Fiches de droit des sûretés (cautionnement, gage…)

Cours et fiches de droit des sûretés  (cautionnement, gage…)

Le cours complet de droit des sûretés est disponible sur ce lien.

Le cours de droit des sûretés est le prolongement nécessaire du cours du droit du crédit. Actuellement il ne peut exister de droit du crédit sans droit des sûretés. Il faut supposer qu’un créancier accepte de son débiteur un paiement à terme; paiement qui peut résulter du contrat ou d’un aménagement du contrat.

Les sûretés garantissent l’exécution future d’une obligation. Il faut essayer de préserver le créancier contre le péril d’insolvabilité du débiteur. Elles vont également permettre, dans certains cas, d’échapper au concours d’autres créanciers.
Les sûretés sont donc des garanties mais toutes les garanties ne sont pas des sûretés. Par exemple une action en résolution pour inexécution est bien une garantie mais il ne s’agit pas d’une sûreté.
Dans le pratique, se sont surtout les établissements bancaires et de prêt qui ont contribué au développement des sûretés. En droit juridique français, tout n’est pas tourné vers les intérêts des créanciers puisque va être pris en compte, dans le droit des sûretés, la protection du débiteur.

Il faut partir de la situation d’un créancier qui ne serait pas muni de sûreté c’est à dire d’un créancier chirographaire dont les droits sont les conséquences de la théorie française du patrimoine, conséquence que l’on retrouve aux articles 2092 et 2093 du Code civil En vertu de l’article 2092 le créancier peut saisir l’intégralité des biens de son débiteur pour les faire vendre et se payer sur le montant obtenu. D’après l’article 2093 ces sommes sont le gage commun des créanciers

 

Ce principe compte désormais une limite qui en pratique sera sans doute plus théorique Elle résulte de la loi du 1er Août 2003 sur l’initiative économique qui a introduit l’article L.621-1 du Code de commerce : «  par dérogation aux articles 2092 et 2093 une Personne Physique Immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur l’immeuble où est fixé sa résidence principale »

En apparence la situation du créancier chirographaire est bonne car il peut saisir tout le patrimoine du débiteur, mais en réalité elle ne l’est pas et ce pour 2 raisons :

– comme le dit l’article 2093 du Code civil cette prérogative va appartenir à tous les créanciers. A partir du moment où le montant du est supérieur à ce qui est possédé les créanciers chirographaires ne toucheront pas l’intégralité de leur créance. Ce principe jusque là absolu a été mis en cause par la réforme du droit des voies d’exécution ( saisie-exécution)
– la théorie du patrimoine dont l’une des caractéristiques est la fluctuation tout au long de la vie Le patrimoine du débiteur va donc varier alors que le créancier peut simplement connaître la situation du patrimoine du débiteur au moment de la constitution du contrat de crédit et non au remboursement En effet entre temps le débiteur aura pu conclure de nouvelles dettes ou diminuer son actif en se séparant de certains biens

Pour lutter contre ce risque le droit offre des moyens Le premier moyen est le délit pénal d’organisation volontaire d’insolvabilité et il existe aussi des moyens civils et notamment 3 moyens tirés du droit des obligations : l’action oblique, l’action paulienne et l’action en déclaration de simulation
Pour autant cette situation du créancier chirographaire est peu enviable aussi de nombreux créanciers essaient d’améliorer via la technique des sûretés.

 

Schématiquement il existe trois moyens pour un créancier d’améliorer sa situation :
– adjoindre un second garant à côté du débiteur
– dispenser certains créanciers de la loi du concours et leur accorder une cause de préférence sur l’intégralité du patrimoine du débiteur
– créer un droit réel accessoire sur un ou plusieurs biens déterminés du patrimoine du débiteur Le ou les biens grevés ( leur valeur) sera affectée au paiement prioritaire du créancier Cette technique va permettre d’offrir au créanciers 2 prérogatives intéressantes : l’octroi d’un droit de préférence et d’un droit de suite cade que le créancier pourra aller chercher le bien en quelques mains qu’il se trouve et pourra se faire payer par préférence

Le second moyen a en grande partie disparu de notre système juridique et se retrouve exceptionnellement pour les privilèges généraux mais le premier et le troisième moyen se retrouvent en droit positif et forment en la matière les sûretés réelles et personnelles
Cette distinction est essentielle en la matière et tient à la différence de technique de chacune de ces catégories
Les sûretés personnelles sont issues du droit des obligations alors que les sûretés réelles sont issues du droit des biens. De ce point de vue il n’existe pas de meilleure sûreté ou de sûreté incontournable/
Pour être incontournable une sûreté devrai remplir plusieurs caractéristique s:
– de constitution facile
– de constitution peu onéreuse
– de réalisation facile
– de réalisation certaine

C’est souvent le cas du cautionnement mais ce cautionnement n’offre pas toujours une sécurité absolue car la caution doit être solvable et le cautionnement par des cautions professionnelles devient rapidement lourd
Les sûretés réelles offrent elles aussi des avantages et inconvénients différents. En général elles nécessitent un formalisme important pour leur constitution et des frais importants ex : pour pouvoir produire ses pleins effets, l’hypothèque devra faire l’objet d’une publicité qui donne lieu à la perception de taxes de publicité foncière, et c’est aussi nécessairement un acte notarié
Le problème qui se pose alors en matière de sûretés réelles tient à ce que pour les mettre en œuvre il faudra passer par les voies d’exécution dont certaines comme la saisie immobilière sont délicates

Ce droit des sûretés est depuis quelques années en mouvement et en extension Jusque dans les 1970’s les sûretés étaient principalement constituées par les sûretés réelles et sauf peut être en matière commerciale le cautionnement ne jouait pas un rôle important car les biens sur lesquels on pouvait prendre des sûretés réelles apparaissait comme le reflet de la solvabilité du débiteur. A partir des 1970’s on est entré dans le cycle de la crise économique où la confiance des créanciers dans un débiteur était en recul et quand on a moins confiance, on prend plus de sûretés.

On a aussi vu le développement de toute une série de règles ayant pour but la protection du débiteur En 1804 il fallait protéger le créancier mais depuis la deuxième guerre mondiale on a assisté à un renversement de tendance et c’est le débiteur que l’on protège.
Initialement cette « course-poursuite » entre les créanciers et le législateur a d’abord profité aux sûreté personnelle et on a assisté au développement du droit du cautionnement qui a été l’occasion d’un fort contentieux mais rapidement les créanciers ont considéré que le cautionnement n’était pas toujours suffisant pour préserver leurs intérêts notamment sur la scène internationale et ont imaginé une garantie particulière : la garantie a première demande.

Pour autant le droit des sûretés réelles n’est pas resté figé et on a vu une résurgence de garanties plus frustres mais très efficace comme la propriété garantie L’idée consiste à dire que pour un créancier, la meilleure façon de se préserver est de conserver la propriété du bien à l’origine du financement. A partir du moment où l’on acquiert un bien avec paiement à terme il sera stipulé que la propriété du bien demeurera acquise au vendeur jusqu’à complet paiement et donc si le débiteur ne paie pas le créancier va rechercher le bien

Comme le droit des sûretés a beaucoup bougé on peut se demander s’il est encore nécessaire de distinguer « sûreté » et « garantie » A ce sujet deux conceptions doctrinales s’opposent
– conception extensive : Dans le droit des sûretés il faut introduire toutes les techniques conférant un avantage particulier à un créancier ce qui permet d’intégrer de nombreuses techniques comme l’action directe. L’idée de cette conception est économique : il faut s’arrêter au résultat final de l’opération
– conception plus juridique et plus étroite : on doit se limiter aux différents procédés entrant dans la catégorie des sûretés réelles et sûretés personnelles.

Le cours de droit des sûretés est divisé en plusieurs fiches :

  • Fiches de droit des sûretés (cautionnement, gage…) Cours et fiches de droit des sûretés  (cautionnement, gage…) Le cours complet de droit des sûretés est disponible sur ce lien. Le cours de droit des sûretés est le prolongement nécessaire du cours du droit du crédit. Actuellement il ne peut exister de droit du crédit sans droit des sûretés. Il faut supposer qu’un créancier accepte de ... Lire la suite...
  • Sûreté personnelle (cautionnement) et réelle (gage, hypothèque…) Les différentes sûretés : sûreté personnelle ou sûreté réelle   Pour garantir un prêt, les banques peuvent demander des garanties, réelles ou personnelles. On appelle sûretés réelles l’ensemble des garanties prises sur des biens, et permettant à la banque de se payer en cas de défaillance de l’emprunteur. En effet, un établissement de crédit, lorsqu’il prête ... Lire la suite...
  • L’hypothèque L’hypothèque L’hypothèque est une sûreté immobilière, qui peut résulter d’une convention, de la loi, ou d’une décision de justice. On distingue donc l’hypothèque conventionnelle, légale et judiciaire. On étudie ici L’HYPOTHÈQUE CONVENTIONNELLE L’hypothèque est une sûreté immobilière, réelle, qui est constituée par une convention, sans dépossession du débiteur et en vertu de laquelle le créancier qui aura ... Lire la suite...
  • Le conflit de privilèges COMMENT SE RÈGLE LE CONFLIT DE PRIVILÈGES ? Il se rencontre lorsque des créanciers bénéficient de privilèges différents sur les mêmes biens. Résoudre ce conflit suppose de distinguer le classement des privilèges généraux et le classement des privilèges spéciaux.             I – Le classement des privilèges généraux Les articles 2331 et 2375 permettent d’effectuer ce classement. Il s’opère ... Lire la suite...
  • Les privilèges : définition, typologie Qu’est ce qu’un privilège en droit des sûretés Aux termes du code civil, c’est un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d’être préféré aux autres créanciers, même hypothécaires. C’est une sûreté légale sans dépossession qui confère à son titulaire le droit d’être payé par préférence aux autres créanciers du même débiteur. A ... Lire la suite...
  • Le nantissement de fonds de commerce et de parts sociales LES NANTISSEMENTS SPÉCIAUX Il existe des nantissements qui bénéficient de dispositions particulières, par exemple, on peut nantir des films, des logiciels, des droits d’exploitation, des parts sociales, un fond de commerce.             I – Le nantissement de parts sociales Le nantissement de parts sociales peut être judiciaire ou conventionnel.                         1 – Le nantissement conventionnel → Le nantissement de parts ... Lire la suite...
  • Le nantissement : définition, conditions, effets LE NANTISSEMENT  Le nantissement est un engagement écrit par lequel un emprunteur donne un bien en garantie de la dette qu’il contracte. Pour mettre en œuvre cette garantie, le créancier peut faire saisir le bien ou intervenir dans le cas d’une saisie opérée par un tiers. Il faut distinguer le nantissement civil des nantissements spéciaux. On étudie ici ... Lire la suite...
  • Le cautionnement LE CAUTIONNEMENT   Se porter caution signifie s’engager à régler les dettes du locataire en cas de défaillance. Le cautionnement est donc une sûreté personnelle par laquelle une personne nommée « la caution » s’engage à l’égard d’une troisième dite « le bénéficiaire du cautionnement » à payer la dette du débiteur principal dite « la personne cautionnée », pour le cas où ... Lire la suite...
  • Les caractéristiques du contrat de cautionnement LES CARACTÉRISTIQUES DU CAUTIONNEMENT   Le cautionnement est un acte contractuel. C’est un contrat entre le créancier et la caution, ce n’est donc pas une opération à trois personnes. Le débiteur n’étant pas partie au contrat, il n’a pas à consentir ou non.   Le cautionnement est un contrat unilatéral (une seule partie s’oblige), mais contrat tout de ... Lire la suite...
  • Conditions du cautionnement (capacité, pouvoir, consentement) LES CONDITIONS DE FORMATION DU CAUTIONNEMENT Le cautionnement est avant tout un contrat aussi est il soumis au droit commun des articles 1108 et suivants du Code civil mais ces règles vont subir des infléchissements dûs à son rôle de garantie. A) LE CONSENTEMENT L ‘existence Le cautionnement nécessite un accord de volonté entre la caution et le créancier Aucun ... Lire la suite...
  • La preuve du cautionnement LA PREUVE DU CAUTIONNEMENT   Le cautionnement pour enter dans une phase active doit être prouvé. Les questions de preuve vont se voir appliquer les règles de droit commun parfois infléchies tant quand à l’objet que quand au mode de preuve. A) L ‘OBJET DE LA PREUVE En théorie celui qui entend se prévaloir d’un contrat de cautionnement doit ... Lire la suite...
  • La mise en œuvre du cautionnement LA MISE EN ŒUVRE DU CAUTIONNEMENT  Le cautionnement est un contrat par lequel une personne (« la caution ») s’engage à payer la dette d’un tiers, généralement parent ou ami (« le débiteur »), si celui-ci n’arrive pas lui-même à remplir ses engagements envers la personne à qui il doit (« créancier »). L’objet du cautionnement consiste ... Lire la suite...
  • L’obligation d’information de la caution L’INFORMATION DE LA CAUTION   Il n’existe en droit commun du cautionnement aucune obligation générale d’information de la caution et pendant longtemps on posait en principe qu’il appartenait à la caution de s’informer mais on a assisté à une multiplication de ces obligations. La technique législatives sur ce point s’est révélée inopportune et mal faite car au ... Lire la suite...
  • Les recours de la caution LES RECOURS DE LA CAUTION  L’idée essentielle est que la caution est seulement une garante aussi elle n’a pas à supporter le poids définitif de la dette et donc il est logique qu’elle bénéfice de recours contre le débiteur principal mais il est aussi possible qu’une même dette soit garantie par une pluralité de cautionnements et ... Lire la suite...
  • Les causes d’extinction du cautionnement L’EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT   Les causes d’extinction sont nombreuses et variées et la plus importante est celle où le débiteur paie. la sûreté ne sera jamais mise en œuvre et s’éteindra avec la dette principaleA l’inverse, si le débiteur principal ne paie pas le cautionnement va rentre dans une phase active et la caution devra payer ... Lire la suite...
  • La garantie à première demande LA GARANTIE A PREMIÈRE DEMANDE   Le droit connaît donc des techniques qui permettent des sûretés indépendantes de obligations couvertes mais surtout une technique qui ne sert qu’à garantir est apparu : la garantie à première demande. Elle st apparue dans le commerce international dans les 1970’s Ce sont des garanties autonomes en ce qu’elles ne sont pas ... Lire la suite...
  • Les privilèges généraux (AGS, frais de justice…) LES PRIVILÈGES GÉNÉRAUX    Les privilèges généraux sont énumérés par l’article 2104 du Code civil  : ce sont le privilège des frais de justice et le privilèges des salaires. Le droit du redressement et de liquidation judiciaire est venu y ajouter le privilège des créances postérieurs à l’ouverture de la procédure. Certain privilèges portent à la fois sur les ... Lire la suite...
  • Le droit de rétention : définition, conditions, effets LE DROIT DE RÉTENTION   Le droit de rétention s’analyse comme une faculté offerte à un créancier détenteur d’un bien de refuser de restituer ce bien tant que le débiteur ne l’aura pas payé. Pour certains auteurs ce droit serait une modalité affectant l’obligation de délivrance pesant sur le détenteur; pour d’autres on serait en présence d’une simple ... Lire la suite...
  • Le gage sur meuble incorporel (créance, nantissement de parts sociales…) LES GAGES SUR MEUBLES INCORPORELS  L’originalité de ces gages tient au fait qu’ils portent sur des biens qui, par définition, sont immatériels d’où la question de la mise en possession du créancier. Pendant longtemps cette question n’a pas vraiment posé problème car la plupart des biens incorporels étaient matérialisés par un titre et donc on considérait que ... Lire la suite...
  • Le gage sur meuble corporel (argent, marchandise…) LES GAGES SUR MEUBLES CORPORELS   Ils sont soumis à des règles à la fois du droit commun du gage et pour certain point à des règles spécifiques qui sont dues à la nature particulière du bien qui nécessite certains aménagements mais aussi de la volonté du législateur compte tenu de l’importance économique de certains de ... Lire la suite...
  • Le Gage : définition, constitution, extinction, effets LE GAGE   Le gage est une convention par laquelle une personne appelée le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou sur un ensemble de biens mobiliers présents ou même futurs à condition qu’il s’agisse de biens corporels. Le gage suppose donc ... Lire la suite...
  • Les sûretés immobilières judiciaires LES SÛRETÉS IMMOBILIÈRES JUDICIAIRES Les sûretés sont dites judiciaires lorsqu’elles naissent de la volonté du juge qui les autorise, mais ces hypothèses sont relativement rares en droit français. Le Code civil en connaissait deux : art 2138 du Code civil ( en cas de transfert de pouvoir d’un époux à l’autre sous la communauté) et l’article ... Lire la suite...
  • Les différentes sûretés réelles immobilières LES DIFFÉRENTES SURETÉS RÉELLES IMMOBILIÈRES    Pendant longtemps elles ont été et surtout l’hypothèque, considérées comme les sûretés les plus intéressantes pour un créancier. En effet, pendant longtemps on a vécu sur le postulat que l’immeuble était l’élément du patrimoine du débiteur ayant la plus grande valeur, accentué par le fait que la valeur des immeubles est longtemps restée relativement ... Lire la suite...
  • L’hypothèque conventionnelle L’HYPOTHÈQUE CONVENTIONNELLE C’est la sûreté réelle immobilière qui entraîne pas la dépossession du débiteur et elle confère au créancier le droit de faire vendre l’immeuble grevé et de se faire payer par préférence aux autres créanciers en quelques mains qu’il se trouve ne vertu du droit de suiteCette hypothèque apparaît comme le droit commun des sûretés ... Lire la suite...
  • Les privilèges immobiliers LES PRIVILÈGES IMMOBILIERS Les privilèges immobiliers spéciaux sont des sûretés relativement proches des hypothèques en ce qu’il s’agit de garanties portant sur des immeubles et devant être publiées à la conservation des hypothèquesToutefois il existe entre ces deux catégories une grande différence : en matière de privilège, dans l’hypothèse où l’inscription st prise dan le délai ... Lire la suite...
  • Les hypothèques légales LES HYPOTHÈQUES LÉGALES Elles sont dites légales car conférées par le législateur à une personne devant être protégée. 1. Les hypothèques légales stricto sensu a) Prévues par le Code civil L’hypothèque légale des époux : elle a eu une grande importance sous le nom de l’hypothèque légale de la femme mariée qui ne pouvait administrer son patrimoine qui ... Lire la suite...
  • La publicité des sûretés immobilières LA PUBLICITÉ DES SURETÉS IMMOBILIÈRES   En l’absence de publicité les sûretés immobilières ne produiront pas leur pleins effets en ce qu’elles ne seront pas opposables aux tiers. Le fait que les tiers aient connaissance de la sûreté ne peut suppléer l’absence de publicité La publicité permet en outre de résoudre la plupart des conflits immobiliersLe système d publicité foncière actuelle a ... Lire la suite...
  • Les effets des suretés réelles immobilières LES EFFETS DES SURETÉS RÉELLES IMMOBILIÈRES    Parmi les différents garanties, qu’une banque peut prendre pour sûreté du remboursement d’un crédit, figurent les privilèges immobiliers et hypothèques. Ces sûretés réelles immobilières donnent au prêteur la possibilité de saisir le ou les biens affectés en garantie et de les faire vendre, ou de se les (faire) attribuer au cas où ... Lire la suite...
  • Droit des sûretés COURS DE DROIT DES SÛRETÉS (L3)   Le cours de droit des sûretés est le prolongement nécessaire du cours du droit du crédit. Actuellement il ne peut exister de droit du crédit sans droit des sûretés. Il faut supposer qu’un créancier accepte de son débiteur un paiement à terme; paiement qui peut résulter du contrat ou ... Lire la suite...

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