprobation sociale peut être assimilée à une sanction. Cette analyse est d’autant plus courte que la  réprobation sociale vient bien de l’extérieure mais il est vrai qu’elle ne se traduit pas par une sanction organisée. En ce sens cette réprobation est une sanction inorganisée.

On peut admettre que l’ordre juridique est ainsi un ordre de contrainte  qui se distingue de l’ordre morale :

Le droit «  c’est à dire comme un ordre normatif qui cherchent à provoquer des conduites humaines en rattachant aux conduites contraires des actes de contrainte, socialement organisés.. »

« ..alors que la morale , elle , est un ordre social qui n’établit pas de semblables sanctions, mais dont  les sanctions se trouvent uniquement dans l’approbation des conduites conformes aux normes et  la désapprobation des conduites contraires aux normes, la force physique n’entrant par conséquent absolument pas en ligne de compte »[12]

 

(b)   Science morale, science juridique, science naturelle

La science morale et la science juridique (qui décrit les normes juridiques en émettant des propositions juridiques)se rapprochent par un même  type de raisonnement que Kelsen résume en disant qu’une condition et sa conséquence sont posées par l’homme alors que dans les sciences de la nature la relation entre la condition et la conséquence sont posées par la nature : la science juridique et la science morale  s’expriment de la même façon : si A est alors B doit être.

Ainsi la morale peut impliquer que si quelqu’un vous rend service, vous devez lui marquer de la reconnaissance et vous ne le ferez peut-être pas ; la proposition juridique peut dire que si un vol est commis le voleur doit être puni mais il ne le sera peut–être pas .

On confronte ainsi à une attitude  réelle, qui existe, l’attitude normée attendue par le droit ou la morale, attitude qui doit exister, et l’on vérifie qu’il n’y a pas de différences : on porte un jugement. S’il y a une différence, la conséquence est une sanction.

Et ceci  diffère radicalement des sciences de la nature(physique, biologie..) ou la proposition est :si A est, B est ou sera :si le fer est chauffé, il se dilatera. Dans  la science  de la nature le principe qui la domine est un principe de causalité, ce qui n’est pas le cas dans la morale ou le droit. Kelsen parle de principe d’imputation[13]:

La règle juridique posée par les hommes ou la règle morale posée par les hommes  attribuent à une condition une conséquence, rattachent arbitrairement à une attitude une autre attitude.

 

(c)    L’avoir et l’être

Le rôle du droit est ainsi modeste « le rôle du droit est d’attribuer à chacun le sien »(M. Villey  philosophie du droit Dalloz N° 35)commentant Aristote.

Le philosophe chrétien Gabriel Marcel(1889-1973) résume cette idée en disant que le droit ne touche pas au monde de l’être qui est mystérieux, il a trait au monde de l’avoir(cité par m. Villey philosophie du droit Dalloz N° 36). Cette approche est critiquable si le monde de l’avoir est réduit au monde des choses matérielles. En effet le droit permet une répartition des richesses matérielles  mais aussi des richesses symboliques comme les charges politiques et les honneurs au sein de la société.

 

 

(d)   Morale et droit enfin s’interpénètrent

La norme  est porteuse de morale par exemple comme le rappelle un auteur: « la plupart du temps, à la norme pénale correspond une norme morale ».

 

Il est incontestable que le droit reflète pour partie la morale d’une époque, qui s’exprime dans l’adhésion à des valeurs dont l’origine est certes souvent religieuse même si ceux qui suivent ces prescriptions ne se reconnaissent pas dans les églises qui les prônent.

Ceci ne veut pas dire que« le droit est par essence moral »[14]. Cela veut dire simplement qu’il est possible, voire probable, que le droit reflète dans maints aspects des présupposés moraux.

Si on admet que la morale a  pour objet le bien, il est douteux que le législateur ne tente pas d’approximer « le bien » et qu’il édicte des règles contraires à la morale dominante, au risque de constater la totale inefficacité de la règle édictée.

Or l’efficacité d’une règle de droit tient au fait qu’elle est respectée et qu’en grande partie les hommes adoptent la conduite qui est attendue d’eux, laissant la justice sanctionnée les comportements minoritaires déviants de la norme.

Si une règle heurte la morale d’une grande majorité d’une collectivité, il est fort à parier que la règle sera transgressée et l’adoption d’un tel comportement empêchera toute sanction. Il ne suffit pas d’édicter une règle pour la rendre efficace.

 

 

 

2.      Les droits

Le législateur par l’élaboration de lois oblige les individus ou les groupes d’individus réunis au sein de personnes morales à suivre une certaine conduite, un comportement sous peine d’être sanctionné. A ce titre il crée des normes de conduite abstraites et générales : citons les règles commandant l’incapacité, le mariage, la responsabilité, la filiation etc … L’ordre juridique serait alors identifié au droit objectif.

 

Une thèse classique voit coexister au coté  du droit objectif visant le bien commun, les règles minimales admises par tous et auxquels tous doivent se plier, des droits subjectifs reconnus aux individus, délimitant une zone de pouvoir individuel, expression de la volonté individuelle permettant de donner à certains des prérogatives qui obligent les autres à les respecter.

 

L’ordre juridique est compris alors comme l’ensemble des lois  qui gouvernent l’Etat : on entend par là le droit objectif auquel on oppose les droits subjectifs ou plus généralement les situations subjectives qui affectent les personnes. D’un coté le Droit étatique, de l’autres les droits des personnes. Prérogatives de l’Etat contre prérogatives des individus.

 

La règle sociale qui instaure un ordre social, une solidarité  contre les règles que les individus se donnent librement, expression de leurs intérêts égoïste. Autorité contre liberté.

Comme les règles que les individus se donnent,  ils le font par des contrats on en est venu à opposer la loi au contrat, lequel exprimerait la volonté libre des hommes de se donner leur propres lois[15]. La loi s’est longtemps dissociée du contrat dans l’esprit des auteurs par son caractère de souveraineté. La loi est l’expression  de la volonté générale, le contrat l’expression de volontés particulières.

Et comme les contrats sont des actes juridiques on a longtemps assimilés les droits subjectifs aux actes juridiques et opposé les règles légales d’un coté, le Droit, et les actes juridiques de l’autre, les droits.

 

a)      Le Droit objectif Vs les droits subjectifs

On oppose à la prérogative de la puissance publique de créer le droit les prérogatives des individus, le Droit objectif comme opposé aux droits subjectifs.  On parle classiquement de droits subjectifs pour mettre l’accent sur les prérogatives des individus.

On peut définir le droit subjectif comme «  puissance  attribuée à une volonté par le droit objectif, une faculté de vouloir reconnu par le Droit »[16] .

 

Le dictionnaire Capitant le définit le droit ( avec un d minuscule) comme «  prérogative individuelle reconnue et sanctionnée par le Droit objectif( avec un D majuscule) qui permet à son titulaire de faire, d’exiger ou d’interdire quelque chose dans son propre intérêt ou parfois dans l’intérêt d’autrui »

Prérogative, puissance,Exiger, interdire, les mots portent  et emportent l’idée de pouvoir, comme espace discrétionnaire qui permet d’impose sa volonté à autrui.

(1)   Premier aspect : le pouvoir de la volonté

Le droit implique et impose une hiérarchie[17] : A la disposition du titulaire qui peut en user ou pas, l’exercer ou y renoncer il donne un pouvoir sur autrui

Avoir un droit c’est toujours avoir un droit sur autrui, droit que l’on peut opposer à autrui, : il s’inscrit dans une relation à l’autre, le rapport juridique. Une prérogative c’est ce qui permet de passer avant les autres, impliquant l’existence d’un pouvoir ou d’une autorité sur les autres. MICHAELIDES-NOUAROS dit qu’en dernier analyse « le droit subjectif n’est qu’un rapport juridique entre deux personnes en vertu duquel le titulaire du droit peut exiger de l’autre le respect de ses obligations reconnues par   la loi » (l’évolution de la notion de droit subjectifp.217)

le droit est puissance  c’est-à-dire pouvoir et du coup espèce de liberté, à la discrétion du titulaire. Le doyen Ripert écrivait qu’un droit subjectif est un pouvoir «  qui courbe le débiteur devant le créancier »[18], pouvoir qui dérive de la grande loi de l’inégalité : ces droits ont dans ce sens une force considérable, un certain absolutisme que seul l’abus de leur utilisation peut limiter.

 

La définition initiale  introduit donc  la volonté comme facteur primordiale du droit : le sujet de droit ou le titulaire a des droits qui caractérisent sa situation particulière dans une société donnée. Il peut modifier sa situation juridique en mobilisant ses droits par des actes de volontés, les actes juridiques.

La volonté du titulaire du droit  est l’élément essentiel, le droit subjectif étant un pouvoir de volonté ( Savigny) qui lui donne les moyens d’agir et de se projeter dans le monde et le protège contre l’intrusion du droit objectif(ce pouvoir de volonté dans la  pensée de Saviny est la zone de liberté de l’individu par rapport au droit objectif  )

 

On peut parler de droits à la condition que le titulaire de ce prétendu droit peut en disposer ou  y renoncer par un acte juridique valablement. Ces prérogatives, le sujet est libre d’en disposer et ce serait pour Roubier la condition pour être considérer comme un droit.  « ce qui caractérise le droit subjectif  c’est qu’il est approprié par le titulaire de ce droit qui peut en disposer, par voie de transfert à une autre personne ou même par voie de renonciation

c’est à cette seule condition qu’on peut parler d’un droit comme d’un bien susceptible d’appropriation.

Exemple : Le prétendu droit à la vie n’en est pas un et Roubier de prendre l’exemple de la convention passée avec un médecin afin qu’il donne la mort et dispose de son corps pour des observations scientifiques et de dire que la convention serait nulle, radicalement comme illicite.

(2)   Deuxième aspect : le Droit objectif

L’accent est mis sur un deuxième facteur qui est la sujétion des droits au Droit objectif, la relation fondamentale qui existerait entre le Droit objectif et les droits dont jouissent les personnes physiques et els collectivités personnifiées que sont les personnes. Si le droit est un pouvoir, il naît de la règle objective. Il n’y a de droits qui ne nous appartiennent qu’autant que  une norme positive, les encadre, les normalise et les limitent.  Nos droits singuliers n’existent que parce que le droit général (la règle ) nous les accordent. Ou encore le petit droit n e prospère qu’autant que le grand Droit le protège. Je n’ai un droit et ne peux exiger mon droit qu’autant qu’en effet mon droit est bien fondé en Droit. « Au commencement était la règle » écrit Jean Carbonnnier dans flexible droit, d’où découlent dans une relation d’antériorité et de causalité nos droits. Ce serait ce que j’appelle la légalité du droit.

 

Ces droits n’existent qu’autant qu’ils sont reconnus par des lois de la collectivité, c’est à dire le droit objectif. 

(3)   Troisième aspect lié au précédent : l’intérêt
(a)   L’intérêt

Cette définition fait apparaître un troisième facteur bien mis en valeur par Léon Michoud [19]: l’intérêt protégé. « Le droit subjectif est l’intérêt protégé par la volonté » écrit Michoud( 179 n°  74A)

Le professeur Capitant définit le droit subjectif ( 1923) comme  « un intérêt matériel ou moral protégé par le droit objectif qui  donne à cet effet à celui qui en est investi le pouvoir de faire les actes  nécessaires pour obtenir la satisfaction de cet intérêt. »

 

Conséquence : le droit serait composé de deux éléments : la volonté et l’intérêt :

L’intérêt c’est ce pourquoi ce droit a été reconnu. Le droit objectif a reconnu la légitimité de cet intérêt et le hisse au niveau du droit.

En ce sens l’adolescente n’a pas le droit d’obtenir la pilule du lendemain, le couple homosexuelle n’a pas le droit d’adopter un enfant. C’est que le <droit ne reconnait pas la légitimité de leur intérêt.

(b)   L’intérêt avant la volonté

« Nous définissons donc le droit subjectif : l’intérêt d’un homme ou d’un groupe d’hommes juridiquement protégé au moyen de la puissance reconnue à une volonté de le représenter et de le défendre »[20]

Pourquoi ce droit reconnu ici et ce défaut de droit là? Droit d’adoption reconnu aux couples hétérosexuels et refusé aux couples homosexuels ?

 

Ces deux auteurs mettent l’accent sur l’intérêt avant la volonté, prenant partie dans le débat qui a opposé au XIX° siècle Savigny  (la volonté libre) à Ihering( l’intérêt) [21]. Cette conception a été reprise par une partie de la doctrine française ( par exemple Hauriou[22]).

 

« La loi protège non la volonté mais l’intérêt que cette volonté représente » écrit Michoud ( Op. cit n°47). Certes la volonté à coté de l’intérêt est un élément essentiel mais c’est un peu secondaire car elle n’est pas la cause du droit. Et voilà la conclusion : « Le droit est ainsi composé d’un élément interne l’intérêt reconnu par le droit objectif et un élément externe la volonté qui permet de défendre cet intérêt

 

(c)    Mais quel intérêt : l’intérêt particulier ou l’intérêt général ?

L’existence d’un intérêt légitime justifie la naissance du  droit qui en est alors le moteur :

Quel intérêt ?

  • intérêt de la société en générale ( la recherche du bien commun) pour fonder la norme légale,
  • intérêt d’un groupement d’individus au sein d’une collectivité partielle (intérêt social pour fonder l’action des dirigeants d’une collectivité personnifiée),
  • intérêt individuel à caractère égoïste même : il n’est pas besoin pour certain que l’intérêt  privé servent l’intérêt général, il suffit que la poursuite d’intérêts particuliers soient utiles.

Pour beaucoup les droits subjectifs ne sont pas discrétionnaires, absolues. Ils sont relatifs s’inscrivant dans la nécessité de vivre ensemble en coopérant à la paix sociale : on parle alors de solidarité. Les droits subjectifs ont une fonction sociale, l’utilité ne pourrait être seulement individuelle : c’est ce qu’un immense juriste Josserand a appelé la fonction sociale des droits. Ceci justifierait que le Droit puisse les modifier à loisir en raison même du bien commun.

 

(d)   L’abus de droit

Tout droit s’accompagne d’un devoir : ne pas abuser de son droit, « ne pas en user dans une pensée illégitime pour nuire à  autrui »[23]Abuser de ces droits peut être une faute lorsque ce droit est utilisé uniquement pour nuire à quelqu’un. Le titulaire du droit détourne le droit de sa finalité. En revanche lorsque ce droit est utilisé dans ses limites et que son effet est de nuire à quelqu’un il n’y a pas d’abus : par expulsion d’un occupant d’un squat.

 

(4)   Typologie des droits subjectifs

Attention ce texte qui suit n’est pas de moi : il est d’ailleurs particulièrement indigeste. Il faut que je trouve le temps de faire un truc qui me convienne.

Droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux

Les droits patrimoniaux

Les droits patrimoniaux font partie du patrimoine du sujet de droit. Ils sont dans le commerce juridique, ce qui veut dire que l’on peut en disposer librement.

Les droits patrimoniaux sont évaluables en monnaie, ils ont une valeur d’échange et peuvent être cédés ou échangés ; ils sont également transmissibles aux héritiers et saisissables par les créanciers.

Les droits patrimoniaux constituent des biens. Juridiquement la notion de bien ne se limite pas à la propriété des choses corporelles ; elle inclut aussi les créances, les droits d’associés et les droits de propriété intellectuelle qui sont des biens incorporels

Les droits extrapatrimoniaux

Les droits extrapatrimoniaux sont attachés à la personne mais ne font pas partie de son patrimoine. Ces droits n’ont pas de valeur pécuniaire.

Les droits extrapatrimoniaux sont indisponibles ; ils ne sont pas dans le commerce juridique.

Leur régime, contraignant, fait peu de place à l’autonomie de la volonté, c’est à dire à la liberté individuelle, du fait de la place prégnante de l’ordre public en ce domaine.

Trois catégories de droits extrapatrimoniaux peuvent être identifiées :

  • Les droits civiques et politiques, les droits du citoyen, le droit de vote…
  • Les droits de la personnalité, c’est à dire l’ensemble des attributs que la loi reconnaît à tout être humain, droit à la vie, à l’intégrité corporelle, au nom, à l’honneur, à la vie privée, à l’image…
  • Les droits dits  » de famille  » ; entre époux : droit et devoir de fidélité, d’assistance et de cohabitation ; entre parents et enfants : droit et devoir de garde, de surveillance et d’éducation…

Les droits extrapatrimoniaux sont incessibles, intransmissibles aux héritiers et insaisissables par les créanciers.

Droits réels, personnels et intellectuels

Les droits réels

Le droit réel est un droit portant sur une chose (res en latin signifie chose) ; il confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur une chose, sans l’entremise d’une autre personne (ainsi, le propriétaire d’une maison peut la vendre, la louer ou l’habiter à sa guise).

Les droits personnels

Le droit personnel, appelé également droit de créance, est le droit qu’a une personne, appelée créancier, d’exiger d’une autre personne, le débiteur, une certaine prestation (faire ou ne pas faire quelque chose, payer une somme d’argent…). Pour le débiteur, la créance est une dette ou encore une obligation.

Le Code civil repose sur une classification vieillotte des obligations :

  • Les obligations de donner dont le débiteur s’engage à transférer au créancier un droit réel sur une chose qui lui appartient. Ces obligations sont aujourd’hui largement théoriques, car dans la vente, le transfert de propriété (qu’il ne faut pas confondre avec la livraison) s’opère par le seul effet de la volonté des parties.
  • Les obligations de faire qui imposent une action, un comportement : obligation de payer, obligation de livrer, obligation d’exécuter des travaux, d’accomplir un travail salarié…
  • Les obligations de ne pas faire sont les obligations pour lesquelles le débiteur s’interdit d’agir, ainsi de l’obligation de non concurrence…

LES DROITS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE

Les droits de propriété intellectuelle se répartissent en deux grandes catégories :

  • Les droits de propriété industrielle qui regroupent d’une part les droits sur les signes distinctifs (en particulier les marques), d’autre part les droits sur les créations (brevets d’invention, dessins et modèles…).
  • Les droits de propriété littéraire et artistique (droits d’auteur) qui sont aujourd’hui appliqués également aux logiciels, aux bases de données et aux oeuvres  » numériques  » ou  » multimédias « .

 

b)      Les personnes

(1)   Notion de personne

Etymologie de personne : persona (masque)

Parler de personne a un sens que l’étymologie permet de découvrir. Le masque de théâtre. La personne n’intéresse le droit ( ou n’entre dans la vie juridique) non pas parce qu’elle est faite de sang  mais en tant que jouant un rôle dans la société. On pourrait dire que tout ce qui intéresse le droit c’est la fonction du sujet de droit. Tout sujet de droit devient en tant que personne un acteur social : il suffit qu’il ait uen volonté, un intérêt à défendre pour que le droit objectif le reconnaisse en tant que tel.

On parle de l’état des personnes pour désigner la situation juridique des personnes, titulaires d’un  complexe de droits et d’obligation, les devoirs, les charges, ayant un statut  par les pouvoirs qui sont les siens :

– situation dans la cité : politique, professionnelle

– situation dans la famille

 

  1. Hauriou, qui inspire un remarquable partisan de la réalité des personnes morales, Michoud, écrit ceci :

« la personnalité juridique est comme un masque appliqué sur un visage. Le visage c’est la personnalité subjective proprement dite, le moi humain qui est dans l’individu mais le droit n’a pas la prétention de mouler exactement la réalité humaine subjective. Il ne s’attache qu’à l’une des manifestations du moi : la volonté ; c’est la seule qui l’intéresse parce que, bien que la racine en soit subjective, les effets se projettent au dehors sous la forme d’actes. Or le droit n’entend régir que les actes extérieurs » (Hauriou, de la personnalité comme élément de la réalité sociale p. 18) c’est presque une fiction, « une œuvre en partie factice » en ce sens que sur « la physionomie agitée »  de l’homme ( faites de « volitions intermittentes » changeantes »  « contradictoires ») « le droit a appliqué un masque immobile » p. 19 Hauriou, de la personnalité comme élément de la réalité sociale rev. Gén. du droit , de la législation et de la jur. 1898 )* voir à ce propos la remarquable e analyse de Kelsen pour qui la notion de personnalité est une fiction.

C’est une notion purement juridique. Il désigne un être réel ou fictif  tel que des droits subjectifs lui sont attribuées.

Les êtres humains sont des personnes mais les êtres fictifs , les collectivités humaines rassemblée par un même objet peuvent  aussi être  des personnes dès lors qu’elle s’institutionnalise ( statut organe objet intérêt) .

Ceci est particulièrement intéressant car cela permet de détacher la collectivité des personnes qui la compose : ses droits ne sont pas ceux dfes personnes qui la composent.

 

(2)   Sujet de droit

Le mot « personne » désigne un sujet de droit en  tant que titulaire de prérogatives qu’elle peut opposer aux autres et à l’Etat.

On parle de personnalité juridique pour désigner l’aptitude à être sujet d droits et d’obligations »( P. Guiho cours de droit civil intro p. 225)

L’être humain a cette personnalité dès sa naissance et la perd à sa mort  ou à sa disparition. En revanche la personne morale être fictif pour certain , réel pour d’autre , ne l’acquiert qu’à la suite d’un reconnaissance par l’Etat. ( une exception cependant : les comités d’entreprise)

(a)   Ambiguïté de la notion de sujet.

Sujet au prime abord renvoie à Assujetti mais  s’oppose à objet. Le sujet n’est pas objet : la chose est objet de droit , le chien est objet de droit : le sujet en tant que sujet peut avoir une activité juridique.

Parler de sujet postule la liberté du sujet.

Il est aussi libre : celui qui soumis au droit peut agir librement pour  défendre ses droits , les exercer, en disposer : bref est apte à orienter son destin , à prendre des initiatives : il n’est pas objet. C’est le sujet de droit face à l’Etat : « le droit postule la liberté du sujet » écrit  un auteur ( E Gaillard le pouvoir en droit privé p.214)

(Hypostasie du sujet qui exaspère Kelsen : parler du sujet de droit a une fonction idéologique. Cela permet d’affirmer l’indépendance des homme par rapport à l’Etat qui doit alors les respecter

 

(3)   Le débat autour des personnes morales

« Pour la plupart des juristes du XIX siècle le point de départ de la théorie de  la personnalité juridique se trouve dans l’axiome que l’homme seul est un sujet de droit. » n° 5( cf . théorie de la fiction) . dès la fin du XIX  ° siècle par réaction à l’emprise que l’Etat faisait peser sur les personne morales et pour les libérer s’est affirmer l’idée que la personne morale était comme la perosnne physique un véritable sujet de droit

(a)   La théorie de la  fiction, thèse étatiste : l’homme seul est un sujet de droit

Thouret dans son  célèbre discours  du 23 octobre 1789 distingue entre les individus réels et ce qu’il appelle dans un langage qui fleure l’ancien régime « les corps ». Cf Michoud p. 411 note 1 qui dit qu’on trouverait difficilement un exposé plus  précis du système de la fiction

« Il faut distinguer entre les personnes, les individus réels et les corps qui( <<…) forment des personnes morales et fictives. (…) Les individus existent indépendamment de la loi et antérieurement à elle, ont des droits résultant de leur nature et de leurs facultés  propres ; droits que la loi n’a pas créés mais qu’elle a seulement reconnus, qu’elle protège et qu’elle ne peut pas plus détruire que les individus eux mêmes .(…) les corps au contraire n’ existent que par la loi. Pour cette raison elle a sur tout ce qui les concerne, et jusque leur existence même une autorité illimitée. Les corps n’ont aucun droit réel par leur nature, puisqu’ils n’ont pas de nature propre. . ils ne sont qu’une fiction, qu’une conception abstraite de la loi, qui peut les faire comme il lui plait et qui après les avoir faits, peut les modifier à son  gré. »

(b)   Réalité des personnes morales : thèse libérale

Ceci n’est pas conforme à la réalité, selon Michoud. L’homme n’est pas seul une personne réelle.

« Nous entendons la réalité, non en ce sens que la personne morale est un être en soi, mais en ce sens qu’elle contient en elle-même les éléments essentiels de la personnalité juridique (intérêt et volonté » ) N° 73

Michoud veut que soit élevé à la dignité de droits subjectifs[24] les intérêts collectifs et permanents et il faut donc reconnaître que ces groupements  la capacité d’être représentés par des volontés extérieures des groupements humains »p 111.

En bref les seuls sujets juridiques ne sont pas les hommes.

 

Michoud examine ensuite les conditions de la personnalité.

Deux conditions sont nécessaires pour  avoir la personnalité juridique :

  • Un intérêt distinct des intérêts individuels (ce serait l’élément jouissance) « un intérêt collectif et permanent » 54
    • Une organisation capable de dégager une volonté collective qui puisse représenter et défendre cet intérêt. N° 53 P. 114 ( ce serait l’élément volonté) : « une volonté organisé » 54Quel est l’intérêt du groupe ? :

 

C’est l’intérêt des membres du groupe mais il ne se confond pas avec l’intérêt de chacun des membres si bien qu’il peut y avoir opposition d’intérêts entre celui d’un membre et celui du groupe.

Pour l’existence d’intérêt collectif dans l’état et la commune pas de doute : il y a bien un intérêt distinct des intérêts individuels un intérêt collectif et permanent intérêt que poursuit la personne morale et qui est digne d’être protégé : si l’état a des intérêts distincts  de ces membres cela saute aux yeux » car l’Etat peut demander des sacrifices à ses membres jusqu’à leur vie.

Cette personne morale a deux faces : en tant que personne morale de droit public il dirige les services d’intérêt général et en tant que personne morale de droit privé il exerce des droits patrimoniaux :

il faut donner  un centre à ses intérêts pour leur assurer une représentation :

Superbe phrase : la personne morale naît  spontanément «  d’une façon habituellement toute spontanée » « pour donner un centre à ces intérêts, pour leur assurer une représentation »

[1] Ch. EISENMANN op. cit. P. 681

[2]M.Planiol Traité élémentaire de Droit civil T.1n°1 LGDJ 1905

[3] Selon Legendre une métaphore est un déménagement p. 173. Métaphore vient du verbe grec  (metapherô) qui veut dire transporter, déménager, transformer. En rhétorique la métaphore est le transport d’un mot vers  une nouvelle signification ( équivalent latin : translatio cf Legendre le désir politique de Dieu p. 173

[4] Ethique à Nicomaque  6 , 1107b

[5] Ethique à Nicomaque  6 , 1107a

[6] A. Sériaux, le droit : une introduction, Ellipses p.272.

[7]Il existe en effet des règles impératives auxquelles on ne peut déroger et des règles supplétives qui pallient les carences de la volonté. Les sanctions en cas d’irrespect ne sont pas univoques. On distingue l’exécution, la réparation et la punition.

[8] La Constitution du 4 octobre 1958 est le texte fondateur de la Ve République. Adoptée par référendum le 28 septembre 1958, elle organise les pouvoirs publics, en définit leur rôle et leurs relations. Elle est le quinzième texte fondamental (ou le vingt-deuxième si l’on compte les textes qui n’ont pas été appliqués) de la France depuis la Révolution Française. Norme suprême du système juridique français, elle a été modifiée à dix-sept reprises depuis sa publication par le pouvoir constituant, soit par le Parlement réuni en Congrès, soit directement par le peuple à travers l’expression du référendum. A la révision du 22 février 1996, la Constitution était subdivisée en quinze titres, soit un total quatre-vingt-six articles et un Préambule. La révision du 28 juin 1999 ajoute un alinéa et un article, soit désormais seize titres, quatre-vingt-neuf articles et un Préambule. Ce dernier renvoie directement et explicitement à deux autres textes fondamentaux : la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789 et le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946

[9] le Littré

[10] Starting with the premises that humans are self-interested and the world does not provide for all their needs, Hobbes argued that in the state of nature, without civil society, there will be competition between men for wealth, security, and glory. The ensuing struggle is Hobbes’s famous « war of all against all, » in which there can be no industry, commerce, or civilization, and the life of man is « solitary, poor, nasty, brutish and short. » The struggle occurs because each individual rationally pursues his or her own interests, but the outcome is in no one’s interest.

How can this disastrous situation be ended? Not by an appeal to morality or justice; in the state of nature these ideas have no meaning. Yet, we want to survive and we can reason. Our reason leads us to seek peace if it is attainable but to continue to use all the means of war if it is not. How is peace to be obtained? Only by a social contract. We must all agree to give up our rights to attack others in return for their giving up their rights to attack us.

[11] J. Lesourne les systèmes du destoin  dalloz économie  p. 45

[12] H. Kelsen théorie pure du droit p. 86

[13]  H. Kelsen théorie pure du droit p 133

[14] Kelsen Op. Cit p. 93

[15] L’homme n’est pas libre car la représentation des normes dans son esprit a pour effet des actes de volonté qui provoque la conduite adoptée cf kelsen TPD p. 130.

 

[16] Léon Michoud  la théorie de la personnalité morale LGDJ 1924 n°32

[17] Etymologie : de hieros, sacré et arkhia, commandement. Cf.0 dictionnaire étymologique de la langue française

Notion d’ordre( rang classement cf saint augustin : un degré procède d’un autre degré, qui lui est supérieur par cette conséquence même qu’il en est l’origine.

 

[18] Abus ou relativité des droits Rev .crit. de leg. Et de jur. 1929 p.33)

[19] Léon Michoud la théorie de la personnalité morale LGDJ 1924

[20] Michoud la théorie de la personnalité morale LGDJ 1924

[21] Pour cet auteur  -1818-1892- (L’esprit du droit romain) le droit est un intérêt juridiquement protégé.

[22] Hauriou –1856-1929-(précis de droit administratif)   reprend cette définition :un intérêt individuel socialement garanti

[23] Rappelons  que Gaillard de manière limpide,  à propos de l’abus de droit, écrit que « le défaut d’utilité personnelle suffit à justifier la condamnation de l’usage du droit »50  et il ajoute que c’est une présomption simple que peut combattre le défendeur en rapportant l’absence d’intention de nuire. On notera que Gaillard a raison de souligner que le titulaire d’un droit subjectif reste libre d’en user à sa guise, en faire un  usage égoïste ou en faire un usage altruiste : il n’y a pas de fonction sociale des droits et l’abus pour cet auteur n’est qu’un tempérament « un correctif »  apporté « pour des raisons morales »(..) à l’absolutisme des droits subjectifs»n°33 E. Gaillard)

 

[24] Michoud la théorie de la personnalité morale LGDJ 1924 « Nous définissons donc le droit subjectif : l’intérêt d’un homme ou d’un groupe d’hommes juridiquement protégé au moyen de la puissance reconnue à une volonté de le représenter et de le défendre » n° 48 p. 103 et le titulaire du droit peut être l’être collectif ou individuel dont l’intérêt est ainsi garanti.

« Le droit subjectif est l’intérêt protégé par la volonté » 179 n°  74A (Michoud se détache d’Ihering dont il reprend la définition  en la complétant)

 

Le droit subjectif est ainsi composé d’un élément interne l’intérêt reconnu par le droit objectif et un élément externe la volonté qui permet de défendre cet intérêt. Et rien n’empêche que l’élément volonté ne soit pas exercé par le sujet dont l’intérêt est défendu. Il peut y avoir donc distinction entre le sujet dont l’intérêt est défendu et le sujet qui exprime la volonté : on rejoint la distinction entre sujet d’imputation et sujet de puissance. La volonté peut « résider hors du sujet titulaire de l’intérêt » «  à condition que la loi reconnaisse le lien entre cette volonté et cet intérêt  et considère bien  la première comme une force mise au service du second » p. 178

 

Michoud conteste que la volonté soit l’élément essentiel et exclusif du droit subjectif :C’est l’intérêt de l’homme ou du groupe (Cf n° 112), intérêt individuel ou intérêt collectif et cet intérêt doit avoir un certain caractère de permanence: l’existence d’un seul intérêt à défendre justifie l’existence de droits et de moyens  de droit et comme il n’y a pas de droit s sans sujet cela implique que tout groupe défendant un intérêt soit une personne morale.

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