Cours de droit de la fonction publique

DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE

Le droit de la fonction publique le du droit du travail appliqué aux agents publics mais la situation des agents publics n’est pas comparable à celle des salariés du secteur privé car le code du travail ne leur est en général pas applicable, même si certains principes qu’il contient ont été transposés aux agents publics.

Vis à vis de l’administration, les agents sont dans une position statutaire et réglementaire, c’est à dire que leurs droits et obligations découlent de textes généraux ainsi que de statuts propres à chaque corps. Voici le plan du cours de droit de la fonction publique sur cours-de-droit.net

• ·Introduction générale
• · Section 1 – Fonction publique et droit de la fonction publique.
• · Paragraphe 1 – La fonction publique en France (FP)
• · A – Définition liminaire.
• · B – Aperçu historique.
• · C – Données chiffrées.
• · Paragraphe 2 – La fonction publique comme objet d’études.
• · A – Les disciplines extra-juridiques.
• · B – La place du droit de la fonction publique au sens des branches du droit.
• · C – Droit de la fonction publique ou droit des fonctions publiques ?
• · Section 2 – L’évolution du modèle français de la fonction publique.
• · Paragraphe 1 – Les caractéristiques du modèle français.
• · A – Un régime juridique spécifique.
• · B – Le système de la carrière
• · C – La neutralité politique de la Fonction Publique.
• · Paragraphe 2 – La remise en cause du modèle français.
• · A – L’influence du droit européen.
• · B – Les politiques de modernisation de la Fonction Publique.

• · Titre I – L’organisation de la fonction publique
• · Chapitre I – Les sources du droit de la fonction publique.
• · Section 1 – La jurisprudence.
• · Paragraphe 1 – Le rôle du Conseil d’Etat dans l’édification du droit de la Fonction Publique.
• · A – L’ouverture progressive des recours aux agents publics
• · B – La consécration des grands principes du Droit de la Fonction Publique.
• · Paragraphe 2 – L’évolution du rôle de la Jurisprudence depuis 1946.
• · Section 2 – La loi et le règlement.
• · Paragraphe 1 – L’élaboration des statuts de la Fonction Publique.
• · A – L’évolution historique.
• · B – Statuts général, statuts particuliers et statuts autonomes.
• · Paragraphe 2 – La question de la codification du droit de la Fonction Publique.
• · Section 3 – La Constitution et le droit Européen.
• · 1 – Les normes constitutionnelles relatives à la Fonction Publique.
• · A – Les règles de compétence.
• · B – Les règles de fond.
• · Paragraphe 2 – Les normes européennes relatives à la fonction publique.
• · 1 – Les principes issus du droit de l’UE.
• · 2 – Les garanties procédurales issues du droit de la CESDH.

• · Chapitre 2 – Les agents.
• · Section 1 – Les agents statutaires
• · Paragraphe 1 – Les catégories d’agents statutaire
• · A – Les fonctionnaires. Plus de 80% des effectifs de la Fonction Publique.
• · B – Les stagiaires.
• · 3 – Les auxiliaires, une catégorie en voie de disparition.
• · Paragraphe 2 – La situation légale et réglementaire des agents statutaires.
• · A – le principe.
• · B – Les conséquences du principe.
• · Section 2 – Les agents contractuels.
• · Paragraphe 1 – Agents publics et agents privés.
• · A – La détermination de la nature des contrats selon les critères Jurisprudentiels.
• · B – La détermination de la nature du contrat par la loi.
• · 2 – Les agents des services publics administratifs.
• · 1 – Agents des services publics industriels et commerciaux. SPIC
• · Paragraphe 2 – La situation des agents publics contractuels.
• · A – Le principe du lien contractuel entre l’agent et l’administration.
• · B – Un principe discutable.
• · Section 3 – L’accroissement de la part des agents contractuels.
• · Paragraphe 1 – Un recours limité en principe.
• · Paragraphe 2 – L’extension progressive de l’espace contractuel au sein de la Fonction Publique.
• · A – L’extension des hypothèses de recours aux agents non titulaires.
• · B – L’apparition récente du CDI dans la Fonction Publique.
• · Chapitre 3 – Les structures.
• · Section 1 – La structure interne de la Fonction Publique.
• · Paragraphe 1 – Les corps et cadres d’emploi.
• · A – Présentation du système.
• · B – Remise en cause du système dans la Fonction Publique d’Etat.
• · 1 – Les facteurs de remise en cause.
• · 2 – Les réformes engagées
• · Paragraphe 2 – La distinction du grade et de l’emploi.
• · A – Définitions.
• · 2 – Signification de la distinction.
• · Section 2 – Les organes de gestion de la Fonction Publique.
• · Paragraphe 1 – Les organes communs aux 3 Fonction Publique.
• · Paragraphe 2 – Les organes propres à chacune des 3 Fonction Publique.
• · Section 3 – Les organismes de participation.
• · Paragraphe 1 – Les conseils supérieurs.
• · Paragraphe 2 – Les commissions administratives paritaires.
• · Paragraphe 3 – Les comités techniques.
• · Paragraphe 4 – Les CHSCT.
• · Titre II – La carrière du Fonctionnaire.
• · Chapitre 1 – Le recrutement.
• · Section 1 – L’admissibilité aux emplois publics.
• · Paragraphe 1 – Les conditions d’admission.
• · A – Les conditions légales d’admission.
• · B – L’examen des « garanties requises » par l’administration.
• · §2) Les discriminations illicites
• · Fondements juridiques
• · Les distinctions prohibées
• · Section 2 – Les modes de recrutement.
• · Paragraphe 1 – Le principe du recrutement par voie de concours. Justification de ce principe :
• · A – Définitions et fondements.
• · B – Le régime juridique du concours.
• · 1 – L’ouverture du concours.
• · 2 – L’agrément des candidatures par l’adm.
• · 3 – Le déroulement des épreuves.
• · 4 – Les suites du concours.
• · Paragraphe 2 – Les exceptions au principe.
• · A – Les exceptions permettant d’intégrer un corps de fonctionnaires. 7.
• · B – Les exceptions permettant d’occuper un emploi.
• · 1 – Les emplois supérieurs dans la Fonction Publique d’Etat.
• · 2 – Les emplois fonctionnels dans la Fonction Publique territoriale.
• · 3 – Les emplois de direction dans la Fonction Publique hospitalière.
• · Paragraphe 3 – La fin des concours ?
• · A – Les principales critiques au système des concours.
• · B – L’évolution de la place et du rôle des concours.
• · 1 – La multiplication des exceptions au principe.
• · 2 – « Le réexamen général du contenu des concours ».
• · Chapitre 2 – Le déroulement de la carrière.
• · Section 1 – Les positions du fonctionnaires.
• · Paragraphe 1 – L’activité.
• · A – Le temps de travail.
• · B – Le droit à congé.
• · C – Deux variantes : la mise a disposition & la réorientation professionnelle.
• · Paragraphe 2 – Le détachement.
  
• · Paragraphe 3 – La position hors cadre.
• · Paragraphe 4 – La disponibilité.
• · Paragraphe 5 – L’accomplissement du service national et des activités dans une réserve.
• · Paragraphe 6 – Le congé parental.
• · Section 2 – L’avancement.
• · Paragraphe 1 – Les modalités de l’avancement.
• · Paragraphe 2 – l’évaluation du fonctionnaire.
• · Section 3 – La mobilité au sein de la Fonction Publique.
• · Paragraphe 1 – Le droit à la mobilité et l’obligation de mobilité.
• · A – Le droit à la mobilité depuis loi de 2009.
• · B – L’obligation de mobilité pour certaines catégories de fonctionnaires.
• · Paragraphe 2 – Les outils permettant la mobilité des fonctionnaires.
• · A – Les mobilités au sein d’un même corps ou cadre d’emplois.
• · B – La mobilité entre différents corps ou fonctions publiques.
• Chapitre 3 – La fin de la carrière.
• · Section 1 – La sortie normale de la Fonction Publique.
• · Paragraphe 1 – L’age de la retraite.
• · Paragraphe 2 – Les effets de a mise à la retraite.
• · Section 2 – La sortie anticipé de la Fonction Publique.
• · Paragraphe 1 – « La démission régulièrement acceptée ».
• · Paragraphe 2 – Le licenciement.
• · Paragraphe 3 – La révocation.
• · Section 3 – Les droits du fonctionnaire illégalement évincé
• · TITRE 3 – DROITS ET OBLIGATIONS DU FONCTIONNAIRE.
• · Chapitre 1 – Les droits.
• · Section 1 – Les droits du « fonctionnaire-employé ».
• · Paragraphe 1 – Le droit à rémunération.
• · Paragraphe 2 – Le droit à la protection fonctionnelle.
• · Paragraphe 3 – Exemples de droits illustrant la « travaillisation » du droit de la Fonction Publique.
• · Section 2 – Les droits et libertés du « fonctionnaire citoyen »
• · Paragraphe 1 – Les libertés d’opinion et d’expression.
• · A – Définitions & fondements.
• · B – L’étendue des libertés d’opinion et d’expression du fonctionnaire.
• · Paragraphe 2 – Le droit syndical.
• · A – L’évolution historique.
• · Paragraphe 2 – Le droit syndical.
• · A – L’évolution historique.
• · B – Le rôle des syndicats dans la Fonction Publique.
• · Paragraphe 3 – Le droit de grève.
• · A – La reconnaissance du droit de grève dans la Fonction Publique.
• · B – Les limites apportées à l’exercice du droit de grève.
• · Chapitre 2 – Les obligations des agents publics.
• · Section 1 – L’obligation de servir.
• · Paragraphe 1 – L’obligation de l’exercice exclusif des fonctions.
• · A – L’interdiction du cumul des activités et de rémunérations.
• · B – Les dérogations admises au Principe de limitation des cumuls d’activité.
• · Paragraphe 2 – L’obligation de désintéressement / devoir de probité.
• · A – Prohibition de la prise illégale d’intérêt.
• · B – L’encadrement des départs de la Fonction Publique vers le secteur Privé.
• · Paragraphe 3 – Les devoirs d’obéissance et de désobéissance.
• · A – Le devoir d’obéissance.
• · B – Le devoir de désobéissance.
• · Section 2 – Les autres obligations.
• · Paragraphe 1 – Les obligations de secret et de discrétion professionnelle.
• · A – Le respect du secret professionnel.
• · B – L’obligation de discrétion professionnelle.
• · Paragraphe 2 – L’obligation de neutralité dans l’exercice des fonctions.
• · Paragraphe 3 – L’obligation de dignité.
• · TITRE 4 : La responsabilité des fonctionnaires
• · CHAPITRE 1 : La responsabilité disciplinaire
• · SECTION 1 : Fautes et sanctions disciplinaires
• · § 1 : Les fautes
• · § 2 : Les sanctions
• · SECTION 2 : Les garanties procédurales
• · § 1 : La communication du dossier
• · A/ Principe
• · B/ Exceptions
• · § 2 : La consultation du conseil de discipline
• · A/ La composition des conseils de discipline
• · B/ La procédure
• · § 3 : La suspension du fonctionnaire et ses conséquences
• · SECTION 3 : Le contrôle du juge
• · § 1 : Les degrés du contrôle du juge
• · § 2 : L’avenir incertain de la jurisprudence Lebon
• · CHAPITRE 2 : La responsabilité civile
• · § 1 : Le fait générateur de la responsabilité du fonctionnaire : la faute personnelle
• · § 2 : Les limites à la mise en œuvre de la responsabilité du fonctionnaire
• · CHAPITRE 3 : La responsabilité pénale
• · SECTION 1 : Le caractère faiblement spécifique de la responsabilité pénale des fonctionnaires
• SECTION 2 : Le cas des infractions non intentionnelles

Introduction Générale.
Section 1 – Fonction publique et droit de la fonction publique.
Paragraphe 1 – La fonction publique en France (FP)

A – Définition liminaire.

> Ensemble des personnels qui occupent à titre professionnel un emploi rémunéré dans les services des personnes publiques et sont soumis à un statut de droit public.
 → L’expression ‘fonction publique’ est apparue récemment. Signifie que l’on s’intéresse à la mission d’ensemble de la fonction publique.
 → La notion de fonction publique est employée dans un sens restreint en ce qu’elle exclue les titulaires de fonctions politiques, car ils n’exercent pas cette fonction politique à titre professionnel et temporairement.
 → Cette notion ne se confond pas avec la notion de fonctionnaire. La fonction publique désigne l’ensemble des agents publics dont les fonctionnaires ne sont qu’une catégorie.

B – Aperçu historique.

> Concepts de fonctionnaire et fonction publique sont apparu au 19 et 20e siècle. On distingue 4 périodes :

Ancien régime :
> Pas de Fonction Publique organisée et unifiée. Mais sont apparus 3 catégories d’agents royaux :
 → Les officiers, choisis par le roi, titulaire d’une charge permanente et son inamovibles. Peu à peu cette fonction s’achète et se vend, puis devient ensuite héréditaire (1604). On dénote ici les notaires, procureurs, chanceliers etc.
 → Les commissaires, représentants direct du Roi, révocables à tout moment (gouverneurs + intendants ).
 → Commis et ingénieurs, personnel qualifié apparu au 18ème, afin de répondre aux nouveaux besoins de travaux publics. Recruté en fonction de leurs compétences techniques. Statut juridique protecteur. (Ponts & chaussés, Mines). Ils préfigurent la Fonction Publique moderne.

La révolution : période fondatrice.
> Suppression du caractère vénal et héréditaire des offices publiques.
> DDHC Article 6 => égal accès de ts les citoyens aux emplois publics. « Selon leurs capacités, et sans autres distinctions que leurs vertus et leurs talents ».
> La RF ne consacre pas encore la conception moderne de la Fonction Publique car ici telle que définie, n’est pas une entité particulière avec ses règles propres.
 → Durant la RF, confusion entre fonctions politiques et fonctions purement administratives.

L’époque napoléonienne :
> Création CE, préfets, Départements redécoupés.
> Napoléon favorise la centralisation du pouvoir et l’administration.
 → Dote du modèle autoritaire de la Fonction Publique : structure administration de l’Etat organisée selon stricte principe hiérarchique. Modèle de l’armé !
→ Ce Principe demeure, en ayant évolué et ayant été atténué.

Du 19ème au milieu du 20ème.
> Croissance des effectifs de la Fonction Publique qui s’explique par le développement des interventions de l’Etat (Etat providence!).
> Atténuation du Principe hiérarchique par la loi et la Jurisprudence :
 → Développement des droits & garanties en faveur des membres de la Fonction Publique, notamment durant la 3eme République.
 → Principe de participation des agents de la Fonction Publique à l’organisation et aux fonctionnements des services.

C – Données chiffrées.

Poids de la Fonction Publique en France :
> En 2008 => 5,3M d’agents publics (22% de la population active).
> Selon INSEE, + de 6M d’agents publics.
> Distinction à faire :
 → Fonction Publique d’Etat => 2,4M d’agents (46% du total des agents publics).
→ Education nationale => +d’1M d’agents.
 → Fonction Publique territoriale => 1,8M d’agents (34% de l’effectif total).
 → Fonction Publique Hospitalière => 1,0M d’agents (20% des effectifs).
> En 2009, 40% du budget de l’Etat va aux dépenses pour son personnel.

Eléments de comparaison :
> En termes d’effectifs, France se situe dans la moyenne haute des pays développés. dans l’ensemble de ces pays, grosse croissance, donc France pas une exception.
 → En termes d’effectifs, France derrière les pays nordiques, Canada et le RU. Les Moins élevés sont Japon et Grèce.
> Sur l’évolution des effectifs, depuis 20ans, volonté politique dans de nombreux pays de réduire le nombre. Dans les faits, effectifs stagnent sauf pour l’Allemagne, la suède, le Royaume-Uni et le Canada.

Paragraphe 2 – La fonction publique comme objet d’études.

A – Les disciplines extra-juridiques.

> Fonction d’étude pour les économistes & les historiens & pour la science administrative, qui se distingue du droit administratif, en envisageant la Fonction Publique sous un angle juridique, sociologique, historique etc.

B – La place du droit de la fonction publique au sens des branches du droit.

1 – Droit de la Fonction Publique et droit administratif.
> Droit de la Fonction Publique est l’une des branches du Droit administratif, enseigné en complément du Droit administratif général.
 → Cela correspond à l’étude des moyens humains de l’administration, qui lui permettent d’accomplir ses missions.
> Le droit de la Fonction Publique ne peut se comprendre qu’à l’aide du Droit Administratif général, dont les grandes notions seront utilisées.
> Le droit de la Fonction Publique a depuis toujours contribué au développement du Droit Administratif général.

2 – Droit de la Fonction Publique et droit du travail.
> Le droit de la Fonction Publique est autonome par rapport au Droit. du Travail. Le code n’est donc pas applicable aux membres de la Fonction Publique. De même que le Code civil n’est pas applicable à l’administration.
> Mais tempéraments à ce Principe :
 → Il y a des influences réciproques, par ex. l’interdiction de licencier une femme enceinte.
 → Parfois, dispositions applicables aux salariés privé/ public sont les mêmes, même si elles ne figurent pas dans le même texte.
> Rapprochement progressif des deux droits.

C – Droit de la fonction publique ou droit des fonctions publiques ?

> Doctrine hésite entre ces appellations.
> Le fait d’employer la ‘Fonction Publique’ au singulier, on met l’accent sur ce qui fait l’unité de ce droit. Mais employer ‘les fonctions publiques’ revient à mettre l’accent sur les diversité du droit qui règne.
 → D’aucuns disent qu’il est impossible d’appliquer un droit unique pour les 5M d’agents publics, d’ou l’emploi du pluriel.
> Le législateur n’a jamais vraiment tranché. Structure du statut législatif des fonctionnaires illustre cela, avec les 3 grandes Fonction Publique pour lesquelles il y a des règles communes et des règles spéciales.

Section 2 – L’évolution du modèle français de la fonction publique.
Paragraphe 1 – Les caractéristiques du modèle français.

A – Un régime juridique spécifique.

Le principe.
> Mêmes caractéristiques que le Droit administratif en général, c à dire qu’il est défini comme un droit dérogatoire par rapport au droit commun.
> donc règles juridiques propres. Les Agents publics ne peuvent pas se voir appliquer le même droits que les salariés du secteur privé.
> Le juge administratif. est compétent.

La justification du principe.
> C’est la mission particulière de l’administration qui justifie l’emploi d’un régime juridique particulier pour ses agents.
 → Mission = satisfaction des besoins d’intérêt général. L’intérêt général étant au fondement de la conception française de Droit administratif.
> dans la conception française, la Fonction Publique est « un monde à part » « c à dire ce n’est pas un métier comme les autres mais un service ». (Roger Grégoire)

> Ce régime particulier emporte des conséquences sur le statut de l’agent :
 → En Principe, il n’est pas lié par un contrat, mais soumis à un statut leg & règlementaire.
 → Les membres de la Fonction Publique ont des obligations particulières :
→ égalité de traitement des usagers du service, limitation du droit de grève qui se justifie en raison de continuité du service public.

B – Le système de la carrière.

Principe.
> On oppose deux systèmes.
 → Système de l’emploi (USA, RU, Europe du Nord) : administration recrute un agent pour occuper un emploi déterminé de la même manière qu’une entreprise. dans ce système,ni garantie d’emploi ni garantie de progression de carrière.
 → Système de la carrière (France & autres pays EU): administration recrute des agents aussi jeunes que possible qui ont vocation à effectuer toute leur carrière en son sein. Garantie d’emploi & progression minimale de carrière & possibilité d’occuper successivement +sieurs emplois au sein d’un corps d’emplois.
> Ce sont des modèles théoriques jamais intégralement appliqués, mais seulement des tendances fortes.

Justification du principe.
> Nature particulière de la mission accomplie.
> L’agent consacre sa vie professionnelle à la vie de la collectivité publique.
> Assurer une certaines protection aux membres de la Fonction Publique à l’égard des pouvoirs arbitraires politiques.

C – La neutralité politique de la Fonction Publique.

Principe.
> Historiquement, garantie contre l’arbitraire politique pour les membres de la Fonction Publique, d’abord au stade du recrutement mais aussi en matière disciplinaire, d’avancement de carrière.
> Les agents de la Fonction Publique ont une obligation spécifique de stricte neutralité dans l’exercice de leur fonction.
 → Modèle français, mais pas propre à la France : modèle Weberien d’administration publique :
→ Administration composée de professionnels disposant d’une garantie d’indépendance.
> Ce Principe est appliqué en France avec moins de rigueur qu’au RU. Ici, un fonctionnaire peut se présenter à une élection et rester fonctionnaire. Impossible au RU.

Justification du principe.
> Administration est tout de même soumise au pouvoir politique. Soumission relative car en dépit de ce Principe, il existe une fonction administrative, qui bien que soumise à la fonction politique, n’en est pas moins distincte.
 → Fonction administrative doit être impartiale et neutre.
 → Fonction // repose sur des compétences professionnelles et non sur des opinions politiques.
> On exige des fonctionnaires qu’ils fassent preuve de loyauté vis à vis du pouvoir politique.

Paragraphe 2 – La remise en cause du modèle français.

A – L’influence du droit européen.

> Le principe du régime juridique spécifique des agents de la Fonction Publique est menacé. La conception du droit EU est opposé.
 → Elle dit que les agents de la Fonction Publique sont des travailleurs comme les autres doivent avoir les même règles juridiques que les travailleurs privés.

> Le système de la carrière est aussi remis en cause par le droit EU. C’est une conséquence de l’ouverture de certains emplois de la Fonction Publique aux travailleurs européens.
 → Le droit Européen impose de raisonner en terme d’emploi alors qu’en France on raisonne en terme de corps d’emploi et de grade.

B – Les politiques de modernisation de la Fonction Publique.

Aperçu historique.
> Fin des années 70 :
 → Premières réflexions en matière de réforme. Ce qui est recherché c’est la réduction des interventions de l’Etat et une nouvelle forme de gestion et fonctionnement de la Fonction Publique pour s’orienter vers les méthodes du privé.

> En 1989 :
 → Politique de renouveau du service public pour une modernisation de la Fonction Publique à travers une déconcentration de la gestion, responsabilisation et participation des agents à la mise en œuvre de cette politique.

> En 1995 :
 → Gouvernement Jupé, échec, fondé sur l’assouplissement des règles en matière de gestion des ressources humaines.

> Début des années 2000 :
 → Nouvelle gestion du budget de l’Etat. Baisse des effectifs de la Fonction Publique qui commence (assez limité).

Le mouvement de réforme actuel.
Chronologie :
 → Election présidentielle de 2007 marque un fort tournant. Sarkozy prononce discours dans lequel il affirme vouloir refonder la Fonction Publique. Livre blanc fut publié sur l’avenir de la Fonction Publique en 2008 qui s’inscrit dans le cadre des orientations du discours de Sarkozy.

Contenu :
 → Volonté claire d’une réforme d’ampleur. Système actuel critiqué pour sa rigidité, inefficacité.
 → Rapprochement net avec les méthodes de fonctionnement du secteur privé. (développement du recours au contractuel dans la Fonction Publique & individualisation des rémunérations avec le développement des primes au mérite).
 → Baisse des effectifs de la Fonction Publique avec politique de non remplacement d’un fonctionnaire sur deux, notamment dans l’éducation nationale. La Cour des compte à mentionné que cette politique était de court terme sans prendre en compte les besoins réels des services (critique).

Méthode :
 → Pas de réforme d’ensemble de la Fonction Publique.
Mais réforme s’opère dans le cadre + général de la réforme de l’Etat et des structures administrative qui vise à rationnaliser la fonction de l’administration pour augmenter son efficacité.
De même, des réformes par petite touche qui ont pour objet la Fonction Publique (Loi de modernisation de la Fonction Publique de 2007 & Loi 2009 relative à la mobilité et au parcours professionnel dans la Fonction Publique).

Titre I – L’organisation de la fonction publique.

Chapitre I – Les sources du droit de la fonction publique.

> Sources matérielles : ens des éléments qui inspirent à la création du droit, sans être la règle de droit (conceptions politiques, historiques etc..)
> Sources formelles : procédé de création du droit. Sources écrites & sources non écrites (JURISPRUDENCE).
> Beaucoup de similitude avec le DA.

Section 1 – La jurisprudence.
Paragraphe 1 – Le rôle du Conseil d’Etat dans l’édification du droit de la Fonction Publique.

> Rôle essentiel du CE, notamment a partir de la fin du 19eme et du début du 20ème.

 A – L’ouverture progressive des recours aux agents publics.

1ère période : 19eme.
> Au 19eme, le REP est ouvert aux fonctionnaires mais de manière limité.
> En cas de mesure disciplinaire par ex. Mais la plupart des actes qui concernent les fonctionnaires sont considérés comme des actes de « pure administration », c à dire qu’ils sont insusceptibles de recours.
> donc la Jurisprudence du Conseil d’Etat au 19eme est très peu favorable aux agents publics.
 → Cela s’explique par la volonté de préserver les prérogatives de l’autorité hiérarchique.

2ème période : 3ème république et début du 20eme siècle.
> Evolution spectaculaire de la Jurisprudence qui admet beaucoup plus largement la possibilité pour les agents pu de former des recours contre les décisions qui les concerne.
 → Recours individuels et recours formés par des asso de fonctionnaires.

> Concernant les recours individuels, le Conseil d’Etat admet qu’un simple intérêt à agir permet d’exercer un REP. Evolution car avant cette Jurisprudence Lote de 1903, le fonctionnaire devait démontrer une violation de l’un de ses droits acquis.
Abandon du principe d’irresponsabilité de l’Etat vis à vis de ses agents (CE 1903, Le Berre). Peut donc maintenant engager la resp de l’Etat pour licenciement irrégulier par ex.

> Concernant les REP formés par les asso de fonctionnaires, ils sont admis en 1908 par le Conseil d’Etat pour la défense des intérêts collectifs des membres de cette asso. Cela suit un Arrêt de 1906 qui admet le REP d’un syndicat des patrons coiffeurs de limoge.
 → Position très audacieuse du REP car à l’époque les syndicats de fonctionnaires étaient interdits. le Conseil d’Etat admet ipso facto la validité du groupement des fonctionnaires. Mais ce n’est pas formellement un syndicat.

B – La consécration des grands principes du Droit de la Fonction Publique.

> L’existence d’un régime juridique spécifique applicable aux agents publics :
 → caractère exorbitant du droit de la Fonction Publique. Consacré par le CE.

> Le système de la carrière consacré par le CE

> Le Principe de la situation statutaire du fonctionnaire.
 → L’agent pu n’est pas lié par un contrat mais est soumis à un statut législatif et règlementaire. Consacré par le Conseil d’Etat en dépit de qques incertitudes.
 → Arrêt Winkell 1909. le Conseil d’Etat a évoqué la notion de contrat de droit public pour décrire le lien existant entre agents pu et Etat.
→ dans un Arrêt de 1937 Minerre, CE rejette la thèse contractuelle. Pas de contrat donc. Consécration du principe de la situation statutaire.

> Certains Garanties et droits pour les fonctionnaires par le CE
 → Droits de la défense lors d’une procédure disciplinaire (CE, Téry 1913). Ca deviendra plus tard un PRINCIPE GÉNÉRAL DU DROIT.

> En bref, rôle prééminent de la Jurisprudence du Conseil d’Etat dans la construction du droit de la Fonction Publique. D’aucuns ont considéré que pendant cette période, la Jurisprudence a élaboré un statut non écrit des fonctionnaires.

Paragraphe 2 – L’évolution du rôle de la Jurisprudence depuis 1946.

> 1946 est la date à laquelle a été adopté la loi établissant le statut général des agents publics.
> Perte d’influence de la Jurisprudence puisque les textes se font plus nombreux et plus précis. Mais elle conserve quand même une influence particulière.

La Jurisprudence a joué un rôle important dans le rapprochement du droit du travail et du droit de la Fonction Publique :
 → Par le biais des PRINCIPE GÉNÉRAL DU DROIT (valeur législative) qui s’imposent à l’administration dans l’exercice de son pouvoir normatif, mesures individuelles etc.
 → Depuis le début des années 70, certains principes et règles du code du travail ont été rendu applicables au agents pu car reconnus comme étant des PRINCIPE GÉNÉRAL DU DROIT.
> Par ex CE Dame Peynet 1973 qui consacre le Principe d’interdiction de licencier une femme enceinte.
> Arrêt Aragnou 1982 consacre comme PRINCIPE GÉNÉRAL DU DROIT l’obligation d’accorder une rémunération au moins égale au SMIC au agent pu non titulaires.
> Arrêt CCI du Conseil d’Etat 2002 consacre le Principe de l’obligation de reclasser ou de licencier un agent atteint d’une inaptitude physique définitive.

La Jurisprudence conserve un rôle essentiel en droit de la Fonction Publique de manière générale :
 → Depuis un certains nombre d’années, le Conseil d’Etat œuvre dans le sens d’un rapprochement entre la situation des agents contractuels avec les agents statutaires. Forme d’unification.

En droit de la Fonction Publique, le Jurisprudence pertinente n’est plus seulement la Jurisprudence du CE.
 → CC, CEDH, CEUJ.

Section 2 – La loi et le règlement.

> Vont acquérir une place plus importante, et même majeur parmi les sources du droit de la Fonction Publique. La loi notamment. Cette importance accrue se caractérise par la création du statut général de la Fonction Publique.

Paragraphe 1 – L’élaboration des statuts de la Fonction Publique.

> Il s’agit de l’ensemble des dispositions légales et règlementaires fixant la situation des fonctionnaires en ce qui concerne l’entrée au service, le déroulement de la carrière, les droits & obligations, la discipline et la sortie du service.
 → Sens restreint. Car uniquement légal et règlementaire. Or aussi Jurisprudentiel.

A – L’évolution historique.

Absence de statut général jusqu’en 1946 :

> L’absence de statut général ne signifie pas absence de textes législatif et règlementaire en matière de Fonction Publique. Il existe des textes éparses et ponctuels.

> Ce sont surtout les textes règlementaires qui fixent des règles en matière de Fonction Publique (« Régime des décrets »). La situation des agents de la plupart des ministère était fixé par voie règlementaire (svt par le ministre lui mm).
 → C’est donc une compétence de principe du pouvoir règlementaire reconnue par le Conseil d’Etat dans un Arrêt Sieur Babin de 1906.

> Législateur intervenu aussi de manière ponctuelle.
 → Lois qui concernent certaines catégories de fonctionnaires (La 1ère datant de 1834 sur l’état des officiers). Loi 1883 et 1919 sur les magistrats.
 → Lois qui concernent certaines questions particulières. Loi 1905 consacre pour ts les agents public le droit à la communication de leurs dossier individuel avant toute sanction ou retardement dans l’avancement.

> 2 inconvénients majeurs : la grande liberté voire le pouvoir arbitraire laissé aux ministres dans la gestion de leur personnel & l’absence d’unité des différentes règles applicables selon les ministères.
 → C’est la Jurisprudence qui a joué ce rôle unificateur.

> Existaient de très fortes oppositions à un statut législatif général. Opposition d’une partie de la classe politique et de la Haute administration attachés au pouvoir hiérarchique.
Cette opposition était également le fait d’un grand nombre d’association de fonctionnaires car craignaient que ce statut ne favorise le maintient d’un système autoritaire. pour eux, le meilleur moyen était l’application du droit commun du travail.

Le statut général de la Fonction Publique de 1946 a 1983 :

> En 1941 a été voté le 1er statut général des fonctionnaires, sous régime de Vichy. N’a jamais été appliqué, et surtout cela a été déclaré inexistant juridiquement par ordonnance de 44 relative au rétablissement de la légalité républicaine.
 → Mais on admet de manière général que ce statut s’inscrit dans la continuité de la Jurisprudence du Conseil d’Etat.
 → Ce statut ce caractérisait par une conception autoritaire de la Fonction Publique. Les personnes juives étaient exclues de la Fonction Publique

> Loi 19 octobre 1946 relative au statut général des fonctionnaires. Sur cette loi que repose aujourd’hui très largement le modèle français de la Fonction Publique.
 → Atténuation du Principe hiérarchique. Consécration du Principe de participation. Reconnaissance explicite du droit syndical. Quelques années plus tard, CE reconnaitra le droit de grève. Développement des droits et garanties des agents publics.

> En 1959 : réforme du statut de 46 qui ne change rien sur le plan des Principe. Cette réforme a été dictée par la constitution de 58 en terme de répartition des compétences entre loi et règlement.

> De 1983 a 1986, réforme du statut de la Fonction Publique est + significative. Elle ne remet pas en cause les grands Principe de 46 mais réforme la structure de la Fonction Publique.
 → Consiste essentiellement dans l’extension du champ d’application du statut aux agents des coll. Territoriales et aux agents hospitaliers.

Le statut obstacle à la modernisation de la Fonction Publique ?

> L’existence de ce statut n’est pas explicitement remis en cause. Mais depuis le rapport de 2003 du Conseil d’Etat, le statut apparaît désormais à certains comme une difficulté à la réforme nécessaire de la Fonction Publique, rigide & couteux qui rendrait impossible une gestion moderne des relations humaines.
 → Dans le livre blanc de 2008, une profonde simplification de l’organisation statutaire de la Fonction Publique est prônée, à travers la question de la structure de la Fonction Publique en corps d’emplois.

B – Statuts général, statuts particuliers et statuts autonomes.

Le statut général.
> Composé de 4 titres qui correspondent aux 4 lois votés en 83 et 86.
 → Titre 1 (loi 13 juillet 83) portant droits et obligation des fonctionnaires.
 → Titre 2 (Loi 11 janvier 84) relatif à la fonction publique de l’état.
 → Titre 3 (Loi 26 janvier 84) relatif à la Fonction Publique territoriale
 → Titre 4 (Loi 9 janvier 86) relatif à la Fonction Publique hospitalière.
> But était de trouver un équilibre entre l’unification du droit de la Fonction Publique et la nécessaire diversité des spécificités des 3 grandes fonctions publiques.

Les statuts particuliers.
 1/ Les statut particuliers ordinaires. C’est le statut général qui prévoit que des décrets devront préciser les modalités d’application du statut général pour chaque corps ou cadre d’emploi.

 2/ Les statuts particuliers extraordinaires.
→ Les statuts particuliers extraordinaires dérogatoires dérogent à certaines dispositions du statut général en fonction des besoins propres de certains corps de fonctionnaires ou des missions que leurs membres sont destinés à assurer (Corps de fonctionnaires recrutés par la voie de L’ENA, corps d’enseignant et personnel de la recherche, corps reconnus comme ayant un caractère technique).
→ Les statuts particuliers extraordinaires spéciaux ont pour objet d’interdire ou de limiter le droit de grève à certains agents en raison des nécessité du service public ou de l’ordre public. Ces agents bénéficient en contre partie de certains avantages (Police national, administration pénitentiaire, personnels surveillance navigation aérienne).

 3/ Les statuts autonomes.
> Statuts particuliers ne leurs sont pas applicables. Statut général non plus.
> Les fonctionnaires des assemblées parlementaires sont des fonctionnaires de l’Etat mais ce sont le Sénat et l’Assemblée Nationale qui fixent librement les statuts. En pratique, beaucoup de similitude entre le statut général et le statut autonome de ces fonctionnaires. Chaque assemblé organise ses propres concours de recrutement. Les rémunérations sont beaucoup plus attractives.
> Les magistrats de l’ordre judiciaire ont un statut autonome. Article 64 prévoit que leur statut sera fixé par une loi organique. En l’espèce, ordonnance du 22 décembre 1958 qui consacre le Principe d’inamovibilité.
> Militaires : pas de droit de grève et pas de droit syndical.

Paragraphe 2 – La question de la codification du droit de la Fonction Publique.

> Relance depuis 1989, date à laquelle a été créé une commission supérieure de codification ayant pour mission d’œuvrer à la simplification du droit.
> Code de justice administrative adopté en 2000.
> Concernant plus spécifiquement le droit de la Fonction Publique se complexifie d’année en année. A partir de 2003, est en étude l’élaboration d’un code générale de la Fonction Publique.
 → Loi de 2004 avait autorité le Gouvernement à l’adoption de ce code dans un délais de 18mois. Mais code jamais adopté.
 → Loi 5 juillet 2010 accorde au Gouvernement une nouvelle autorisation d’adoption de ce code dans un délais de 18 mois.

Section 3 – La Constitution et le droit Européen.

Paragraphe 1 – Les normes constitutionnelles relatives à la Fonction Publique.

> Depuis 58 les normes constitutionnelles ont acquis un nouveau statut. La CONSTITUTION est devenu la véritable norme suprême et son non respect peut être sanctionné juridiquement par l’intervention du CC.
 → Constitutionnalisation de l’ensemble des branches du droit. (ac la QPC depuis peu !)

A – Les règles de compétence.

> S’agit des délimitation des Article 34 et 37 de la CONSTITUTION.
> Deux matières réservées au législateur :
 → La loi fixe les règles concernant « les garanties fondamentales accordés aux fonctionnaires civils et militaires de l’Etat ». Cette notion a été délimitée par la Jurisprudence du CC et du Conseil d’Etat (liberté d’opinion, de grève, liberté syndicale, principe du concours de recrutement, principe du droit à rémunération après service fait).
 → La loi détermine les Principe fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources.

B – Les règles de fond.

> La plupart de ces principes existait déjà avant leur consécration constitutionnelle. Mais avait une valeur infra constitutionnelle (PRINCIPE GÉNÉRAL DU DROIT etc).

1 – Le principe d’égalité.

> Se décompose en plusieurs principes plus précis.
 → Principe d’égal accès aux emplois publics : fondement du principe de recrutement par voie de concours. A donné lieu à une Jurisprudence abondante.
 → Principe de l’égalité des sexes : Arrêt Conseil d’Etat Baudet de 1981, le Règlement Intérieur de Air France interdisait au personnel naviguant féminin de servir en vol au delà de 50ans. Conseil d’Etat a jugé que c’était contraire au principe de l’égalité des sexes.
 → Egalité de traitement dans la carrière : s’applique pour les fonctionnaires d’un même corps. Ce Principe s’oppose à ce que ses agents soient traités différemment dans ts les aspects de leur carrière.

2 – Les autres principes constitutionnels.

> Liberté d’opinion et d’expression, liberté syndicale et droit de grève, droits de la défense & des principes applicables à certaines catégories de fonctionnaires comme le Principe d’indépendance des professeurs d’université (PFRLR).

Paragraphe 2 – Les normes européennes relatives à la fonction publique.

> Certaines lois ont pour objet la transposition du droit européen. Ex loi 26 juillet 2005.
> Ici ce droit englobe le droit de l’Union Européenne et le droit de la CESDH, et la Jurisprudence de la CJUE.

1 – Les principes issus du droit de l’UE.

Principe de libre circulation des travailleurs.
> Article 45 TFUE. Ce Principe doit permettre l’accès non discriminatoire de ts les citoyens de l’Union Européenne aux emplois sur l’ensemble du territoire de l’UE.
 → Implique de supprimer barrières et restrictions adressés aux non nationaux.
Ce Principe n’est pas applicable aux emplois dans l’administration publique.
 → CJCE a développé une conception restrictive de cette notion d’emploi dans l’administration publique.
→ Ce sont essentiellement les emplois « de souveraineté » qui sont concernés par cette restriction. Conception de plus en plus restrictive de cette exception.
Commission Eeuropéenne : « Les fonctionnaires sont du pt de vue du droit communautaire, des travailleurs comme les autres »
Cette interprétation du Principe a poussé la France à abandonner certaines restrictions des étrangers membres de l’Union Européenne en ce qui concerne l’accès à la Fonction Publique.

Principe de non discrimination.
> Egalité H/F. Egalité plus extensive que celle développée en droit Fr.
 → Arrêt Griesmar 2001. CJCE a considéré que le dispositif de bonification pour la femme était contraire au Principe d’égalité des sexes.
> Principe général de non discrimination a été consacré, au delà des discriminations fondées sur le sexe, sur les opinions religieuses, sur l’orientation sexuelle etc.. voir Droit pénal spécial..
 → Directive 2000 transposée par loi 2001 qui intègre au statut général de la Fonction Publique la prohibitions de ces discriminations.
2 – Les garanties procédurales issues du droit de la CESDH.

> Article 6 sur le droit à un procès équitable.
 → Application de cet Article au contentieux de la Fonction Publique par un Arrêt de revirement ‘Pellegrin’, CEDH, 1999, qui considère que désormais le droit à un procès équitable est applicable en matière de contentieux disciplinaire de la Fonction Publique, à l’exception de certaines catégories de fonctionnaires.
 → Arrêt 2007 Eskelinen. Les conditions ont été encore assouplies pour application Article 6.

> Contrôle des lois rétroactives au regard du droit à un procès équitable.
 → Repose sur le Principe de la non rétroactivité sauf cas de motifs impérieux d’intérêt général et que la loi a un caractère prévisible.
> Avis 2005 Provin du CE. Conseil d’Etat a jugé contraire à la CEDH une loi rétroactive en matière de pension de fonctionnaires.

Chapitre 2 – Les agents.
Section 1 – Les agents statutaires.

> Soumis à un statut législatif ou règlementaire. Voir précédemment.

Paragraphe 1 – Les catégories d’agents statutaire
A – Les fonctionnaires. Plus de 80% des effectifs de la Fonction Publique.
1 – Eléments de définition.

> Définition peut être déduite du statut général de la Fonction Publique. Sensiblement la même pour les 3 fonctions.
 → Article 2 du titre 2 du statut général des fonctionnaires dispose que le présent titre s’applique aux personnes qui ont été nommées dans un emploi permanent et titularisés dans un grade de la hiérarchie de l’administration.
→ Nomination dans 1 emploi permanent. L’emploi doit être à temps complet (pr la Fonction Publique d’Etat) ou peut être à temps non complet (pr les deux autres Fonction Publique).
→ Titularisation dans un grade de la hiérarchie administrative => Agents titulaires de la Fonction Publique.
→ Nomination au sein de l’administration : l’employeur est nécessairement une PM de droit public.

2 – Nécessité fait loi : le cas des fonctionnaires de France télécom.

> En 96, France Telecom. devient SA de droit privé, mais l’Etat demeurait majoritaire dans le capital de France Telecom. En 2004, Etat devenu minoritaire dans son capital.
 → Quid du personnel de France Telecom

? Est-il possible de conserver un corps de fonctionnaire au sein d’un organisme public lorsque celui-ci est privatisé ?
→ Réponse du Conseil d’Etat, avis 18 novembre 93 : Selon lui, il existe un Principe constitutionnel, selon lequel « des corps de fonctionnaires ne peuvent être constitués et maintenus qu’en vu de pourvoir à l’exécution de missions de service pu ». « Ce Principe fait obstacle à ce que des corps des fonctionnaires de l’Etat puissent se trouver placer auprès d’organismes dont l’objet essentiel ne serait pas d’assurer de telles missions. » Conseil d’Etat précise ensuite que pour assurer le respect de ce Principe, plusieurs décisions doivent être remplies : le capital devra être détenu majoritairement par l’Etat « responsable en dernier ressort du bon fonctionnement du service pu ».
 → Loi 96 : France Telecom. devra cesser de recruter des fonctionnaires à partir de 2002 mais France Telecom. pourra conserver parmi ses agents un corps de fonctionnaire. Or aujourd’hui, si l’on suit l’avis émis par le Conseil d’Etat, l’emploi de fonctionnaires par France Telecom. est inconstitutionnel.
> Entorse au Principe selon lequel un fonctionnaire doit être employé par une personne publique.
B – Les stagiaires.

> Agents nommés dans un emploi permanent de la Fonction Publique mais qui ne sont pas encore titularisés dans un grade de la hiérarchie administrative.
 → « Fonctionnaires en devenir » car ont été admis à un concours de la Fonction Publique. Ils ont vocation à devenir fonctionnaire, mais soumis à une période de ‘stage’, probatoires et/ou de formation. Généralement, période d’un an. A l’issu de la période de stage, le stagiaire n’a aucun droit à la titularisation. Il est donc possible d’être licencié pour insuffisance professionnelle ou manquement aux obligations statutaires.

C – Les auxiliaires, une catégorie en voie de disparition.

> Personnel d’appoint nommé pour seconder les fonctionnaires dans des taches temporaires. Recrutés par acte unilatéral et sont considérés comme des pseudo fonctionnaires car bénéficient de certaines garanties mais pas celle de la stabilité de l’emploi.
 → Catégorie qui tend à disparaître au profit des agents contractuels.

Paragraphe 2 – La situation légale et réglementaire des agents statutaires.
A – le principe.

> Article 4 dispose que le fonctionnaire est, vis à vis de l’administration, dans une situation statutaire et réglementaire.
 → Lien entre agent et adm n’est pas un lien contractuel : pas d’accord de volonté. Thèse contractuelle rejetée. Voir précédemment.
 → Le fonctionnaire est nommé par un acte unilatéral de l’administration et se trouve dans une situations régies par lois & règlements qui s’imposent à lui.
> Cela permet d’opposer la situation des fonctionnaires à celui des salariés de droit privé.

B – Les conséquences du principe.

> N’existe aucun droit acquis au maintien du statut pour le fonctionnaire.
 → Les règles qui s’appliquent au fonctionnaire peuvent être modifiés unilatéralement.
> Obligation pour l’administration d’agir par voie unilatérale en matière de Fonction Publique. Les accords individuels ou collectifs avec les agents statutaires n’ont aucune valeur juridique.

Section 2 – Les agents contractuels.
Paragraphe 1 – Agents publics et agents privés.

> l’administration peut employer ces deux types d’agents. La distinction entre les deux agents repose sur la nature administrative ou non du contrat de travail qui lie l’agent à l’adm.

A – La détermination de la nature des contrats selon les critères Jurisprudentiels.
1 – Agents des services publics industriels et commerciaux. SPIC

Principe : les agents du SPIC sont de droit privé donc soumis au code du travail. Art 2 du titre 1 de la loi de 1983 sur le statut.
Exceptions :
 → Le directeur général et le chef de la compta au sein de SPIC ont la qualité d’agent pu. CE, 1957, Jalenques de labeau.
 → Certains services pu adm transformé en SPIC peuvent conserver dans leur personnel des fonctionnaires. Ex ENF & imprimerie nationale.
Cas particulier : concerne le personnel des entreprises pu à statut (SNCF, EDF etc). Le personnel est de droit privé mais soumis à un statut réglementaire. CE rejoint par C.Cass estime que le Code du travail leur est inapplicable. CE accepte d’en appliquer certaines dispositions au cas par cas, à la condition que les nécessités du service pu ne s’y opposent pas.
> Partage des compétences entre juge judiciaire et Juge Administratif est obscure. Juge Administratif en Principe compétent à propos des mesures relatives à l’organisation du service pu, et le JJ est compétent pour les litiges individuels.

2 – Les agents des services publics administratifs.

> Arrêts 4 juin 54 Vingtain & Affortit. Selon cette JURISPRUDENCE, pour savoir si le contrat d’un agent non titulaire était un contrat de droit public ou droit privé, il était fait application des critères du contrat administratif.
 → Critère organique : pour que le contrat soit administratif, une pers pu au moins doit être parti au contrat.
 → Critère matériel : clause exorbitante du droit commun ou participation à l’exécution même du service public. Cette dernière condition avait été interprété comme exigeant la participation directe de l’agent au service public pour que soit reconnue la nature adm de son contrat de travail. Arrêt TC 25 novembre 1963 Veuve Mazerand surveillance d’enfants + nettoyage des locaux d’une école communale => décide que pendant la période de nettoyage, relevait du juge judiciaire et pendant l’autre période, relevait du Juge administratif.
→ Mais revirement 25 mars 96, TC, Berkani. Principe selon lequel les agents travaillant pour le compte d’un service public administratif sont des agents contractuels de droit pu quelque soit leur emploi.

B – La détermination de la nature du contrat par la loi.

> Loi a décidé de qualifier certains contrats utilisés par l’administration comme contrats de droit privé alors même que selon les critères Jurisprudentiels ces contrats seraient de droit pu.
 → Contrats emploi jeune : recrutement par voie de CDD 350k jeunes dans des postes administratifs.
 → Contrat d’accompagnement dans l’emploi : créés en 2005 pour remplacer les contrats emploi solidarité. Ces contrats peuvent être conclus par employeurs privés ou public à l’exception de l’Etat et pour lesquels l’Etat verse une aide financière.
> Loi a compliqué la situation.

Paragraphe 2 – La situation des agents publics contractuels.
A – Le principe du lien contractuel entre l’agent et l’administration.

> Situation qui s’oppose à celle des agents statutaires : l’agent est lié à l’administration par un contrat.
> Distinction entre cette catégorie et :
 → Les vacataires : recrutés pour max. 1an pour l’exécution d’un acte déterminé ou tache ponctuelle. Ne bénéficient pas des même garanties que les agents contractuels ni les garanties du code du travail.
 → Les intérimaires : loi 3 aout 2009 admet le recours à l’intérim pour les 3 fonctions pu dans certains cas limités & pour max. 18 mois. Sa situation juridique est extrêmement complexe.

B – Un principe discutable.
1 – Les agents contractuels, « mauvaise conscience de la fonction publique ».

> Ces agents sont soumis aux même obligations que les fonctionnaires mais ne bénéficient pas des même garanties, en particulier la garantie de l’emploi.
 → forme de précarité. Raison pour laquelle ont été mises en œuvre des politiques de résorption de l’emploi dans la Fonction Publique. 15 lois depuis 1946 dans ce but. S’agit de faciliter la titularisation d’agent contractuels en leur permettant d’accéder au statut de fonctionnaire par des procédures spécifiques. Relatif échec.
2 – Rapprochement entre agent contractuel et agent statutaire.

> On observe un rapprochement sensible entre ces deux situations. L’agent contractuel apparaît de + en + soumis à un véritable statut en vertu des textes et de la JURISPRUDENCE.

a- Les textes.
> C’est essentiellement le pouvoir règlementaire qui est compétent pour régler la situation des agents non titulaires. Le statut des fonctionnaires de l’Etat prévoit lui même qu’un décret fixe les dispositions applicables aux agents non titulaires de l’Etat.
> Décret janvier 86 relatif aux agents non titulaires de l’Etat.
> On peut déduire de ces textes que l’aspect contractuel est illusoire car le contenu du contrat est souvent prédéterminé par des dispositions réglementaires.

b- La Jurisprudence.
> 3 traits marquants :
 → Le contrat des agents est assimilé à un acte de nomination unilatéral, c’est à dire une acte unilatéral! Arrêt CE 98 Ville de Lisieux admet qu’un REP puisse être formé par un tiers au contrat contre le contrat de recrutement d’un agent public.
 → Possibilité de modifier unilatéralement le contrat en cours dans l’intérêt et pour les besoins du service. S’agit d’une modification à laquelle les agents ne peuvent pas s’opposer.
 → De véritables droits & garanties ont été consacrés en faveur des agents non titulaires, grâce à la technique des PRINCIPE GÉNÉRAL DU DROIT.

Conclusion, tout comme les agents titulaires, les non titulaires apparaissent soumis à une situation statuaire et réglementaire.

Section 3 – L’accroissement de la part des agents contractuels.
Paragraphe 1 – Un recours limité en principe.

> Principe posé par Article 3 du titre 1 du statut des fonctionnaires : les emplois civils permanent de l’Etat et des collectivités territoriales sont occupés par des fonctionnaires. Un emploi permanent ne peut donc pas être occupé par un agent contractuel.

Paragraphe 2 – L’extension progressive de l’espace contractuel au sein de la Fonction Publique.

> Extension se vérifie dans les chiffres :
 → Entre 98 & 2008 : de 14 à 17% d’agents non titulaires dans la Fonction Publique.
> Ce recours aux agents contra est reconnus par tout le monde comme 1 nécessité car offre de la souplesse.
> Controverse ne porte pas sur le Principe mais sur la part des agents non titulaires.

A – L’extension des hypothèses de recours aux agents non titulaires.

> Hypothèse limitée mais qui tend à se multiplier.
 → Agents intérimaires.
> Loi 3 aout 2009 prévoit de nouvelles possibilités de recrutement
 → « pour assurer le remplacement momentané de fonctionnaires autorisés à exercer leur fonction à temps partiel ou indisponibles en raison d’un congé maladie, maternité, parental. »

B – L’apparition récente du CDI dans la Fonction Publique.
 1 – La réforme de 2005.

> Loi 26 juillet 2005 consacre la possibilité de recourir aux CDI. Avant 2005, uniquement possible de recourir à des CDD de 3ans max car recours aux agents contractuels interdit pour occuper un emploi permanent.
 → Depuis 2005, sous l’influence d’une directive de 99, remise en cause de l’interdiction des CDI. Les Etats membres devaient établir un cadre pour prévenir les abus résultant de l’utilisation de CDD successifs. Désormais, les agents non titulaires sont toujours recrutés par des CDD max 3ans mais au delà de 6ans, si le contrat est renouvelé, il devient automatiquement un CDI.
→ Interprétation discutable car la directive n’imposait pas la reconnaissance du CDI dans la Fonction Publique. En effet, le CDD a toujours été considéré comme une exception au sein de la Fonction Publique car le Principe est le recrutement d’agents statutaires !

2 – Les conséquences de la réforme.

L’accroissement probable des agents non titulaire :
> Recours au CDI présenté comme un outil de lutte contre la précarité. Or il est maintenant possible de recruter des agents contractuels dans une situation non précaire.
 → Actuellement, plan prévu pour transformer les CDD en CDI.

Une menace pour le statut ?
> Conséquence possible à plus long terme, oui.
 → Recours au CDI entrainerait l’émergence d’un ensemble cohérent et structuré d’agent sous CDI avec pq pas le recours à des conventions collectives. Menace possible pour le statut qui occupe une place subsidiaire.
→ Semble encouragé par le droit UE. Aujourd8, en ITA, 15% seulement des postes de l’administration sont occupé par des agents statutaires
→ Semble encourage par une volonté politique en Fr. Livre blanc de 2008.

Chapitre 3 – Les structures.
Section 1 – La structure interne de la Fonction Publique.
Paragraphe 1 – Les corps et cadres d’emploi.

> Organisation de la Fonction Publique ne peut se comprendre sans faire référence à cette division. Débat intense à ce sujet qui a abouti à une proposition de réforme.

A – Présentation du système.
1 – Définitions.

Corps d’emploi : ensemble de fonctionnaires soumis au même statut particulier & ayant vocation aux mêmes grades. Art 29 titre 2 du statut général.
Structure appliquée à la Fonction Publique d’Etat et Fonction Publique hospitalière.

Cadre d’emploi : regroupe les fonctionnaires soumis au même statut particulier titulaires d’un grade lors de leur vocation à occuper un ensemble d’emplois. Article 4 titre 3.
Pr la Fonction Publique territoriale depuis loi 87 qui a remplacé la notion de corps.

Quelles différences ? nombre de cadres d’emploi dans la Fonction Publique territorial est bien inférieur à celui des corps d’emploi dans la Fonction Publique d’Etat. La gestion des cadres d’emploi est décentralisée et donc beaucoup moins homogènes que les corps d’Etat. Les cadres d’emploi sont définis au niveau national par un décret du Conseil d’Etat, mais chaque collectivité territoriale dispose d’une liberté dans la mise en œuvre de ces cadre d’emploi.

2 – Signification.

> L’accès à la Fonction Publique se matérialise par l’intégration à un corps. C’est à l’intérieur de ce corps que l’agent à vocation à évoluer tout au long de sa carrière, et vocation à occuper plusieurs emplois. Ce corps suppose une certaine homogénéité entre les membres d’un même corps en terme de qualification, niveau de recrutement etc.
> Corps de fonctionnaires par ex : Grands corps de l’Etat (via l’ENA) comme Cour de compte, CE, administration des finances. Ou encore Les Mines, Ponts et Chaussés. Les préfets, enseignants, commissaires de police.

3 – Le principe d’égalité de traitement des fonctionnaires.

Origine et contenu :
> Ce Principe est une des déclinaisons du Principe d’égalité. D’abord reconnus comme un PRINCIPE GÉNÉRAL DU DROIT par le Conseil d’Etat (Arrêts Moelina & Guidoux de 1960). Puis consacré par le Conseil Constitutionnel en temps que Principe à valeur Const. Le 15 juillet 76.
 → Déduis de l’Article 6 de la DDHC : égalité des citoyens devant la loi.
> Ce Principe rend nécessaire l’adoption de règles semblables à l’égard des agents se trouvant dans une situation identique et ce dans ts les aspects de leur carrière.
> La Jurisprudence du Conseil d’Etat comme du CC a considéré que ce Principe n’est susceptible de s’appliquer qu’aux agents d’un même corps.
 → tout à fait possible de traiter des fonctionnaires appartenant à des corps différents.
> Ce Principe s’applique aux agents non titulaires qui se trouvent dans la même situation juridique.
> De manière exceptionnel, ce Principe peut s’appliquer à des fonctionnaires appartenant à des corps différents.
 → Arrêt CE Snuip 2005. « Lorsque les normes en cause ne sont pas, en raison de leur contenu, limités à un seul corps »

Les dérogations à ce Principe d’égalité :
> Possible de déroger dans 2 séries d’hypothèses :
 → Lorsque au sein d’un même corps, des fonctionnaires se trouvent dans des situations différentes. Arrêt Chevry 16 mai 1980 et Arrêt Agilet 31 janvier 2000.
 → Lorsqu’un motif d’intérêt général se justifie. Admis beaucoup plus rarement par le juge, qui généralement l’envisage à titre subsidiaire. Arrêt CE 11 juillet 2001.

B – Remise en cause du système dans la Fonction Publique d’Etat.
1 – Les facteurs de remise en cause.

L’influence du droit UE.
> En application du Principe de libre circulation, les ressortissants de l’Union Européenne ont accès à l’ensemble des corps de la Fonction Publique mais n’ont pas accès aux emplois de souveraineté.
 → Or il arrive que dans certains corps, soient regroupés à la fois des emplois de souveraineté et des emplois qui n’en sont pas.
→ donc, dans un tel cas, les ressortissants UE n’auront pas accès à l’ensemble des emplois d’un même corps.

> Du pt de vue du droit UE, le corps n’apparait pas comme la référence et il faut raisonner en terme d’emploi & non pas en terme de corps.
> Cette application du droit UE peut conduire à une remise en cause de l’égalité de traitement entre membres d’un même corps de fonctionnaires.

La critique du système :
> Rapport du Conseil d’Etat de 2003.
 → Egalitarisme induit par le système. Interprétation abusive et excessive du Principe d’égalité de traitement qui mène à l’uniformité quelque soit les mérites et les actes. Cette interprétation empêche toute différenciation dans le déroulement de la carrière des fonctionnaires en terme de rémunération, de fonctionnement ou même en terme de sanction disciplinaire. La faute n’en revient pas au Juge Administratif mais aux organisations syndicales de fonctionnaires qui s’opposent systématiquement à tout élément de différenciation entre les agents.

 → Gestion rigide et bureaucratique des fonctionnaires. Gestion des RH globale est rendue très difficile dans certains services. Ex. direction de la protection de la jeunesse (23 corps pour 7k agents).

 → Système des corps d’emploi constituerai un frein à la mobilité au sein de la Fonction Publique. Un agent a vocation à faire carrière au sein d’un même corps, donc quand les corps sont très nbr, difficile d’organiser la mobilité des agents entre ces corps.

2 – Les réformes engagées.

> Au sein d’un même corps, des reformes sont menées pour rompre avec l’égalitarisme tant critiqué.
 → Volonté d’individualiser les carrières. Ex Réformes notation des fonctionnaires, développement des primes individuelles au mérite.

> Politique de fusion des corps dans la Fonction Publique d’Etat. En 96, entre 1500 et 1700 corps dans la Fonction Publique d’Etat. En 2005, 685 corps. Réforme difficile à mettre en œuvre
Ds la Fonction Publique territoriale, 57 cadres d’emploi regroupés en 8 filières.

Paragraphe 2 – La distinction du grade et de l’emploi.
A – Définitions.

> Le grade est « le titre qui confère à sont titulaire vocation à occuper l’un des emplois qui lui corresponde ».
 → Chaque corps d’emploi comprend 1 ou plusieurs grade(s).
 → Les grades sont eux mêmes classés en 3 catégories : A & B & C.

> L’emploi est le poste de travail du fonctionnaire.
> Un fonctionnaire est propriétaire/titulaire de son grade (titre juridique) et est affecté à un emploi. Cette affectation est précaire en ce sens qu’elle est à la disposition de l’administration qui peut décider de la modifier.

> Exception de la distinction du cadre et de l’emploi : les fonctionnaires inamovibles qui sont titulaires de leur grade et de leur emploi. L’administration ne peut pas librement modifier son affectation (magistrat du siège, prof & maitres de conférence des universités).

B – Signification de la distinction.

> Il s’agit de concilier les intérêts de l’administration et ceux du fonctionnaire.
> Du pt de vue de l’adm, cette distinction du grade et de l’emploi lui permet d’affecter librement le fonctionnaire conformément au Principe d’adaptabilité du service public.
> Du pt de vue du fonctionnaire, cette distinction est une protection qui lui assure la garantie d’être affecté à un emploi.
 → Indépendance nécessaire à l’exercice de ses fonctions.
> pour certains, le système de la carrière sera préservé grâce à cette distinction du grade et de l’emploi, malgré l’avenir incertain des corps.

Section 2 – Les organes de gestion de la Fonction Publique.
Paragraphe 1 – Les organes communs aux 3 Fonction Publique.

> Ce sont les organes supérieurs de l’Etat qui sont les principaux organes de décision (Parlement, pour et 1er M.) ainsi que le Ministère de la Fonction Publique, et la Direction générale de l’administration et de la Fonction Publique ( DGAFP ) crée en 45, associée à l’étude de ts les projets de réforme et participe aux négociations entre Gouvernement et syndicats de fonctionnaires.

Paragraphe 2 – Les organes propres à chacune des 3 Fonction Publique.

Pr la Fonction Publique d’Etat :
> Les Ministères chargés de la gestion de leur personnel, comprenant une Direction des RH.

Pr la Fonction Publique territoriale :
> Les collectivités sont resp de la gestion de leur personnel.
> Le centre national de la Fonction Publique territoriale (CNFPT) regroupe l’ensemble des coll. Territoriales et permet d’assurer un minimum d’unité dans la gestion de la Fonction Publique territoriale.
 →Plusieurs mission comme l’organisation d’un certain nombre de concours de catégorie A.

Pr la Fonction Publique hospitalière :
> Gestion du personnel S’exerce au niveau de chaque établissement. A l’exception du corps des directeurs d’hôpitaux dont la gestion revient à l’Etat.

Section 3 – Les organismes de participation.

> Ont été créés en 46. Correspondent à la mise en œuvre du Principe de participation des fonctionnaires. Loi 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social dans la Fonction Publique.

Paragraphe 1 – Les conseils supérieurs.

> Un CS par Fonction Publique. Organisés au niveau national.
> Rôle consultatif. Ils sont consultés sur tout projet de loi qui concerne leur Fonction Publique.
> dans la loi de 2010, suppression du paritarisme (système qui prévoyait que les conseils étaient composés à l’identique de représentants de l’administration et représentants des syndicats). dans le CS de la Fonction Publique d’Etat, seuls les représentants syndicaux prennent part au vote.
> Création en 2010 d’un conseil commun de la Fonction Publique. Ce Conseil est présidé par le ministre de la Fonction Publique. Ce conseil connait de toute question d’ordre générale commune aux 3 Fonction Publique dont il est saisit.

Paragraphe 2 – Les commissions administratives paritaires.

> Organisées au niveau de corps d’emploi.
> Fonction consultative : sur des décisions individuelles.
> Le paritarisme n’a pas été supprimé par la loi de 2010.

Paragraphe 3 – Les comités techniques.

> Caractère paritaire supprimé en 2010.
> Compétence d’ordre consultative. Porte sur des questions d’ordre général. Ex organisation du travail, relatif au fonctionnement des services, ou politique de formation.
> Fonctionnement a été très critiqué car le dialogue est apparu comme inexistant.

Paragraphe 4 – Les CHSCT.

> Créés en 82 sur le modèle du secteur privé.
> Compétence consultative sur toutes les questions relatives => à son intitulé.

Titre II – La carrière du Fonctionnaire.
Chapitre 1 – Le recrutement.
Section 1 – L’admissibilité aux emplois publics.
Paragraphe 1 – Les conditions d’admission.
 A – Les conditions légales d’admission.

> Article 5 Titre 1 du statut général. 5 conditions.

1 – La possession de la nationalité française.

Principe.
> Article 5 Titre 1. « Nul ne peux avoir la qualité de fonctionnaire s’il ne possède la nationalité française ».
 → Spécificité de la mission de l’administration : nécessaire de la part du fonctionnaire un certain loyalisme. Justifiait l’exclusion des étrangers de la Fonction Publique. Moyen de préserver l’indépendance de la nation.

> Exception : ne concerne pas traditionnellement certains corps de la Fonction Publique. Ex enseignement du supérieur ou chercheurs.
> Exception 2 : n’a pas été étendu aux agents non titulaires.
> Exception 3 : Ouverture de la Fonction Publique aux citoyens de l’UE.

Ouverture de la Fonction Publique aux citoyens UE.

Evolution du droit :
→ Condamnation de la FR par la CJCE en 86 pour manquement à ses obligations pour avoir réserver à ses nationaux l’accès aux emplois permanents d’infirmiers dans la H publics. Mise en œuvre du Principe de libre circulation des travailleurs. Principe « qui ne peut être écarté que dans une hypothèse : emplois qui impliquent l’exercice de la puissance publique et la contribution à la responsabilité pour la sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat. »
→ Loi 26 juillet 91 introduit un Article 5 bis au Titre 1 « Les citoyens EU ont accès aux corps, cadres d’emplois et emplois dont les attributions soit sont séparables de l’exercice de la souveraineté soit ne comportent aucune participation directe ou indirecte à l’exercice de prérogatives de puissance publique de l’Etat ou des autres collectivités publiques. »
→ Loi 26 juillet 2005 pose le Principe que les citoyens EU ont accès à l’ensemble des corps, cadres d’emplois et emplois sf emplois de souveraineté.

Implication de l’ouverture :
→ Depuis loi 2005, l’accès des ressortissants EU à la Fonction Publique devient le Principe. La possession de la nationalité FR apparaît comme l’exception.
→ Il est nécessaire de prévoir des modalités permettant la mise en œuvre concrète du Principe. pour les professions subordonnées à la possession d’un diplôme, il faut une équivalence des diplômes obtenus à l’étranger.
 → Mise en place de commissions d’équivalences des titres et diplômes, pour l’ensemble de la Fonction Publique.
→ Cela vaut pour l’entrée dans la Fonction Publique ainsi que l’entrée en cours en de carrière. Arrêt CJCE 2003, il est contraire au droit EU d’exiger de la requérante qu’elle passe le concours en de l’ENSP en FR car elle a suivis une formation à l’ENSP à Lisbonne. Les deux sont équivalents.

2 – La jouissance des droits civiques.

> Cette exigence vaut également pour les agents non titulaires et les ressortissants communautaires.
> pour un fonctionnaire en activité, la déchéance des droits civiques entraine de plein droit la perte de qualité de fonctionnaire.
3 – Les antécédents pénaux.

> Les mentions portées au bulletin n°2 du casier judiciaire ne doivent pas être incompatibles avec l’exercice des fonctions.
> L’administration dispose d’une marge d’appréciation (sous le contrôle du juge) dans l’étude de cette condition.

4 – La position régulière au regard du code du service national.

> Recensement et journée JAPD.

5 – L’aptitude physique.

L’appréciation de cette condition d’aptitude physique.
> Aucune infection ni aucun handicape n’est en soi un obstacle à l’exercice d’un emploi public.
> pour autant, toujours possible de refuser cet accès à la Fonction Publique en raison d’une infection/handicape incompatible avec les fonctions, mais uniquement dans des cas particuliers.
 → Refus au cas par cas. Par ex, l’absence d’odorat est incompatible avec le métier d’inspecteur de police.
 → Certains textes (statuts particuliers par ex) peuvent prévoir les conditions d’aptitude physique nécessaires pour pouvoir se présenter à tel ou tel concours. Ex. 1m60 pour les femmes et 1m68 pour les hommes si fonction dans la police nationale.

L’accès à la Fonction Publique des personnes handicapées.
> Depuis loi 87, les employeurs publics sont soumis à une obligation d’employer au moins 6% d’agents handicapés lorsqu’ils emplois plus de 20 personnes !
> Voie d’accès spécifique à la Fonction Publique pour les handicapés : signature d’un contrat d’un an renouvelable à l’issu duquel la personne pourra être titularisée en tant que fonctionnaire.
> Obligation pour l’administration de prévoir des aménagements spécifiques en faveur des handicapés :
 → au stade du recrutement : aménagement dans le déroulement des épreuves.
 → au stade de l’exercice des fonctions : postes de travail pour les agents handicapés. Loi 11 février 2005.
> « Nul ne peut avoir la qualité de fonctionnaire s’il ne rempli les conditions d’aptitude physique exigés pour la fonction compte tenu des possibilités de compensation du handicape »

B – L’examen des « garanties requises » par l’administration.

1 – La nature des garanties requises de la part du candidat.

> L’administration peut exiger de la part des candidats qu’ils présentent les garanties d’impartialité, de neutralité, de réserve dans la manifestation de leurs opinions que l’on peut attendre de la part de fonctionnaires.
 → Si elle estime que le candidat ne présente pas de telles garanties, elle peut lui refuser de se présenter à un concours de la Fonction Publique (CE 10 mai 1912 Abbé Bouteyre)

2 – Le fondement du pouvoir d’appréciation de l’administration.

> Fondement incertain. Plus large que celui de l’Article 5 Titre 1 du statut et plus large que l’exigence légal relative aux antécédents pénaux. En effet, il est possible à l’administration de refuser l’inscription d’un candidat même pour un acte non mentionné sur le casier n° 2.
> Jurisprudence invoque la notion d’intérêt du service.
> On peut penser que cela correspond à une exigence de moralité pour les personnes décidant d’accéder à la Fonction Publique. Mais cette exigence a été supprimée dans le statut de 1983.
3 – Le contrôle du juge.

> Juge contrôle le principe d’égal accès aux emplois publics. En contrôlant ce Principe, cela implique que l’administration ne saurait écarter un candidat en se fondant uniquement sur ses opinions philosophiques, politiques ou religieuses.

> Il s’agit ici d’un contrôle Normal, c à dire d’un contrôle sur la qualification juridique des faits ( et son exactitude matérielle ). Il contrôle si les faits invoqués par l’administration sont bien de nature à exclure le candidat.

> Sur la condition de bonne moralité des candidats à l’ENM, le juge effectue un contrôle restreint, c à dire l’exactitude matérielle des faits et l’inexistence d’une erreur manifeste d’appréciation de la part de l’administration..

> En matière de preuve, Arrêt CE Barel 28 mai 1854. S’agissait du refus de 5 candidatures à l’entrée à l’ENA sans que l’administration ne précise les motifs du refus. On a soupçonné que le refus était motivé par les convictions communistes des candidats. CE a sommé l’administration de s’expliqué. Devant son silence, Conseil d’Etat en a conclu que la requête était fondée et la décision de refus illégal.

• 2) Les discriminations illicites
  A) Fondements juridiques
  1) La transposition des directives communautaires

 Droit de la non discrimination est un droit récent. Ce droit est issue des directives européennes qui sont intervenues. Directive du 29 juin 2000 relative à l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique. Directive 27 novembre 2000 sur égalité traitement en matière d’emploi et de travail. Ces deux directives fixent un cadre général, elles ont été transposé par loi 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations. L’objet de la non discrimination est qu’il y a application au stade du recrutement mais aussi en cours de carrière.

2) L’articulation du droit de la non discrimination avec le principe de l’égal accès aux emplois publiques.

 Pas réelle distinction entre les deux principes. Tout deux visent à assurer une égalité de traitement et ils procèdent d’une même logique. Il semble qu’il soit possible de faire une distinction. Une situation de discrimination implique nécessairement un jugement de comparaison, loi 27 mai 2008, article 1 définit discrimination comme une situation où une personne est traité de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable. Dans une perspective différente le principe d’égal accès aux emplois publique n’exige pas de comparaison car certaines questions sont exclues des critères de sélection (ex : opinion politique).

1. B) Les distinctions prohibées
   1) Les types de distinction prohibés

 Article 6 titre I, « Aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophique ou religieuse, de leur origine, orientation sexuelle, patronyme, état de santé, de leur apparence physique, de leur handicap ou de leur appartenance ou non appartenance, vraie ou supposée à une ethnie ou une race ».
 -Avant loi de 2001, article 6 faisait référence qu’aux distinctions sur l’état de santé, le handicap et l’appartenance ethnique.
 -Sont reconnues les discriminations directes ou indirectes. Notion discrimination indirecte, définie par loi 27 mai 2008, c’est une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence mais susceptible d’entrainer un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes. Jurisprudence Griesmar de 2001 de la CJCE, modification par loi française avec exigence de l’interruption activité pendant deux mois lorsqu’une naissance est intervenue, en pratique ce critère (qui semble neutre) abouti à favoriser les femmes (durée du congés maternité).

2) L’exemple des discriminations à raison de l’âge et du sexe
a) La suppression progressive des discriminations à raison de l’âge

 Auparavant, de nombreuses limite d’âge étaient imposées. Ce principe apparaissait comme la conséquence du système de la carrière car dans ce système agents ont vocation à poursuivre toute leur carrière au sein de l’administration. Cependant, sous l’influence du droit communautaire, ce principe et ses limites d’âge sont apparus comme discriminatoire, une ordonnance du 2 aout 2005 a modifié article 6 titre I est intervenue et l’ article prévoit toujours des conditions d’âge possible ais dans des conditions plus restrictives (ex : lorsque le concours donne lieu à une période de formation et scolarité d’au moins deux ans, pour amortir coût de la formation présentation non possible à une certaine limite d’âge).
Arrêt 2006 Conseil d’Etat a fixé la limite d’âge de 35 ans pour passer le concours interne de l’ENA.

1. b) Suppression progressive des discriminations à raison du sexe

 Article 6 bis titre I, prohibe cela. Traditionnellement des restrictions étaient imposées aux femmes et étaient admises très largement. Limite accès à un corps de la Fonction Publique ou encore limite possibilité d’avancement lorsqu’elles avaient intégré un corps de la Fonction Publique. Arrêt Conseil d’Etat Bobard 13 juillet 1936, Conseil d’Etat reconnaît l’aptitude légale des femmes à occuper des emplois publiques, mais autorise restrictions à l’égard des femmes en matière d’avancement par le gouvernement, échelons les plus élevés de la hiérarchie administrative de la guerre qui étaient réservés aux seuls hommes. Motif était l’intérêt du service, ou les exigences spéciales du service (même si emploi purement administratif car rendement des femmes était considéré comme trop faible).
 Loi de 1975, interdit toute distinction entre les sexes pour le déroulement de la carrière. Maintien distinction pour l’accès à a Fonction Publique. Puis loi 1982, pris en application d’une directive de 1976 :
 -Supprime principe des recrutements exclusifs d’hommes dans certains corps de la Fonction Publique. Demeure aujourd’hui certains corps inaccessibles aux femmes (ex : armée de la légion étrangère, ou agents qui ont mission dans les sous-marins).
 -Possibilité d’opérer un recrutement distinct selon sexe si cet élément constitue une condition déterminante pour l’exercice les fonctions (d’où instauration de quotas). Dans Fonction Publique civil cela est toujours possible mais liste des corps restreinte sous influence droit communautaire (arrêt CJCE 1990 où France condamnée) : service extérieur de l’administration pénitentiaire et service attaché aux maisons d’éducation de la légion d’honneur.
Arrêt 11 mai 1998 Aldige CE, candidate au concours de commissaire de l’armée de terre, qui à l’issue du concours n’avait pas été recrutée alors que des hommes moins bien placés qu’elle l’avaient été. Mais décret disait que 20% femmes recrutées chaque année au sein de ce corps et comme quotas dépassé refus. CE décide que quotas contraire au principe de l’égalité entre hommes et femmes et principe d’égal accès aux emplois publiques.

 Plus de femmes fonctionnaires que d’hommes aujourd’hui mais elles sont largement minoritaire dans les postes supérieurs (ex : Fonction Publique d’E femmes 27%).

Section 2 – Les modes de recrutement.
Paragraphe 1 – Le principe du recrutement par voie de concours.
Justification de ce principe :
 → Répond à 2 objectifs essentiels : c’est un mode de sélection des personnes les plus aptes à occuper un emploi dans la Fonction Publique. De mm, c’est un moyen de lutte contre l’arbitraire politique dans le choix des fonctionnaires : égalité des chances en théorie, neutralité.

> Système très ancien hérité de la Chine impériale. Concours créé pour recruter les hauts fonctionnaires.
> En France, ce système ne s’est généralisé que très tardivement. Au 19eme, les ministres souhaitaient conserver leur pouvoir de décision. Mise en place en 1903, système pour le Conseil d’Etat, en 1854 pour la Cour de comptes.
 → La généralisation de ce système n’est intervenu que sous la 3eme République. Consacré par la loi dans le statut général de la Fonction Publique de 1946.

A – Définitions et fondements.
1 – Définitions.

Concours :
« Il s’agit de l’organisation d’une compétition entre les candidats aux emplois à pourvoir dans un corps déterminé ou dans différents corps de la Fonction Publique ». Elle aboutit à un classement par ordre de mérite établi par un jury indépendant de l’adm.
 → Il existe donc des concours permettant l’accès à un corps spécifique de fonctionnaires (ENM, commissaire etc) et des concours qui permettent l’accès à différents corps (ENA).
 → Il est nécessaire de distinguer examen & concours. dans un exam, le succès est lié à l’obtention d’une note déterminée. La réussite du concours dépend du nombre de poste et du classement obtenu par le candidat. Ne sont donc admis que les meilleurs candidats en fonction des besoins de l’administration.
Les exam professionnels sont organisé pour faire avancer la progression interne pour des fonctionnaires déjà en poste. Le Juge Administratif a posé les critères qui permettent de reconnaître l’existence d’un concours.
→ Limitation du nombre de lauréats.
→ Issu du concours doit être le classement par ordre de mérite qui s’impose à l’adm.
→ Conseil d’Etat 6 mars 2009 : impossibilité de se fonder sur d’autres éléments que le seul résultat des épreuves pour apprécier la valeur des candidats.
> La qualification examen/concours entraine certains conséquences :
 → Le candidat évincé d’un concours peut contester la délibération du jury devant le JA, via un REP. En revanche, dans le cadre d’un examen, le candidat ne peut pas demander l’annulation de la délibération du jury devant le JA.

Concours sur épreuve / Concours sur titre.
> dans le concours épreuve, la sélection des candidats se fait uniquement sur les résultats obtenus.
> dans le concours sur titre, la sélection s’opère normalement sans épreuve, en fonction de critères que sont l’expérience et la formation préalable du candidat.
 → Ce concours peut parfois être agrémenté d’une épreuve (entretient avec jury).

Concours externe, concours interne et 3eme concours.
> Le concours externe est le « concours étudiant ». Il est ouvert aux candidats extérieurs à l’administration & qui permet d’entrer dans la Fonction Publique, généralement à un jeune age.
> Le concours interne ou « concours fonctionnaires » est réservé aux agents de l’administration déjà en poste à la condition qu’ils aient accomplis une certaine durée de service => Promotion interne.
 →Lorsqu’un poste doit être pourvu, concours interne et concours externe utilisés simultanément. Le nombre de poste sera réparti. Sur cette organisation simultanée, il y a eu évolution du droit. Sous le Statut de 46, obligation pour l’administration d’organiser pour chaque concours un concours externe et un concours interne. Désormais, obligation n’existe plus. Mais la plupart du temps l’administration prévoit ces deux modalités.
CE 6 mars 2009 a posé le Principe selon lequel les statuts particuliers doivent en Principe prévoir le concours interne au nombre des modalités de la promotion interne : l’administration ne peut pas prévoir l’existence d’un examen pro uniquement, mais doit aussi prévoir la tenu d’un concours interne.
> 3eme concours : C’est une variété de concours externe créé en 83 pour l’entrée à l’ENA et qui ne concerne que certains corps de la Fonction Publique. pour s’y présenter, ce ne sont pas les titres universitaires qui sont pris en compte mais l’expérience du candidat, en particulier l’expérience au sein du secteur privé, responsable d’un association ou élu d’une collectivité Territoriale
 → But est de diversifier et démocratiser l’accès à certains corps de la Fonction Publique. La création de ce concours a été très critiquée par l’opposition de l’époque qui y voyait une atteinte au principe même du concours. Conseil constitutionnel rend une décision du 14 janvier 83, juge que cette 3eme voie est conforme au Principe d’égal accès aux emplois pu.

2 – Le fondement juridique.

> Valeur législative. Art 16 titre 1 du statut général des fonctionnaires qui dispose « les fonctionnaires sont recrutés par concours sauf dérogation prévue par la loi ».
> Concours est le meilleur moyen de mettre en œuvre l’égal accès des citoyens à la Fonction Publique.
 → Ce Principe n’a pas de valeur Constitutionnel. Affirmé par le Conseil constitutionnel lui même dans une décision du 30 aout 1884. Toutefois, le Conseil constitutionnel a considéré que ce Principe était une garantie fondamentale au sens de l’Article 34 de la Constitution.
→ Le pouvoir réglementaire est incompétent pour écarter comme voie de recrutement le concours.

B – Le régime juridique du concours.
1 – L’ouverture du concours.

> L’ouverture est une décision qui relève du pouvoir discrétionnaire de l’administration. Elle est seule compétente pour évaluer ses besoins en personnel.
> L’autorité organisatrice du concours prend alors un avis d’ouverture du concours (acte administratif) qui contient forcément un certain nombre de renseignement (conditions inscriptions, date limite dépôt candidature, calendrier épreuves & nombre de postes offerts)
 → Cet avis d’ouverture dois faire l’objet d’une publicité suffisante. SI publicité insuffisante, Juge Administratif pourra prononcer l’irrégularité du concours. CE 29 juillet 1983 Soma
> l’administration doit également nommer les membres du jury.

2 – L’agrément des candidatures par l’administration.

> Procédure pour vérifier si les candidats remplissent bien les conditions pour se présenter.
> l’administration établi alors une liste des candidats autorités à concourir.
> En Principe, l’agrément devrait s’effectuer av les épreuves, mais souvent en pratique cette vérification intervient après les épreuves et résultats.
 → Pratique autorisée par loi 16 juillet 1991. Or problème fondamental car la participation des candidats qui ne seront pas autorisé à postériori va fausser les résultats du concours et le classement.

3 – Le déroulement des épreuves.
a- La liberté d’appréciation du jury.

> Le jury est indépendant.
> Le jury est souverain : son appréciation de la valeur des candidats s’impose tant au Juge Administratif qu’à l’administration. Il ne doit pas motiver sa décision.
Le jury est tellement libre qu’il peut décider de choisir un nombre de candidats inférieur au nombre de postes à pourvoir.
 → Cette souveraineté est certes employée par la Jurisprudence mais cette notion doit être à relativiser car le souverain est sensé n’avoir personne au dessus de lui. donc le jury n’est pas souverain mais possède une liberté d’appréciation.

b- Une liberté encadrée.

> Jury doit respecter certaines règles.
 → Il doit respecter la réglementation du concours. Ne peut pas modifier le déroulement des épreuves, en ajouter de nouvelles; sujets doivent être conformes au programme.
 → Obligation d’impartialité absolue du jury. Jury doit être impartial dans sa composition (mais le simple fait de connaître un candidat ne suffit pas à déclarer incompétent une pers du jury). Le jury se doit d’être impartial dans son évaluation de la valeur des candidats. Un jury de concours ne doit donc pas tenir compte d’éléments autres que ceux qui ont trait à la valeur et au mérite des candidats.

4 – Les suites du concours.

> A l’issu du concours, le jury procède à la proclamation des résultats & établi la liste des candidats déclarés aptes. Il peut établir une liste complémentaire dans laquelle l’administration pourra piocher en cas de désistements etc.

a- En cas de concours régulier.

> Le classement obtenu n’ouvre aucun droit à la nomination. Si l’administration décide de nommer les candidats classés, son choix n’est pas libre, elle doit se soumettre au classement du jury.
 → pour la Fonction Publique d’Etat & hospitalières : classement des candidats par ordre de mérite.
 → pour la Fonction Publique territoriale : les candidats reçus à un de ses concours ne sont pas classés par ordre de mérite mais par ordre alphabétique. La réussite au concours permet seulement d’être inscrit sur une liste d’aptitude sur laquelle les adm sont libre de choisir qui recruter.
→ Ce système a été consacré par la loi GALLAND de 1987 qui à supprimer le classement par ordre de mérite dans la Fonction Publique territoriale.

b- En cas de concours irrégulier.

> En cas d’irrégularité d’un concours, celui-ci est annulé dans son ensemble, avec les nominations intervenues à la suite de ce concours.
 → Mais très souvent, le législateur intervient pour valider le résultat du concours lorsqu’il y a un litige devant le Juge Administratif, par le biais d’une loi de validation. Ces lois sont en principes interdites mais ont été admises par le Conseil Constitutionnel sous certaines conditions, notamment le motif d’intérêt général (continuité du service public).
Le candidat évincé pourra former un recours en indemnité, faisant reconnaître la responsabilité de l’administration, à la condition qu’il parvienne à démontrer une perte de chance sérieuse pour lui en raison de l’irrégularité du concours.

Paragraphe 2 – Les exceptions au principe.
A – Les exceptions permettant d’intégrer un corps de fonctionnaires. 7.

 → Les emplois « réservés ». Notamment pour les pers handicapées.
 → Lors de la constitution initiale d’un corps.
 → Pour le recrutement de certains fonctionnaires de catégorie C, lorsque le statut particulier le prévoit.
 → En cas d’intégration dans un corps de fonctionnaire d’un agent appartenant à un autre corps.
 → Il existe une voie d’accès directe pour les fonctionnaires de catégorie A dans un certain nombre d’autres corps de catégorie A.
 → Le PACTE (parcours d’accès aux carrières de la Fonction Publique). Dispositif destiné à des jeunes de 16 à 25ans sans diplômes ou qualifications professionnelles qui leur permet d’être recruté sur des emplois de catégorie C par la voie d’un contrat d’une durée d’1 à 2ans, au terme duquel ils peuvent titularisés après vérification de leurs aptitudes.
 → Les nominations « au tour extérieur ». S’agit de nominations de fonctionnaires en conseil des ministres qui concernent les corps les + prestigieux de l’Etat (CE, Cour des Comptes etc). Cette voie d’accès est présentée comme un moyen de diversifier les profils pour permettre l’enrichissement. Bien souvent, c’est un moyen de récompenser les proches du Gouvernement.
→ Encadré par Juge et législateur. CE, Arrêt Bleton 16 décembre 1988. L’article 6 de la DDHC est applicable à ses nominations au tour extérieur. Par conséquent, le choix de la personne doit se faire en prenant en compte sa capacité à exercer les fonctions du corps d’accueil. le Conseil d’Etat accepte de contrôler l’existence d’une erreur manifeste d’apprécier dans ces nominations au tour extérieur.
Le législateur est intervenu par une loi du 28 juin 1994 qui soumet ces nominations à un avis préalable soit du chef du corps d’accueil soit d’une commission d’aptitude. Mais ceci n’est qu’un simple avis, et le Gouvernement n’est pas tenu de la suivre.

B – Les exceptions permettant d’occuper un emploi.

> Cette exception ne permet pas d’être titularisé au sein de la Fonction Publique. Concerne un type très particulier d’emplois : les emplois supérieurs, pour lesquels il est nécessaire qu’existe un fort lien de confiance entre l’agent qui occupe cet emploi et son employeur public.
> Système critiquable pour deux raisons :
 → s’agit de fonctions dont on peut considérer qu’elles font participer leur titulaire à une prise de fonction politique.
 → Elles ne donnent pas droit à être titulariser au sein de la Fonction Publique.

1 – Les emplois supérieurs dans la Fonction Publique d’Etat.

> Article 25 du titre 2. dispose que « un décret en CE détermine pour chaque administration et service les emplois supérieurs pour lesquels les nominations sont laissées à la décision du Gouvernement.
> L’accès des non fonctionnaires à ces emplois n’entraine pas leur titularisation dans la Fonction Publique. Ces nominations sont essentiellement révocables, donc si le lien de confiance est rompu, le Gouvernement peut librement le révoquer.
> On distingue 2 catégories d’emplois supérieurs :
 → Les emplois reconnus comme tel par le décret du 24 juillet 85. Préfet, ambassadeurs, directeurs d’administration centrales, recteurs d’académies etc.
 → Ceux qui le sont en vertu de la Jurisprudence, en raison de leur nature. Ex chef de l’inspection général de la police national ou Directeur Général du CNRS.

2 – Les emplois fonctionnels dans la Fonction Publique territoriale.

> Sont l’équivalent des emplois supérieurs dans la Fonction Publique d’Etat. Proximité avec les exécutifs des collectivités territoriales.
> 1ere catégorie : emplois pourvus par voie de recrutement direct. Art 47 du titre 3. (Directeur général des services, directeur général de certains établissements publics.)
 → La nomination n’ouvre pas droit à titularisation ou sein de la Fonction Publique territoriale.
 → Il peut être mis fin à ces fonctions à tout moment pour perte de confiance.
> 2nde catégorie : emplois fonctionnels pourvu par voie de détachement. Art 53 titre 3.
 → Concerne des emplois dans des communes de taille moins importante. Ex poste du DG des services de communes de plus de 2000 habitants.
 → Ces emplois se distinguent en ce sens qu’ils présentent certaines garanties pour leurs occupants, notamment le fait qu’ils sont uniquement réservés aux fonctionnaires territoriaux. Il peut être mis fin aux fonctions pour perte de confiance mais sous certaines conditions (par ex, ne peut intervenir qu’après 6 mois d’exercice des fonctions, un entretient doit avoir lieu & cette révocation devient effective 2 mois après la décision.)

3 – Les emplois de direction dans la Fonction Publique hospitalière.

> Loi 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital.
 → Avant cette loi, seuls 4 emplois étaient à la décision du Gouvernement et pouvaient être pourvus par des non fonctionnaires : Direction Générale & secrétaire général de l’APHP, Direction Générale de l’APHM et Direction Générale des hospices publiques de Lyon.
 → Depuis cette loi, tous les postes de directeur d’hôpitaux peuvent être pourvus par des non fonctionnaires.
But est de permettre à des nouveaux profils d’accéder à ces fonctions. La loi précise que la nomination n’entraine pas la titularisation au sein de la Fonction Publique. Les nominations sont révocables et ce, qu’elles concernent des fonctionnaires ou non fonctionnaires.

Paragraphe 3 – La fin des concours ?

> Personne ne propose vraiment la suppression des concours, mais ce système est très critiqué. On peut considérer une de remise en cause de sa forme actuelle.
> Sarkozy « Dans la Fonction Publique, il faut en finir avec la pression des concours et dans examens. »
 → Une fois élu, il a insufflé un mouvement de réforme de la Fonction Publique.

A – Les principales critiques au système des concours.

Le caractère trop académique / scolaire des épreuves de la Fonction Publique.
> Entraine une sur-qualification des candidats.
 → Freine la promotion sociale au sein de la Fonction Publique car empêche les candidats les moins qualifiés d’accéder à des fonctions qui leur conviendraient.
 → Les candidats sur-qualifiés qui accèdent au poste d’un niveau inférieur sont assez vite démotivés.
> De Gaulle « la véritable école du commandement est la culture générale ».
> On pourrait considérer qu’il est normal que les épreuves de concours de la Fonction Publique aient un caractère généraliste et théorique, sans avoir un lien trop étroit avec les fonctions qui vont être exercées.
 → En effet, le concours n’est pas réellement un acte de recrutement. C’est un processus de sélection. Le recrutement intervient à la fin de la période de stage ou d’essai. Il peut donc apparaître normal qu’on demeure dans un stage de généralité pour les fonctions.

Les concours favoriseraient la reproduction sociale.
> Souvent, fonctionnaires enfants de fonctionnaires.
> problème est que plus on monte dans la hiérarchie, plus ce phénomène est important. Or on considère que la Fonction Publique doit être un moyen de promotion sociale. Ce phénomène rend cela plus difficile.
 → pour y remédier, technique du 3eme concours (voir ci dessus), qui consiste à valoriser l’expérience professionnelle.
 → Création de classes préparatoires intégrées dans certaines écoles administratives, destinées à des étudiants ou demandeurs d’emploi défavorisés.
> La Fonction Publique devrait être représentative de la population.
 → Mais cela ne correspond pas à la représentation traditionnelle de la Fonction Publique.
 → Cette difficulté de représentation s’accroit lorsque le débat s’engage du des critères ethniques. La volonté de favoriser les minorités visibles ou les jeunes des quartiers sensibles est inconstitutionnel.
Ce système serait lourd et coûteux.
> En plus d’être complexes et mal renseignés.

B – L’évolution de la place et du rôle des concours.
1 – La multiplication des exceptions au principe.

> Mise en place du PACT (pr les jeunes défavorisés).
> Le développement de la part des contractuels au sein de la Fonction Publique.
 → Cela réduit la place du concours comme mode de recrutement.
> Plans de titularisation successifs prévus par la loi, intervenus depuis 50ans.
 → Consiste à titulariser des agents contractuels.
> Principe de libre circulation des travailleurs & exigence des Etats membres de favoriser l’intégration des ressortissants de l’Union Européenne dans la Fonction Publique.
 → Impose de lever des barrières d’accès à la Fonction Publique. Arrêt Burgot, CJCE, 2003.
> Loi 2009 sur la mobilité au sein de la Fonction Publique, s’agit une forme d’exception au concours car l’un des outils de la mobilité est l’intégration direct d’un fonctionnaire dans un autre corps de la Fonction Publique.

2 – « Le réexamen général du contenu des concours ».

> La déclaration de Sarkozy a été suivi de 2 rapports, commandés par le Gouvernement en 2009. Un rapport porte sur la réduction du coût des concours. 2nd rapport sur le réexamen général du contenu des concours (RGCC) qui propose plusieurs mesures, qui ont été mise en œuvre à une échelle nationale. Plusieurs concours ont depuis été réformés.

Quelques propositions.
 → Volonté de diminuer le nombre d’épreuves et d’alléger le programme des concours. Officieusement, objectif est de réduire le coût des concours.
 → Diversifier le profil des candidats.
 → Supprimer les épreuves de droit, et notamment les épreuves de droit public dans les concours de catégorie B. Ex, concours d’attaché territorial ne comporte désormais plus d’épreuves juridiques.
 → Professionnalisation des concours de la Fonction Publique. Cela se décline en plusieurs propositions
→ Limiter les épreuves de culture générale, ou les transformer. dans certains concours, cette épreuve devient une épreuve de culture générale appliquée, c à dire qui entretient un lien étroit avec les fonctions auxquelles aspire le candidat.
→ Développement de tests psychologiques ou de comportement. Objectif est de mieux évaluer les candidats à exercer leur future fonction. Se développent des épreuves de mise en situation, remplaçant parfois le grand oral.
→ Meilleure prise en compte de l’expérience professionnelle.
> En bref, système perfectible, mais pas de meilleur système pour le moment. C’est le pire des systèmes à l’exception de tous les autres. C’est donc le moins mauvais ;-).

Chapitre 2 – Le déroulement de la carrière.
Section 1 – Les positions du fonctionnaires.

> Définies par le statut général. 6 positions.
> Le fonctionnaire doit obligatoirement occuper l’une de ces 6 positions. Une seule à la fois.

Paragraphe 1 – L’activité.

> Il s’agit de « la position du fonctionnaire qui, titulaire d’un grade, exerce effectivement les fonctions de l’un des emplois correspondant à ce grade ».

A – Le temps de travail.
1 – Temps complet, temps non complet et temps partiel.

> pour la Fonction Publique d’Etat, principe du temps complet. pour les deux autres Fonction Publique, il est prévu que des fonctionnaires peuvent occuper un emploi permanent à temps non complet, qui ne doit pas être inférieur à 50% d’un temps complet.
> Le temps partiel peut être accordé pour une durée limitée ( 6 mois à 1 an renouvelable dans la limite de 3ans max ). Il est accordé sur demande du fonctionnaire sous réserve des nécessités du service. dans certains cas, le temps partiel est accordé de plein droit (naissance / adoption, donner des soins à un proche). Les périodes de temps partiel sont assimilées à des périodes de temps complet.

2 – La mise en œuvre des 35h dans la Fonction Publique.

> Durée légale à partir du 1er janvier 2002. Dans la Fonction Publique, vives critiques en ce qui concerne la Fonction Publique hospitalières.
 → Contrainte de continuité de service. Mise en œuvre des 35h dut difficile voire même impossible parfois dans la Fonction Publique hospitalière. Il est possible d’exiger de la part des agents en place qu’ils ne prennent pas leurs jours de RTT.
→ Solution trouvée. Développement des comptes épargne temps (CET, décret 2002). S’agit de permettre de cumuler des jours de RTT qui n’ont pas été pris en raison des besoins du service, sur plusieurs années. Au bout de ce temps, soit ils prennent ces jours sous forme de congé d’un coup, soit ils peuvent demander d’être indemnisés de tout ou partie de ces jours de congé.

B – Le droit à congé.

> Congés pendant lesquels ils sont considérés comme étant en activité.
> Congés annuel de 5 semaines. Existence de congés bonifiés dont la résidence habituelle est en DOM, tous les 3 ans, ces fonctionnaires bénéficient d’une bonification de congés d’une durée maximum de 65j.
> Congés maternité, paternité, adoption. Régime juridique est le même qu’en privé.
> Congés maladie :
 → Congés ordinaires, 1an max.
 → Congés de longue maladie, 3ans max pendant lequel le fonctionnaire est payé pleinement pendant 1an, et 50% pendant 2ans.
 → Congés longue durée, 5ans max, pendant lequel le fonctionnaire est payé pleinement pendant 3ans et 50% pendant 2ans.
→ Maladie limitativement énumérées.
> Congés de solidarité familiale destiné à permettre au fonctionnaire d’accompagner un proche qui souffre d’une pathologie mettant en jeu sa vie, ou qui est en phase avancée ou terminale. → 3 mois max, non rémunéré, sauf accompagnement d’une personne en fin de vie. Loi 2 mars 2010.
> Congés liés à l’évolution de la carrière : formation pro, validation des acquis etc.

C – Deux variantes : la mise a disposition & la réorientation professionnelle.
1 – la mise à disposition.

> Article 41 titre 2. « La mise à disposition est la situation du fonctionnaire qui demeure dans son corps de régime, est réputé occuper son emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante, mais qui exerce des fonctions hors du service où il à vocation à servir ».
 → Il peut exercer soit dans une autre administration, soit dans un organisme privé, soit chargé d’une mission de service public, soit organisation internationale.
> Régime juridique de la mise à disposition, réformé par la loi de modernisation de la Fonction Publique de 2007. Facilite la mobilité des fonctionnaires.
Conditions exigées pour la mise à dispositions sont assouplies, et sont au nombre de deux :
 → Il faut l’accord du fonctionnaire.
 → Les conditions de mise à disposition doivent être fixées par une convention entre l’administration d’origine et l’organisme d’accueil. Il est nécessaire de prévoir que l’organisme d’accueil rembourse la rémunération à son administration d’origine.

2 – La situation de réorientation professionnelle.

 a- Le dispositif législatif.

> Situation créée par loi 3 aout 2009. Loi qui ne concerne que la Fonction Publique d’Etat.
 → Nouvel Article 44 bis du titre 2 précise que le fonctionnaire peut être placé en situation de réorientation professionnelle dès lors que son emploi est susceptible d’être supprimé, en cas de restructuration d’une administration de l’Etat ou de l’un de ses établissements publics.

> En ce qui concerne les obligations respectives de l’administration et du fonctionnaire :
 → Administration doit établir un suivis personnalisé et définir avec lui un projet personnel d’évolution professionnel.
 → Le fonctionnaire a pour obligation de suivre le programme défini par ce projet.

> La loi précise que cette situation de réorientation prend fin dans 2 hypothèses
 → Lorsque le fonctionnaire a retrouvé un emploi.
 → Si le fonctionnaire a refusé 3 offres raisonnables d’emploi, il peut être placé en disponibilité d’office.

b- Examen critique.

> La création de cette situation a un lien évident avec la révision générale des politiques publiques ( RGPP ).
 → C’est l’hypothèse de la suppression de certains services et donc de postes de fonctionnaires eu égard à cette politique.

> Les suites du placement en situation de réorientation.
 → Possible placement du fonctionnaire en disponibilité d’office. Situation désavantageuse car n’est plus rémunéré. Un décret de 2010 ajoute que lorsque le fonctionnaire est placé en disponibilité, s’il refuse 3 nouvelles offres, il peut être licencié.

> D’un point de vue juridique, ce système ne remet pas en cause les grands principes de la Fonction Publique. Mais ce qui suscite la critique est le contexte dans lequel survient cette réforme : la suppression à grande échelle de services et de fonctionnaires dans une approche budgétaire.

Paragraphe 2 – Le détachement.

> Il s’agit de la position du fonctionnaire placé hors de son corps d’origine mais qui continue à bénéficier dans ce corps de ses droits à l’avancement et à la retraite.

Les conditions du détachement.
> Limitativement énumérés par les textes.
> Le fonctionnaire peut être placé en détachement pour exercer un ensemble de fonctions d’intérêt général.
 → Ex. Le fonctionnaire qui sera détaché auprès d’une autre administration, ou auprès entreprise publique ou association privée d’intérêt général, mission d’intérêt public à l’étranger, mandat syndical.
> Egalement possible pour exercer des fonctions politiques importantes (membre Gouvernement / fonctions publiques électives). A l’issue de la période de détachement, les fonctionnaires sont assurés d’être réintégrés dans le corps auquel ils n’ont pas cessé d’appartenir.

Les conditions pour bénéficier du détachement.
> Détachement prononcé sur demande du fonctionnaire ou d’office.
> Durée : Soit 6 mois max, soit 5ans renouvelable indéfiniment.
 → Peut y être mis fin de manière anticipée soit à l’initiative de l’agent soit à celle de l’administration d’origine, soit encore de l’organisme d’accueil.
> Au terme du détachement, 2 possibilités :
 → Soit le fonctionnaire est réintégré dans son corps d’origine
 → Soit il est intégré dans le corps / cadre d’emploi d’accueil.
> Le détachement est l’une des applications du système de la carrière.

Paragraphe 4 – La disponibilité.

> Position du fonctionnaire qui, place hors de son administration ou service d’origine, cesse de bénéficier dans cette position de ses droits à l’avancement et à la retraite.
 → Durée de 3ans renouvelable. A l’issue de cette période, la réintégration du fonctionnaire est possible mais si le refus de 3 offres est opposé par le fonctionnaire, il peut être licencié.
> Ressemble à la position hors cadre. Mais la position de disponibilité est prononcée soit à la demande du fonctionnaire soit d’office (notamment pour raison médicale). Idem ne donne pas lieu forcément à l’exercice d’une autre activité professionnelle.

Paragraphe 6 – Le congé parental.

> Fonctionnaire est placé hors de son administration ou service d’origine pour élever son enfant.
> Durée maximale fixée aux 3 ans de l’enfant.
> Fonctionnaire conserve ses droits à l’avancement pour moitié.
> Il est réintégré de plein droit au terme de ce congé parental.
> A ne pas confondre avec le congé de présence parentale accordé en cas de forte maladie de l’enfant.

Section 2 – L’avancement.

> Signifie la progression dans la carrière du fonctionnaire, en terme de rémunération et de responsabilité.

Paragraphe 1 – Les modalités de l’avancement.

Grade : une des divisions d’un corps ou d’un cadre d’emploi.
La classe : c’est une division du grade qui est facultative si le corps comprend plusieurs grades mais obligatoire si ce corps n’en contient qu’un.
Echelon : c’est une subdivision du grade, et le cas échéant, une subdivision de la classe.

A – L’avancement d’échelons.

> Le fonctionnaire qui est titulaire d’un grade progresse au sein de ce grade d’un échelon à l’autre. Cette progression d’échelons se traduit concrètement par une progression de la rémunération, mais qui ne se traduit pas par un changement de niveau hiérarchique.
 → Progression à l’ancienneté.
 → Progression à la valeur professionnelle du fonctionnaire. Peut ralentir ou accélérer cette progression.
> Système souvent critiqué dans la mesure ou il favoriserait l’ancienneté par rapport au mérite.

B – L’avancement de grade ou de classe.

> En principe, cet avancement se fait exclusivement au mérite.
L’avancement de classe a seulement pour conséquence une augmentation de la rémunération.
L’avancement de grade a pour conséquence une progression de la rémunération et une progression de l’agent dans la hiérarchie administrative. Il peut s’effectuer selon 3 modalités : le concours, l’examen professionnel ou l’avancement au choix (tableau d’avancement établi chaque année en fonction de la notation des fonctionnaires. Les promotions doivent avoir lieu dans l’ordre du tableau).

Paragraphe 2 – l’évaluation du fonctionnaire.

> Ne présente un intérêt que dans le cas ou l’avancement du fonctionnaire ne dépend que de sa valeur professionnelle.
> Evolution récente des modalité d’évaluation. Réforme en cours qui remplace un ancien système et qui met en place le système de l’entretient professionnel.
 → But est de redonner place au mérite.

> Système en vigueur (bientôt obsolète) : celui de la notation.
 → Notation fixée par le chef de service. C’est une note chiffrée entre 0 et 20 et accompagnée d’une appréciation globale.
 → En 2002, un décret avait prévu que cette notation soit accompagnée d’un entretient individuel
 → Système critiqué notamment dans la Fonction Publique d’Etat dans la mesure ou il a mené à une pratique, celle d’une notation impersonnelle et uniforme, contraire à l’égalité.
 → Cependant, ici, ne pas dépendre de son supérieur est une garantie d’indépendance et d’avancement. Ex au Conseil d’Etat avec avancement exclusivement à l’ancienneté.

> Système remplacé de manière progressive par le système de l’entretient professionnel annuel. Inspiré du secteur privé.
 → Mis en place de manière expérimentale depuis 2007 et sera définitif en 2012, du moins dans la Fonction Publique d’Etat.
 → Cet entretient donne lieu à un compte rendu qui donne lieu à une appréciation générale, sans qu’il y ait obligatoirement une note chiffrée.
 → Quelques doutes : les problèmes de la précédente réglementation venait de son application, pas de la réglementation elle même. Ce peut toujours être le cas ici. De même la loi prévoit que les statuts particuliers pourront prévoir le maintient d’un système de notation. Intérêt limité.

Section 3 – La mobilité au sein de la Fonction Publique.

> Thème d’actualité. L’un des aspects essentiels dans la réforme engagée depuis 2007.
> Cette réforme traduit une volonté de réformer un système considéré comme rigide et cloisonné.
 → Cela s’est traduit par l’adoption d’une loi du 3 aout 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels. Influence du droit de l’UE.

Paragraphe 1 – Le droit à la mobilité et l’obligation de mobilité.

A – Le droit à la mobilité depuis loi de 2009.
1 – L’apport essentiel : la création d’un droit de départ en mobilité.

> Aspect le plus emblématique.
> Se traduit par l’adoption d’un nouvel Article 14 bis du titre 1er.

> Avant 2009, en vertu du statut de 83, la volonté de favoriser la mobilité était un objectif fondamental. Le statut de 83, dans son art 14 consacrait le droit à la mobilité entre les 3 Fonction Publique comme étant une garantie fondamentale de la carrière des fonctionnaires.
 → donc volonté assez ancienne. Mais difficulté d’application. Cette volonté de mobilité n’est resté que théorique car les mouvements de fonctionnaires relevaient essentiellement de la décision de l’administration. Qui pouvait s’y opposer.

> La loi de 2009 rend effectif ce droit à la mobilité en inversant la logique. Désormais, une administration ne peut pas s’opposer à la demande de mouvement d’un de ses fonctionnaires.
 → Cependant refus possible si les nécessités du service s’y opposent.
 → Idem en cas d’avis d’incompatibilité rendu par la commission de déontologie.
Le silence gardé par l’administration pendant 2 mois après la demande vaut acceptation.

2 – Les objectifs de la loi.

> On considère que la mobilité permet aux agents d’avoir une meilleure connaissance de l’administration, d’avoir une vision plus globale.
 → Meilleure connaissance des problème dans l’administration.

> Les objectifs de la loi de 2009 sont doubles :
 → D’un coté, elle cherche à favoriser une mobilité choisie par les fonctionnaires..
 → D’un autre coté, la mobilité consacrée par cette loi est aussi une mobilité imposée par l’administration à l’agent, à cause de la réduction des fonctionnaires, leur prix, la réorientation professionnelle etc.
> Quelques doutes sur l’effectivité :
 → Interprétation des notions de « nécessité de service ».
 → Il est probable que la mobilité au sein de la Fonction Publique sera plus difficile pour les fonctionnaires territoriaux et hospitaliers d’intégrer la Fonction Publique d’état que le contraire.

B – L’obligation de mobilité pour certaines catégories de fonctionnaires.

> pour certains hauts fonctionnaire, l’obligation de mobilité leur permet de connaître mieux l’administration dans son ensemble pour mieux appréhender les problème (ex commissaire de police, proviseurs de lycées etc).

Paragraphe 2 – Les outils permettant la mobilité des fonctionnaires.

> On parle ici des outils individuels, à la disposition des fonctionnaires.
 → La mobilité peu également être favorisé par la réforme des structures de la Fonction Publique.

A – Les mobilités au sein d’un même corps ou cadre d’emplois.

> Un fonctionnaire peu changer au sein d’un même corps : mutation.

Mutation : changement de résidence administrative ou modification de la situation administrative de l’agent, agent qui demeure dans son corps ou cadre d’emploi.
 → N’est pas une mutation le simple changement d’affectation au sein d’un service. Ceci n’est qu’une simple mesure d’organisation du service => une M.O.I. Bien que frontière parfois difficile à cerner.

1 – La mutation demandée.

> Cas le plus fréquent. pour sa mise en œuvre, elle doit obéir à plusieurs conditions.
 → La demande de l’agent doit porte sur un poste vacant. l’administration a l’obligation de publier la liste des postes vacants.
 → Elle est soumise à l’acceptation de l’autorité hiérarchique après avis de la commission administrative paritaire. La mutation n’est donc pas un droit. L’administration peut refuser pour des motifs liés au bon fonctionnement du service.
 → Il existe des limites à cette liberté de décision de l’administration. De manière générale, elle doit prendre en compte la situation familiale du fonctionnaire. Certains sont prioritaires (mariés/pacsé séparés de leur conjoint, handicapés, quartier difficile). Ces règles valent pour les 3 Fonction Publique, mais la situation dans la Fonction Publique territoriale et hospitalière est particulière dans la mesure ou bien souvent, la mutation entraine un changement d’employeur, donc la mutation est plus difficile à obtenir.

2 – La mutation imposée.

> ou « mutation d’office ». Est inapplicable aux catégories inamovibles de fonctionnaires.
> Certaines garanties sont néanmoins offertes à l’agent, dont par exemple la communication préalable de son dossier (CE, 30 décembre 2003, Ministre de l’éducation Nationale c/ Tiralspolsky).
> Cette mutation peut être prononcée notamment dans 2 hypothèses :
 → Pourvoir un emploi vacant,
 → Lorsque la présence de l’agent nuit au fonctionnement du service.

> Cette mutation apparaît parfois comme une sanction déguisée. D’autant plus que le déplacement d’office est une sanction. Confusion. Si l’administration utilise la mutation comme sanction, c’est un détournement de pouvoir (Recours en Excès de Pouvoir possible).
 → Jurisprudence a essayé de poser des critères de distinction :
→ Conjonction d’un élément subjectif (intention de l’administration d’infliger une sanction) et d’un élément objectif (effets de la mesure). La mesure doit porter atteinte à la situation professionnelle de l’agent. Ces éléments permettent au juge de constater une sanction déguisée.

 B – La mobilité entre différents corps ou fonctions publiques.

 1 – Les apports de la loi de 2009.

> Article 13 bis du titre 1 a été modifié « ts les corps et cadres d’emplois sont accessibles aux fonctionnaires civils. Ce Principe est destiné à rendre effectif le droit à la mobilité en mettant fin à l’ensemble des obstacles auparavant posés par les statuts particuliers ».
> Certains corps de la Fonction Publique sont exclus de l’application de ce Principe de mobilité.
 → Ce sont les corps qui comportent des attributions d’ordre juridictionnels (CE, Cour des comptes etc).

> L’un des objectifs du législateurs est de rénover les outils pour permettre la mobilité :
 → Le détachement et l’intégration directe.
Le détachement, suivis le cas échéant par une intégration. Assouplissement. Ce détachement peut être admis dès lors que les corps d’origine et d’accueil sont d’un niveau comparable.
Obligation pour l’administration de proposer une intégration dans le corps d’accueil dans le cas ou le fonctionnaire a été admis à poursuivre son détachement au dela de 5ans.
Intégration sans détachement préalable possible pour les corps ou cadres d’emplois de même niveau.

> Il faut rappeler qu’il existe d’autres instruments pour que les fonctionnaires puissent migrer :
 → IL y a la mise à disposition & les concours internes & les nominations au tour extérieur.
> La mise en œuvre de ce droit à la mobilité ne serait pas complète si la possibilité pour les fonctionnaire de bénéficier d’une formation professionnelle n’était pas présente.
 → Création en 2007 d’un droit individuel à la formation tout au long de la vie professionnelle.

 2 – L’accueil des ressortissants de l’Union Européenne au sein de la Fonction Publique française.

> La France doit se mettre en conformité avec le droit de l’UE.
> Droit à la mobilité peut être invoqué par les autres fonctionnaires de ces états membres.
 → Loi 91 et 2005 posent le Principe de l’accès des ressortissant des états membres de l’Union Européenne aux emplois de la Fonction Publique française, sauf pour les emplois de souveraineté.
 → Loi 2009 a prévu une nouvelle voie d’accès pour les ressortissants des états membres à la Fonction Publique française. Cette loi prévoit la possibilité de passer les concours internes. Ils sont ouverts à des personnes qui sont déjà dans la Fonction Publique de leur état d’origine.
 → Décret 22 mars 2010 complète cette loi de 2009. Autre voie d’accès qu’est le détachement. Avant, L’agent devait avoir un statut de fonctionnaire (or par ex en ITA les enseignant du secondaire sont de droit privé), c’était donc un frein. Ce décret de 2010 précise que le détachement peut être sollicité par des agents qui n’ont pas le statut de fonctionnaire dans leur pays mais qui assurent un emploi dans un organisme dont les missions sont comparables à celles des administrations françaises.

Chapitre 3 – La fin de la carrière.

> Se matérialise par la radiation des cadres de l’administration qui se matérialise par la cessation des fonctions.
 → Intervient dans plusieurs hypothèses. Enumérée dans l’article 24 titre 1 du statut.

Section 1 – La sortie normale de la Fonction Publique.

=> Retraite.

Paragraphe 1 – L’age de la retraite.

Age légal de départ à la retraite.
> Age d’ouverture des droits à pension. Ne pas confondre cet age légal avec celle de la limite d’âge de l’emploi. Cela correspond à l’age au delà duquel le fonctionnaire ne pourra plus exercer ses fonctions.
A – La mise à la retraite avant l’atteinte de la limite d’age.
 1 – A la demande du fonctionnaire.

Avant l’âge légal de départ (actuellement 60ans)
> Fonctionnaire peut demander sa retraite à condition d’avoir effectuer 15ans de service. L’obtention de la pension sera différée jusqu’à l’âge légal !

Age légal atteint.
> Jouissance des droits à pension immédiate (au moins 15ans de service aussi).
> pour une retraite à taux plein, il faut avoir accomplis 40 années (depuis 2003, et 41ans pour la réforme de 2010).

> Cet âge légal diffère entre deux catégories de fonctionnaires.
 → pour ceux qui exercent un emploi sédentaire, l’age légal est de 60ans, bientôt 62.
 → pour ceux qui exercent un emploi actif (pompier, policiers, entretient, infirmières), l’age est de 55ans, bientôt 57.

 2 – La mise à la retraite d’office.

> Peut intervenir de manière anticipée dans 2 cas :
 → Invalidité physique.
 → A titre de sanction disciplinaire.
Cette mise à la retraite ne peut intervenir que si 15ans ont été effectués. Ne pourra pas jouir de ses droits à pension avant l’âge légal.

 B – L’atteinte de la limite d’âge.

> Obligation pour le fonctionnaire de prendre sa retraite.
> Cette limite d’âge est fixée pour les emplois sédentaire à 65ans, bientôt 67. pour les emplois actifs, actuellement de 55 ou 60ans selon les cas, bientôt 67.
> Il existe des exceptions. Pour les professeurs d’universités ou magistrats ou conseillers d’Etats, limite d’âge est de 68ans. Pour les professeurs au collège de France, limite d’age est de 70ans.

Paragraphe 2 – Les effets de a mise à la retraite.

> Provoque la radiation des cadres de l’administration et ouvre les droits à pension.
> Tout lien n’est pas pour autant rompu avec le service. Certains fonctionnaires peuvent se prévaloir de titres honorifiques :
 → L’honorariat. tout fonctionnaire peut s’en prévaloir. Ex « Magistrat Honoraire ». La condition pour en bénéficier est d’avoir accompli 20ans de service. Pas un droit absolu. Pas nécessaire d’en faire la demande, mais dans certains cas ce titre peut être interdit ou retiré. IL est interdit de se prévaloir de se titre pour toute activité lucrative autre que scientifique, culturelle ou de recherche. L’administration peut décider de refuser ou retirer l’honorariat pour différentes raisons liées à la réputation et l’honneur du service.
 → L’Eméritat. Réservé aux profs d’université à la retraite. Ils doivent en faire la demande au CA de l’université. Ils peuvent continuer à exercer certaines fonctions bénévoles au sein de l’université.

Section 2 – La sortie anticipé de la Fonction Publique.

Paragraphe 1 – « La démission régulièrement acceptée ».

> La démission doit résulter d’une demande écrite de l’intéressé marquant sa volonté expresse de quitter son administration ou son service.
> Cette démission doit être acceptée par l’autorité hiérarchique, qui fixe la date à partir de laquelle cette démission est effective.
> Une fois que la démission est acceptée, elle est irrévocable. La Jurisprudence exige que l’auteur de la démission n’ait pas agit sous la contrainte, ou que son consentement n’ait pas été vicié en raison de son état de santé.

Paragraphe 2 – Le licenciement.

> Dans la Fonction Publique, ce licenciement est possible. Inexact de dire que les fonctionnaires ont un emploi à vie.
> Les motifs de licenciement présentent des similitudes avec le privé.
 → Mais différence essentielle, il n’y a pas de licenciement pour motif économique.
> En pratique, c’est quand même une chose relativement rare.
> pour les agents contractuels, les motifs de licenciement sont plus nombreux que pour les fonctionnaires. Par ex, leur licenciement est admis pour un motif qui tient à l’intérêt du service.
 → Mais Arrêt CA Marseille 19 mars 2010 concerne un agent en CDI dans la Fonction Publique. Le licenciement de l’agent contractuel n’est possible que si un reclassement lui a été reposé au préalable.

A – Licenciement pour insuffisance professionnelle.

> S’agit de l’inaptitude du fonctionnaire à exercer ses fonctions. C’est le plus fréquemment utilisé.

1 – Les conditions de mise en œuvre.

> Selon la Jurisprudence l’insuffisance doit présenter un caractère constant, doit correspondre à une gravité certaine, à des carences professionnelles graves au regard des compétences que l’on peut normalement attendre de l’agent en question.

2 – Insuffisance professionnelle et faute professionnelle.

> Pas possible de licencier pour insuffisance en cas de faute. Ne doit pas être une sanction déguisée.
 → Distinction très difficile à voir en pratique. D’autant plus que le juge a admis une certaine confusion entre les deux. En effet, il a admis le licenciement pour un certain nombre de faits qui pourrait être considérés comme fautif.

3 – Le licenciement des fonctionnaires stagiaires pour insuffisance professionnelle.

> dans ce cas, ce type de licenciement présente un intérêt particulier.
> Si on voit qu’il est inapte à exercer ses fonctions, il faudra utiliser le licenciement pour s’en séparer.
 → Peut intervenir soit à la fin du stage soit en cour du stage (après la moité de la durée).

B – Le licenciement pour inaptitude physique.

> Ne peut pas intervenir immédiatement. En effet, pèse sur l’administration une obligation de reclassement (PRINCIPE GÉNÉRAL DU DROIT, Arrêt CE 2002) d’un fonctionnaire jugé inapte physiquement. C’est seulement si ce reclassement est impossible que le licenciement peut intervenir.
 → Obligation de moyen.

C – Le licenciement pour abandon de poste.

> Sorte de démission d’un agent ?
 → Non car démission doit être expresse, et écrite.

> Le régime juridique de ce licenciement est particulier.
 → La procédure de licenciement est moins protectrice.
> Existe une garantie pour le fonctionnaire, posée dans l’arrêt Casagranda CE 11 décembre 1998. Ce licenciement ne peut intervenir qu’après une mise en demeure.
 → Pas de garantie disciplinaire, comme par exemple la procédure contradictoire ou la communication de son dossier.
> Cour de cassation a considéré qu’il était impossible de reconnaître la démission d’un salarié si elle ne résultait pas d’une volonté expresse.
 → Exception : Si abandon de poste + inscription pole emploi ou assedic = démission.

Paragraphe 3 – La révocation.

> C’est la sanction disciplinaire la plus grave.
> Cette hypothèse est comparable au licenciement pour faute du secteur privé.

Paragraphe 4 – Les autres hypothèses.

A – Hypothèses communes aux 3 Fonction Publique.

> Perte de la nationalité française, déchéance des droits civiques, interdiction par décision de justice d’exercer un emploi public. Lorsque le fonctionnaire retrouve ses droits, il peut solliciter sa réintégration dans la Fonction Publique.
 → Obligation de radiation des cadres.
> Fonctionnaire de mise en disponibilité a expiré, et il a refusé 3 postes.
 → Administration a le choix d’une radiation.

B – Hypothèses propres à chacune des Fonction Publique.

Fonction Publique d’Etat :
> En Principe, le licenciement pour suppression d’emploi est en Principe impossible.
 → Sauf en vertu d’une loi de dégagement des cadres qui peut prévoir soit le reclassement soit l’éviction avec indemnisation.

Fonction Publique territoriale :
> Si la collectivité décide de supprimer un emploi, le fonctionnaire sera maintenu pendant un an « en surnombre ». Durant cette période, il est prioritaire sur les emplois vacants qui correspondent à son grade. Au terme de cette période, ce fonctionnaire est pris en charge par le CNFPT ou centre de gestion départemental.
 → Après ça, il peut être licencié après refus de 3 offres.

Fonction Publique hospitalière :
> Direction de l’établissement doit chercher à reclasser le fonctionnaire. Si impossible, il bénéficie d’une priorité de recrutement dans les autres établissements hospitaliers. Il sera pris en charge par son établissement d’origine.
 → En cas de 3 refus, pourra être licencié.

Section 3 – Les droits du fonctionnaire illégalement évincé.

> Pèse sur l’administration une obligation de réintégration de l’agent dans son corps d’origine, pas forcément dans son emploi d’origine.
> Obligation de reconstitution de la carrière du fonctionnaire. Car procédure longue.
 → CE, Arrêt du 26 décembre 1925 ‘Rodière’. Situation du fonctionnaire qui aurait du être la sienne s’il n’avait pas été évincé.
→ Annulation rétroactive de l’Acte Administratif.
> Mais difficulté en ce qui concerne l’avancement du fonctionnaire ainsi que son salaire.
 → Arrêt 7 avril 1933 ‘Deberles’ pose la théorie de l’indemnité : le fonctionnaire n’a pas le droit au rappel intégral de sa rémunération mais doit être indemnisé à hauteur du préjudice réellement subi. Le juge prend en compte la gravité de l’irrégularité commise par l’administration.
> Juge dispose d’un pouvoir d’injonction, éventuellement assorti d’une astreinte. Les annulation prononcées par le juge peuvent donc être suivies de faits.

TITRE 3 – DROITS ET OBLIGATIONS DU FONCTIONNAIRE.

Chapitre 1 – Les droits.

Section 1 – Les droits du « fonctionnaire-employé ».

Paragraphe 1 – Le droit à rémunération.

A – Pendant la carrière.

1 – Les éléments de la rémunération du fonctionnaire.

> Article 20 titre 1. En théorie, la rémunération se distingue du secteur privée. Elle n’est pas un salaire, ce n’est pas la contre partie d’un travail fourni.
 → C’est un droit statutaire. Elle a un caractère légal et règlementaire. Elle est fixée unilatéralement par l’administration et pas de négociation possible.
 → Définition « allocation destinée à garantir aux fonctionnaires un train de vie conforme à leur position sociale et à les soustraire aux éventuelles pressions externes ».
> Rémunération soumise à la règle du service fait.

a- L’élément principe : le traitement.

> Le salaire est fixé de manière impersonnelle & dépend de la situation du fonctionnaire dans la hiérarchie administrative.
 → Garantie d’égalité de traitement.
> Ce calcule se fait par référence à une grille des rémunérations. C’est la conjonction de la grille indiciaire de la Fonction Publique (de 100 à 1015) et la valeur du point d’indice (somme fixée par le Gouvernement revue chaque année).
 → Rémunération = valeur du point x indice de la Fonction Publique.
 → Système rigide qui s’est vu assoupli dans certains de ces aspects. Ex la nouvelle bonification indiciaire (NBI). Cela permet de compléter le traitement de certains fonctionnaire en leur attribuant des points d’indice supplémentaires en raison de la spécificité de leurs emplois (responsabilité/technicité particulière)
→ Forme de gratification.

b- Les éléments accessoires.

> L’indemnité de résidence. Destinée à compenser le cout de la vie, notamment de l’immobilier, dans certaines régions.
 → 3 zones pour cette indemnités ( 0 / 1 / 3% du traitement de base ).
> Le supplément familial de traitement, instauré par ce STATUT GÉNÉRAL DE LA FONCTION PUBLIQUE en 1941. C’est un supplément en fonction du nombre d’enfant. Il est perçu en plus des allocations familiales.
> Les indemnités instituées par texte législatif ou règlementaire. Critiqué pour son caractère complexe et opaque.
 → Ex. Indemnités pour frais de déplacement ou d’hôtellerie. Indemnités liées à des sujétion et risques particuliers (travail de nuit) etc. Indemnités tenant au lieu d’exercice des fonctions. Indemnité vie chère dans les DOM.

2 – Le Développement de la rémunération au mérite.

> Evaluation de la performance au sein de la Fonction Publique.
> N’est pas une rémunération nouvelle. Déjà en 46 le statut des fonctionnaires entendait récompenser la valeur du fonctionnaire.
 → En pratique, mal fonctionné car souvent donné à tout un service de manière égalitaire. Réforme de modernisation de la Fonction Publique vont relancer cette rémunération au mérite et instituer une culture de la performance.

a- Les outils de cette rémunération.

Rémunération au mérite individuelle.
> Pour les agents qui occupent des postes élevés dans la hiérarchie, surtout dans la Fonction Publique d’Etat.
> Prime de fonctions et résultats créée par décret du 22 décembre 2008. Ministre de la Fonction Publique l’a présenté comme étant l’outil d’une véritable refondation de la rémunération indemnitaire des fonctionnaires.
 → Destinés aux cadres et attachés d’administratifs dans la Fonction Publique d’Etat. A terme, l’objectif est de l’étendre à l’ensemble des fonctionnaires de l’Etat voire aux agents de Fonction Publique territoriale. Cela a vocation à se substituer à toutes les autres primes et indemnités.

b- Les difficultés liées à la mise en œuvre de la rémunération au mérite.

> Est-il possible de mettre en œuvre une telle politique ? Peut on mesurer la performance des fonctionnaires, et quels sont les critères à retenir pour la mesurer ?
 → Les magistrats administratifs bénéficient d’une prime au mérite. Une meuf d’un syndicat s’interrogeait sur les critères retenus. Elle soulignait que les critères retenus sont essentiellement quantitatifs, ou encore le nombre d’affaire renversées par les juridictions supérieures.
 → Primes en fonction des GAV ? Abus. Difficulté quant à la mesure de la performance et aux critères retenus.

> Etat des finances publiques. La rémunération des fonctionnaires provient du budget. dans la mesure où ces budgets sont plombés, comment peut on payer des rémunérations au mérite ?

B – La pension de retraite.

> Considérée comme un prolongement du droit au traitement.
> Selon Hauriou, c’est un traitement différé.
 → Définition positive : la pension de retraite doit garantir en fin de carrière à son bénéficiaire des conditions matérielles d’existence en rapport avec la dignité de sa fonction.
> Le montant de la pension s’effectue par rapport au montant perçu les 6 derniers mois de la carrière du fonctionnaire.
 → = à 75% max de ce dernier salaire.
> Le taux de cotisation vieillesse sera d’ici quelques années de 10% de la rémunération de base des fonctionnaires.
> Les primes ne sont pas prises en compte dans le calcul de la pension de retraite.

Paragraphe 2 – Le droit à la protection fonctionnelle.

> « Les fonctionnaires bénéficient, à l’occasion de leurs fonctions, d’une protection (à l’égard des tiers) organisée par la collectivité publique dont ils dépendent ».
 → Vise à assurer l’indépendance du fonctionnaire, le bon fonctionnement du service (continuité du Service Public)

A – L’obligation de protection de l’administration.

> Les bénéficiaires de la protection sont l’ensemble des fonctionnaires ainsi que les agents non titulaires ( loi 16 décembre 96 ). Cette protection s’étend dans certains cas à la famille de l’agent lorsqu’elle court un risque (menace de représailles etc).

B – Les hypothèses de protection.

> Lorsque l’agent fait l’objet de poursuites civiles ou pénales, mais toujours à l’occasion des fonctions de l’agent. En cas de faute personnelle détachable, pas de protection.
> Lorsque l’agent est victime d’attaques (physiques ou verbales) lors de ses fonctions.

C – L’objet de la protection.

> S’agit pour l’administration de faire cesser les attaques.
> Réparer les torts subis. Indemnisation en fonction des attaques. L’administration peut ensuite se retourner contre l’auteur des dommages.

> Le juge contrôle le caractère suffisant des mesures de protection.
> Il est possible pour l’agent de solliciter la protection de l’administration contre l’administration. Conseil d’Etat, 12 mars 2010 Commune de Hoenheim.

D – Le refus de protection de l’administration.

> En cas de faute personnel détachable de l’exercice des fonctions.
> En cas de motif d’intérêt général qui justifierait ce refus. Jamais présenté en pratique.

Paragraphe 3 – Exemples de droits illustrant la « travaillisation » du droit de la Fonction Publique.

> S’agit de l’alignement entre le droit de la Fonction Publique et le droit du travail.

A – Le droit de retrait.

> C’est un droit individuel qui consiste pour le salarié ou pour l’agent public à se dégager de son poste de travail en raison d’un danger grave ou imminent pour sa vie ou sa santé.
 → D’abord reconnu aux salariés du privé en 1982 pour la Fonction Publique d’Etat, c’est un décret de 95 qui l’a consacré. Puis jugement du Tribunal Administratif de Besançon de 96 qui reconnaît ce droit comme un PRINCIPE GÉNÉRAL DU DROIT puis confirmé par décret du 16 juin 2000 qui a étendu ce droit aux agents territoriaux.

> Conception restrictive de la part du juge. Il ne l’admet pas facilement.
> Parfois, se distingue difficilement du droit de grève.

B – Le droit individuel à la formation professionnelle.

> = formation continue. S’oppose à la formation initiale.
 → Nécessité au regard de la mobilité des fonctionnaires que l’on veut promouvoir.
> Droit consacré par une Loi de modernisation de la Fonction Publique du 2 février 2007.
> Ce droit peut être invoqué par tout agent auprès de son employeur. Celui-ci doit prendre en charge à hauteur de 20 heures de formation par année d’exercice.
> Peut s’exercer pour changer de fonction ou si l’agent veut s’adapter aux nouvelles conditions de travail.
> Pour que cela soit effectif, congé pour bilan de compétence (24h) et congé pour validation des acquis de l’expérience (24h).
Création par ailleurs d’une période de professionnalisation qui correspond à une formation en alternance dont peut bénéficier l’agent.

Section 2 – Les droits et libertés du « fonctionnaire citoyen »

> Tendance historique à l’alignement des droits du fonctionnaire sur ceux du citoyen.

Paragraphe 1 – Les libertés d’opinion et d’expression.

A – Définitions & fondements.

1 – Distinctions.

> Les libertés d’Opinion & d’Expression se rapportent à la liberté de pensée.
> Ces deux libertés se distinguent sur un point essentiel :
 → La liberté d’opinion peut être considérer comme celle d’adhérer aux opinions de son choix, alors que la liberté d’expression est la manifestation extérieure de ces opinions.
> Si l’on peut distinguer ces deux types de libertés, certains textes les confondent (ex article 10 Conv EDH)

 2 – Fondements juridiques.

> Ces libertés trouvent leurs fondements dans différents textes.

Pr la liberté d’opinion :
 → Principe constitutionnel issu de l’article 10 DDHC.
 → Préambule de CONSTITUTION de 1946, alinéa 5. Cet alinéa concerne plus précisément la liberté d’opinion dans le monde du travail.
 → Convention EDH, article 10. On peut citer aussi citer l’Article 9 sur la liberté de pensée et de conscience.
 → Cette liberté d’opinion a aussi un rang législatif car figure dans le statut général des fonctionnaires de 1983 à l’Article 6 du titre 1.

Pr la liberté d’expression :
 → Principe constitutionnel : Article 11 de la DDHC.
 → Article 10 Conv EDH (confondu avec la liberté d’opinion).
La liberté d’expression n’est pas consacrée dans la statut général des fonctionnaires car jurisprudence bien assise sur cette liberté.

B – L’étendue des libertés d’opinion et d’expression du fonctionnaire.

1 – Le caractère quasi absolu de la liberté d’opinion du fonctionnaire.

> Historiquement, cette liberté d’opinion à varié. Sous les régimes autoritaires, elle était très restreinte. L’un des instruments privilégiés de ce contrôle fut la prestation de serment de fidélité au chef de l’Etat (notamment exigée de la part des fonctionnaires durant les 2 empires et sous le régime de Vichy).
 → Aujourd’hui encore, les magistrats prêtent encore serment dès leur entrée en fonction « Je jure de bien et fidèlement remplir mes fonctions, de garder religieusement le secret des délibérations et de me conduire en tout comme un digne et loyal magistrat »

> Interdiction pour l’administration de faire des distinctions entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions.
 → Article 6 du Statut de la Fonction Publique.
> Cette interdiction est complétée par une autre interdiction (Art 18 du Titre 1), celle faite à l’administration de faire état, dans son dossier personnel, des opinions du fonctionnaire.

> La mise en œuvre de cette interdiction de principe de distinction se retrouve dans plusieurs affaires célèbres :
 → Affaire des fiches
 → Arrêt BAREL de 1954 qui concerne l’affaire des candidats communistes au concours de l’ENA.
 → Arrêt El ADIOUI sur le commissaire tunisien à qui on a posé des question abusées.

> Mais exception pour les agents qui occupent un emploi supérieur dans la Fonction Publique (notamment Fonction Publique d’Etat), fonctions marquées par une proximité politique.
 → On estime qu’il est nécessaire qu’il y ait un grand loyalisme politique, lequel vient entamer cette liberté d’opinion.
→ Il est alors possible de mettre fin aux fonctions de ces agents en prenant en considération leurs opinions politiques.

2 – Le caractère relatif de la liberté d’expression du fonctionnaire.

> L’étendue de la liberté d’expression varie selon son statut, ses fonctions etc.
> Il faut faire une distinction entre la liberté d’expression du fonctionnaire dans et hors de ses fonctions.

a- Dans l’exécution du service.

> Conseil d’Etat : Interdiction de manifester ses opinions de quelque manière que ce soit.
 → Justifié par la nécessaire neutralité du service public.

> Exception : les enseignants du supérieurs sont en revanche autorisés à manifester leurs opinions dans l’exercice de leurs fonctions, en application du Principe constitutionnel d’indépendance.
 → Consacré par la loi dans le code de l’Education, article L952-2.
 → Ce Principe est justifié dans une décision du Conseil Constitutionnel du 20 janvier 1984 :
→ « C’est la nature même de leur fonction qui exige cette garantie ». Il faut que les enseignants puissent user d’une manière large de la liberté d’expression.
Cette liberté d’expression du supérieur ne bénéficie pas aux enseignants du secondaire. La Jurisprudence administrative l’a souligné à plusieurs reprises.
Cette liberté d’expression du supérieur n’est pas non plus absolue et ne doit pas mener à des abus : principes de tolérance & objectivité sont de rigueur !

b- En dehors du service.

> En dehors du service, la liberté est admises bien plus largement que dans l’exercice des fonctions.
 → Les agents sont libres de manifester leurs opinions religieuses, politiques, philosophiques.

> Mais une limite : obligation de réserve.
 → Reconnu explicitement par le Conseil d’Etat dans un Arrêt du 11 janvier 1935 ‘Bouzanquet’. Il s’agit pour le fonctionnaire d’observer une retenue dans l’expression de ses opinions, sous peine de s’exposer à des sanctions disciplinaires. En effet, le comportement de l’agent ne doit pas jeter le discrédit sur l’administration. Cette obligation se rapporte au bon fonctionnement du service public.
Cela illustre que le fonctionnaire n’est pas un citoyen comme les autres.

L’intensité variable de l’obligation de réserve.
> Ne saurait s’imposer à tous les agents et dans n’importe quelle circonstance. Plusieurs critères guident le juge pour déterminer l’étendue de cette obligation :
 → 1/ La nature des fonctions. Il existe des agents qui exercent des fonctions pour lesquelles est exigée une obligation de réserve très étendue (notamment les agents qui exercent des fonctions régaliennes : police, magistrats, militaires etc).
 → 2/ Le rang hiérarchique de l’agent. Plus ce rang est élevé, plus l’obligation de réserve est étendue. Parfois, devoir de loyauté.
 → 3/ Le lien entre les propos tenus et le service auquel appartient l’agent. Plus ce lien est important, plus l’obligation de réserve est importante.
 → 4/ Le lieu où l’agent s’exprime. L’obligation de réserve sera plus forte si l’agent s’exprime à l’étranger.
 → 5/ L’exercice de responsabilité syndicale. Cela atténue l’obligation de réserve. Un responsable syndical devra pouvoir s’exprimer plus librement qu’un employé lambda.

Le juge français n’est pas le seul à fixer des limites de cette liberté d’expression des agents publics. IL faut aussi prendre en compte la Jurisprudence de la CEDH : Vogt c/ Allemagne.

Paragraphe 2 – Le droit syndical.

A – L’évolution historique.

1 – Avant 1946.

> Ce droit syndical était purement refusé aux fonctionnaires. Ce droit avait été consacré par une loi de 1884 mais les juridictions ont considéré que cette loi ne s’appliquait pas aux fonctionnaires dissolution :
 → Systématique des syndicats de fonctionnaires.
> Par contre les associations de fonctionnaire sur le fondement de la loi 1901 étaient autorisées. le Conseil d’Etat avait même jugé recevable un recours formé par une association de fonctionnaire.
> Ce refus des syndicats était d’ordre politique, et tenait à la situation sociale du 20eme siècle.

> En 1924 reconnaissance de facto des syndicats. Etablissement de relations entre le Gouvernement et des syndicats illégalement formés.

2 – Depuis 1946.

> Cette reconnaissance du droit syndical est explicite dans le statut général des fonctionnaires de 1946.
> Cette reconnaissance par la loi s’inscrit dans le contexte de la reconnaissance plus général du droit syndical à l’ensemble des travailleurs, issu de la Constitution de 46.
 → Le Principe de participation des travailleurs à la détermination des conditions de travail va jouer un rôle dans cette reconnaissance. « tout travailleur participe par l’intermédiaire de ses délégués… »
> Article 11 de la Convention EDH dont l’objet est de reconnaître le droit syndical à l’ensemble des travailleurs trouve aussi à s’appliquer pour les fonctionnaires.
> Aujourd’hui, ce Principe se retrouve dans l’Article 8 du titre 1 du statut général actuel des fonctionnaires.
> Encore faut-il que l’exercice de ces droits soit rendu effectif. Or en 46 les syndicats de fonctionnaires ne disposaient pas des moyens matériels nécessaires à leurs actions.
 → Ces moyens ont été accordés de manière progressive, et en particulier dans un décret du 28 mai 1982 (locaux, panneaux, cotisations, congés pour formation syndicale, autorisations spéciales d’absences etc).

3 – Un droit toujours refusé aux préfets et militaires.

> On exige ici une discipline particulière : principe d’obéissance stricte.
> Pour les préfets, le « club des préfets » a été créé en 2009 à l’initiative du préfet d’IDF.
> Pour les militaires, une association de défense des droits des militaires à été formée. Elle a notamment formé un recours devant le Conseil d’Etat pour contester l’interdiction qui leur est faite de former des groupements professionnels.
 → Arrêt 11 décembre 2008, Conseil d’Etat répond que cette interdiction du droit syndicale était conforme à la Convention EDH, qui autorise les état à apporter des restriction au droit syndical. « restriction justifiée eu égard aux exigences qui découlent de la discipline militaires »

B – Le rôle des syndicats dans la Fonction Publique.

1 – Le droit d’agir en justice.

> Ils peuvent se pourvoir en justice contre 2 types de décisions :
 → Les règlements qui concernent le statut des personnels. Ces types d’actes n’englobent pas les simples mesures d’organisation du service.
 → Les décisions individuelles portant atteinte à leurs intérêts collectifs. Seules les décisions individuelles favorables peuvent être attaquées par les syndicats. Ex, la titularisation du fonctionnaire intervenu par dérogation aux règles normales de recrutement.

2 – La participation à l’organisation et au fonctionnement du service.

> C’est concrètement la mise en œuvre du Principe de participation des travailleurs (préambule de 46). Cela se traduit par le biais des organismes consultatifs qui existent au sein de la Fonction Publique.
> Les fonctionnaires doivent élire leurs représentants au sein de ces organismes. Seuls les syndicats sont habilités à présenter les candidats à ces élections.

3 – Les négociations collectives au niveau national.

> Consacrée dans la pratique à la suite des événements de mai 68.
> Rencontre annuelle entre les syndicats de fonctionnaires et le gouvernement. Loi consacre ceci dans le statut de 1983.
 → Mais les accords pris n’ont aucune valeur juridique.

> Disposition (issue de la loi du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social dans la Fonction Publique) prévoit qu’un accord est valide si il est signé par une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli au moins 50% des voies lors des dernières élections professionnelles.
 → Or la validité est une qualité intrinsèque attachée à une norme juridique. Il est donc inexacte d’utiliser ce terme pour les accords qui n’ont aucune valeur juridique.

Paragraphe 3 – Le droit de grève.

> C’est une cessation concertée du travail en vue d’appuyer des revendications.
 → Forcément un acte collectif. Doit avoir pour but des revendications d’ordre professionnel.
> Difficulté de concilier le droit de grève de celui de continuité du service public. Ils ont tous les deux une valeur constitutionnelle.

A – La reconnaissance du droit de grève dans la Fonction Publique.

1 – L’interdiction du droit de grève avant 1946.

> Refusé aux fonctionnaires avant cette date. pour la doctrine, toute grève porterait une atteinte inacceptable à la Fonction Publique. « La plus grave des fautes disciplinaire » « Une partie de la nation qui se dresse contre l’autre ».
 → Sur ce pt, la doctrine a été suivie par le Conseil d’Etat. Arrêt Winkell du 7 aout 1909 et Arrêt Demoiselle Minaire du 22 octobre 1937 : interdiction de la grève pour les fonctionnaires « en se mettant en grève, les agents ne commettent pas seulement une faute individuelle mais ils se placent eux même par un acte collectif en dehors de l’application des lois et règlements édictés afin de garantir l’exercice des droits qui leur appartiennent à l’égard de la puissance publique ».
→ Possibilité de révoquer les agents grévistes.

2 – La réglementation du droit de grève depuis 1946.

> Le préambule de la CONSTITUTION de 46 dispose que le droit de grève s’exerce dans le cadre de lois qui le règlementent.
 → Mais ce droit n’a pas été consacré dans le statut de la Fonction Publique de 46. Dans le silence du législateur, le Conseil d’Etat va rendre une décision audacieuse du 7 juillet 1950 ‘Dehaene’.
 → Dans cet Arrêt, Conseil d’Etat dit que si le droit de grève est reconnu dans la Fonction Publique, il est nécessaire d’y apporter des limites, pour préserver l’ordre public notamment. En l’absence de loi, c’est au Gouvernement de fixer ces limites.
> Depuis 1946, il n’est pas intervenu de loi générale sur le sujet, mais seulement quelque textes ponctuels.

B – Les limites apportées à l’exercice du droit de grève.

1 – L’interdiction du droit de grève à certaines catégories de fonctionnaires.

> Militaires, magistrats, personnels de police, administration pénitentiaire.

2 – L’instauration d’un service minimum dans certains secteurs.

> Possibilité d’instaurer un service minimum lorsqu’une grève est déclarée.
 → Ne peut pas être aussi important qu’un service normal, mais doit permettre le fonctionnement du service.
Radio, TV +
– Service public de transport de voyageur (loi du 21 aout 2007) avec dispositif de prévention de la grève. Obligation pèse sur les grévistes d’informer 48h à l’avance de la décision de faire grève. Il ne s’agit pas d’un service minimum.
– Ecole maternelle et élémentaire. Loi 20 aout 2008 instaure en cas de grève des enseignants un droit d’accueil des élèves pendant le temps scolaire. Ce droit doit être mise en œuvre par les communes concernées. Il ne s’agit pas d’un service minimum.

3 – L’interdiction de certaines modalités de la grève.

> Loi 31 juillet 1963 : codifiée dans le code du travail.
> Grèves tournantes (qui consistent pour les salariés et les agents publics à se relayer pour faire grève, pour minimiser les retenues sur salaires) sont interdites dans la Fonction Publique contrairement au privé.
> Grèves inopinées sont interdites. Préavis de 5 jours obligatoire.
> Cette loi n’a pas été analysée par la Jurisprudence comme une loi règlementant l’ensemble du droit de grève dans la Fonction Publique.

Chapitre 2 – Les obligations des agents publics.

> Aussi bien pour les agents titulaires (fonctionnaires) et non titulaires (contractuels).
 → On peut parler de la déontologie : ensemble des règles qui régissent l’exercice d’une profession et les rapports entre les membres de la profession.
> Déontologie des fonctionnaires :
 → se caractérise par la finalité des obligations qui est l’intérêt du service général.
> Ne seront présentées que les obligations générales.
> Il existe des obligations qui pèsent sur le fonctionnaire non seulement sur l’exercice de sa fonction mais aussi en dehors du service.

Section 1 – L’obligation de servir.

Paragraphe 1 – L’obligation de l’exercice exclusif des fonctions.

> Consacrée à l’article 25 du Titre 1 qui évoque l’obligation de consacrer l’intégralité de son activité professionnelle aux taches qui lui sont confiées.
 → Donne lieu à plusieurs règles comme par ex l’obligation d’exécuter personnellement les taches confiées à l’agent.
 → Obligation d’assurer ses fonctions de manière continue.
> Mais l’aspect le plus significatif de cette obligation est l’interdiction de cumul de l’emploi public du fonctionnaire avec une autre activité.

A – L’interdiction du cumul des activités et de rémunérations.

> Jusqu’à récemment, organisé par un décret loi du 29 octobre 1936. Abrogé par loi 2 février 2007.
> Article 25 titre 1

1 – Le principe.

> Il faut distinguer 2 types d’activité.
 → Les activités privées lucratives sont interdites.
 → Les activités non lucratives ne font pas l’objet d’une interdiction générale mais
→ en cas de participation à la direction d’entreprises ou d’association sans but lucratifs lorsque la gestion n’est pas désintéressée, l’activité est interdite.
→ Le fait de donner des consultations juridique, de procéder à des expertises ou des plaidoiries dans un litige contre une personne public est interdit.
→ la prise d’intérêt dans une entreprise soumise au contrôle de l’administration à laquelle appartient l’agent ou qui entretient des relations avec celle-ci.. aussi interdit ! Cette prise d’intérêt peut être directe ou par personne interposée!

> La violation de ces interdictions pourra donner lieu à une retenu sur traitement (argent qu’il aurai perçu indument en violant l’interdiction!)

2 – La justification du principe.

> D’abord, comme d’habitude, le bon fonctionnement du service, car l’agent ne peut pas remplir correctement ses fonction dans cette hypothèse de cumul.
> Ensuite, ce Principe et justifié car il s’agit d’éviter que le fonctionnaire privilégie son intérêt professionnel privé avant l’intérêt général du service auquel il appartient. Jurisprudence considère qu’il y a incompatibilité entre activité de commerçant et celle de fonctionnaire.
> Cette interdiction est assouplie ces dernières années.

B – Les dérogations admises au Principe de limitation des cumuls d’activité.

1 – Le cumul d’activités publiques.

> Il y a une autorisation de cumul pour les agents à temps complet si cette activité publique est exercée à titre accessoire.

> pour les agents à temps non complet, le cumul d’activité est autorisé. Seule obligation est qu’il est tenu d’informer les différentes administrations dans lesquelles il exerce ses fonctions.
Jusqu’à quelques moi, la durée totale du travail ne devait pas excéder le temps d’un emploi à temps complet. Mais supprimé par un décret du 20 janvier 2011. Il n’y a plus de plafond.

> Concernant la rémunération, il n’y a pas de plafond quant aux rémunérations que le fonctionnaire peut percevoir.

2 – Cumul d’un emploi public et d’une activité privée.

Dérogations qui peuvent être admises avec l’autorisation de l’employeur public.
> S’agit ici des activités qui sont exercées à titre accessoire. Leur régime juridique précisé par décret du 2 mai 2007, il y a notamment une condition : cette activité accessoire ne doit pas porter atteinte au fonctionnement normal du service, à son indépendance ou à sa neutralité.
> Ce décret fixe une liste restrictive des activités autorisées (expertise, enseignement et formation etc)

Dérogation sans autorisation de l’employeur public.
 → Gestion du patrimoine privé de l’agent (parts sociales etc).
 → Création des œuvres de l’esprit. Mais limite avec l’obligation de réserve.
 → Pour les enseignants, possibilité pour ces catégories d’agents d’exercer une activité libérale qui découle de la nature de leur fonction (enseignant chercher – avocat par ex).

Dérogation après déclaration préalable à l’employeur.
> But est de favoriser la création d’entreprise et la mobilité des agents entre le secteur public et privé.
 → La création d’une entreprise est autorisée pour tout agent public, mais durée maximal de 2 pour l’exercice de cette profession.
 → Pour les agents nouvellement recrutés, si ils étaient auparavant dirigeant d’une entreprise ou d’une association, ils sont autorisés à continuer cette activité privée, mais seulement pendant 1 an.
> Ces deux dérogations sont soumises à au contrôle de la commission de déontologie.

Paragraphe 2 – L’obligation de désintéressement / devoir de probité.

> Il s’agit pour le fonctionnaire, dans ou en dehors de ses fonctions, de ne pas poursuivre d’autres fins que l’intérêt du service.
> C’est l’indépendance nécessaire de l’agent vis à vis de toute influence extérieur. Il s’agit de prévenir la tentation de corruption.
> Le non respect de cette obligation peut être sanctionné par une sanction disciplinaire mais aussi dans un certain nombre de cas par une condamnation pénale (431-10 et suiv du Code Pénal).

A – Prohibition de la prise illégale d’intérêt.

> Infraction pénale depuis 1919. C’est l’interdiction pour un fonctionnaire de prendre un intérêt quelconque directement ou indirectement dans une entreprise ou une opération soumise au contrôle de son administration.
 → 5 ans prison et 75k euro amende.
> Idem après la cessation des fonctions de l’agent (432-13 du Code Pénal). L’agent public est passible d’être sanctionné pendant 3 ans après avoir quitté la Fonction Publique.
 → Cette interdiction peut prendre différentes formes (conseiller, être recruter, acheter des parts sociales etc).
 → 2ans prison et 30k euro amende.
> Ces dispositions sont appliquées par le Juge Administratif (sans pour autant qu’il prononce une sanction pénale). Arrêt Conseil d’Etat Sté Lambda 6 décembre 1996.

B – L’encadrement des départs de la Fonction Publique vers le secteur Privé.

1 – Le phénomène du « Pantouflage »

> C’est le départ temporaire ou définitif d’un fonctionnaire vers le secteur privé, au besoin en payant une somme d’argent à l’administration.
> Il s’agit d’un phénomène ancien.
> Pratique qui se développe à grande échelle ces dernières années, spécialement depuis 70-80.
> Phénomène qui concerne principalement les hauts fonctionnaires et les grands corps de l’Etat, et de plus en plus jeunes.
> Pourquoi ? Caractère attractif des rémunérations dans le secteur privé !
> Pose un problème de déontologie, d’ou la création de la commission de déontologie.

2 – Le contrôle opéré par la commission de déontologie.

> La sanction pénale de la prise illégale d’intérêt à été jugée comme insuffisante pour remédier aux excès. Il a été nécessaire d’instaurer un contrôle préventif.
 → La commission était née ! Loi 29 janvier 1993.

Objet de son contrôle :
 → Lorsqu’un agent a quitté l’administration depuis – de 3 ans pour exercer une activité dans secteur privés, la commission examine la compatibilité de cette activité avec les fonctions qu’exerçait l’agent dans l’administration. Elle examine cette compatibilité au regard du Code Pénal et des critères posés pour cette prise illégale d’intérêt.

Effets du contrôle :
 → Si avis d’incompatibilité rendu, il s’impose à l’administration et l’agent ne peut pas exercer cette activité pendant le délai de 3ans.

Modes de saisine :
 → Loi prévoit que s’il existe un risque de prise illégale d’intérêt, la saisine est obligatoire. Elle peut être opéré par l’agent, par l’administration ou par l’entreprise qui souhaite accueillir l’agent. Loi 2009 admet la possibilité, pour le président de la commission, de s’auto saisir.

> En dépit de cela, l’action de cette commission n’est pas encore assez efficace.

Paragraphe 3 – Les devoirs d’obéissance et de désobéissance.

A – Le devoir d’obéissance.

1 – Le principe.

> C’est l’expression du pouvoir hiérarchique, posée à l’Article 28 titre 1. « Tout fonctionnaire doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique ».
 → Obligation varie selon le rang hiérarchique de l’agent et la nature des fonctions exercées.
 → Le fonctionnaire ne peut pas contester devant le Juge Administratif la légalité d’un ordre donnée par son supérieur. C’est une Mesure d’Ordre Intérieure.
 → Le non respect de ce devoir pourra donner lieu à sanction disciplinaire.

2 – Les exceptions au principe.

> Le droit de retrait (en cas de danger grave et imminent)
> Les faits de harcèlement sexuelle.
> Harcèlement moral.

B – Le devoir de désobéissance.

1 – Le cas des fonctionnaires civils.

> Ce devoir de désobéissance est prévu dans le statut, art 28 titre 1.
 → Il intervient si deux conditions sont cumulées.
→ Le fonctionnaire devra désobéir si l’ordre est manifestement illégal et si cet ordre est de nature à compromettre gravement un intérêt public.
> C’est la codification d’une Jurisprudence du Conseil d’Etat antérieure à cette loi. Arrêt 10 novembre 1944 Langneur. Agent communal qui avait obéit à un ordre du maire afin de permettre à certaines personnes de percevoir illégalement des allocations chômage.
> La Jurisprudence admet très rarement la réunion de ces deux conditions.
> Si l’agent exécute l’ordre, il peut faire l’objet d’une sanction. C’est un vrai devoir de désobéissance, pas une simple faculté.

2 – Le cas des militaires.

> Loi 1972 complétée par décret 75. Dans l’armée, un subordonné ne doit pas exécuter un ordre pour un acte manifestement illégal ou contraire aux coutumes de la guerre ou conventions internationales.

Section 2 – Les autres obligations.

Paragraphe 1 – Les obligations de secret et de discrétion professionnelle.

A – Le respect du secret professionnel.

1 – Définition.

> C’est le devoir de ne pas divulguer une information à caractère secret concernant un administré, dont les agents ont eu connaissance dans l’exercice de leurs fonctions.
 → Protéger les intérêts privés.
> S’impose à l’ensemble des fonctionnaires avec intensité particulière à l’égard de certains agents (personnel hôpital par ex).
> Cette obligation pèse aussi particulièrement sur les travailleurs sociaux, les policiers, l’administration fiscale, les magistrats etc.

2 – Exceptions.

> dans certains cas, le secret professionnel doit céder devant un intérêt supérieur.
 → C’est le Code pénal lui même qui mentionne plusieurs de ces hypothèses.
Art 226-14 du Code Pénal. Lorsque la loi le dispose, il n’est pas applicable en cas d’obligation de révéler l’existence d’un crime.
Si Le médecin informe le Procureur de la République des violences subies par un mineur ou personne en position de faiblesse, alors le secret médical ne s’applique pas.
La révélation d’une telle information ne peut pas faire l’objet d’une sanction disciplinaire.

B – L’obligation de discrétion professionnelle.

1 – Définition.

> Se distingue sur secret professionnel sur 2 points essentiels :
 → Elle vise à protéger non pas l’administré mais l’administration elle même.
→ Cela vaut lorsque cette divulgation serait susceptible de nuire au bon fonctionnement du service.
 → La sanction du non respect de cette obligation est uniquement d’ordre disciplinaire et non pas pénale.

2 – Limites.

> Dans le cas d’une décision expresse de l’autorité dont ils dépendent, cette obligation tombe.
> Cas dans lesquels cette obligation de discrétion doit être conciliée avec le Principe de liberté d’accès aux documents administratifs.
 → Toute personne a le droit de demander la communication de documents administratifs qui la concerne.
Certains ne peuvent être divulgués tels que les documents nominatifs.

Paragraphe 2 – L’obligation de neutralité dans l’exercice des fonctions.

> Consacrée de longue date par la JURISPRUDENCE
> Les agents doivent s’abstenir d’exprimer sous quelque forme que ce soit leurs propres convictions.
 → Protection de l’usager (égalité de traitement)
 → Protection pour l’agent car ne sera pas victime de discrimination à raison de ses opinions.

A – La neutralité des fonctionnaires en matière politique.

> Stricte neutralité en la matière. Toute propagande est prohibé dans l’exercice des fonctions.
Les propos négationnistes, antisémites et racistes sont un manquement à la neutralité.

B – La neutralité des fonctionnaires en matière religieuse.

> S’agit de l’application du Principe de Laïcité.
> Avis du 3 mai 2000, Conseil d’Etat, demoiselle Marteaux. Il rappelle très fermement que le Principe de laïcité s’oppose à ce que dans le cadre du service pu, les agents manifestent leurs croyances religieuses.
> La mise en œuvre concrète de cette neutralité implique deux types d’interdictions :
 → Interdiction de porter un signe religieux, même discret.
 → Interdiction du prosélytisme des agents publics.

> Mais exceptions dans l’administration pénitentiaire. Traditionnellement, on accepte la présence de surveillants religieux.
> Exception, l’Alsace-Moselle, l’état organise un enseignement religieux public.

Paragraphe 3 – L’obligation de dignité.

> S’impose aussi dans la vie privée du fonctionnaire. Il ne doit rien faire qui puisse porter atteinte à la dignité de ses fonctions et de son administration.
> Légalement disparu mais la Jurisprudence continue de la faire vivre.
> Fonctionnaire + prostitution = manquement à l’obligation de dignité.
> Police de la répression des fraudes + vol = manquement à l’obligation de dignité.
> Gardienne de la paix + film porno = manquement à l’obligation de dignité.

TITRE 4 : La responsabilité des fonctionnaires

L’article 15 de la DDHC dispose que la société à le droit de demander compte à tout agent public de son administration.

La responsabilité du fonctionnaire a donc un fondement constitutionnel incontestable mais la portée de cette disposition est relativement limitée dans la mesure où la mise en œuvre de la responsabilité d’un fonctionnaire n’est pas aisée.

Tout de même, l’agent public n’est pas irresponsable. Il existe d’ailleurs trois types de responsabilités :

•  la responsabilité disciplinaire
  • la responsabilité civile
  • la responsabilité pénale

CHAPITRE 1 : La responsabilité disciplinaire

Cette question doit être envisagée avec celle des obligations du fonctionnaire parce que c’est le non respect de ces obligations qui entraîne la mise en jeu de ce type de responsabilité.

Les caractéristiques de la responsabilité disciplinaire

– La responsabilité disciplinaire est une responsabilité de nature purement administrative en ce sens que la procédure, la sanction et l’auteur de la sanction sont administratifs.

Elle a par ailleurs, un caractère purement professionnel. C’est la raison pour laquelle seule l’administration peut la mettre en jeu. Cela ne signifie pas que toute intervention du juge soit proscrite et en particulier du juge administratif.

– La responsabilité disciplinaire est une responsabilité autonome par rapport à la responsabilité pénale des fonctionnaires.

L’objet de la responsabilité disciplinaire

L’objet de la responsabilité disciplinaire est l’intérêt du service. Il s’agit d’assurer un bon fonctionnement du service. En effet, si un agent n’exerce pas correctement les obligations qui pèsent sur lui, il faut le réprimer pour la continuité du service.

SECTION 1 : Fautes et sanctions disciplinaires

• 1 : Les fautes

Il n’existe pas de définition légale ni règlementaire des fautes susceptibles d’être sanctionnées. En revanche, cela ne signifie pas que la notion de faute est arbitraire. La faute se définit par référence aux obligations professionnelles du fonctionnaire. Autrement dit, est une faute tout manquement du fonctionnaire à ses obligations.

Ces manquements peuvent être plus ou moins graves (le plus important est la désobéissance au supérieur hiérarchique).

Le fait que les fautes ne soient pas définies dans un texte de loi conduit à la question de la conformité de cette situation avec l’article 8 de la DDHC qui prévoit le principe de la légalité des délits et des peines. On pourrait penser que le principe de l’article 8 n’est applicable qu’à la procédure pénale mais le Conseil Constitutionnel a tout de même déclaré que cet article était bel et bien applicable au régime disciplinaire de la Fonction Publique, dans un arrêt du 17 janvier 1989, CSA. Mais, dans cette décision, le Conseil Constitutionnel précise qu’en matière de sanctions administratives, l’application de ce principe est plus souple qu’en matière pénale de sorte qu’il n’y a pas d’obligation de définir les fautes, les faits répréhensibles, dans un texte de loi.

La responsabilité disciplinaire des agents joue pendant l’exercice de leurs fonctions et en dehors de leurs fonctions.

• 2 : Les sanctions

La liste des sanctions est établie par la loi. La définition des sanctions figure dans le STATUT GÉNÉRAL DE LA FONCTION PUBLIQUE. Ces sanctions disciplinaires sont à peu près les mêmes pour les 3 fonctions publiques. Ces sanctions ne sont pas applicables aux fonctionnaires soumis à un statut autonome.

Les sanctions se présentent sous la forme d’une échelle (échelle des sanctions), c’est a dire, un classement par ordre d’importance.

Il existe 4 groupes de sanctions, le premier comprenant les moins importantes et le 4 ème, les plus fortes :

GROUPE 1 :

– l’avertissement (n’est pas inscrit au dossier du fonctionnaire)

– le blâme (inscrit au dossier du fonctionnaire mais qui peut être effacé au bout de 3 ans si le fonctionnaire n’a pas fait l’objet d’autres sanctions)

– l’exclusion temporaire des fonctions pour une durée maximum de 3 jours (propre à la Fonction Publique territoriale)

GROUPE 2 :

– la radiation du tableau d’avancement (propre aux Fonction Publique d’état et hospitalière)

– l’abaissement d’échelon

– l’exclusion temporaire des fonctions pour une durée maximale de 15 jours (privative de toute rémunération)

– le déplacement d’office (propre à la Fonction Publique d’État). Il est à distinguer de la mutation d’office dans l’intérêt du service qui n’est pas une sanction disciplinaire.

GROUPE 3 :

– la rétrogradation (abaissement de grade qui ne peut avoir pour effet de sortir le fonctionnaire de son corps d’appartenance). Le plus souvent, cette rétrogradation entraîne un changement d’emploi

ex : un agent de la Poste protestant contre la surcharge de travail avait refusé d’ouvrir le guichet au public et de quitter les locaux ou de restituer les clés. Une sanction de rétrogradation avait été prise à son encontre. D’agent de maîtrise, il fut rétrogradé dans le grade d’agent technique. De plus, son affectation géographique avait été modifiée (mutation d’office prononcée dans l’intérêt du service).

– l’exclusion temporaire des fonctions pour une durée de 3 mois à 2 ans (dans la Fonction Publique territoriale, c’est de 16 jours à 2 ans)

GROUPE 4 :

– la mise à la retraite d’office (sanction qui peut être prononcée quelque soit l’âge du fonctionnaire mais à condition qu’il ait accompli 15 ans de service). Lorsque cela arrive avant l’âge de départ à la retraite, le fonctionnaire évincé devra attendre l’âge légal pour toucher sa pension de retraite.

– la révocation (peut être prononcée quelque soit la durée de service du fonctionnaire). Concrètement, il n’y a pas de différence avec la mise à la retraite d’office mais, symboliquement, la révocation est déshonorante.

Remarques :

Il est interdit de prononcer d’autres sanctions que celles qui figurent dans les textes (la liste est donc limitative).

Ex : une baisse de la notation du fonctionnaire ne peut sanctionner une faute.

Il est interdit de cumuler des sanctions SAUF dans le cas d’une radiation du tableau d’avancement qui peut être cumulée avec une sanction du deuxième ou du troisième groupe.

SECTION 2 : Les garanties procédurales

La procédure disciplinaire est une procédure purement administrative. Par conséquent, elle ne présente pas les garanties habituelles d’une procédure juridictionnelle.

Pourtant, la procédure disciplinaire et la procédure pénale ont des choses en communs :

•  la procédure disciplinaire et la procédure pénale aboutissent au prononcé d’une sanction (la sanction disciplinaire dans la Fonction Publique est une mesure administrative mais aussi un acte répressif).

Il est donc apparu nécessaire d’offrir certaines garanties aux fonctionnaires. C’est la raison pour laquelle se sont progressivement développées des garanties procédurales, dans une optique de juridictionnalisation de la procédure disciplinaire.

Ce développement est l’œuvre du législateur et du juge. Le phénomène de la constitutionnalisation de ces garanties a également amplifié ce phénomène.

Ex :
– le principe de légalité des délits et des peines
– le principe de non rétroactivité des lois plus sévères
– le principe des droits de la défense

En dépit de ce rapprochement entre procédure disciplinaire et procédure pénale, il n’y a pas identité entre elles. Il existe encore certaines différences et notamment, le caractère imprescriptible des faits dans le régime disciplinaire de la Fonction Publique. Ainsi, un agent qui a commis un fait répréhensible pourra toujours être poursuivi.

• 1 : La communication du dossier

A/ Principe

La règle de la communication du dossier au fonctionnaire, en cas de sanction disciplinaire, est une procédure ancienne qui remonte à la loi du 22 avril 1905, votée suite à l’affaire des fiches. C’est la plus emblématique des garanties accordées aux fonctionnaires par la loi sous la III ème République.

Elle figure aujourd’hui à l’article 19 du titre 1er du STATUT GÉNÉRAL DE LA FONCTION PUBLIQUE. Elle est même devenue une PRINCIPE GÉNÉRAL DU DROIT, dérivé d’un autre PRINCIPE GÉNÉRAL DU DROIT, celui des droits de la défense, depuis un arrêt Mermet du Conseil d’Etat du 5 juillet 2000.

La loi et la jurisprudence ont apporté certaines précisions :

La loi (article 19)

– Le fonctionnaire a droit à la communication de l’intégralité de son dossier individuel et de tous les documents annexes.

– L’administration doit informer le fonctionnaire de son droit à la communication du dossier

La jurisprudence :

– La consultation du dossier est considérée comme une formalité substantielle de sorte que le non respect de celle-ci entraîne automatiquement l’annulation de la sanction.

– Le fonctionnaire doit disposer d’un délai suffisant pour consulter son dossier et préparer sa défense (ce délai est apprécié au cas par cas par le juge)

B/ Exceptions

En cas de circonstances exceptionnelles (cf arrêt Heyriès de 1918 qui pose le principe selon lequel, en cas de circonstances exceptionnelles, la possibilité pour l’administration, de ne pas respecter certaines règles).

Certains statuts spéciaux de fonctionnaires (en cas de grève illicite notamment) prévoient une exception au principe de la communication du dossier.

Le statut particulier des préfets prévoit la non communication du dossier mais, cette exception est aujourd’hui neutralisé par le juge administratif qui a consacré cette garantie en PRINCIPE GÉNÉRAL DU DROIT.

• 2 : La consultation du conseil de discipline

Cette garantie a pour origine les tribunaux militaires mis en place dès 1820. Dans ces tribunaux, figurait au moins un membre du grade du militaire mis en cause.

C’est le statut de 1946 qui a généralisé cette garantie à l’article 19.

Cette garantie est en revanche exclue pour les sanctions du premier groupe.

A/ La composition des conseils de discipline

Ces conseils sont des commissions administratives paritaires qui siègent en formation restreinte. Leur composition est paritaire puisqu’à parts égales, sont présents des membres de l’administration et des représentants des fonctionnaires. Il existe une règle selon laquelle, dans ces conseils de discipline, ne peuvent siéger que les membres du même grade que le mis en cause.

B/ La procédure

La procédure ressemble à une procédure juridictionnelle :

– La convocation du fonctionnaire doit être effectuée 15 jours au moins avant la tenue du conseil pour lui permettre d’organiser sa défense

– le fonctionnaire est auditionné par le conseil et peut s’exprimer en dernier (comme en matière pénale ou le dernier mot revient à la défense)

– le fonctionnaire a le droit à l’assistance de la personne de son choix (autre fonctionnaire ,avocat)

– des témoins peuvent être cités aussi bien par l’administration que par le fonctionnaire mis en cause

En revanche, les audiences ne sont pas publiques.

La compétence du conseil de discipline n’est que consultative de sorte que son avis ne lie pas l’administration. Elle reste libre de prononcer ou non la sanction.

• 3 : La suspension du fonctionnaire et ses conséquences

L’article 30 du Titre 1er du STATUT GÉNÉRAL DE LA FONCTION PUBLIQUE dispose que en cas de faute grave, le fonctionnaire peut être suspendu, à titre conservatoire.

Cette suspension peut être prononcée pour une durée maximum de 4 mois, exception faite lorsque le fonctionnaire fait l’objet de poursuites pénales. Dans ce cas, il peut être indéfiniment suspendu jusqu’à ce que le juge pénal se prononce.

Cette suspension peut parfois apparaître comme une garantie accordée au fonctionnaire pour deux raisons :

– la suspension permet au fonctionnaire d’organiser sa défense

– la suspension permet d’éviter les troubles au sein du service

– le fonctionnaire conserva l’intégralité de son traitement (exception à la règle du service fait) et ne peut être remplacé pendant la suspension

SECTION 3 : Le contrôle du juge

La sanction disciplinaire est un acte administratif et, en tant qu’acte administratif, il peut être déféré devant le juge administratif par le biais d’un REP.

L’intérêt du contrôle du juge administratif réside dans son degré.

• 1 : Les degrés du contrôle du juge

Le juge administratif opère son contrôle de manière différentes. On distingue plusieurs degrés de contrôle :

– le contrôle minimum de l’exactitude matérielle des faits
– le contrôle restreint de l’erreur manifeste d’appréciation
– le contrôle normal ou entier de la qualification juridique des faits
– le contrôle maximum de qualification juridique des faits et de l’adéquation de la mesure au but recherché

Nous étudierons en l’espèce le contrôle restreint et le contrôle normal.

Le choix du degré du contrôle est un choix offert au juge qui résulte d’une politique jurisprudentielle.

Dans le cadre d’une sanction disciplinaire, il faut distinguer deux éléments :

les faits

Sur les faits, le juge opère un contrôle normal de leur qualification juridique. Concrètement, le juge vérifie si tel fait est de nature à justifier une sanction.

Le choix de la sanction opéré

Pour le choix de la sanction, le juge opère un contrôle restreint dont le principe a été posé par un arrêt du 9 juin 1978, Lebon. Concrètement, le juge annule la sanction si elle est manifestement disproportionnée au regard des faits et au regard du comportement de l’agent.

Le juge opère un contrôle restreint par prudence, en ce sens qu’il ne souhaite pas remettre en cause la liberté de décision de l’administration.

Ex : L’affaire du gendarme Matelli, chef d’escadron de gendarmerie et chercheur en science politique. Mais, les militaires ont une obligation de réserve très poussée. En l’espèce, le gendarme avait été très critique à l’égard de la politique gouvernementale et avait donc été sanctionné à plusieurs reprises. La dernière sanction en date dont il a fait l’objet, fait suite au rapprochement entre le statut des policiers et des gendarmes. Cela lui a valu la sanction la plus élevée, à savoir, la sanction de radiation des cadres (révocation).

Le gendarme a formé un recours devant le Conseil d’Etat qui, dans un arrêt du 11 janvier 2011 a considéré que la sanction de radiation des cadres prononcée contre le gendarme était manifestement disproportionnée. Depuis, le gendarme a été réintégré mais la direction de la gendarmerie a annoncé vouloir engagé de nouvelles poursuites contre lui.

• 2 : L’avenir incertain de la jurisprudence Lebon

Le contrôle restreint apparaît aujourd’hui comme insuffisant au regard de l’État de droit et aux yeux de nombreux auteurs.

En 1978, au temps de la jurisprudence Lebon, elle apparaissait comme un véritable progrès. Aujourd’hui, avec le développement du contrôle du juge toujours plus poussé, cette jurisprudence apparaît comme insuffisante. Certains auteurs militent donc pour que ce contrôle soit un contrôle normal.

– Pour les sanctions infligées aux administrés

Arrêt du Conseil d’Etat du 16 février 2009, société ATOM : Les décisions de sanction infligées aux administrés qui pouvaient être attaquées par la voie du REP, ne peuvent aujourd’hui, l’être que par un recours de pleine juridiction.

– Pour les sanctions administratives infligées à des élus

Arrêt du 2 mars 2010, Dalongeville : Les décisions de sanction infligées aux élus ne fait plus l’objet d’un contrôle restreint mais d’un contrôle normal.

Ces deux évolutions ne concernent pas les sanctions infligées aux fonctionnaires mais l’étau se resserre. Pour l’instant, la jurisprudence Lebon demeure :

Exceptions :

– pour les sanctions des magistrats du Parquet, c’est un contrôle normal qui est opéré et non plus un contrôle restreint (arrêt du 27 mai 2009, Hontang).

D’un point de vue statistique, le nombre de sanction est peu élevé. Les raisons de ce faible nombre de sanctions peuvent être que :

– les fonctionnaires ne se conduisent pas si mal
– la hiérarchie manque de courage pour prononcer une sanction

CHAPITRE 2 : La responsabilité civile

La responsabilité civile se distingue de la responsabilité disciplinaire en ce sens qu’il ne s’agit pas d’une responsabilité interne à l’administration.

• 1 : Le fait générateur de la responsabilité du fonctionnaire : la faute personnelle

Seule la faute personnelle du fonctionnaire permet de mettre en jeu la responsabilité du fonctionnaire, devant le juge judiciaire. La faute personnelle se définit par opposition à la faute de service qui correspond à une responsabilité de l’administration.

Le problème qui se pose résulte de la possibilité que se confondent une faute de service et une faute personnelle.

La jurisprudence a posé certains critères pour identifier la faute personnelle :

– la faute commise dans l’exercice des fonctions ou en dehors

Dans l’exercice des fonctions

Une faute est considérée comme personnelle si elle présente un caractère intentionnelle ou si elle est particulièrement grave.

En dehors des fonctions

La faute personnelle est admise plus largement dans ce cas. Mais, la faute de service n’est pas exclue. Pour que soit reconnue une faute personnelle, en dehors de l’exercice des fonctions, il faut que celle-ci soit dépourvue de tout lien avec le service. À contrario, les fautes dont il pourra être démontré qu’elles ne sont pas dénuées de tout lien avec le service, pourront être imputées à l’administration.

Ex : l’arme conservée à domicile par un gardien de la paix. L’accident qui survient à cause de cette arme peut être considérée comme une faute de service parce que sa détention n’était pas sans rapport avec le service.

• 2 : Les limites à la mise en œuvre de la responsabilité du fonctionnaire

La responsabilité pour faute personnelle du fonctionnaire est rarement mise en œuvre pour les faits commis dans l’exercice des fonctions. Mais, la rareté de cette mise en œuvre ne se fait pas forcément au détriment des victimes. Elle se fait parfois à leur avantage.

3 limites :

– L’article 11 du titre 1er du STATUT GÉNÉRAL DE LA FONCTION PUBLIQUE précise que lorsque le fonctionnaire est poursuivit devant le juge civil, à la condition qu’aucune faute personnelle ne lui soit imputable, l’administration doit le couvrir des condamnations civiles prononcées contre lui.

– Dans deux cas, s’opère une substitution de responsabilité (la responsabilité de l’administration remplace la responsabilité du fonctionnaire) :

•  Dans le cas des dommages causés aux élèves ou par les élèves des écoles publiques (loi de 1937).

Les instituteurs ne seront donc pas reconnus responsables même en cas de défaut de surveillance. En revanche, l’État peut former une action récursoire contre les instituteurs dans ce cas.

•  Dans le cas d’un dommage causé par un véhicule (loi de 1957).

La loi reconnaît la responsabilité de l’administration pour tout dommage causé par un véhicule de l’administration, quant bien même la conduite de l’agent serait fautive.

– Le cumul de la responsabilité de l’administration et de la responsabilité du fonctionnaire (cumul d’une faute de service et d’une faute personnelle).

Dans ce cas, la victime peut demander la réparation de l’intégralité du dommage à l’administration (protection contre l’insolvabilité de l’agent fautif).

CHAPITRE 3 : La responsabilité pénale

L’objet de la responsabilité pénale

L’objet de la responsabilité pénale est de préserver l’intérêt de la société, l’ordre public. Le Procureur de la République représente à ce titre, les intérêts de la société.

Dans le cadre de la responsabilité disciplinaire, il s’agit d’assurer l’intérêt du service.

L’autonomie de la responsabilité pénale et de la responsabilité disciplinaire

Les procédures ont chacune un caractère autonome :

•  les décisions de l’administration ne s’imposent pas au juge pénal et inversement
•  les constatations de fait établies devant l’administration ne s’imposent pas au juge pénal mais, les faits établis devant le juge pénal s’imposent à l’administration.

SECTION 1 : Le caractère faiblement spécifique de la responsabilité pénale des fonctionnaires

Dans le Code pénal, peu de dispositions sont spécifiquement destinées aux fonctionnaires.

En revanche, il existe des dispositions mentionnant des infractions spécifiques aux personnes qui exercent des fonctions publiques et des circonstances aggravantes :

– Les infractions spécifiques aux personnes qui exercent des fonctions publiques

C’est le titre III du chapitre 2 du Code pénal qui mentionne ces infractions spécifiques aux personnes exerçant une fonction publique (ex : la prise illégale d’intérêt).

– La circonstance aggravante constituée par la qualité d’agent de la fonction publique

ex : les atteintes à la liberté individuelle, les atteintes au secret des correspondances.

SECTION 2 : Le cas des infractions non intentionnelles

L’article 121-3 du Code pénal prévoit une exception au principe du caractère intentionnel des crimes et délits. En effet, dans certains cas, il est possible que des infractions aient un caractère non intentionnel.

Quels sont ces délits ?
– la mise en danger délibérée d’autrui
– la faute d’imprudence
– la faute de négligence

De ce point de vue, l’existence de ces infractions non intentionnelles a posé problème dans les années 1990. un certain nombre de fonctionnaires ont été poursuivis pour ces infractions à l’occasion d’événements tragiques

Ex : L’affaire de la chute du panneau de basket qui a tué un lycéen. Le directeur du lycée avait été poursuivi pour faute de négligence puis relaxé.

Tout cela a alimenté la crainte des fonctionnaires et notamment des élus locaux de se voir poursuivis.

La définition des infractions non intentionnelles a été reprise par deux lois, l’une de 1996, l’autre de 2000.

Aujourd’hui, il existe deux types de conditions (pour que l’infraction non intentionnelle soit caractérisée) :

•  La démonstration que l’auteur n’a pas accompli les diligences normales compte tenu de ses fonctions, compétences et moyens. L’article 11 bis A du STATUT GÉNÉRAL DE LA FONCTION PUBLIQUE ajoute que les difficultés propres aux missions confiées au fonctionnaire doivent être prises en compte.
•  Dans le cas d’un lien indirect entre la faute et le dommage, l’auteur doit avoir :

– commis une faute caractérisée exposant autrui à un risque d’une particulière gravité qu’il (l’auteur) ne pouvait ignorer

– ou violé de façon manifestement délibérée, une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement.