Cours de droit judiciaire privé

DROIT JUDICIAIRE PRIVE

Le cours de droit judiciaire a pour objet l’étude des règles relatives à la justice civile dont l’objet est d’assurer aux sujets de droit la sanction des prérogatives juridiques dont ils se prétendent titulaires. Le droit judiciaire privé ne peut donc pas être réduit à la seule procédure civile. Le droit judiciaire privé à un domaine plus large que la procédure civile.

On est en présence d’un véritable droit qui est relatif à la justice civile. Il est fondamentale car il permet la sanction. Le droit judiciaire privé réunit l’ensemble des règles permettant de déterminer quel juge saisir, comment le saisir, quels sont les incidents pouvant être soulevés, comment le juge rend sa décision, quelles sont les voies de recours ouvertes aux justiciables.

Le droit judiciaire privé expose le déroulement d’un procès de la saisine du juge jusqu’au prononcé de la décision définitive.

• Introduction : La crise de la justice
• §1 : Crise de confiance
• §2 : Crise de croissance
• §3 : Crise de conscience
• TITRE PRELIMINAIRE ; La procédure du référé pour lutter contre l’encombrement des tribunaux
• §1 Les spécificités du référé
• A/. La distinction entre le juge du référé et le juge du principal
• B/. Distinction entre la procédure de référé et la procédure sur requête
• §2 Le juge des référés
• §3 Les cas d’ouverture de référé
• A/. Le référé en cas d’urgence
• B/. L’art 809 al 1 CODE DE PROCÉDURE CIVILE
• C/. Art 809 al 2 CODE DE PROCÉDURE CIVILE : le référé provision
• D/. Le référé injonction
• E/. Le référé expertise
• §4 La procédure de référé
• TITRE 1 : LA THEORIE DE L’INSTANCE
• CHAPITRE 1 : LE LIEN JURIDIQUE D’INSTANCE
• Section 1 : Les parties au lien juridique d’instance
• § 1 ; Détermination des parties à l’instance
• La qualité de partie
• La qualité de tiers
• §2 : Représentation des parties à l’instance
• – Représentation ad agendum:
• – Représentation ad litem:
• Section 2 : La matière du lien juridique d’instance
• §1 : L’objet de la prétention
• §2 : Le fondement de la prétention
• CHAPITRE 2 : LES PRINCIPES GENERAUX GOUVERNANT CE LIEN JURIDIQUE D’INSTANCE
• Section 1 : Le principe du contradictoire
• §1 : Le contradictoire et les parties
• L’application du contradictoire
• Le contrôle du contradictoire
• Section 2 : Le principe de coopération
• §1 : Les rôles respectifs des parties et du juge au regard de l’instance
• I. Les charges des parties au regard de l’instance
• L’accomplissement des actes de procédure dans les formes requises
• L’accomplissement des actes de procédures dans les délais requis
• II. Le pouvoir du juge au regard de l’instance
• §2 : Les rôles respectifs des parties et du juge à l’égard du litige
• Le rôle des parties et du juge au regard des faits
• Le rôle des parties et du juge au regard du droit
• §1 : Preuve préalable par les pièces
• La présentation des pièces
• La contestation des pièces
• §2 : La preuve subsidiaire par les mesures d’instruction
• Les règles générales concernant les mesures d’instruction
• Les vérifications personnelles du juge
• La comparution personnelle des parties
• La déclaration des tiers
• Les mesures d’instruction exécutées par un technicien
• Sous-section 3 : Le débat
• §1 : La forme des débats
• Les caractères des débats
• Les modalités des débats
• §2 : La chronologie des débats

Introduction : La crise de la justice

On parle de cette crise depuis une trentaine d’années. Une crise est normalement un pic, un instant court. Dans le cas de la crise de la justice, c’est un moment qui dur. C’est l’état actuel de la justice.

On dit que c’est la libéralisation économique et sociale qui a intensifié la crise : au niveau économique, le retrait de l’Etat et la concurrence ont entrainé une augmentation des contentieux. Au niveau social, divorces multipliés.

Avec l’augmentation du nombre d’affaires, il y a une procédure plus longue et un coût plus important. Les 3 choses sont liées.

1. Terré a parlé d’une «crise de confiance, de croissance et de conscience ».

• 1 : Crise de confiance

Enquête auprès des justiciables. En 1991, les français trouvaient la justice trop lente, trop compliquée, trop couteuse et inégalitaire.

Sous l’Ancien Régime, on n’aurait pas eu des résultats trop différents.

En 1997, un pourcentage un peu moindre des justiciables trouvent la justice trop couteuse. Il y a eu une réforme de l’aide juridictionnelle. Mais dans cette enquête, l’image générale de la justice reste mauvaise. 66% des français trouvent l’image de la justice désastreuse.

Les statisticiens de la justice mettent en garde contre une mauvaise interprétation de ces chiffres. La majorité des répondants n’avaient jamais eu affaire à la justice. Ceux qui la trouvent la plus déplorables sont ceux qui ont eu affaire à la justice et qui ont perdu. Ceux qui ne la trouvent pas si mal sont surtout ceux qui ont gagné leur procès. Ce n’est pas sûr que l’on puisse fonder la crise de la justice sur ces statistiques.

• 2 : Crise de croissance

Plus objective est la crise de croissance et de moyens.

Il y a un budget dont on se plaint depuis longtemps. Mais des efforts ont été entrepris et il a augmenté (5 milliard d’euros).

Ce qui pose problème, c’est l’utilisation de cette somme.

Une grande partie est utilisée pour les prisons et les preuves scientifiques. C’est un des problèmes un peu nouveaux : augmentation des frais de justice avec les preuves scientifiques.

Frais de justice : frais postaux, d’interprétation, mais aussi développement des preuves par experts, les tests génétiques, et les écoutes téléphoniques.

L’augmentation des frais de justice a absorbé l’augmentation du budget.

Les écoutes téléphoniques n’intéressent presque pas le civil. Dans le travail policier, on préfère souvent une écoute téléphonique qu’une filature. 200 euros à France Telecom à chaque écoute.

8000 magistrats pour 60 millions d’habitants. Au milieu du 19^ème, 6000 magistrats pour 37 millions d’habitants.

Sur les 8000, beaucoup ne sont pas directement en activité judiciaire (travail au ministère).

Un français dépense en moyenne 28 euros par an pour la justice (impôts). L’Allemand verse 53 euros. Il y a 2 fois plus de magistrats en Allemagne. Un Belge verse 64 euros.

Ce qui est flagrant, c’est le manque de greffiers. Les jugements sont rendus tardivement car ils n’ont pas le temps de taper les jugements.

A partir du moment où un problème est connu, il est en passe d’être résolu.

La durée d’une affaire est passée de 4,5 mois en 1991 devant le TI à 4,9 en 2003. Conseil de Prud’hommes : 9,2 en 1991 à 11,8 en 2003. Devant TGI, baisse de 10 mois. Augmentation devant les CA : de 14 à 16,5 mois par affaire.

Ce n’est pas un scandale de mettre 16 mois car c’est une affaire forcément complexe (déjà passée devant un tribunal).

Le nb de nouveaux dossiers est en baisse devant la Cour de cassation qui passe de 22000 à moins de 19000 en 2005. Le délai est passé de 800 jours à 600 jours.

2 300 000 décisions en matière civile dont 265 000 référés et environ 800 000 injonctions de payer.

Le nombre d’affaires en cours augmente devant les TGI mais baisse devant les CA sauf devant les chambres sociales. Difficile de parler d’explosion du contentieux.

Dans les statistiques, on observe une augmentation du contentieux au milieu des années 1970 (augmentation des divorces et modification de la manière de faire les statistiques). Il y a aussi le développement de l’aide juridictionnelle.

Il n’empêche que les délais sont trop longs et des chambres encombrées, mais ce n’est pas un problème général.

C’est important car depuis 1976 (CODE DE PROCÉDURE CIVILE), chaque réforme de procédure civile est motivée par l’encombrement des rôles et l’explosion du contentieux.

En revanche, s’il n’y a pas objectivement une explosion du contentieux, il y a une judiciarisation des esprits. On a l’impression qu’on agi aujourd’hui plus facilement en justice qu’autrefois.

Ex : Dans le secteur médical, affaires concernant les erreurs médicales. Ce genre d’affaires n’existait pas avant. Très fort retentissement notamment sur les médecins et sur l’organisation du travail dans les hôpitaux.

Il y a une approche de la justice en termes de flux de contentieux : modification de l’approche budgétaire. Chaque juridiction doit présenter un budget prévisionnel. Les magistrats sont évalués beaucoup plus qu’avant. Méthode managériales beaucoup plus utilisées.

• 3 : Crise de conscience

Des magistrats eux-mêmes.

Un juge d’instruction avait démissionné : «la machine fait de nous des paperassiers, des petits hommes gris».

Pour le civil, on demande au juge d’être un gestionnaire dans les domaines comme les tutelles (en augmentation à cause du vieillissement de la pop), le surendettement et la sauvegarde des entreprises.

On peut également mettre en relation ce que certains auteurs spécialiste du droit constitutionnel appellent « crise de l’Etat ».

On explique dans le même ordre d’idées que la crise de la justice est liée à la crise du lien social.

Il y aurait une judiciarisation des rapports sociaux qui s’expliquerait par l’augmentation de la population, l’augmentation des textes, l’idéologie de l’indemnisation qui est l’idée que tout dommage doit être réparé (affaires célèbres où une personne attaque les fabricants de cigarettes pour lui avoir causé un cancer). On cherche un responsable.

L’érosion des solidarités familiales et institutionnelles (villages, paroisses) conduiraient à une crise du lien social et donc à une judiciarisation des rapports sociaux.

On se rapprocherait d’une société à l’américaine. Société contentieuse.

Loïc Cadiet a fait un article sur l’américanisation de la procédure pour montrer qu’il n’y avait pas de rapport entre les 2.

Il y a de trop grandes différences : Aux Etats-Unis, il existe des jurys dans le domaine civil. Le juge est central en Common Law alors qu’il ne l’est pas en droit français.

Ce que nous on traiterait de façon étatique est pris en main sous forme de contentieux aux Etats-Unis.

D’un point de vue du droit du travail, il n’est pas impossible de dire que les luttes collectives (après-guerre et années 70) ont été remplacées par des actions individuelles. Pourrait expliquer la judiciarisation du droit du travail.

Et l’explosion du contentieux et la crise du lien social relèvent en partie d’un mythe.

En tant que juriste, le prof n’a pas l’impression qu’il existe de liens sociaux ou économiques qui ne soient pas des liens de droit.

Pour le juriste, s’il y a une crise sociale, c’est plutôt dans les liens de droit. Transformation des liens familiaux, des liens du travail (plus grande flexibilité) et des liens économiques.

Il y a un contentieux précisément lorsqu’un lien de droit devient pathologique. Ce qui pose la question bizarrement débattue de ce qu’est un litige.

Un auteur a écrit un article : « un litige est une indétermination du droit applicable à une situation qui implique l’intervention d’un juge».

Un autre auteur considère qu’un litige est « la mise ne scène judiciaire d’un conflit».

Se pose la question de la différence entre un litige et un conflit. Un conflit est beaucoup plus indéterminé et peut comprendre des éléments divers : psychologiques, économiques, politiques, et peut ne pas avoir de dimension juridique.

Un litige est la partie d’un conflit suffisamment déterminée pour pouvoir être soumis à un juge.

On estime que le conflit pourra être plus facilement résolu par une médiation que par un juge. Le médiateur va prendre en compte les éléments psychologiques, politiques, économiques, etc…

On observe d’ailleurs que lorsqu’un litige est tranché, le conflit peut demeurer.

Le litige est un lien de droit devenu pathologique.

Ex : Dans le cas du mariage, le lien conjugal devenu pathologique.

On va transformer ce lien pathologique en un lien procédural que l’on appelle le lien d’instance. Lien d’instance qui permet de recréer par l’intermédiaire d’avocats le plus souvent, un débat, un dialogue, pour parvenir à trouver une solution.

Nous allons étudier ce lien.

L’instance est une phase du procès. Un procès peut comporter plusieurs instances.

Ex : 1^ère instance devant le TGI et appel devant CA.

L’instance prend la forme d’une série d’actes de procédure. C’est aussi une situation juridique particulière, un rapport à 3 personnes : dialogue rituel ou formalisé à 3 personnes : le demandeur, le défendeur et le juge.

En réalité, s’il y a 3 personnes au centre de l’instance, il y a d’autres personnes qui sont impliquées. Il faut prendre en considération d’autres personnes. En moyenne, procès implique 8 personnes :

– demandeur

– défendeur

– juge

– greffier

– huissier

– avocats des parties

– personne chargée d’établir la preuve : témoin, expert, notaire, …

TITRE PRELIMINAIRE ; La procédure du référé pour lutter contre l’encombrement des tribunaux

L’encombrement des tribunaux provoque un allongement de la durée du procès, or la nature même de la Demande nécessite une réponse judiciaire rapide. Le demandeur va alors emprunter la voie du « référé », il souhaite une mesure provisoire dans l’attente d’un jugement sur le fond du litige.
Parfois, il est nécessaire de trancher rapidement le fond du litige : D portée devant le juge du fond (aussi juge du principal), l’urgence fait que cette demande sera instruite et jugée + rapidement. Enfin, pour l’exécution de certaines obligations, le créancier peut utiliser une proc spécifique : l’injonction. Avantage : elle se déroule sans la présence du débiteur, c’est seulement un pari car si le débiteur ne se plie pas à l’injonction, il y aura procès sur le fond : la partie condamnée n’est pas obligée de s’exécuter (90% des procédures réussissent)

Le Référé

On peut partir de l’art 1384 CODE DE PROCÉDURE CIVILE : « l’ordonnance de référé est une décision provisoire, à la demande d’une partie (l’autre partie est présente ou appelée), dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal, le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires : décision provisoire et contradictoire

§1 Les spécificités du référé

A/. La distinction entre le juge du référé et le juge du principal

1) le juge du référé ne peut statuer sur le fond du litige, ne peut prononcer que des mesures d’attente (art 484 : « décision provisoire »), simplement destinée à « préserver » les droits du Demandeur.

Le fond de l’affaire sera tranché par la juridiction normalement compétente : droit commun, Csl des Prud’hommes. Le juge qui statue sur le fond est appelé juge du principal ou du fond

2) le défaut de pouvoir juridictionnel du juge des référés

Que se passe-t-il si la mesure demandée relève du fond ? le juge des référés ne peut statuer, ce n’est pas une question de compétence mais de défaut de pouvoir juridictionnel : cette différence a une conséquence essentielle sur l’interruption de la prescription. Est-ce qu’une Demande portée devant le juge des référés interrompt la prescription alors que cette D aurait dû être portée devant le juge du principal ?
La réponse passe par l’étude de 3 articles du Code Civil :
– art 2244 Code Civil : « une citation en justice, même en référé interrompt la prescription »
– art 2246 Code Civil : « la citation en justice donnée même devant un juge incompétent interrompt la prescription »
– art 2247 Code Civil : « si la Demande est rejetée, l’interruption est regardée comme non avenue », comme n’ayant jamais existé. Le juge des référés juge la compétence des juges du fond, est-ce que cela interrompt ?
Lorsque le juge des référés décide de ne pas statuer car la mesure relève du fond, la citation en référé n’a pas interrompu la prescription
La répartition entre le juge des référés et le juge du principal n’est pas un pb de compétence, mais un ? de pouvoir juridictionnel
Arrêt Ch Com Oct 2000

3) le lien entre le juge des référés et le juge du principal

Si la mesure demandée relève du fond, le juge des référés ne statue pas mais le litige peut présenter un caractère d’urgence :
– soit il renvoie le demandeur à mieux se pourvoir (c’est alors un procès ordinaire devant le TGI avec lenteur)
– soit il refuse de statuer mais il renvoie l’affaire devant le juge du principal en urgence (statue au fond), là il faut aller vite : conduit à la « technique de la passerelle »
C’est prévu pour le TGI à l’art 811 CODE DE PROCÉDURE CIVILE : « le Président du TGI saisi en référé peut à la demande de l’une des parties, et si l’urgence le justifie renvoyer l’affaire à une audience dont il fixe la date, pour qu’il soit statué au fond ».
C’est l’ordonnance de référé qui emporte saisine du Tribunal. La procédure suivie devt le TGI sera « la proc à jour fixe » : traite rapidement une affaire sur le fond
La technique de la passerelle est aussi prévue par le Code du Travail, devt le Csl des Prud’hommes, là il faut une « particulière urgence », l’affaire va directement de la formation de référé au bureau du juge sans « bureau de conciliation ». Technique pas prévue par un texte pour le C Comm, mais il existe en pratique (J des référés ds T Comm, c’est son président)

B/. Distinction entre la procédure de référé et la procédure sur requête

Le caractère contradictoire de la procédure en référé, c’est la différence essentielle avec la procédure sur requête. Art 812 al 2 CODE DE PROCÉDURE CIVILE : « le juge peut ordonner sur requête toute mesure urgente lorsque les circonstances exigent que ces mesures ne soient pas prises contradictoirement. Dans quel cas est-il possible d’utiliser la procédure sur requête ?
C’est de manière exceptionnelle qu’une D en justice pourra être instruite sans l’adversaire :
1) l’effet de surprise : constat d’adultère

2) lorsqu’il n’est pas possible d’identifier toutes les personnes concernées à l’encontre desquelles l’ordonnance sur requête produira effet

Ex : 1 occupation d’usine par salariés grévistes, l’employeur ne parvient pas à tous les identifier, le juge doit ordonner l’expulsion de chacun par le biais de la requête
La C Cass décide que « l’ordonnace de référé rendue c/ les délégués syndicaux peut valoir comme ordonnance sur requête à l’encontre des autres occupants que l’employeur n’a pu identifier individuellement »

Le juge des référés, statue contradictoirement, quel est le juge compétent ?

§2 Le juge des référés

Le juge des référés de droit commun, c’est le Prés du TGI, art 810 CODE DE PROCÉDURE CIVILE : « les pouvoirs du Prés du TGI s’étendent à toutes les matières où il n’existe pas de procédures particulières de référé », il existe une compétence exclusive pour certains référés pour le TGI : « atteinte à l’intimité de la vie privée »

Comment s’articule la composition des autres juges des référés ? Les juridictions d’exception ont une compétence en référé qui correspond à leur compétence sur le fond de l’affaire : si le fond relève du T Comm, le Pres T Comm sera compétent.
Remarque : le juge d’instance et le Pres TI c’est la même chose, même personne.
Lorsque devant la CA, le juge des référés c’est le 1er Président de la CA

§3 Les cas d’ouverture de référé

Il existe 5 cas d’ouverture devant les juridictions de 1ère instance :

A/. Le référé en cas d’urgence

Surtt, retenir le texte : art 808 CODE DE PROCÉDURE CIVILE : concerne les pouvoirs du Pres TGI mais il est unanimement admis, la JP considère qu’il s’applique pour toutes les juridictions, par analogie.
Art 808 CODE DE PROCÉDURE CIVILE : « dans tous les cas d’urgence, le Pres du TGI peut ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend »

1ère condition : l’urgence

Elle n’a jamais été définie par le CODE DE PROCÉDURE CIVILE, on considère qu’il y a urgence lorsqu’un retard de quelques jours voire de quelques heures pourrait devenir préjudiciable à 1 partie : appréciation du juge en fonction des preuves apportées par le demandeur.
Ex : expulsion d’un local d’habitation, la C Cass approuve l’urgence lorsqu’1 personne occupe 1 local d’habitation sans droit ni titre et ne paye pas de loyer
Il n’y a pas urgence lorsque le locataire reste dans les lieux après expiration du bail si le propriétaire ne rapporte pas la preuve de l’intérêt imminent de la libération du local et du non paiement du loyer

2ème condition : la mesure

Elle doit être justifiée par l’existence d’un différend ou qu’elle ne se heurte à aucune contestation sérieuse. On considère que la contestation est la réaction que peut provoquer la mesure chez la partie adverse : le juge estime s’il est normal que la mesure prise provoque une réaction ayant un caractère sérieux, le différend est préalable

B/. L’art 809 al 1 CODE DE PROCÉDURE CIVILE

« le juge peut toujours même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remises en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Juge n’a pas à considérer le bien fondé de sa mesure. Pour « empêcher » la réalisation d’un dommage futur mais qui se produira sûrement si la situation actuelle se poursuit. But : empêcher cette réalisation
Le trouble manifestement illicite : événement en cours qui « viole » une règle de droit. Si le trouble a cessé lorsque le juge des référés statue, il ne peut prendre la mesure (juste D & I).
Le texte n’évoque pas la condition d’urgence, le demandeur n’a pas à rapporter la preuve de l’urgence ; on comprend que l’urgence est implicite dans les deux cas : « dommage imminent », situation ostensible en cours qui viole la loi

Le demandeur n’a pas à rapporter la preuve de l’urgence, en contrepartie, le pouvoir du juge est limité : il ne peut prendre que des mesures « conservatoires » ou de remise en état.
La JP interprète très souplement ces notions : extensive avec cepdt une limite : la mesure conservatoire a nécessairement un caractère temporaire : elle doit simplement permettre de « stabiliser » la situation avant que le juge du fond ne « tranche » le litige
Arrêt 2001 C Cass décide la prorogation des effets d’un contrat d’assistance informatique, litige portant sur la reconduction, s’arrêtait quelques jours avant l’an 2000 : est-il possible d’obliger le maintien

C/. Art 809 al 2 CODE DE PROCÉDURE CIVILE : le référé provision

« le juge des référés peut accorder aux créanciers une provision dans tous les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable » C’est le cas de référé qui soulève le plus de ? 2 aspects :
– qu’est-ce qu’une provision ? : somme octroyée par le juge à titre d’avance à un créancier pour qu’il puisse faire face aux besoins urgents
– la condition de besoins « urgents » n’est pas présente dans le droit judiciaire privé
– dans la définition, on trouve le mot « avance », on se dit c’est une partie de la somme : or la JP considère que le montant de la provision peut être égal au montant de créance
Pour tous les cas de créance, le créancier peut utiliser le référé (pas d’urgence ni limite de montant)
– obligation pas sérieusement contestable : appréciation sur la réalité de la créance, ne relève pas du pouvoir souverain des juges du fond.
La C Cass procède au contrôle du caractère sérieusement contestable (contrôle léger) ; « pas sérieusement contestable » : le juge des référés s’il accorde des provisions a une conviction forte que la créance existe, il a émis une opinion. Le fond de l’affaire de recouvrement peut être porté devant le juge du principal : le prés TGI siège dans les formations ordinaires, peut-il statuer sur le fond ? réponse : art 6 § 1 CEDH : « principe d’impartialité du juge »
Ass Plen 6 Nov 1998 interdit au juge des référés qui a accordé la provision de participer au jugement sur le fond de l’affaire

? de l’articulation entre la compétence d’une juridiction arbitrale et de celle du juge des référés. Avt le conflit, les deux parties peuvent décider d’avoir recours à l’arbitrage pour litige : « clause compromissoire ». Si le prix est non payé à la date prévue, le vendeur peut-il saisir le juge des référés (art 809 al 2)
Réponse : les juridictions étatiques ne sont pas compétentes : 2 éléments
– le créancier a saisi le juge des référés avant de saisir la juridiction arbitrale. Le débiteur peut-il obliger le juge des référés à se déclarer incompétent ? La JP : le juge des référés peut ne pas se déclarer incompétent à condition de retenir l’existence d’une urgence. En présence d’une clause compromissoire, le juge peut appliquer l’art 809 al CODE DE PROCÉDURE CIVILE à 2 conditions : – juridiction arbitrale pas encore saisie / – il y a urgence

D/. Le référé injonction

Dans les mêmes conditions que le cas précédent, le juge des référés peut ordonner l’exécution d’une obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire

E/. Le référé expertise

Correspond au cas prévu part l’art 145 CODE DE PROCÉDURE CIVILE, texte utilisé en cas de risque de dépérissement d’une preuve. Le demandeur saisit le juge, simplement pour ordonner une mesure d’instruction, a pour objet de conserver ou d’établir la preuve des faits, dont pourrait dépendre la solution d’un litige. Cette demande peut être effectuée sur requête ou en référé (domaine d’application large en droit social). Il existe 2 voies concurrentes : soit par le cadre du Code de Comm (détention d’une parte minimale d’actions) spécifique au droit social, soit on utilise l’art 145 CODE DE PROCÉDURE CIVILE. La mesure d’instruction rassemble des preuves en vue de l’instruction du procès : mesure d’instruction in futurum


§4 La procédure de référé

Il y a ressemblance avec la procédure ordinaire : l’acte introductif d’instance est une assignation, le demandeur expose dans cet acte des prétentions et des moyens de droit et de fait et la liste des pièces. L’assignation c’est un acte d’huissier. L’exposé des moyens est conçu par l’avocat, intellectuellement. Ca n’est pas un acte d’avocat : en référé la représentation n’est pas obligatoire, le demandeur n’a pas besoin de représentant même devant le TGI, peut ne pas comporter le nom d’un avocat. L’huissier de justice remet l’assignation au défendeur (notifié, « signifié » par l’huissier) : respect du principe du contradictoire

1 différence importante entre l’assignation ordinaire et en référé : elle découle de l’urgence. Dans l’ordinaire, on doit laisser un temps au défendeur pour préparer sa défense, ce délai d’attente est incompressible : 15 j devt le TGI, 8 j devt le T Comm avt la 1ère audience
Ce délai est appelé, « délai de comparution », il n’est pas prévu pour le référé : le demandeur peut assigner pour une audience qui se tiendrait 2 ou 3 j après la signification.
En pratique, les juridictions déterminent chaque année un calendrier, précise les jours pendant lesquels se tiennent les audiences de référé.
En cas d’extrême urgence, l’assignation peut être délivrée pour une audience qui se tient le jour même (même férié ou chômé). Cette assignation à très brève échéance nécessite une autorisation du juge des référés

TITRE 1 : LA THEORIE DE L’INSTANCE

Définition : l’instance est le lien de droit processuel dont l’objet est de régler un litige relatif à un lien de droit substantiel.

Il y a une distinction très importante entre le droit substantiel et le droit processuel :

Le droit substantiel est le droit au fond, le droit qui est en cause. Ce sont des droits familiaux, contractuels, économiques.

Le droit processuel est l’ensemble des procédures qui permettent de résoudre les litiges portant sur des droits substantiels.

CHAPITRE 1 : LE LIEN JURIDIQUE D’INSTANCE

La mise en œuvre de l’action en justice par un acte introductif d’instance va donner naissance à un lien juridique d’instance.

C’est un lien entre le demandeur et le défendeur sous l’égide du juge. Le juge n’est pas véritablement partie à ce lien.

On a discuté depuis le 19ème sur la nature juridique de ce lien. Au 19^ème, Demolombe estimait que le lien juridique d’instance était un contrat judiciaire. On a cessé depuis longtemps de qualifié le lien de contrat car il n’y a pas d’échange de volonté entre le demandeur et le défendeur. Le défendeur peut même ne pas vouloir être lié.

Le juge n’est pas lié non plus par un contrat car il est obligé de trancher le litige en tant que délégué de l’Etat. (déni de justice est un excès de pouvoir).

Dans le cas de l’arbitrage, il y a un demandeur et un défendeur liés par un contrat : le compromis d’arbitrage (clause compromissoire dans un contrat). Dans ce cas, le line d’instance a bien une nature contractuelle. Il y a également des contrats entre les parties et l’arbitre : il y a un acte d’engagement effectué par les 2 parties. L’arbitre s’engage à trancher le litige.

En matière étatique, il n’y a pas de contrat entre le demandeur et le défendeur. Il y a un lien d’instance légal.

Même si le défendeur ne veut pas être lié, il l’est.

La question de savoir quelle est la nature juridique du lien entre le demandeur et le juge et entre le défendeur et le juge est rarement abordée. Il n’y a pas de contrat. Y-a-t-il un lien ? Pas de conséquence pratique. Il y a un lien statutaire.

On peut faire entrer ce lien d’instance dans la catégorie plus générale des liens de droit : le lien d’instance est un lien processuel.

Il y a très peu de liens de droit substantiels : En matière familiale, le lien conjugal, le lien de parenté, de filiation. En matière économique, le lien contractuel. Il y aussi le lien de nationalité.

Un lien de droit suppose presque toujours un tiers. C’est net pour le lien d’instance qui suppose le juge.

Pour le lien conjugal, le lien de filiation et le lien de nationalité : officier d’état civil.

Les liens de droit en général ne doivent pas être vus comme des chaines, un accrochage. Adage ancien : « on lie les bœufs avec les cornes et les hommes avec des paroles ». Liens physiques pour les animaux et paroles pour les hommes. Liens de parole supposent une certaine autonomie des parties à ces liens.

Problématique du semestre : articulation entre le lien d’instance et le lien substantiel litigieux à l’origine de ce lien d’instance.

2 analyses anciennes :

– Superposition des 2 liens:

Il y a d’un côté le lien d’instance et de l’autre le lien substantiel. Donne au lien d’instance une assez faible portée. Analyse convaincante mais pas très puissante. Manque de force.
– Novation:

Le droit substantiel litigieux est éteint lorsque le lien d’instance démarre et est remplacé définitivement par le lien d’instance avant le jugement.

Débats d’historiens car on n’est pas sur que le droit romain utilisait ce genre de théories.

Contre-argument : si la partie qui a engagé le procès décide finalement d’arrêter : on dit qu’elle se désiste. Il est mis fin au lien d’instance et on retrouve le lien substantiel d’origine intact. Il n’y a donc pas d’effet novatoire : le lien d’instance n’a pas détruit le lien originaire.

Prof: ce n’est pas satisfaisant. Il y a peut-être une hypothèse à explorer : l’hypothèse serait de dire que le lien substantiel se transforme en un lien procédural mais en même temps il reste ne sommeil. Si jamais il y a un désistement du lien d’instance, ce lien en sommeil va se réveiller.

Section 1 : Les parties au lien juridique d’instance

Très souvent, il y a 2 personnes. Un défendeur et un demandeur.

Ex : salarié et employeur, bailleur et locataire, professionnel et consommateur, banque et emprunteur.

Il y a des situations plus compliquées.

• 1 ; Détermination des parties à l’instance

Question qui devrait être simple et qui pourtant pose souvent problème.

La notion de partie est plus large en procédure qu’en matière contractuelle.

La qualité de partie

Au départ, un demandeur et un défendeur.

Il y a l’hypothèse où le ministère public a la qualité de partie et peut être demandeur ou défendeur.

Dans une procédure de changement de prénom, le ministère public est demandeur.

Le juge n’a jamais la qualité de partie : c’est l’autorité de référence. Il n’est ni tiers ni partie.

En matière gracieuse, il n’y a qu’une partie : un demandeur (changement de nom, demande de déclaration d’adoption). Y a-t-il un lien d’instance dans les procédures gracieuses ? NON il n’y a qu’un lien statutaire.

Quand il y a plusieurs demandeurs ou défendeurs, on parle de litisconsorts, de colitigants, voire de cointéressés. On parle alors de procès complexe.

Le principe c’est que s’il y a plusieurs demandeurs, ils sont chacun indépendants. Les actes d’un demandeur n’ont pas d’effet sur les autres demandeurs. Les actes faits contre un des demandeurs n’a pas non plus d’effet à l’égard des autres. Principe de l’indépendance des litisconsorts. C’est l’effet relatif des actes juridiques.

L’effet relatif des contrats ou des actes de procédure : un acte fait par une personne ne peut nuire ou profiter à une autre personne.

Il y a une exception au principe d’indépendance : quand il y a un lien de solidarité entre litisconsorts ou d’indivisibilité. Si l’un est touché, les autres sont touchés.

Exemple1 :

Civ 2, 23 juin 2005 : plusieurs assignations sont envoyées (une à chaque défendeur). Il y a une erreur importante dans une assignation : au lieu d’avoir assigné la personne morale qui aurait du être défendeur, on a assigné la personne physique. L’assignation est annulée et les autres débiteurs demandent que par ricochet, leurs assignations soient annulées.

Or par application du principe de l’indépendance des litisconsorts, il n’y a pas d’effet de l’assignation annulée sur les autres assignations.

Exemple 2 :

Civ 2, 13 juillet 2005 : affaire de sauvegarde de l’entreprise. En 1^ère instance, une solution relativement favorable au créancier. Le débiteur fait appel (entreprise en faillite). L’entreprise décide de ne pas faire appel contre le représentant des créanciers. Celui-ci s’estime hors du jeu. L’incident est exposé au juge. Le juge dit qu’il y a indivisibilité entre les créanciers. Donc le représentant est concerné par l’appel.

Autre difficulté : le demandeur peut devenir défendeur. Les positions processuelles peuvent s’intervertir.

Ex 1 : On était demandeur et on fait condamner le défendeur. Le défendeur fait appel. Il devient le demandeur.

Ex 2 : Dans la même instance, il y a une demande reconventionnelle. C’est une contre-attaque. Il y a eu une demande initiale et le défendeur fait une demande reconventionnelle. Le défendeur est demandeur à la demande reconventionnelle.

Question de tactique ou de stratégie :

– L’avantage d’être demandeur, c’est que l’on peut dans certains cas choisir le juge lorsque qu’il y a plusieurs compétences. On peut préciser à sa guise le litige et les prétentions. L’inconvénient, c’est que l’on doit prouver ce qu’on allègue.

– Si on manque de preuve, il peut être intéressant de pousser l’autre à une action en justice. Un autre avantage à être défendeur: on saisit le juge du lieu du défendeur.

Il y a aussi des hypothèses où il faut attendre d’être défendeur : si l’action est prescrite. Si l’autre est demandeur et que son action n’est pas prescrite, il ne pourra pas opposer la prescription au défendeur. La prescription ne s’impose qu’au demandeur. L’exception de nullité est perpétuelle : Le défendeur a un moyen de défense qui reste ouvert (pas de prescription).

La qualité de tiers

Est tiers celui qui n’est pas partie à l’instance.

Mais il y a des tiers qui sans être partie à l’instance sont mêlés à l’instruction:

– Les témoins

– Les détenteurs de pièces utiles pour le procès

– L’expert

Ils restent tiers mais ils sont mêlés au procès.

Il y a aussi une catégorie intermédiaire : les tiers intéressés. En particulier, l’intervenant volontaire à titre accessoire.

Fréquemment, une association de consommateurs va être intervenant volontaire sans être partie à l’instance.

Il y a des tiers qui deviennent parties à l’instance:

– Mécanismes classiques de transmission de l’action: un héritier reprend le procès de la personne décédée.

– Intervention à titre principal: action en responsabilité civile entre l’auteur du dommage et la victime. Les 2 assureurs vont devenir intervenants au procès. En tant qu’intervenants, ils deviennent parties à l’instance.

– Attendre que le procès se termine et faire un recours contre le jugement par une tierce-opposition. C’est une voie de recours exercée par un tiers à l’affaire. Lorsque le tiers exerce le recours, il devient partie.

Problèmes de stratégie qui se posent pour les tiers :

Selon la position substantielle du tiers il peut avoir intérêt à être intervenant ou à attendre pour faire une tierce-opposition.

Les assureurs ont intérêt à intervenir pour avoir leur mot à dire dans le procès. Ils n’ont pas intérêt à laisser leur assuré se faire condamner.

On parle de stratégie préventive du tiers de devenir partie.

Si le tiers pense qu’il est un peu moins concerné par le procès, il peut attendre la tierce opposition. On parle alors de stratégie défensive.

On voit ainsi que le lien procédural suppose ou implique plus de parties que le lien substantiel en cause.

Si le lien substantiel en cause est un contrat, tous les autres sont des tiers. Mais au stade de la procédure, ces tiers vont pouvoir devenir partie à l’instance.

Pour régler le problème posé par le litige, on augmente le nombre des parties.

• 2 : Représentation des parties à l’instance

A l’époque où existaient des duels judiciaires, on faisait appel à des champions. Ces champions représentaient les parties et se battaient à leur place.

Aujourd’hui, on a maintenu la possibilité de se faire représenter par des tiers spécialistes ou non du procès.

L’influence de la religion chrétienne a agi pour la représentation. Avant on fonctionnait avec des champions qui n’étaient pas juridiquement des représentants.

En réalité il y a 2 représentations en justice qu’il ne faut pas confondre :

– Représentation ad agendum:

Représentation dans l’action en justice.

C’est l’exemple des parents qui représentent leur enfant mineur. C’est le nom du parent qui apparait dans les actes de procédure et non celui du mineur.

On peut faire appel conventionnellement à un représentant. C’est une représentation conventionnelle. Le nom de la personne représentée apparait dans les actes de procédure.

En France, on prohibe le système du prête-nom (pour la procédure : le nom de la personne représentée doit apparaitre).

Ex : un consommateur souhaite qu’une association exerce une action en justice à sa place.

– Représentation ad litem:

Représentant dans le litige et plus techniquement dans les actes de procédures.

Le 12 octobre 2006 :

Article 411 CODE DE PROCÉDURE CIVILE : le mandat de représentation en justice qui emporte le droit et le devoir d’accomplir les actes de procédure.

Il y a des cas où il y a en même temps un représentant ad litem et ad agendum :

Ex : quand les parents agissent au nom et pour le compte de leur enfant mineur, ils agissent ad agendum, mais ils feront aussi appel à un avocat qui sera le représentant ad litem.

Le représentant ad litem n’est pas toujours un avocat (ça l’est devant le TGI), mais cela peut aussi être de simples particuliers qui font des actes de procédure.

Les avocats sont les représentants ad litem obligatoires devant le TGI et facultatifs devant les autres tribunaux (Conseil de Prud’hommes, …).

Avocat : profession judiciaire la plus importante (environ 40 000). Plusieurs métamorphoses :

– Loi du 31 décembre 1971 qui opère la fusion entre les avocats et les avoués en 1^ère instance.

Aujourd’hui, il n’y a plus que des avoués en CA.

C’était les avoués qui faisaient les actes de procédure. Les avocats n’avaient qu’une fonction d’assistance, de conseil et éventuellement de plaidoirie.

Lorsqu’on a fondu les 2 professions, on a aussi fondu les 2 missions : l’avocat a une mission d’assistance et de conseil et la mission de représentation.

Il est prévu à l’article 413 que « le mandat de représentation emporte mission d’assistance ».

Ce sont 2 missions différentes sur la même personne.

– Permet de comprendre la réforme du CODE DE PROCÉDURE CIVILE: tant qu’il existait des avoués en 1^ère instance, la procédure pouvait être incohérente. A partir du moment où les avocats ont du faire de la procédure, il fallait clarifier et simplifier toute la procédure.

– Réforme du 31 décembre 1990 : nouvelle fusion entre avocat et conseil juridique.

Aujourd’hui, l’avocat assiste, représente, conseille et peut faire des rédactions de contrats, donner des consultations.

Le principe de la représentation ad litem

Les parties peuvent se faire représenter par qui elles veulent. Elles sont libres de se faire représenter par telle ou telle personne, voire de ne pas être représentées en justice.

Tendance contemporaine: les plaideurs ne souhaitent plus être représentés en justice. On dit que c’est dangereux, mais dans certains cas, les plaideurs peuvent être bien reçus, en particulier devant les chambres sociales des CA.

La procédure implique souvent d’avoir recours à un mandataire spécialisé et il pêut arriver que la loi l’impose : on dit que la représentation est obligatoire :

– devant le TGI par les avocats

– devant la CA par les avoués (sauf exception)

– devant la Cour de cassation et le CE par les avocats

En droit du travail, il était récemment admis que l’on puisse aller jusque devant la Cour de cassation sans avocat. Ce n’est plus le cas.

Avocat à la Cour de cassation : c’est une profession différente. Un avocat ne peut pas être avocat au CE ou à la Cour de cassation comme il l’entend. C’est un office. Il faut acheter une charge pour commencer à exercer.

Les avoués n’existent plus que devant la CA. Ils sont les représentants des parties dans les actes de procédure devant la CA. Le plus souvent, les parties ont gardé leur avocat. On dit que les avoués sont plus des boites aux lettres dans la mesure où les actes de procédure sont réglés par les avocats.

Actuellement, il y a beaucoup de praticiens favorables à la suppression de la profession d’avoués devant la CA étant donné qu’ils ne sont plus utiles.

Obstacle financier : il faudrait que l’Etat trouve une compensation à la perte des charges. Il faudrait racheter leurs charges.

La représentation est obligatoire lorsque la procédure est dite écrite.

Plus de la moitié des Tribunaux de 1^ère instance mettent en œuvre une procédure orale :

– TI

– Conseil de Prud’hommes

– Tribunal de Commerce

– Tribunal paritaire des baux ruraux

– Tribunal des affaires de sécurité sociale

– Juge de proximité

Il y a des écrits d’échangés, mais même s’il n’y en a pas, la procédure est correcte. Ce qui compte, c’est ce qui se passe le jour de l’audience.

Dans les procédures orales, on estime que les parties peuvent se défendre elles-mêmes puisque ce qui compte c’est l’audience. Elles vont exposer oralement leur cas au juge. C’est pourquoi la représentation n’est pas obligatoire.

Quand la procédure est écrite, les écrits sont obligatoires. Tout a lieu au stade des écrits. Il n’est même plus besoin d’audience. Mais cela demande une certaine technicité. Dans ce cas, on a imposé la représentation dans les actes de procédure.

Il y a même des hypothèses où la comparution des parties est obligatoire. C’est le cas devant le Conseil de Prud’hommes et devant le tribunal paritaire des baux ruraux.

On ne peut même pas en principe avoir de représentant. Mais en cas de motif légitime, on peut envoyer un représentant au Conseil de Prud’hommes à sa place.

Cette règle a été un peu dévoyée : la Cour de cassation interprète assez largement la notion de motif légitime et il est assez facile d’envoyer un représentant.

La conciliation est du coup aussi souvent dévoyée. Les parties sont souvent représentées au moment de la conciliation et cela y nuit.

Le conciliateur souhaite que les litiges de droit du travail se règle par la conciliation. C’est pourquoi elle est obligatoire. Si on envoie un représentant, il sera rarement en mesure de parvenir à une conciliation comme l’aurait fait les parties.

Le patronat n’est pas pour les conciliations.

Ce contrat de représentation en justice est intuitu personae : on peut donc choisir la personne physique que l’on veut, voire une personne morale comme une société d’avocats.

Le nom du représentant doit être communiqué au juge et à l’adversaire. Il n’y a en principe qu’un seul représentant.

Au début du procès, on choisit son avocat : on élit domicile auprès de cet avocat. Les actes de procédures partent et arrivent au domicile de l’avocat et non pas à celui de la personne concernée.

Il y a des hypothèses où les 2 parties sont représentées par la même personne.

Ex : divorce gracieux.

En pratique, il arrive que les avocats se substituent à un collaborateur pour telle ou telle audience, ce qui peut poser des difficultés juridiques.

En matière de représentation obligatoire, on ne peut faire appel qu’à un avocat en 1^ère instance, un avoué devant CA et avocat devant CE et Cour de cassation.

Principe de la territorialité de la postulation: le représentant ad litem ne peut être qu’un avocat du ressort du tribunal compétent.

Si on est en appel, c’est un avoué du ressort de la CA.

En pratique, on a 2 avocats en 1^ère instance :

– un avocat postulant qui sera du ressort de Bordeaux et qui signera l’assignation : véritable représentant ad litem

– un avocat plaidant : d’un cabinet parisien : il assiste et vient plaider l’affaire.

L’avocat postulant n’est en général qu’une signature. Il ne rédige pas l’assignation, il se contente de la signer.

La règle a une exception : dans la région parisienne, un avocat peut être représentant devant tous les tribunaux. Il n’a pas besoin d’aller chercher un avocat postulant.

Devant les autres juridictions que le TGI, la CA et la Cour de cassation : la représentation n’est pas obligatoire mais la liberté de choix des parties n’est pas entière.

Il y a une liste de mandataires possibles et qui est dressée pour tous les tribunaux.

Devant le Conseil de Prud’hommes, on ne peut être représenté que par un salarié ou un employeur de la même branche d’activité, ou bien un délégué d’une organisation syndicale, le conjoint, pas le concubin, ni même un enfant pour ses parents.

La liste est limitée.

Il y a un seul tribunal devant lequel la liste n’est pas limitée : le tribunal de commerce.

Très souvent, on fait appel à des huissiers.

En pratique, on s’aperçoit qu’il y a une profession spécialisée de mandataires auprès du tribunal de commerce et qui sont les héritiers des anciens avoués qui existaient en 1^ère instance. Ils n’ont pas de monopole, mais en pratique, les avocats saisis d’une affaire de la compétence du tribunal de commerce font appel à ces mandataires spécialisés pour s’occuper de la procédure.

Devant tous ces tribunaux, on peut faire appel à des avocats.

Le régime du mandat ad litem

Contrat de mandat : il est soumis au Code civil et aux dispositions des articles 1884 et s. du Code civil.

Articles 411 et s. du CODE DE PROCÉDURE CIVILE : règles spécifiques du mandat ad litem.

1) L’existence du mandat ad litem

Pour justifier de l’existence du mandat, il faut une procuration écrite Règle générale.

Mais elle ne s’applique pas aux avocats et avoués car on les croit sur parole.

Ils doivent faire un autre acte : lorsque la représentation est obligatoire : acte de constitution.

Ce mandat va durer le temps du procès jusqu’à l’exécution du jugement. Il suffit de ce mandat pour représenter le plaideur tout au long du procès jusqu’à l’exécution du jugement.

Il y a une limite : l’exécution du jugement doit être entreprise dans un délai d’un an. La mandat se termine un an après le jugement.

Il suffit que l’exécution ait été enclenchée dans le délai d’un an pour que l’avocat puisse rester le représentant.

Si le délai est écoulé, il faut redemander un mandat au plaideur.

Dans certaines hypothèses, le mandat se termine avant :

– Puisque c’est un contrat intuitu personae. Le décès d’une partie ou d’un mandataire éteint le contrat.

– De même, si l’avocat est radié ou s’il démissionne.

– C’est un contrat qui avait vocation à être gratuit et unilatéral : possibilité de révocation à tout moment par l’une ou l’autre des parties.

Lorsque la partie elle-même révoque : elle doit le remplacer immédiatement ou indiquer qu’elle se défendra elle-même si la loi le permet.

Lorsque c’est le mandataire qui révoque : il doit en informer non seulement la partie mais aussi la partie adverse, le juge et tous les participants, et si la représentation est obligatoire, la loi indique que le mandat continue jusqu’à ce qu’il y ait un nouveau mandataire.

2) L’étendue du mandat ad litem

C’est en principe un mandat général qui vaut pour tous les actes normaux de procédure d’une instance.

La loi va même présumer qu’il y a eu un pouvoir spécial (article 417 CODE DE PROCÉDURE CIVILE) notamment pour le désistement, l’acquiescement et tout ce qui peut concerner une transaction.

La loi demande un mandat spécial pour des actes graves :

– L’inscription de faux

– Le serment décisoire

– Demande de récusation d’un juge

– Faire appel

La responsabilité :

– Quand il s’agit de faire un acte de procédure au nom et pour le compte d’une partie : obligation de résultat.

Si un représentant commet une erreur, la partie peut se retourner contre le professionnel pour obtenir des di.

– Quand il s’agit du devoir de conseil et d’assistance : il n’y a pas d’obligation de résultat. Pas d’obligation de faire gagner un procès.

Il n’y a qu’une obligation de moyens.

Il y a une évolution importante des responsabilités professionnelles qui renforce progressivement les obligations de conseil et d’information de ces professionnels.

Ex : un avocat oublie de signaler les voies de recours : sa responsabilité est engagée.

Civ 1, 13 novembre 1997

Il y a parfois plusieurs représentants : partage de responsabilités entre avocats plaidant et postulant, avoué en appel et avocat, un avocat et un huissier, et parfois, plusieurs avocats sont substitués.

Le lien litigieux se transforme en lien d’instance pour rétablir un dialogue qui avait été rompu. Ce qui est paradoxal, c’est qu’avec les représentants en justice, les parties ne se parlent encore moins et n’échangent que pas l’intermédiaire des avocats.

Cela montre que le rôle de l’avocat ne s’explique pas seulement par la complexité de la procédure.

On fait appel à un mandataire pour retrouver une certaine distance avec l’autre partie et se décharger du litige sur le mandataire.

Les représentants servent à préparer les jugements par leur échange d’argument. Ils vont permettre au juge de connaitre le droit applicable.

Section 2 : La matière du lien juridique d’instance

La matière du lien d’instance est constituée par l’objet du litige.

L’objet du litige = ce sur quoi le juge doit se prononcer. Ce sont les demandes, c’est-à-dire les prétentions des parties.

L’article 4 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE : l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.

L’objet du litige va être mis en relation avec la chose jugée.

La réponse faite à l’objet du litige par le juge est appelée la chose jugée.

Il y a aussi, comme pour le droit du contrat, le fondement de la prétention c’est-à-dire une raison d’être du litige.

L’objet et le fondement constituent les termes du litige.

• 1 : L’objet de la prétention

Chose demandée : reconnaissance d’un droit subjectif substantiel.

Déterminé par l’acte introductif d’instance puis par les ccls en défense. Il y a une prétention faite par le demandeur et le défendeur peut lui aussi avoir des prétentions différentes s’il fait une demande reconventionnelle.

L’addition de ces prétentions correspond à l’objet du litige.

Cet objet n’est pas fixé dès le début de l’instance de manière définitive. Il peut évoluer par des demandes incidentes : reconventionnelles, additionnelles. Ces demandes incidentes seront admises à condition qu’il y ait un lien suffisant avec la 1^ère demande.

Cette obligation d’un lien suffisant vise à éviter que le procès enfle et devienne difficile à trancher.

D’un pt de vue formel, on estime que la chose demandée doit être exprimée en conclusion d’assignation.

La jurisprudence n’est pas formaliste et admet des actes de procédure qui ne présentent pas la chose demandée en conclusion.

L’assignation doit avoir la même structure formelle que le jugement : dans l’assignation il y a les raisons (=les fondements) de la demande et la conclusion (= la chose demandée).

Le jugement : la raison du jugement (les motifs) et le dispositif (la conclusion).

Le juge est soumis à la détermination de l’objet du litige, de la chose demandée.

Article 5 CODE DE PROCÉDURE CIVILE: « Le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé ».

Cet objet de la prétention est fixé par les parties (article 4 CODE DE PROCÉDURE CIVILE) et le juge est tenu par cet objet : on dit qu’il y a un principe d’immutabilité du litige.

Comment expliquer que le juge soit lié ? Droit allemand et belge à on est en matière de droit privé, les parties disposent de leurs droits et d’une autonomie de leur volonté. Le juge ne doit pas porter atteinte à cette autonomie en ne répondant pas à cette demande. En droit belge, il y a un principe d’autonomie procédurale.

Le juge ne peut pas juger ni infra petita ni ultra petita.

Si une partie demande 20000 euros et le tribunal accorde 30000 euros, jugement ultra petita qui pourra être cassé.

A l’inverse si une partie demande à ce que les intérêts de retard soient ajoutés à partir de l’assignation, et si le juge accorde ces intérêts seulement à partir du jugement : jugement infra petita.

Si un plaideur demande 20000 euros et n’obtient que 1000 euros, le jugement n’est pas infra petita : le juge dira que la demande n’est pas fondée entièrement.

Le juge peut interpréter la demande et découvrir des demandes implicites.

Ex : action en établissement d’une paternité naturelle : la preuve n’est pas établie mais le juge considère qu’il y a eu une action implicite en père subside.

Il y a aussi des affaires que l’on peut trouver injustes :

Affaire de 1956 du berger des Causses : c’était un berger mineur (son père engage le procès) qui travaille qques temps pour un employeur et va devant le Conseil de Prud’hommes pour obtenir 3 semaines de congés payés.

Le Conseil de Prud’hommes s’est aperçu qu’il y avait un texte (une convention collective) qui lui permettait d’obtenir 3 mois. Le Conseil de Prud’hommes accorde 3 mois de congés payés.

L’affaire va devant la Cour de cassation qui casse l’arrêt au motif que le juge a statué ultra petita. Le berger n’avait qu’à connaitre ses droits.

Probablement que cet arrêt ne serait plus possible aujourd’hui.

Soc., 28 mars 2000: pose qu’au stade de la conciliation devant le Conseil de Prud’hommes, les conseillers ont l’obligation d’informer les parties de leurs droits.

Atténuation mais le principe reste que le juge ne peut pas aller au-delà de ce qui lui est demandé.

Arrêt ne résout pas tout : ne vaut que pour le Conseil de Prud’hommes. Dans les autres tribunaux, le juge n’a pas à conseiller les parties (ce serait en contadiction avec le principe d’impartialité).

Technique : le juge pose des questions qui vont éventuellement leur indiquer qu’ils ont des droits autres que ceux demandés.

Civ 2, 21 octobre 2004: permet à un juge d’inviter les parties à compléter leurs demandes. Affaire où les parents avaient demandé une provision. Le juge voulait leur donner la somme définitive directement. Il leur a indiqué. Manière détournée de ne pas juger ultra petita.

• 2 : Le fondement de la prétention

On peut aussi parler de cause de la prétention.

La notion de cause continue de faire débat. Pose des problèmes aussi en procédure civile. Il n’y a pas de conséquence concrète mais il reste une incertitude.

Le fondement de la demande vient concourir avec l’objet pour constituer la matière litigieuse.

Le problème est de savoir ce qu’est le fondement de la demande. Pas de définition mais on trouve quelques textes qui y font référence et qui ne semblent pas aller dans la même direction :

– Article 6 CODE DE PROCÉDURE CIVILE: « A l’appui de leur prétention, les parties ont la charge d’alléguer les faites propres à les fonder».

Laisse entendre que le fondement de la prétention serait les faits.

Assignation : raisons sont des faits.

Jugement : dispositif = chose jugée, et motifs sont les causes du dispositif et répondent au fondement de la demande.

– Article 565 CODE DE PROCÉDURE CIVILE: « Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au 1^ers juges même si leur fondement juridique est différent ».

On parle de fondements juridiques, et non plus de faits.

En appel, il y a un principe qui fait qu’on ne peut pas faire de demande nouvelle : le même procès continue, donc il faut faire la même demande. En principe, pas de demande nouvelle, mais l’article pose une nuance qi le demandes tendent aux même fins c’est-à-dire que la chose demandée est la même qu’en 1^ère instance, et si la chose demandée est la même qu’en 1^ère instance, on peut en changer les raison.

Ex: on demande des dommages-intérêts en 1^ère instance en se fondant sur 1382. Si en appel, on demande les mêmes dommages-intérêts mais sur le fondement de 1384, cette demande n’est pas nouvelle.

– Certains ont une position intermédiaire : D’un pt de vue théorique le fondement c’est l’ensemble des faits et des droits de nature à justifier la prétention.

Heureusement, il n’y a pas vraiment de conséquences pratiques, sauf ce qui concerne l’article 1351 du Code civil, c’est-à-dire ce qui concerne l’autorité de la chose jugée. Cet article 1361 utilise la notion de cause.

Hypothèse où on ne fait pas appel : si on a un nouveau procès à faire autant demander en 1^ère instance (sinon il n’y a plus d’appel possible).

Soit je fais appel contre le jugement, soit on a vraiment un nouveau procès à faire : on fait une nouvelle demande qui doit à nouveau comporter une cause et un objet. La nouvelle demande ne doit avoir ni la même cause ni le même objet que la 1^ère (article 1351) sinon ce sera le même litige et la demande sera irrecevable. L’autre partie peut opposer une fin de non-recevoir : l’exception de chose jugée.

Problème: quelle est cette notion de cause utilisée pour l’autorité de chose jugée ? Les faits, le droit.

C’est la seule difficulté que pose la définition de la cause.

Peut-on retourner devant un juge s’il y a eu des nouveaux faits ? oui.

Peut-on agir de nouveau en 1^ère instance si on a des nouveaux droits à invoquer ? c’est plus compliqué. Probablement que non.

Ass. Pl., 7 juillet 2006: vient très largement restreindre la notion de cause en matière de chose jugée aux faits.

Conclusion du chapitre :

Comment un lien litigieux se transforme en un lien procédural ?

Le lien substantiel originaire devient litigieux (ex : ancien lien conjugal). Il y a donc des raisons qui expliquent la naissance d’un litige.

Ces raisons vont être transmises au lien procédural, au lien juridique d’instance.

L’objet de la prétention est ce qui est demandé pour mettre fin à la situation litigieuse. C’est à travers tout ce processus qu’à partir d’une chose demandée on pourra arriver à un jugement, soit en 1^ère instance soit en appel.

CHAPITRE 2 : LES PRINCIPES GENERAUX GOUVERNANT CE LIEN JURIDIQUE D’INSTANCE

CfAude

24 articles pour 10 principes :

– L’immutabilité de l’instance : les parties fixent le litige et le juge ne peut pas y toucher.

– Principe de la direction de l’instance et notamment des décisions à prendre au cours de l’instance par les parties, mais sous la surveillance du juge.

– Principe de l’allégation des faits

– Principe du contradictoire

– Preuve des faits

– L’application du droit = le principe dispositif

– Obligation de réserve de la part des plaideurs

– Incitation à la conciliation

– Principe de publicité des débats

Nous verrons le principe du contradictoire et celui de coopération entre les parties et le juge.

Ces principes s’appliquent à toutes les procédures civiles.

Cela s’applique à toutes les juridictions spécialisées et même à l’arbitrage (Livre 5 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE).

Il y a une exception qui est que ces principes liminaires ne s’appliquent pas entièrement à la matière gracieuse (pas de litige).

Depuis 1975 et le début du CODE DE PROCÉDURE CIVILE, s’est développé parallèlement au code les principes de procédure de la C°EDH.

Actuellement les 2 s’appliquent parallèlement. Les jurisprudences s’interpénètrent. Le principe du contradictoire est un principe du CODE DE PROCÉDURE CIVILE et un principe fondamental dégagé par la CEDH.

Ce qui est plus délicat, c’est que certains principes procéduraux dégagés par la CEDH ne sont pas dans le principe préliminaire du CODE DE PROCÉDURE CIVILE.

Ex: le principe d’impartialité du juge.

Mais ce principe est implicite dans le CODE DE PROCÉDURE CIVILE.

A l’article 341, sont prévues des possibilités de récuser un juge. Le principe n’est pas exprès mais il est implicite.

Section 1 : Le principe du contradictoire

Il est défini dans le CODE DE PROCÉDURE CIVILE à l’article 14 dans une formule curieuse mais qui se comprend : « nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée ».

La plupart du temps, elle est appelée et il faut qu’elle soit entendue. Mais même lorsqu’elle ne s’est pas déplacée, elle peut être jugée.

Le 19 octobre 2006 : 12h50

• 1 : Le contradictoire et les parties

L’application du contradictoire

Une personne doit être informée du procès qui lui est fait.

Elle doit le savoir de manière régulière, claire, et elle doit savoir en quoi consiste ce procès (ce qui lui est reproché).

Cf le procès de Kafka.

L’acte introductif d’instance est la 1^ère application : il est signifié au défendeur avec suffisamment d’éléments pour qu’il puisse préparer sa défense.

Il faut pouvoir trouver dans cette signification la prétention de l’adversaire, l’objet du procès et les raisons pour lesquelles il y a cette prétention (= les moyens du demandeur).

Il faut aussi indiquer le nom des parties pour savoir qui fait un procès.

Il faut ensuite un minimum de temps pour préparer sa défense :

– délai minimum de comparution = 15 jours.

Article 15 : après cet acte introductif, il faut que les moyens sur lesquels le demandeur se fonde soient communiqués à son adversaire.

Ces éléments doivent être communiqués en temps utiles de manière spontanée, pour organiser sa défense. On a beaucoup de jurisprudence sur cette question : problème des communications tardives.

Comment évaluer le temps utile ? C’est un standard = le juge doit apprécier. Il est difficile de savoir quelle va être la réaction d’un juge.

Ex: affaire de divorce pour faute. L’époux avait fait faire une enquête et le détective avait établi l’adultère de l’épouse. Le mari a l’enquête du détective et va attendre la veille de la clôture de l’instruction pour faire connaitre l’enquête à son épouse pour la prendre de court et l’empêcher de préparer sa défense.

Le juge a considéré que c’était une communication tardive car elle n’avait pas été faite en temps utile pour permettre à l’épouse de préparer sa défense.

Mais dans des affaires simples, une communication la veille n’est pas tardive.

En revanche, dans des affaires complexes, le juge a pu considérer que 8 jours n’étaient pas suffisants.

Impact des nouvelles technologies sur cette communication : NTIC (nouvelles technologies de l’information et de la communication) : ces nouvelles techniques ont réduit le temps utile. On travaille plus en urgence. Ce n’est qu’une impression.

Le contrôle du contradictoire

Article 14 : définition

Article 15 : temps utile

Article 16 : c’est le juge qui contrôle le contradictoire (al 1 : « le juge doit, en toute circonstance, faire observer le principe de la contradiction »).

Il a pour cela un certain nombre de pouvoirs :

– Pouvoir d’injonction de communiquer les pièces, éventuellement sous astreinte.

– Ecarter les pièces du débat qui n’ont pas été communiquées en temps utile.

– Faire en sorte que les pièces, les moyens, soient discutés contradictoirement par les parties.

Il y a des cas où on ne peut pas faire respecter le contradictoire immédiatement : le contradictoire devra être rétabli ultérieurement :

– Un défendeur ne comparait pas. Selon l’article 14, il a été appelé, mais ensuite il n’a pas pu discuter de tous les moyens. Pour s’assurer qu’il a bien été appelé, on vérifie que l’acte a été signifié à personne : l’acte est remis en mains propres.

S’il est remis en mains propres et qu’il ne comparait pas, le contradictoire est considéré comme respecté.

Si l’acte n’a pas été transmis à personne et que l’huissier l’a remis à une autre personne de son domicile ou n’a pas pu le remettre, et que le recours en appel est fermé (il n’y a plus d’appel possible), il y a une voie de recours particulière : l’opposition.

Toutes les affaires devant le juge de proximité, et certaines devant le TGI ne sont pas susceptibles d’appel. Procédure particulière de l’opposition est mise en place.

– Le demandeur ne comparait pas : on estime qu’il ne tenait qu’à lui de venir défendre ses arguments.

Le défendeur qui souhaite le jugement, va demander au juge de rendre un jugement « dit contradictoire ».

– Il est nécessaire d’obtenir un jugement à l’insu du défendeur. Ce sont généralement des ordonnances sur requête que l’on demande. On n’avertit pas le défendeur : on veut obtenir une saisie de ses biens (le défendeur averti pourrait vider son compte en banque par exemple), hypothèse du constat d’adultère qui veut qu’on n’avertisse pas le défendeur afin de pouvoir le prendre par surprise.

Pour rétablir le contradictoire, l’article 17 indique : « lorsque la loi permet ou la nécessité commande qu’une mesure soit prise à l’insu d’une partie, celle-ci dispose d’un recours approprié contre la décision qui lui fait grief ».

Hypothèse du jugement par défaut : opposition.

Contre l’ordonnance sur requête : référé devant le juge qui a rendu l’ordonnance sur requête.

Les jugements gracieux n’impliquent pas de défendeur mais il arrive que des tiers soient concernés par ce jugement : dans ce cas, ils ont une voie de recours qui est la tierce opposition.

Ex : grands-parents dans l’hypothèse d’une procédure d’adoption.

• 2 : Le contradictoire et le juge

Article 16 CODE DE PROCÉDURE CIVILE : « faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ».

C’est en toute circonstance donc c’est très général :

Pour les mesures d’instruction et notamment les expertises : le juge ne peut pas fonder sa décision sur une expertise qui n’a pas respecté le contradictoire.

C’est une grande difficulté : les experts n’ont pas forcément une formation juridique. Ils cherchent à trouver la solution d’un problème technique. Mais l’expert ne cherchait pas à entendre les parties : l’expertise était décidée sans que les parties aient été entendues.

Or en général, le juge suit l’avis de l’expert.

Il y a des nuances :

Les parties ne doivent pas être appelées à tous les stades de l’expertise. Elles doivent juste pouvoir amener leurs observations et discuter les éléments de l’expertise.

Cette observation du principe du contradictoire par le juge oblige aussi le juge à faire discuter les parties de tous les moyens de droit qu’il soulèvera d’office.

C’est une règle qui est parfois oubliée mais qui est très importante : concerne tous les moyens de droit : au fond, procédure, irrecevabilité, d’ordre public ou d’intérêt privé. Tous les moyens de droit soulevés d’office par le juge doivent donner lieu à discussion contradictoire par les parties.

Limite :

Il n’a pas à faire respecter le contradictoire pour les mesure d’administration judiciaire, c’est-à-dire toutes les mesures d’ordre intérieur qui le conduisent à fixer une date, un calendrier, pour organiser une chambre, …

Elles ne concernent que le juge.

Décision de renvoi est une mesure d’administration judiciaire : elle devrait donner lieu à un respect du principe du contradictoire afin de trouver des dates qui arrangent tout le monde, mais le juge n’est pas obligé.

Pour faire respecter lui-même le contradictoire, il met les parties en mesure de faire leurs observations : il provoque leurs explications écrites lors de l’instruction ou verbalement lors des débats.

Pose le problème d’un moyen de droit soulevé au stade du délibéré : les débats sont clos, les parties sont absentes.

Soit le juge demande aux parties des notes en délibéré, ou bien il ordonne la réouverture des débats.

Il ne suffit pas qu’il y ait une contradiction : il faut que la confrontation soit organisée et qu’il y ait une répartition des rôles entre les parties et le juge.

Section 2 : Le principe de coopération

Ex : On a un lien contractuel litigieux. Il y a un objet et une cause à ce lien. On suppose un contrat simple de livraison d’une chose contre une somme d’argent. Objet du contrat = livraison de la chose.

Cause = la somme d’argent.

S’il y a un litige : une partie estime que la livraison a eu lieu et l’autre que ce n’est pas la livraison prévue.

Situation bloquée.

On crée un lien d’instance qui va avoir un objet = la prétention, la demande en justive = la livraison ou résolution.

Cause de la demande = cause du lien d’instance = l’absence de livraison (les faits), et le contrat étant obligatoire, il doit être exécuté selon 1134 (droit).

Demande en justice faite par le demandeur et conclusions par le défendeur qui va opposer d’autres moyens (moyen = cause).

Eventuellement, il peut faire une demande reconventionnelle : il va y avoir une prétention du demandeur et du défendeur. Ex : la nullité du contrat.

Il y aura de nouveaux moyens : défaut de cause du contrat par exemple (la somme d’argent était trop faible).

Le contradictoire, c’est pouvoir discuter de tous ces moyens.

3 colonnes : le lien contractuel litigieux, le lien d’instance et le jugement.

Il y a aussi le jugement : Le juge va répondre à la prétention.

Dispositif et motifs pour répondre aux moyens.

Les motifs sont des motifs de fait ou de droit.

Des motifs de droit, ce sont des moyens de droit.

L’objet du lien contractuel et du lien d’instance : c’est la livraion. Mais la cause est différente : somme d’argent dans un cas, absence de livraison dans l’autre.

Il y a eu une mutation.

Le 2^ème objet est encore plus différent : lien contractuel = livraison. Lien d’instance = résolution. C’est une mutation à partir de l’objet : on ne peut pas obtenir la livraison donc on demande la résolution.

3^ème objet : la nullité. La cause de la nullité, c’est le défaut de cause du contrat. Mutation de la cause du contrat : somme d’argent insuffisante. Dans le lien d’instance : défaut de cause et nullité.

Cf Aude

Il faut se répartir les rôles.

Le principe de coopération comment le juge et les parties vont parvenir au jugement ? On parle souvent à ce propos du principe accusatoire et du principe inquisitoire.

La procédure civile est accusatoire alors que la procédure pénale est inquisitoire (réponse traditionnelle).

Accusatoire : pour parvenir au jugement, on ne compte que sur la confrontation des positions des parties. Le juge est neutre et passif. Il se contente d’écouter et de compter les points.

Dans la procédure inquisitoire, c’est le juge qui mène l’enquête : il dégage les faits, et fait tout le travail. Les parties sont devenues passives.

Aujourd’hui, la procédure civile n’est ni accusatoire ni inquisitoire. Evolution progressive vers un rôle accru du juge : explication = la justice est un service public. Ses pouvoirs ont été largement étendus, si bien que ce qu’on appelait autrefois le principe dispositif n’est plus véritablement appliqué. Il n’existe plus.

Principe dispositif = les parties disposent de leur procès. C’est à elles de mener leur affaire pour arriver à la solution.

Les articles 1 à 13 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE expriment plus un principe de coopération pour élaborer un jugement entre les parties et le juge.

Dernier débat : on est peut-être allé trop loin. Aujourd’hui, le juge aurait tous les pouvoirs et les parties seraient réduites à un état passif.

Il y a des points critiquables dans les dernières réformes.

• 1 : Les rôles respectifs des parties et du juge au regard de l’instance

Instance selon l’angle procédural.

Article 1 : ce sont les parties qui introduisent l’instance.

Article 2 : Elles conduisent l’instance.

Article 3 : le juge veille au bon déroulement de l’instance.

Cette présentation est trompeuse. Jacques Normand considère que derrière ces dispositions, 2 interprétations sont possibles :

– On peut considérer que l’instance reste la chose des parties : le juge est un simple gardien de l’instance. Procédure civile classique.

– En même temps, ces dispositions permettent une autre interprétation : en veillant, le juge est en réalité le véritable maitre de la procédure.

L’article 3 précise pour le juge a le pouvoir d’impartir les délais et d’ordonner les mesures nécessaires. La maitrise de l’agenda donne du pouvoir. La maitrise du temps que donne cet article reconnait un important pouvoir au juge. L’ordre des mesures est un pouvoir large.

Article 2 : les parties conduisent l’instance sous les charges qui leur incombent : ils doivent accomplir les actes de procédure dans les formes et les délais.

En apparence, ce sont les parties qui mènent l’instance, mais elles doivent respecter des délais décidés par le juge.

Coopération entre les parties et le juge où le juge est le patron.

1. Les charges des parties au regard de l’instance

Les parties introduisent l’instance, sauf les cas où la loi en dispose autrement.

Exceptions qui sont des hypothèses d’autosaisine du juge.

Ex: en matière de tutelle.

Ces parties doivent ensuite respecter les formes pour les actes et des délais.

L’accomplissement des actes de procédure dans les formes requises

On peut voir le lien d’instance comme une sorte de contrat cadre : un contrat est signé pour plusieurs années. Des contrats sont signés au fur et à mesure.

Le lien d’instance est un lien général qui va donner lieu à une série d’actes de procédure.

Ces actes de procédure permettent de mettre en œuvre le contradictoire, de réaliser cette confrontation des points de vue des parties, et donc de s’approcher du jugement.

Ces actes de procédure sont des actes juridiques, unilatéraux sauf exception.

Comme tous les actes juridiques, ces actes de procédure comportent un instrumentum avec un contenu qui est le negocium.

Instrumentum : particulièrement important car les actes de procédure sont formalistes. Les formes sont toujours protectrices des parties.

Actes écrits rédigés par des professionnels que sont les avocats, les avoués, et des huissiers.

Jacques HERON pensait et défendait l’idée que les actes de procédures étaient avant tout des actes juridiques : même raisonnement qu’en droit des contrats.

Avec la mutation du lien litigieux en lien d’instance, il n’y a pas que les actes de procédure qu’il faut analyser comme ça. Il faut avoir une approche de la procédure comme on a une approche du droit des obligations. La procédure n’est rien d’autre qu’une branche spéciale du droit des obligations.

Ce sont des actes solennels qui en plus ont besoin d’être transmis, communiqués, pour respecter le principe du contradictoire.

Plusieurs exemples qui appliquent le principe du contradictoire à des questions purement contractuelles, notamment pour des questions de révocation de dirigeants de société. Le principe du contradictoire, issu de la procédure civile, vient enrichir le droit des contrats. Echanges dans les 2 sens.

1) Les différentes notifications

Il n’y a pas que les actes de procédure qui sont notifiés. Il y a des contrats, ou des actes unilatéraux qui sont notifiés : le congé d’un bail, …

Mais la notification des actes extrajudiciaires, doivent respecter les règles du CODE DE PROCÉDURE CIVILE concernant les notifications.

C’est un apport de la procédure civile au droit des contrats et des obligations.

La notification est elle-même un acte de procédure. Notifier est un acte juridique.

Ces règles de notification sont très développées dans le CODE DE PROCÉDURE CIVILE : presque 50 articles : de 651 à 694. Il y a à l’intérieur de ce pan, des tirets.

Elles sont l’instrument privilégié du respect du contradictoire.

Si le défendeur ne reçoit pas un acte, il ne peut pas préparer sa défense.

Il y a 2 ensembles de notifications :

– Notification par huissier = la signification. c’est une des notifications.

–

La signification

= La notification par exploit d’huissier.

Se hiérarchise selon plusieurs méthodes : la signification est la notification privilégiée du système français. On cherche à faire une signification à personne (= à une personne en mains propres).

Article 654 CODE DE PROCÉDURE CIVILE : « la signification doit être faite à personne ».

Le système de l’huissier est propre à la tradition française et dans les pays qui ont subi l’influence de la tradition française.

Si le défendeur ou le destinataire de l’acte refuse l’acte : la signification est valide et l’huissier peut laisser l’acte sur un meuble.

Si le destinataire est un incapable juridiquement, il faut délivrer l’acte au représentant.

Si c’est une société, il faut donner l’acte au représentant légal de la société ou bien à une personne habilitée à cet effet.

Ex : un chef de service courrier, un gardien de la société.

Ce qui arrive c’est que où les personnes refusent l’acte ou prétendent être habilitées alors qu’elles ne le sont pas. L’huissier ne peut que les croire sur parole. Il n’a pas à demander que la personne soit habilitée.

On signifie à domicile et il y a beaucoup de contentieux sur la notification concernant l’impossibilité de signifier à personne.

Si la personne est absente lorsqu’il passe, cela suffit à consacrer l’impossibilité de signifier à personne, sauf dans les hypothèses où l’huissier ne peut que savoir quand le destinataire sera présent.

Ex: un médecin, qui affiche ses horaires, un commerçant, …

S’il a établi qu’il n’a pu signifier à personne, il va alors tenter de signifier à domicile ou à résidence.

Article 655 CODE DE PROCÉDURE CIVILE. Il y a une personne sur place qui n’est pas le destinataire, il suffit que la personne présente ait un discernement suffisant.

Pour un enfant, la jurisprudence a admis l’âge de 12 ans.

Nouveau décret le 28 décembre 2005 : modifie l’article 655.

Avant : il était prévu que la copie peut être remise à toute personne présente, à défaut au gardien de l’immeuble, en dernier lieu, à tout voisin.

Depuis 2005 : « à toute personne présente au domicile ».

Le décret vient de tuer les gardiens d’immeubles et les voisins.

Il y a de la jurisprudence : Personne qui accepte l’acte doit déclarer ses nom, prénom et qualité, pas de signature.

Divorce contentieux : l’acte introductif d’instance est envoyé à l’autre époux. La personne présente n’est pas le destinataire mais l’expéditeur. L’expéditeur ne peut pas recevoir l’acte : il y aurait un risque de porter atteinte au contradictoire car l’époux expéditeur pourrait ne donner la lettre que tardivement en la conservant pendant un moment.

L’huissier laisse un avis de passage qui indique à qui l’acte a été remis. S’il n’a trouvé personne, il revient à son étude avec l’acte de procédure et doit le conserver pendant 3 mois.

Modification dans la réglementation :

– Jusqu’au décret du 28 décembre 2005, si on n’avait pas pu signifier au domicile, on devait notifier à la Mairie.

– Depuis : signification en Mairie a disparu au profit de la conservation de la signification à l’étude.

Il y avait un risque lorsque l’acte était déposé à la Mairie que les employés de mairie ne soient pas en mesure de donner les informations, explications.

La partie négative : c’est que l’on sait où est la Mairie, mais on ignore où est l’étude d’huissier.

S’il n’y a pas de domicile connu, ou s’il n’y a personne au domicile connu, l’huissier va dresser un procès verbal de recherches infructueuses. Il adresse une copie à la dernière adresse connue : article 659 CODE DE PROCÉDURE CIVILE.

Il y a du contentieux aussi concernant cette rechercher infructueuse.

Civ 3, 12 mai 1993 : affaire de construction. Un architecte avait fait les plans d’un immeuble plein de contrefaçons. Action contre l’architecte. L’huissier est allé à son domicile et s’est aperçu que l’architecte n’y habite plus. Il va au commissariat, à la Mairie, et ne retrouve aucune trace de l’architecte.

Vu se son angle : c’est un architecte qui est parti car il savait qu’il allait être poursuivi.

L’architecte prend connaissance de ce procès et demande la nullité car une véritable recherche de son nouveau domicile n’avait pas été faite.

L’affaire ira en appel puis en Cour de cassation qui lui donneront raison : sa nouvelle adresse était connue de l’ordre des architectes. Le changement d’adresse avait été fait auprès de La Poste, des impôts et de la sécurité sociale.

Il ne cherchait pas à fuir mais simplement avait déménagé.

Pour les collectivités d’outre-mer (article 660) ou la Nouvelle-Calédonie, l’huissier peut tenter une signification à personne et s’il n’y parvient pas, il va transmettre l’acte à l’autorité compétente qui lui retransmettra par la suite.

Notification internationale a également des règles spéciales.

Les autres notifications

Articles 655 et s. :

– Par voie postale avec lettre recommandée et accusé de réception (notification en la forme ordinaire). Si le destinataire ne vient pas retirer l’acte, il faut procéder à une signification. L’huissier et la signification constituent le mode normal et privilégié du système français.

Il faut remonter à des siècles en arrière : pour les justiciables, le problème était de faire se déplacer l’adversaire au tribunal.

Aujourd’hui, le problème ne se pose plus de la même façon mais on a retenu ce corps de règles conséquent.

– Remettre l’acte directement sans passer par un huissier en lui faisant signer.

– Notification entre auxiliaires de justices, entre avocats, ou entre avocats et avoués, dans le cadre du palais de justice : ce sont les actes du palais.

Soit c’est un huissier audiencé qui remet l’acte à un avocat, soir remise en main propre.

Nouvelles technologies : la réponse des tribunaux est que les actes de procédures ne peuvent pas être transmis par voie d’e-mail, télécopies, …

On ne peut pas assimiler de tels actes à une lettre recommandée : cela ne donne pas suffisamment de garanties.

Décret du 18 décembre 2005 : prévoit la possibilité d’utiliser une notification électronique à partir de 2009.

L’huissier est un officier ministériel spécialisé soumis à l’ordonnance du 2 novembre 1945 qui organise son régime. Il a un monopole en matière de signification et de voies d’exécution. Une notification peut toujours être faite par un huissier même si la loi ne le prévoit pas. C’est évidemment plus couteux.

La date de signification d’un acte d’huissier est le jour où elle a été faite, sachant qu’on ne peut pas signifier avant 6 h ou après 21 h, ni les dimanches, jours fériés, sauf autorisation du juge.

Carbonnier : avant 6 h ou après 21 h : on est dans une zone de non droit.

Certains critiquent cette position : on est encore plus protégé la nuit.

Le terme d’huissier vient de huisse : la porte. Ils tiennent la porte des audiences et vont à la porte des destinataires.

2) La sanction des règles de forme

Sanctions civiles (actions en responsabilité civile), disciplinaires (à l’intérieur de l’ordre disciplinaire des huissiers à l’encontre du rédacteur ou à l’encontre de celui qui transmet).

On peut aussi obtenir la nullité des actes de procédure : c’est un vice de forme article 112 à 116 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE).

On ne souhaite pas que la nullité pour vice de forme soit trop facilement obtenue pour ne pas ralentir ou même porter atteinte à un procès.

Il y a 2 conditions nécessaires pour obtenir la nullité formelle des actes de procédure :

– Pas de nullité sans grief. Il faut subir un préjudice pour pouvoir obtenir la nullité. S’il y a une mention qui prévoit une voie de recours qui a été oubliée, mais que la personne a exercé la voie de recours parce qu’elle la connaissait, pas de préjudice.

– Pas de nullité sans texte. Il faut que la nullité ait été prévue par un texte, sauf s’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

Une régularisation est possible : montre la conception restreinte de la nullité des actes de procédure.

A partir du moment où le vice de forme est invoqué, la personne peut rectifier l’acte vicié en le renvoyant sans le vice de forme.

L’accomplissement des actes de procédures dans les délais requis

Le 2 novembre 2006 : 12h45

1) Les différents délais

[…]



Ex: Délai d’appel d’un mois.

On parle aussi de délais d’actions.

Ils sont sanctionnés par des forclusions.

Ex : un appel exercé après un mois est irrecevable. Cette irrecevabilité est d’ordre public et devra même être soulevée d’office par le juge si l’autre partie ne le fait pas.

 Il y a des délais minimums: empêchent d’accomplir un acte de procédure avant une certaine date. Ce sont des délais d’attente.

Ex: le délai de comparution de 15 jours.

La date de comparution ne peut pas avoir lieu moins de 15 jours après l’acte introductif d’instance. Délai qui permet à celui qui a reçu l’acte introductif d’instance de préparer sa défense.

 Délais judiciaires: fixés par le juge, en général avec l’accord des parties par un contrat de procédure.

En réalité, c’est un accord mais ce n’est pas un contrat au sens du Code civil. S’il n’est pas respecté par l’une des parties, il ne peut pas y avoir de poursuites en justice.

Le juge doit donner un rythme au procès. Cette idée de rythme est importante ; il va conduire à la maturation de la décision.

 Délais légaux: prévus par le CODE DE PROCÉDURE CIVILE.

Ex : le délai d’un mois pour faire appel.

2) La computation d’un délai

Règles définies par le CODE DE PROCÉDURE CIVILE et qui s’appliquent en dehors du CODE DE PROCÉDURE CIVILE à des actes extrajudiciaires.

Les délais sont généralement fixés en jours ou en mois, parfois en années (les 2 ans du délai de péremption), et exceptionnellement d’heure à heure (pour les référés d’heure à heure : il faut trancher un référé rapidement. Le juge doit rendre son référé dans les heures qui suivent sa saisine).

Quand il s’agit de mois ou d’années, on compte de quantième en quantième.

Les jours sont comptés de minuit à minuit.

Ex : Si le délai part le 5 janvier et qu’il dure un mois, il va jusqu’au 5 février. S’il commence le 30 janvier, il se terminera le 28 février (le dernier jour du mois).

Le jour à partir duquel commerce à courir un délai (le dies a quo) peut être soit la date d’un événement, d’une décision, voire de la notification. Il est variable. Tout dépend des textes.

Ex: pour l’appel, à compter de la notification du jugement.

Le dies ad quem: c’est le jour de fin. C’est le dernier jour du délai à 24h sauf s’il s’agit d’un dimanche, un samedi ou un jour férié : on prend en compte le 1^er jour ouvrable suivant.

Ex: Arrêt Civ 3, 23 février 1994: un contrat de bail commercial est signé le 1^er décembre 1979. Le décret de 1953 sur les baux commerciaux indique que le bailleur ne peut réviser le loyer qu’au bout de 3 ans. Donc le bailleur envoie la notification de l’augmentation du bail le 1^er décembre 1982. Le locataire considère qu’il n’a pas attendu la fin du délai de 3 ans et refuse de payer l’augmentation. L’affaire monte les échelons avec 2 moyens du bailleur :

 Le délai du CODE DE PROCÉDURE CIVILE ne s’applique pas. Il ne s’agissait pas de procédure civile. Matière purement contractuelle.

Cour de cassation : les règles de computation des délais du CODE DE PROCÉDURE CIVILE s’appliquent aux contrats.

 Faut-il notifier le 1^er décembre ? Le bailleur dit qu’il a respecté les règles du CODE DE PROCÉDURE CIVILE : le délai se termine le 1^er décembre 1982.

Cour de cassation : fin le 1^er décembre 1982 à minuit, donc on ne peut notifier que le 2 décembre.

Les délais de comparution et de recours sont augmentés d’un mois si la partie à qui est envoyé l’acte est domiciliée dans un département ou un territoire d’outre-mer, et de 2 mois si le destinataire est étranger.

Le juge peut, dans certains cas, autoriser le demandeur à assigner à jour fixe, et donc dans un délai très rapproché, lorsqu’il y a une urgence. Dans ce cas, c’est le juge qui donne une date au demandeur.

1. Le pouvoir du juge au regard de l’instance

Il y a 2 parties : 1 et 2, liées par un lien d’instance.

Le juge n’est pas partie au lien d’instance, mais il en est le tiers de référence : il en est l’autorité, qui peut influer dessus.

Il est lié aux parties comme on peut être lié à une administration, par un lien statutaire, administratif.

Le juge peut intervenir dans le lien d’instance alors même qu’il n’en est pas partie, mais plutôt en 2^nd lieu, que ce soit au stade du déclenchement ou au stade de la mise en œuvre.

 Déclenchement : article 1 CODE DE PROCÉDURE CIVILE.

« Seule les parties introduisent l’instance, sauf les cas où la loi en décide autrement ».

Ce sont de très rares hypothèses où le juge va engager l’instance alors même qu’il n’en est pas partie. On dit qu’il se saisit d’office.

Ex : Article 493 du Code civil permet au juge des tutelles de se saisir d’office.

Fin de l’instance :

C’est le jugement qui intervient. Le juge joue le 1^er rôle alors même qu’il n’y est pas partie. Il n’est pas partie non plus au jugement.

Il y a des hypothèses où les parties peuvent elles-mêmes mettre fin à l’instance par un désistement ou une transaction.

Au cours de l’instance, les pouvoirs du juge ont évolué.

Au 19^ème: presque pas de pouvoirs. Il se contentait de répondre aux demandes des parties. N’étant pas partie à ce lien d’instance, il n’intervenait pas à l’instance. Pour accélérer la procédure, on a accordé des pouvoirs au juge en matière d’instance.

De 1806 à 1935, pas de pouvoirs d’intervention dans l’instance.

Article 3 CODE DE PROCÉDURE CIVILE : « le juge a le pouvoir d’impartir les délais et d’ordonner les mesures nécessaires ».

Cela peut être des injonctions (de communiquer des pièces, de conclure), éventuellement sous astreinte).

Il peut aussi refuser une demande de renvoi à une date ultérieure parce que cela relève de la gestion du rôle (registre des affaires, c’est lui qui gère ce registre, cela fait partie du service public de la justice).

Si les parties n’accomplissent pas les actes de procédure, il peut les sanctionner par une radiation. Il radie l’affaire du rôle. Relève de son pouvoir puisque cela fait partie de la gestion du rôle. Mais la radiation en procédure civile n’a pas le caractère sanctionnateur qu’il a en matière disciplinaire. Il suffit de demander sa réinscription pour que l’affaire reprenne.

L’objet du lien d’instance, c’est la demande.

L’objet du lien statutaire, c’est de trancher le litige.

• 2 : Les rôles respectifs des parties et du juge à l’égard du litige

Il y a une idée principale qui est traduite par un adage romain : «da mihi factum, dabo tibi jus» (donne-moi les faits, je te donnerai le droit).

C’est à partir de cet adage que sont répartis les rôles des parties et du juge au regard du litige.

Correspond à l’objet principal des 2 liens.

Mais cette question a maintenant évolué : le juge a un rôle à jouer en matière de fait et les parties en matière de droit.

Méthodologie quand on rend un jugement = le travail judiciaire

 Consiste à appliquer une règle de droit pour trancher un litige. Mais le 1 juge saisi n’avait pas de règle de droit. Il doit inventer quelque chose. Mais après il peut la reprendre et ensuite cela peut être consacré dans une loi.

 Une règle de droit, c’est comme un modèle de ce qui doit être. On va mettre en relation la situation concrète au modèle. C’est le syllogisme judiciaire. Il est toujours appliqué en droit français.

Le syllogisme non judiciaire : Tous les hommes sont mortels / Socrate est un homme / Donc Socrate est mortel.

Syllogisme judiciaire :

– On pose une règle de droit (ex : 1382 Code civil)

– On examine les faits de l’espèce : on regarde s’il y a eu dommage, un fait dommageable, et un lien de causalité.

–

 Le 1^er travail, c’est de choisir la règle applicable. MOTULSKI dit qu’il ne faut pas avoir peur de dire que c’est une intuition. On pose une règle et éventuellement si elle ne marche pas, on en change.

 Cette règle de droit peut être mise sous la forme « Si… alors… ». Si telles conditions sont remplies, alors on peut en tirer tel effet juridique. La règle de droit est hypothético-déductive. Il y a une hypothèse et une déduction.

On ne peut pas appliquer le « si alors » pour les principes, et les règles standards.

L’intérêt de l’enfant ne peut pas être mise sous la forme « si alors ». Le juge ne fait pas de syllogisme. Il a une approche concrète. Il cherche une bonne solution pratique pour l’enfant.

 On inscrit dans la formule « Si alors » des faits : Si tel fait entre dans telle catégorie juridique, alors on peut en tirer tel effet juridique.

On fait entrer les faits dans une catégorie juridique.

 Pour déterminer les faits, il faut distinguer l’allégation des faits et la preuve des faits.

 L’opération de qualification : on fait entrer les faits dans une catégorie juridique. C’est central car cela permet de passer de la qualification au droit.

 Opération sur les catégories juridiques : on détermine le sens d’une catégorie : l’opération est l’interprétation de la règle de droit et de son contenu.

 Travail sur les effets juridiques : le juge peut donner plus ou moins de dommages-intérêts, …

Il est maintenant nécessaire de savoir comment ces différentes taches se répartissent entre les parties et le juge :

Ce qui concerne les faits relève plutôt des parties : elles doivent les alléguer et les prouver.

Ce qui concerne la qualification, l’interprétation et la détermination des conséquences juridiques, relève plutôt du juge.

Le rôle des parties et du juge au regard des faits

Les parties ont le 1^er rôle pour l’allégation et la preuve.

1) L’allégation des faits

Article 6 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE: « les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à fonder leurs prétentions »

Si les faits allégués ne peuvent fonder la prétention, la demande en justice est rejetée.

Ex: quelque chose de vague qui ne permet pas d’établir un dommage.

Les parties ne peuvent pas reprocher au juge de ne pas avoir recherché les faits. C’est le domaine et le monopole des parties. Elles peuvent décider de ne pas porter à la connaissance du juge tous les faits.

Les parties ont par principe la disposition de leurs droits.

C’est traduit par l’article 7 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE: « le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat », c’est-à-dire que les parties n’ont pas allégués et que le juge connaitrait par ouï dire.

Si le juge ne peut pas se fonder sur des faits qui ne sont pas dans le débat, c’est aussi pour respecter le contradictoire et pour n’utiliser que les faits qui ont été débattus.

Nuances : Les faits adventices

Le juge peut prendre en considération les faits adventices: article 7 al 2. Faits dans le dossier que les parties n’ont pas utilisés. Il faut que ce soit dans le dossier, mais pas spécialement invoqué par les parties.

Ex: Litige de construction. Un entrepreneur n’avait pas été payé de son travail car il y avait eu un abandon de travail de ses ouvriers. Ils sont revenus ensuite mais la somme ne lui a pas été payée. Or il avait souscrit une assurance pour ce type de problème. Donc il demande à son assurance de payer cette somme. L’assureur refuse de payer. L’affaire arrive devant la Cour de cassation, Civ 1, 3 avril 1984: le juge s’aperçoit que dans le contrat d’assurance, il y avait une clause : l’assureur ne pourra payer l’entrepreneur que si le retard est du à un dommage et exclut l’hypothèse de l’abandon de chantier. Personne n’avait vu la clause, même l’assureur. C’est le juge qui a trouvé la clause. Elle n’était pas invoquée par les parties, mais elle était dans le débat puisqu’elle avait été communiquée aux parties et au juge.

Le juge peut demander des explications aux parties, discrétionnairement. Il peut les amener à parler de ce qu’il a appris, de ses connaissances personnelles.

Les faits adventices peuvent être sur n’importe quel document, sur des quittances, sur des explications verbales.

Dans l’interprétation des rêves, ce qui compte ce n’est pas le fait évident, mais le fait secondaire qui va donner sens à tout le rêve. Pareil pour le fait adventice.

Si le juge utilise un fait adventice, le juge doit mettre les parties en mesure d’en discuter.

2) La preuve des faits

Charge des parties.

Article 9 CODE DE PROCÉDURE CIVILE: il incombe à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention.

Dinstinctuin entre l’allégation et la preuve :

Alléguer : simplefait de dire

Prouver : apporter éléments qui établissent ce qu’il s’est passé.

Les 2 opérations sont souvent faites par la même personne.

Exception: discrimination en matière de droit du travail (article L 122-45 Code du travail).

Il ne peut pas y avoir de discrimination à l’embauche ou au cours de l’exécution du contrat pour aucune raison telle que sexe, origine, mœurs, et s’il y en a une, la personne discriminée doit présenter des éléments de faits supposant une discrimination.

C’est à l’employeur, défendeur dans l’affaire, de prouver qu’il n’a pas discriminé cette personne et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs.

Cas où l’allégation est à la charge du demandeur et où la preuve est à la charge du défendeur.

En principe, c’est à celui qui allègue les faits de les prouver. La charge de la preuve repose sur le demandeur, sauf exception comme en matière de discrimination.

Le juge ne peut pas suppléer la carence des parties en matière de preuve.

Article 146 al 6 CODE DE PROCÉDURE CIVILE.

L’article 9 indique qu’il incombe à chacun de prouver conformément à la loi. On ne peut donc pas obtenir des moyens de preuve par des ruses.

Ex: faire suivre ses employés par u n détective à leur insu. C’est un mode déloyal.

Logique différente en droit pénal.

Une partie peut demander au juge d’enjoindre à l’autre de produire une pièce qui pourrait servir de preuve.

Le juge peut ordonner des mesures d’instruction, mais pas pour suppléer les parties, mais seulement le faire si la partie qui allègue un fait ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver.

Les parties doivent faire de leur mieux pour apporter des preuves. Après, elles peuvent avoir recours au juge pour des mesures d’instruction.

Ce qui est nouveau dans le CODE DE PROCÉDURE CIVILE, à l’article 10: le juge peut aussi décider d’office d’ordonner une mesure d’instruction s’il ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer.

C’est une nouveauté du CODE DE PROCÉDURE CIVILE. Cela montre qu’aujourd’hui les faits ne sont pas entièrement le monopole des parties.

Le juge devient actif dans la procédure. C’est pourquoi l’on dit que la procédure civile est de plus en plus inquisitoire (< enquête : le juge peut mener sa propre enquête).

Certains auteurs considèrent qu’on est allé trop loin : le juge peut s’immiscer dans la vie d’autrui (Raymond MARTIN). Certains parlent même de totalitarisme judiciaire.

En réalité, ces pouvoirs sont peu utilisés en matière civile, ce que certains regrettent également.

De toute façon, le juge doit respecter le contradictoire pour éviter qu’il y ait des abus.

Prof: critique plus les pouvoirs octroyés au juge en cours d’instance, comme la clôture d’instance.

Mais les parties ont acquis des compétences en matière de droit aussi.

Le rôle des parties et du juge au regard du droit

Principe : c’est le juge qui dit le droit. Il a la juris dictio. Ce n’est pas le législateur.

Le législateur fait des lois qui ne sont pas vraiment du droit. Il faut encore que le juge interprète pour que le droit soit dit.

Les parties ont certaines prérogatives.

1) Le principe de la primauté du juge

Principe posé dans l’article 12 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE.

Al 1 : Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.

Il qualifie les faits, interprète le droit et en tire les effets.

Il ne peut pas trancher en équité. Manière de lutter contre l’arbitraire du juge.

Cette idée selon laquelle le juge ne peut pas juger en équité : Civ 1, 7 avril 1998: un mari voulait le bénéfice de la communauté universelle de ses biens. Cour de cassation a estimé qu’il était dans son droit, même s’il avait tué sa femme.

Les règles de droit sont très variées : fond, compétence, procédure, légales, ou issues de conventions collectives.

Série de difficultés. Il faut distinguer 3 cas :

Les parties n’ont pas invoqué les règles de droit

Le juge doit choisir la règle de droit applicable éventuellement en tâtonnant.

Il doit qualifier les faits, interpréter et tirer les effets.

Il est obligé de le faire : sinon il commettrait un déni de justice.

Les parties sont obligées d’invoquer le droit dans les assignations.

Civ 3, 8 avril 1999: un bailleur poursuit son locataire en liquidation judiciaire et les cautions. Situation classique. En cours d’instance, les cautions deviennent locataires de l’immeuble à la place du 1^er. Il y a un appel et en appel, même demande : le bailleur veut être payé des loyers échus et une demande additionnelle : un paiement des loyers impayés par les cautions qui sont devenues locataires du logement.

L’intimé (le défendeur en appel) se contente de rejeter l’appel.

CA : Personne n’a soulevé l’incompatibilité de la qualité de preneur et de caution. Donc personne ne conteste l’appel. Donc condamne tout le monde à payer les loyers.

La Cour de cassation sur le fondement de l’article 12 : il n’y avait pas de moyen soulevé en appel, juste un rejet : donc pas de règle de droit invoquée. La CA en a soulevé une d’office : incompatibilité entre le statut de caution et de locataire. Mais elle ne l’a pas appliquée et n’en a pas tiré les conséquences (on ne peut pas demander l’argent aux cautions en tant que locataires). La CA aurait du soulever la règle et l’appliquer. Cassation.

Les parties invoquent une règle mais la qualification proposée est incorrecte

Le fondement invoqué est erroné.

Article 12 al 2 CODE DE PROCÉDURE CIVILE: le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposé.

Au stade de la qualification, les parties ont commis une erreur : les faits ne rentrent pas dans la règle de droit invoquée.

Ex: conflit de droit du travail. Les parties invoquent un CDD et réclament un certain nombre de sommes d’argent.

Le juge examine l’acte en question et le requalifie en CDI. Il doit appliquer le régime du CDI. Il fallait suivre la procédure de licenciement. Conséquences vont être différentes que ce que les parties avaient demandé.

Il s’agit d’une obligation. « Le juge DOIT ».

Limite: hypothèse où pour restituer cette exacte qualification, il devrait prendre en compte des faits adventices.

Ex: pour requalifier le CDD en CDI, il utilise une clause qui indique qu’il n’y a pas de terme. Mais les faits relèvent du monopole des parties, et le juge n’est pas obligé de rechercher les faits adventices, il n’est donc pas obligé non plus de redonner l’exacte qualification des faits.

Civ 1, 22 avril 1997: un particulier achète une jaguar d’occasion à une vente aux enchères. Elle est présentée en très bon état et seulement 61 000 kms au compteur. Il s’aperçoit qu’il y a de la rouille sous la voiture et que 61 000 miles.

Action en résolution de la vente pour dol. C’est refusé en 1^ère instance et en appel : on ne peut obtenir pour dol que la nullité, pas la résolution.

L’arrêt d’appel est cassé : la CA aurait du restituer l’exacte qualification de la demande et la qualifier de nullité et non de résolution. Elle n’avait pas à rechercher des faits adventices.

Les parties ont invoqué une règle mais le juge ne l’applique pas

Le juge s’en désintéresse et invoque d’office un moyen de droit parce qu’il estime qu’une autre règle de droit s’applique.

Les parties ont par exemple fondé une demande de dommages-intérêts sur 1382 et le juge décide d’appliquer la responsabilité du fait des choses de 1384.

La différence avec le cas précédent, c’est que dans le cas précédent il essaie d’appliquer la règle mais il s’aperçoit que cela ne marche pas.

Dans le 3^ème cas, il applique directement une autre règle.

On estime qu’il ne peut utiliser une autre règle que pour aboutir au même objet de la demande. Il faut que le résultat soit le même.

Si le juge applique une règle de droit différente et arrive à un résultat différent, il va juger ultra petita.

Il peut changer de règle à condition de répondre à la demande.

Autrement dit : lorsque le juge restitue leur exacte qualification aux faits, il peut aboutir à un résultat différent.

S’il change complètement de règle, il sort du raisonnement des parties et doit aboutir au même résultat.

Problème : les juges sont-ils obligés de soulever un moyen de droit d’office ?

L’enjeu pratique est que s’il doit le faire, il doit être très vigilent et ne pas laisser passer une affaire où une autre règle qui doit s’appliquer.

S’il en a juste la possibilité, il ne le fera que quand il le jugera bon ou quand il pensera à une autre règle.

Il y a un problème de texte car l’article 12 comportait un al 3 qui a été supprimé : le juge peut relever d’office les moyens de pur droit quel que soit le fondement juridique invoqué par les parties.

Il a été supprimé par le Conseil d’Etat qui a estimé que cela ne respectait pas le principe du contradictoire. Il ne l’a pas supprimé pour une autre raison. Si bien que l’article 12 al 3 supprimé continue d’avoir une autorité officieuse. Fantôme qui se cache dans le CODE DE PROCÉDURE CIVILE. Il est mort mais il est encore vivant.

C’est pourquoi beaucoup d’auteurs donnent l’impression que le juge peut soulever un moyen de pur droit, mais n’y est pas obligé.

Une exception pour les règles d’ordre public: le juge serait obligé de relever la règle applicable.

Une majorité de la doctrine fait une autre lecture et la jurisprudence est peut-être mieux rendue par cette autre lecture.

L’autre lecture, c’est que le juge doit les soulever. La règle de droit est obligatoire. Elles s’imposent au juge. Mais il y aurait une exception. Il ne serait pas tenu de soulever un moyen de droit d’office lorsqu’il serait obligé de rechercher des faits adventices. Il n’est pas obligé de rechercher les fiats adventices.

Article 12 al 3 a été rédigé dans les années 1970, et MOTULSKI qui était très contre cet article serait mort juste au moment où on a rédigé cet article… bouh !!! :’(

Arrêt : divorce pour rupture de la vie commune et au cours de la procédure, l’épouse demande une indemnité pour le préjudice que lui cause ce divorce en raison de ses convictions religieuses. La CA le lui refuse en indiquant que la règle qu’elle invoque (266 Code civil) ne vaut que pour le divorce pour faute. Pourvoi en cassation : invoque l’article 12 : si l’art 266 ne s’appliquait pas, le juge aurait du appliquer 1382.

Mais la Cour de cassation va dire que dans le cadre des procédures de divorce, l’article 1382 ne peut être mis en œuvre que pour les dommages qui ne concernent pas le fait même de divorcer. En revanche, l’article 1382 peut être utilisé pour un autre dommage moral (ex : il a eu des enfants avec une autre femme). Mais pour savoir s’il y avait un autre dommage que l’atteinte à ses convictions religieuses, il aurait fallu que le juge recherche les faits adventices. Le juge du fond n’en a pas l’obligation. Donc il n’avait pas non plus l’obligation d’appliquer l’article 1382 du Code civil en appel.

2) Les limites de la primauté du juge

Mercredi 8 novembre 9h30 amphi 2A.

Manque cours du 8 novembre

9 novembre 2006, 12h43… :

• 1 : Preuve préalable par les pièces

Les pièces sont tous les documents qui permettent aux parties d’établir la preuve des faits qu’elles allèguent.

Il s’agit d’écrits, mais il peut aussi s’agir de photos, de plans, de maquettes, d’un rameau d’arbuste, …

C’est très ouvert : tout document au sens large.

Toutes les preuves littérales et tous les indices au sens du Code civil.

1. Toutes les catégories du Code civil en matière de preuve ont une traduction en matière civile.

1. Ces preuves sont étudiées aux articles 132 à 142.

1. Distinction entre la présentation des pièces et leur contestation.

La présentation des pièces

Grande distinction à faire qui nécessite un temps d’adaptation entre la communication et la production des pièces.

1) La communication des pièces

Ch 1 du titre sur les pièces : articles 132 à 137.

Cas où une partie invoque une pièce au soutien de ses prétentions et une pièce qui est en sa possession.

Elle l’invoque éventuellement dans l’assignation.

Mais on stade de l’assignation, elle ne l’a pas encore communiquée.

Elle va communiquer toutes les pièces au moment de l’instruction.

Ces pièces doivent être communiquées spontanément, loyalement et en temps utile.

Elles sont communiquées en original, et il y a un bordereau de communication qui dresse la liste des pièces communiquées, ce qui permet de borner les faits qui sont dans le débat.

Le juge va écarter du débat (ce qui est dans le dossier) les pièces qui n’auront pas été communiquées en temps utile ou les pièces qui ne sont pas obtenues loyalement (cas de l’employeur qui fait suivre ses employés par un détective privé à leur insu).

Si la communication n’est pas faite, et qu’une partie invoque une pièce, on peut demander au juge d’enjoindre cette communication, au besoin sous astreinte.

Au stade de l’appel, le dossier est transmis et il n’est pas exigé une nouvelle communication des pièces. Mais une partie peut la demander.

2) La production des pièces = l’obtention des pièces

Ch 2 : Articles 138 et suivants.

Concerne des pièces qui ne sont pas encore dans le débat : elles n’ont pas été invoquées au soutien d’une prétention. Mais une partie en connait l’existence sans l’avoir.

Si cette pièce peut lui être utile et qu’elle ne la détient pas mais qu’elle est détenue par une autre partie ou par un tiers, il va pouvoir demander au juge que cette pièce soit produite.

Avant cela, il peut demander la production à l’amiable, mais si elle est à son avantage et que c’est l’autre partie qui l’a, il risque de ne pas l’obtenir.

On peut demander au juge d’ordonner la production forcée de la pièce.

La tradition était justement que l’on ne pouvait pas forcer une partie qui lui était désavantageuse parce que l’on disait « nul n’est tenu de prouver contre lui-même ». L’action ad exhibendum était interdite : action par laquelle on demande la production forcée d’une pièce.

Chacun se défend au mieux de ses intérêts et ne peut pas aller contre ses intérêts.

Loi du 5 juillet 1972: changement de culture probatoire par la création de l’article 10 du Code civil: « chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité ».

Ce n’est plus chacun qui se défend : idée de recherche commune de la vérité.

Si une partie ou un tiers détient un élément de preuve, le juge peut lui enjoindre de la produire, au besoin sous astreinte.

C’est vrai devant toutes les juridictions : même les arbitres et les juges des référés et à tout moment de la procédure.

Une partie doit en faire la demande et elle ne doit pas elle-même être partie à l’acte.

Celui qui détient la pièce doit la produire sans délai : l’injonction du juge est exécutoire de droit à titre provisoire.

Le juge a un pouvoir discrétionnaire d’ordonner cette production.

Il faut que la pièce existe vraisemblablement.

La pièce doit aussi être utile et déterminée de façon suffisamment précise. Cette condition fait toute la différence avec la procédure du discovery en Common Law : permet aussi d’obtenir des pièces d’un adversaire mais elle peut concerner un ensemble de documents, et dans une version extrême (notamment américaine), peut concerner : tout document. Fishing expedition : on part à la pêche aux documents… !

Il y a toujours des discussions concernant la mise en place d’une procédure civile transnationale (de l’organisme unidroit) et il y a depuis cette année des principes transnationaux mis à la disposition des pays qui veulent les adopter : font plutôt référence à une procédure de discovery qu’à la procédure de production forcée.

Mais la version hard de la production forcée et la version soft de la discovery se rejoignent.

Le juge peut refuser s’il y a un empêchement légitime, surtout quand c’est à un tiers que l’on demander un document et que le tiers est lié à un secret professionnel.

Il n’y a que le secret professionnel d’un avocat qui tienne. Le secret bancaire ne tient pas.

Le juge peut modifier ou rétracter sa décision sur la demande du tiers concerné.

Et le tiers a encore 15 jours pour faire appel de la décision ordonnant la production forcée de la pièce.

Protection du tiers qui n’a rien à voir dans l’affaire.

On a vu des demandes de documents faites à des personnes publiques dans des affaires de droit privé : c’est une production qui va assez loin.

Nouvelel en 1975 et tout à fait importante.

Le tiers qui refuse de produire la pièce devra payer des dommages-intérêts. S’il s’agit d’une partie, des dommages-intérêts pourront aussi être prévus mais le juge ne pourra tirer aucune conséquence de son refus : car aucun texte ne l’a prévu.

1. En revanche l’article 11 le prévoit pour les mesures d’instruction. On en déduit l’inverse pour la production des pièces.

La contestation des pièces

La sincérité d’une pièce peut être contestée.

C’est un reproche grave : la falsification du document est en jeu.

Met en jeu la question de la force probante des écrits, qui est au cœur du droit de la preuve.

Régime très précis, très approfondi, qui porte essentiellement sur les preuves littérales, plus que sur les indices.

1) Les contestations d’actes sous seing privé

Donne lieu à 2 procédures.

La vérification d’écriture

C’est la question de l’attribution d’un acte à un auteur : vérifier que l’auteur prétendu en est bien l’auteur.

Vérification porte essentiellement sur la signature (le reste est tapé).

Article 287 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE: l’une des parties dénie l’écriture qui lui est attribuée ou déclare ne pas reconnaitre celle qui est attribuée à une autre personne.

Il y a 2 procédures de vérifications d’écriture :

 Soit c’est une procédure faite à titre d’incident : il s’agit d’un incident de vérification.

Il y a une procédure engagée sur le fond et en cours de procédure est soulevé le problème de la vérification d’une pièce. Dans ce cas le juge compétent est le juge saisi du principal.

 Soit c’est une procédure à titre principal

L’affaire au fond n’est pas encore engagée et on veut préventivement mettre en cause la sincérité d’un acte.

Catégorie des actions préventives.

On parle aussi de reconnaissance d’écriture.

Le tribunal compétent est le TGI (Article 285 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE).

Les règles sont les mêmes dans les 2 cas :

– Le juge doit se demander s’il peut statuer sans tenir compte de la pièce, surtout si c’est à titre incident.

– Le demandeur n’a pas à apporter de commencement de preuve de la fausseté de la pièce. Le juge a au contraire de nouveaux pouvoirs : il peut prescrire toutes les mesure nécessaires et donc toutes les mesures d’instruction utiles : vérification personnelle par le juge, comparution des parties, expertises (graphologiques notamment), témoignages, … Mais le juge doit respecter le principe du contradictoire.

– S’il apparait que la pièce n’était pas fausse : le juge peut l’utiliser, mais il peut aussi condamner le plaideur qui avait invoqué la fausseté de la pièce à une amende qui ne peut être supérieure à 3 000 euros.

– Quand c’est une procédure à titre principal et que le défendeur a été cité à personne (en mains propres) mais qu’il ne comparait pas, le juge va tenir l’écrit pour reconnu. On considère que c’est une sorte d’aveu.

La procédure de faux

Ce ne sont pas des procédures très fréquentes mais il semble que c’est souvent invoqué dans une stratégie judiciaire.

Hypothèse où un acte est argué de faux : la teneur même de l’acte est en question, et non plus son auteur.

On parle aussi de faux matériel : addition, suppression ou modification d’un acte.

Ex: un chèque en jeu dans un litige. Une partie dit que ce n’est pas elle qui a signé : procédure en vérification d’écriture.

Si elle dit qu’elle a signé pour 100 et non pas 100 000 : procédure de faux.

Il est possible d’engager les 2 procédures à la suite.

On peut invoque le faux à titre d’incident :

Même procédure pour la vérification.

Le CODE DE PROCÉDURE CIVILE a aussi créé une procédure de faux en principal :

Dans le Code civil de 1806, on ne pouvait rien faire en dehors d’une procédure déjà engagée. On pense alors que les écrits ne doivent pas être trop contestés.

La loi de 1972 défend la recherche de la vérité, et non plus l’écrit.

Lorsque l’on craint de se voir opposer un acte falsifié, on peut prendre l’initiative d’une demande dont l’objet sera d’établir la fausseté de l’acte.

Le juge compétent est encore le TGI mais on doit engager la procédure par une assignation indiquant les moyens de faux à l’appui de sa prétention, mais en même temps on fait sommation au défendeur de déclarer s’il entend faire usage de l’acte dans l’avenir. On conduit l’autre partie à une sorte d’aveu pour éviter d’avoir à se poser le problème de la vérification matérielle de l’cate.

Si le défendeur déclare qu’il n’utilisera pas l’acte : la procédure s’arrête.

Sinon, le juge va ordonner les mesures d’instructions utiles et nécessaires, et notamment des expertises.

Sanctions pénales :

Article 441-1 Code Pénaldéfinit le faux : « constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité sur un écrit ou un autre support pour faire une preuve », c’est punit de 3 ans et/ou 45 000 euros.

Est puni de la même manière le faux et l’usage de faux.

Ne pas confondre avec e faux administratif : (faux passeport pas ex) : ici ce sont de faux actes privés.

2) Les contestations d’actes authentiques

Notion de vérité : parait évidente et finalement ne l’est pas tant.

En réalité, en procédure, on a tendance à parler de vérité judiciaire que l’on opposerait à une vérité absolue que seule la science pourrait atteindre.

On voit ici que le terme de vérité est utilisé pour le faux et à l’article 10 du Code civil.

Mais l’article 10 ne date que de 1972 et il n’est pas sur que la vérité pénale soit la même que la vérité civile.

Le pénal se soucie plus de la vérité des faits et donc tente davantage d’approcher la vérité absolue alors que le civil de soucie plus de paix sociale et de la défense de la force obligatoire des écrits parce qu’ils assurent la paix sociale.

On comprend qu’il soit difficile de contester la vérité d’actes authentiques.

Les actes authentiques sont établis par délégation de l’autorité publique : ils sont graves et importants.

Ce sont les actes des notaires, d’un juge, d’un huissier, d’un gendarme, d’un policier, …

Ensemble d’actes rédigés par des professionnels et sur lesquels repose la procédure.

Danger de fragiliser la procédure.

Le type de problème dans une affaire : l’huissier prétend qu’il n’a avait personne quand il a voulu notifier, mais c’est faux, j’étais là.

Le principe c’est que l’acte d’huissier vaut force probante jusqu’à ce qu’on ait gagné l’inscription de faux.

Procédure qui protège l’huissier.

Dans l’ancien code de procédure civile, on avait engagé une procédure complexe qui supposait trois jugements pour garantir la force probante des actes authentiques. On est dans une civilisation de l’écrit.

Procédure jamais mise en œuvre : les actes authentiques avaient une force probante presque garantie.

Articles 303 et suivants du CODE DE PROCÉDURE CIVILE: le ministère public doit être informé : la procédure d’inscription de faux ( !!! procédure de faux pour l’acte sous seing privé) peut être transmise au ministère public.

Le juge peut entendre celui qui a dressé l’acte et si jamais il est démontré que c’était bien un acte authentique, le demandeur peut être condamné à 3 000 euros d’amende civile et à des dommages-intérêts.

Article 441-4 Code pénal : faux en écriture publique ou authentique puni d’une peine de 10 ans de prison et/ou 150 000 euros d’amende.

Inscription de faux incidente : elle a lieu alors qu’uen procédure a déjà été engagée. Dans ce cas, il faut faire une inscription de faux au tribunal. Si c’est un mandataire qui le fait, il faut qu’il ait un mandat.

Si le juge du fond est un TGI : pas de problème, il pourra traiter de l’inscription de faux en même temps.

Sinon, le tribunal doit surseoir à statuer jusqu’à ce que le TGI compétent ait statué sur l’inscription de faux.

Si la pièce se révèle authentique, la procédure suit son cours.

Si l’acte de révèle être un faux, il est écarté des débats et le jugement qui déclare le faux sera mentionné sur l’acte vicié.

On suppose que le notaire qui a signé l’acte est bien l’auteur de l’acte.

Il existe l’inscription de faux principale :

Action préventive engagée devant le TGI. Procédure particulière :

– inscription de faux au greffe

– on a un mois pour faire ensuite une demande principale par voie d’assignation contre le défendeur : assignation en faux, dans laquelle il y a une sommation au défendeur lui demandant s’il entend à l’avenir se servir de l’acte authentique suspect.

S’il ne répond pas à la sommation ou s’il entend s’en servir : le juge vérifie l’authenticité de l’acte avec toutes les mesures d’instructions que l’on a déjà vues.

Affaire qui illustre cela :

Civ 1, 11 juin 2003: deux personnes âgées avaient donné mandat par acte authentique à leur neveu de gérer leurs biens.

Les petites filles pensent qu’il y a anguille sous roche et que cet acte est un faux. Elles demandent à un expert graphologue de vérifier l’acte.

L’expert va dire que la signature n’est pas celle des personnes âgées.

Les petites filles vont demander en référer une expertise judiciaire. Le problème qui se pose est de savoir si elles n’auraient pas du faire une inscription de faux à tire principal plutôt que de demander un référé probatoire.

Problème : l’exclusivité de la procédure d’inscription de faux.

Civ 1 considère qu’il aurait fallu passer par l’inscription de faux à titre principal, procédure exclusive que l’on a spécialement aménager pour les actes authentiques pour protéger les actes authentiques tout en permettant de les remettre en cause.

Si la procédure n’était pas exclusive, elle n’aurait servi à rien, avec le risque de porter atteinte à ce qui est un élément de solidité du système social.

Arrêt qui montre bien comment s’articule la procédure d’inscription de faux.

• 2 : La preuve subsidiaire par les mesures d’instruction

Ce sont toutes les mesures ordonnées par le juge afin d’établir des faits dont dépend la solution du litige.

En principe, ce sont les parties qui font la preuve des faits et subsidiairement le juge.

Dans le CPC, les mesures d’instructions étaient l’une des causes de la longueur des procédures. Système lourd et formaliste.

Le CODE DE PROCÉDURE CIVILE l’a entièrement rénové aux articles 143 à 284.

Dispositions générales et spéciales.

Les règles générales concernant les mesures d’instruction

1) La notion de mesures d’instruction

En principe, les mesures d’instruction supposent qu’il y a une instance un litige et une affaire au fond. On parle de mesures d’instruction ordinaires.

Il y en a qui peuvent être ordonnées avant un procès : ce sont des mesures d’instruction préventive ou in futurum, ou encore à titre principal.

La mesure d’instruction ordinaire

Une mesure d’instruction ne peut porter que sur des faits, et non sur le droit.

Sous l’Ancien Régime, il fallait prouver le droit (les coutumes avant leur codification).

Dans l’histoire on a plus eu à prouver le droit que le contraire.

Exception actuelle où l’on doit prouver le droit : quand il s’agit d’un droit étranger. On utilise un certificat de coutume qui ne porte plus que sur des coutumes mais sur des textes, lois et jurisprudence.

Ces mesures d’instruction vont servir à dégager des modes de preuve.

Il faut distinguer l’admissibilité des modes de preuve de l’administration de la preuve :

– Admissibilité : admissibilité d’un acte sous seing privé, de l’aveu, d’un témoignage.

– Administration ; comment on met en œuvre ces preuves : pour faire témoigner des tiers, pour fait avouer une partie. C’est de la procédure.

A l’occasion d’une comparution personnelle d’une partie, peut avoir lieu un aveu.

C’est dans le cadre d’une enquête (réduite à la recherche de témoignages) que l’on va faire témoigner des tiers.

Cette distinction est traduite par la distinction des règles, des sources.

Conséquences concernant l’application dans le temps :

– les lois concernant l’administration de la preuve sont applicables immédiatement

– Tandis que les règles d’admissibilité sont des règles de fond qui ne sont applicables qu’aux affaires engagées après l’entrée en vigueur de la loi.

Dans l’espace :

– Administration : la loi du for (lex fori).

– Admissibilité : le juge français peut être saisi mais s’il s’agit d’un contrat, on applique les règles de preuve applicables au contrat.

Les règles applicables à un contrat international sont celles choisies par les parties. S’il y a un litige et que le juge français est saisi, le juge peut appliquer un droit étranger.

Il y a une hiérarchie entre les mesures d’instruction et les pièces. Article 146 al 2 : en aucun cas une mesure d’instruction en peut être ordonnée en vue de suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve. (différent en pénal !)

Civ 1, 9 juillet 1985: affaire de succession avec un partage entre la veuve et ses enfants. Mauvaise entente. La veuve estime qu’il y a d’autres biens qui doivent être partagés. Des comptes en suisse. Elle engage une action contre ses enfants pour faire juger le partage irrégulier et elle demande une expertise qui devrait établir qu’il y a bien des comptes en suisse. Elle n’a aucune preuve. Le juge refuse l’expertise. Elle fait un recours où elle produit une copie d’un testament qui établirait l’existence d’autres biens et notamment l’existence de comptes en suisse. Le juge refuse encore l’expertise : une copie ne constitue pas une preuve.

La Cour de cassation donne raison à la CA en disant que cela relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.

Les mesures d’instruction préventives

Les mesures de l’article 145 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE.

Il s’agit d’obtenir ou de tenter d’obtenir une preuve dont on pourra se prévaloir plus tard dans un éventuel procès.

Technique particulièrement utilisée quand un élément de preuve risque de disparaitre, mais aussi pour chercher à apprécier si une action en justice serait pertinente.

Ex: accident de cheval. Avant d’engager une action en responsabilité, la victime demande une mesure d’instruction préventive pour vérifier que le cheval était bien dressé, quelles étaient les circonstances de la chute, etc…

On voit à quel point cette action préventive peut être utile.

Il y a un risque : il ne faut pas non plus qu’elle conduise à considérer le juge comme une officine de consultation juridique. On a donc mis en place un régime assez complexe qui ne cesse de donner lieu à de la jurisprudence.

On utilise aussi parfois l’article 145 pour contourner des actions préventives spécialisées.

On a vu tout à l’heure pour détourner la procédure d’inscription de faux (n’a pas réussi). Mais cela a marché pour obtenir une expertise de gestion. Article L 225-31 pour la SA. C’est l’idée qu’un % de minoritaire peut obtenir d’un juge une expertise pour vérifier que l’entreprise est bien gérée. Va conduire un juge qui va nommer un expert qui va vérifier qu’une entreprise est bien gérée. Lorsque l’on ne réunit pas les conditions (pas assez nombreux), on peur utiliser l’article 145 une expertise de gestion qui ne dit pas son nom.

Il n’y a pas d’exclusivité dans ce cas.

Logiquement, il faudrait d’abord demander l’expertise de gestion si on remplit les conditions (texte spécial). Sinon, on demande avec l’article 145 (conditions de l’article 145, texte général).

L’article 145 peut conduire à des excès : transformer le juge en consultant ou détourner des textes.

« S’il existe un motif légitime, de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ».

 Cette disposition se suffit à elle-même : texte autonome, pas de condition d’urgence.

 Il faut un motif légitime : si l’on demande une expertise sanguine dans la perspective d’une action à fin de subside, c’est un motif légitime. Mais la demande d’un père qui versait une pension alimentaire et qui demande une expertise visant à prouver que son fils vit en concubinage et qu’il n’a plus besoin de sa pension, ce n’est pas légitime.

 Il faut que ce soit une mesure légalement admissible : on ne peut pas faire un article 145 à propos d’empreintes génétiques car le Code civil prévoit que les expertises génétiques ne sont possibles que s’il y a une action au fond. Le secret professionnel ne fait pas échec à un article 145, en particulier le secret des affaires.

Civ 2, 7 janvier 1999: A Grenoble, il y avait 2 concessionnaires concurrents d’une même marque de voiture : le concessionnaire officiel, et un autre vendeur qui n’est pas le concessionnaire officiel mais qui annonce qu’il vend des voitures neuves d’occasion de la même marque moins cher. Son concurrent se dit qu’il aurait intérêt à engager une action en concurrence déloyale mais il n’a aucune preuve. Donc il demande une expertise qui pourrait établir qu’il a obtenu ces véhicules par des voies illégales. L’autre résiste en disant que c’est contraire au secret des affaires. Le juge indique que le secret des affaires ne fait pas obstacle en lui même à un article 145. c’est cette expression « en lui-même » qui est difficile à interpréter. Peut-être que le juge aurait pu considérer que l’article 145 permettait de refuser s’il y avait eu d’autres éléments.

 Exception à la règle selon laquelle le pénal a autorité sur le civil et tient le civil en l’état. Même s’il y a une action pénale, l’article 145 peut être obtenu et l’instance sur ce fondement ne sera pas suspendue.

 Il peut s’agir d’une ordonnance de référé ou sur requête. La différence est que le référé est contradictoire. La requête permet d’obtenir une mesure d’instruction à l’insu d’un adversaire qui peut demander une rétractation de l’ordonnance : sert à rétablir le contradictoire.

 « avant tout procès » : c’est avant la saisine du juge du fond. C’est la date de saisine et non pas la date d’assignation qui compte (Civ 3, 13 février 2002). Le juge du fond peut être un arbitre ou un juge étatique.

Cas récent : problème de savoir quand avait lieu et l’impact de la formule « avant tout procès ». Il d’agit d’un procès ou plutôt d’une série de procès. 20 procès : entre Intermarché et Carrefour. Guerre économique. Intermarché a un système de magasin avec des gérants propriétaires qui se sont engagés à rester avec Intermarché. Or Intermarché est un peu sur la pente descendante. Carrefour justement marche mieux. Le problème est que l’on ne peut plus obtenir de surfaces commerciales. Le seul moyen de s’étendre, c’est de racheter un supermarché. Carrefour a essayé de trouver des solutions pour convaincre des gérants d’Intermarché de le rejoindre. Il semblerait que Carrefour ait conclu des contrats secrets qui permettaient de rejoindre carrefour sans qu’Intermarché puissent leur reprocher. Au moment du renouvellement du contrat, ils pouvaient retourner cher Carrefour sans violer le contrat avec Intermarché.

Intermarché demande devant 20 juges différents un 145 sur requête : un huissier se rend dans les établissements carrefour et trouve le contrat secret. Le juge considère qu’il s’agit d’un intérêt légitime.

L’huissier se rend dans 20 établissements différents et demande à voir le document secret et 20 fois, on lui interdit de rentrer. Devant cet obstacle, Intermarché se dit que l’article 145 ne va plus lui servir ou simplement lui servir d’indice au fond.

Intermarché, dans les 20 affaires, va engager un procès au fond en espérant pouvoir convaincre un juge qu’il s’agit d’un indice.

Carrefour réagit par une demande de rétractation de l’ordonnance sur requête initiale. Le juge applique l’article 145. Il vérifie que c’est avant tout procès, or ça ne l’est plus. Donc le juge est obligé de se rétracter : il estime qu’il n’y a plus d’intérêt légitime.

Intermarché n’est plus content du tout : tout se passe comme si les huissiers n’avaient pas été refusés.

L’affaire est mal engagée pour Intermarché car la jurisprudence lui est contraire : la majorité dit que la date pour apprécier s’il y a eu saisine du juge du fond est la date où le juge examine l’article 145 = la date de saisine = la date de rétractation (Civ 2, 15 janvier 2004).

Mais Intermarché a trouvé un arrêt du 11 mai 1993 de la chambre commerciale qui pourrait lui être favorable.

Intermarché fait appel de la rétractation. En appel, il perd 19 affaires sur 20. Il se pourvoie en cassation. Et essaie de convaincre la Cour de cassation du bien fondé de leur position : vous devriez faire un revirement parce que sinon, il suffit à celui contre lequel une ordonnance sur requête est formée d’attendre le procès au fond pour demander la rétractation.

Civ 2, 28 juin 2006: Intermarché obtient un revirement. L’absence d’instance au fond doit s’apprécier à la date de la 1^ère ordonnance. Donc l’ordonnance sur requête était valable et Intermarché va pouvoir utiliser la résistance des huissiers.

Le 16 novembre 2006 :

Colloque du prof : avec Badinter

Les nouvelles technologies ne sont pas seulement un outil de plus : elles vont bouleverser la procédure.

Arbitrages internationaux : audiences par vidéoconférence.

Change les règles de notification, d’instruction, d’audience, et donc beaucoup de choses dans la procédure civile.

Le CODE DE PROCÉDURE CIVILE a été écrit par des auteurs. Code très doctrinal. Du coup, il y a une certaine pureté. Pas eu besoin de passer par les commissions parlementaires. Les commissions rajoutent des amendements et on ne reconnait plus ce qu’on y a mis au début.

Texte pur qui a été remis entre les mains de professionnels une fois sorti. Toutes les réformes depuis 30 ans ne sont pas allées dans un sens doctrinal, de définitions, mais dans le sens de mécanismes pratiques pour accroitre les pouvoirs des magistrats.

2) Le régime des mesures d’instruction

Traduit un double souci : accroitre les pouvoirs du juge tout en assouplissant les procédures d’investigation.

L’accroissement des pouvoirs du juge (1975)

Le juge n’est plus un spectateur passif de la procédure. Ce qui est le plus significatif, c’est qu’il peut ordonner non seulement à la demande des parties, mais aussi d’office, toutes mesures d’instruction.

Les parties sont tenues d’apporter leur concours. Si elles ne le font pas, le juge peut en tirer des conséquences.

Pas en matière de pièces. Mais en matières de mesures d’instruction, oui.

Ex: une personne refuse de se prêter à une expertise sanguine, il peut constituer une présomption de paternité.

Le juge va contrôler la mesure d’instruction et il arrive que le Président désigne un juge spécialement chargé de l’exécution des mesures d’instruction.

Il n’a quand même pas les pouvoirs du juge pénal : il ne peut pas imposer une comparution ou procéder à des perquisitions ou à des saisies. Il n’a pas de pouvoirs de coercition. Les pouvoirs qu’il détient, il doit les exercer en respectant les principes fondamentaux de la procédure (contradictoire notamment).

Les parties et les tiers doivent être informés de la procédure et doivent pouvoir y participer.

Cette application du principe du contradictoire a fait dire qu’il s’agissait d’un petit procès dans le grand procès.

C’est de la solution du petit procès (qui concerne les faits) que découle la solution du grand.

Les parties peuvent être assistées ou se faire représenter par un avocat.

Celui qui assiste peut présenter des observations et des demandes concernant l’instruction.

Les procès verbaux des mesures d’instruction, les rapports dressés pendant ces mesures d’instruction, doivent être adressés aussi aux parties.

S’ils ne respectent pas ces règles, ces décisions pourraient être annulées.

Pour éviter qu’il y ait trop d’actions en nullité qui retarderait encore la procédure, règle de l’article 178 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE indique qu’il n’y aura pas de nullité s’il on peut établir qu’en réalité, les prescriptions légales ont été en fait observées.

Si par exemple, il faut noter sur un PV que toutes les parties ont pu présenter leurs observations. Si cette mention a été oubliée, mais qu’en réalité, les parties ont été en mesure de présenter leurs observations (preuve par tout moyen), alors la mesure d’instruction ne peut pas être annulée.

Par ailleurs, il est toujours possible en procédure civile de régulariser la difficulté (article 177 CODE DE PROCÉDURE CIVILE).

Malgré tous ces pouvoirs, il est curieux de constater que le juge civil qui a presque autant de pouvoirs qu’un juge pénal, les exerce assez peu.

Il les utilise soit de manière excessive, soit il ne prononce aucune mesure d’instruction.

C’est assez curieux et la seule explication qui tienne est une explication en termes de culture judiciaire.

Le juge civil s’autocensure. Il estime que la procédure civile reste une procédure accusatoire qui concerne avant tout les parties, et le débat entre les parties.

Assouplissement des mesures d’instruction

Constante du CODE DE PROCÉDURE CIVILE qui a cherché à simplifier la procédure civile, et notamment les mesures d’instruction, qui restait assez complexe dans le code de 1806.

Article 147: à la limite du droit et du conseil : demande au juge de limiter la mesure à ce qui est suffisant pour la solution du litige, le plus simple et le moins onéreux.

Ce n’est pas nécessaire de dresser une expertise.

Il n’est pas certain que cette règle soit toujours dans l’esprit des juges qui connaissent surtout l’expertise.

Par mesure de simplicité, la mesure peut être exécutée immédiatement, le juge peut se déplacer, il peut faire plusieurs mesures d’instruction en même temps : faire comparaitre des parties, interroger les tiers, modifier les mesures d’instruction en cours de route.

Grande souplesse.

Souplesse aussi du point de vue des formes : la décision qui ordonne, modifie ou refuse d’ordonner des mesures d’instruction peuvent revêtir la forme d’une simple mention au dossier. Juridiquement c’est un jugement avant dire droit, mais forme n’est pas celle d’un jugement. Pas besoin de notifier aux parties.

Exception: la mesure d’instruction qui fait l’objet d’un appel immédiat. Article 150 CODE DE PROCÉDURE CIVILE : « les mesures d’instruction ne sont pas susceptibles de recours indépendamment du jugement sur le fond ». C’est le principe. On a un jugement contre lequel on ne peut pas faire de recours. Il faut attendre le jugement du fond.

« sauf dans les cas spécifiés par la loi ».

Article 150 est d’ordre public : peut être soulevé d’office par le juge.

Cas spécifiés par la loi: un principal qui est que la décision d’expertise peut donner lieu à un recours immédiat. Règle importante.

Toujours lié à la souplesse, le juge peut se déplacer en dehors de son ressort si besoin est, pour procéder à des mesures d’instruction.

Il peut ordonner une commission rogatoire, c’est-à-dire un ordre donné à une autre personne officielle, d’aller exécuter une mesure d’instruction.

Il y a des possibilités d’ordonner des commissions rogatoires à l’étranger.

Les vérifications personnelles du juge

Domaine assez peu connu.

En principe, le juge ne peut pas utiliser ses connaissances personnelles d’une affaire. Il serait un témoin.

Mais il peut faire des vérifications lui-même : c’est considéré comme une mesure d’instruction. Peut faire l’économie d’une expertise ou d’un constat d’huissier.

Permet aussi au juge de mieux appréhender le litige.

Il peut le faire (articles 179 et s.) en toutes matières, et il peut faire toutes les constatations, évaluations, appréciations, ou reconstitutions qu’il estime nécessaires.

Ex: problème de savoir si un restaurant construit sur le théâtre des champs élysées défigurait le théâtre.

Les juges s’y sont déplacés. TGI Paris, 4 avril 1990.

Mais c’est parfois assez subtil, comme le montre une autre affaire : Cour de cassation, Civ 1, 4 février 1992: litige qui à cette époque avait fait couler de l’encre. Le livre La Bicyclette Bleue plagiat d’Automne en emporte le vent?

Les 1ers juges ont lu les 2 livres : il n’y a pas plagiat.

Question : les juges avaient-ils suffisamment utilisé leurs pouvoirs en faisant des considérations générales.

Cour de cassation : comparaison ligne à ligne aurait du être faite.

Pas seulement se déplacer sur place, mais aussi dans les lignes d’un roman.

Le juge peut utiliser d’autres mesures d’instruction au cours de sa vérifiaction : il peut se faire assister d’un technicien.

Ex : architecte pour le restaurant, spécialise du roman pour Automne en emporte le vent.

Il est aussi possible pour un Tribunal de désigner un juge pour aller faire des vérifications personnelles.

Le juge doit respecter le contradictoire : avertir les parties, dresser un PV et leur envoyer.

C’est la seule catégorie qui permette de classer l’amicus curiae, c’est-à-dire l’ami de la Cour. C’est un mécanisme qui a été réinventé dans un arrêt d’Assemblée plénière du 31 mai 1991: affaire des mères porteuses. Le Tribunal avait besoin d’un avis extérieur. Fait appel à un professeur en médecine. Le juge lui dit « Salut l’ami » : celui qui peut permettre à la Cour de mieux comprendre l’affaire. Non pas d’un point de vue technique mais sur la solution qui serait la meilleure. A la limite de l’avis juridique. Ce n’était pas un expert. Son point de vue à lui sur la question qui était posée.

L’amicus curiae est une façon de faire une vérification personnelle en invitant quelqu’un qui a un avis à le donner.

La comparution personnelle des parties

Curieusement, il arrive, et cela n’est pas rare, qu’un juge rende un jugement sans jamais rencontrer les parties, mais seulement leurs avocats.

Or il peut être utile d’être en contact physique avec les parties pour essayer de démêler l’exagération, les déformations.

Il y a une sorte de droit commun de la comparution personnelles, et des règles spéciales pour l’aveu et le serment.

1) La comparution personnelle en général

Article 184: le juge peut en toutes matières faire comparaitre personnellement les parties ou seulement l’une d’elles.

Soit le Tribunal écoute dans son ensemble les parties, soit seulement un des juges qui est chargé de les entendre.

Cette comparution peut toujours avoir lieu en chambre du conseil. C’est une salle où le public n’est pas admis.

Si l’une des parties ne peut pas se déplacer, le juge peut se transporter auprès d’elle.

Le juge a toutes libertés dans la manière de mener l’interrogatoire : choix des questions, il peut faire venir des techniciens, des experts, confronter une partie avec un témoin. A l’inverse, les parties doivent répondre en personne sans pouvoir lire aucun projet. Réponse doit être spontanée : elle ne peut pas lire un texte.

Procès verbal est dressé avec les déclarations ou l’absence de déclarations.

PV est relu par le greffier, le juge et signé par tous les participants.

Le juge peut utiliser ces éléments comme un commencement de preuve qu’il peut utiliser avec un témoignage.

2) Les règles spéciales de l’aveu

L’aveu est une déclaration dans laquelle une personne reconnait pour vrai un fait de nature à produire des conséquences juridiques à son encontre.

L’aveu peut être judiciaire ou extra judiciaire. En droit des obligations, on étudie l’aveu extrajudiciaire.

L’aveu judiciaire est la déclaration faite ne justice par une partie ou son représentant, à l’occasion de la comparution personnelle, voire dans d’autres circonstances, et aussi par le représentant ad litem.

Ainsi, les conclusions d’un avocat ou d’un avoué peuvent comporter des aveux. On retient en général que les déclarations d’un avocat au cours d’une plaidoirie ne peuvent pas constituer un aveu dans la procédure écrite. Dans la procédure écrite, l’avocat ne représente pas la partie dans la plaidoirie : il l’assiste.

Dans la procédure orale, l’avocat représente la partie quand il plaide. C’est l’oral qui compte. La plaidoirie est alors un acte de procédure faite au nom et pour le compte d’une partie.

Si un avocat fait un aveu à l’oral, l’aveu est judiciaire car il représentait la partie à ce moment.

Dans la procédure écrite, l’aveu fait à l’oral n’est pas un aveu judiciaire : il ne peut pas avouer à la place d’une partie qu’il ne représente pas.

Civ 1, 3 février 1993: ce qu’avait dit un avocat a été considéré comme un aveu (dans la procédure orale). La procédure orale est souvent un piège.

L’aveu extrajudiciaire est l’aveu qui est fait hors de la présence du juge siasi, éventuellement dans une autre instance.

3) Le serment

C’est la dernière preuve irrationnelle dans notre procédure. Dernière issue du Moyen-âge et de l’époque où on utilisait des moyens de preuve liés au sacré et à des procédures orales.

Ici, il s’agit du serment qui sert à faire une preuve. Autre type de serment : à l’entrée dans une profession. Manière d’adhérer.

Dans les 2 cas, on voit se dessiner une forme de contrat, d’adhésion, d’accord.

Ce qui se dessine derrière le serment, c’est une transaction.

Il y a 2 types de serments dont un seul type est une mesure d’instruction, mais on va étudier les 2 en même temps.

Le serment supplétoire

Mesure d’instruction.

Chaque époque privilégie un moyen de preuve. Au Moyen-âge, c’était le serment.

L’aveu et l’écrit sous l’Ancien Régime.

Depuis assez peu de temps, c’est l’expertise.

Pour autant, les moyens de preuve ne disparaissent pas. Le serment perdure et certains auteurs voient même un petit retour du serment.

Le serment est une déclaration faite par une partie en sa faveur.

Le serment supplétoire est une déclaration faite par une partie à l’instance pour suppléer l’insuffisance des éléments de preuve dont dispose le juge.

Il y a eu des éléments, sinon le juge n’aurait pas pu prendre des mesures d’instruction.

Le serment supplétoire est déféré d’office par le juge et n’est pas une preuve parfaite, contrairement au serment décisoire et à l’aveu judiciaire. Elément laissé à l’appréciation du juge.

Ce serment est régi par des dispositions du Code civil : 1366 et s. (pour l’admissibilité) et par des dispositions du CODE DE PROCÉDURE CIVILE : 317 et s. (pour l’administration).

Peut être demandé devant tous les juges, même le juge des référés, mais pas devant la Cour de cassation qui n’est pas un juge du fait.

Il peut être déféré en tout état de cause, c’est-à-dire à tout moment de la procédure, et en toutes matières.

Une partie peut demander à ce que le juge défère le serment, mais le juge n’est pas lié et n’a pas à motiver son refus.

Conditions: il n’est déféré d’office que s’il est nécessaire d’y recourir et s’il existe un commencement de preuve.

Le juge doit préciser les faits sur lesquels il fixe le serment, il précise l’heure et le lieu où il sera reçu et indique que le faux serment expose son auteur à des sanctions pénales.

Article 434-17 CP: sanctions pénales.

Le serment ne peut être fait que par la personne oralement et à l’audience. Aspect de procédure orale, logique puisque remonte au Moyen-âge.

Une fois le serment prêté, la partie adverse peut les discuter et s’il s’avère que c’est un faux jugement, la voie de la révision pourra être utilisée.

Le serment décisoire

Ce n’est pas une mesure d’instruction : il est au pouvoir des parties.

Cela tranche définitivement le litige.

Cela implique aussi un peu le juge.

Une des parties, peu importe laquelle, prend l’initiative de déférer le serment.

Dans ce cas, le juge va ordonner le serment décisoire.

C’est risqué pour une partie de déférer le serment puisque ça tranche le litige définitivement. Pourtant, il semblerait que ce ne soit pas si rare : quand l’affaire est perdue par manque de preuve, on le sent. Il ne reste qu’une carte à abattre : le serment décisoire.

L’autre peut prêter serment. Sa prétention est établie. Le jugement lui est favorable.

Il peut refuser de prêter serment. Sa prétention n’est pas établie : le jugement ne lui est pas favorable.

Il peut aussi référer (=renvoyer) le serment à la 1^ère partie. Il doit accepter ou refuser de prêter serment.

Il y a eu un arrêt sur la question :

Civ 3, 10 mars 1999 : il y avait déjà eu une expertise et ensuite simplement, une partie a déféré le serment. Le juge dans ce cas là a refusé d’ordonner le serment. Il a ajouté une condition au texte : le serment n’était pas nécessaire puisqu’il y avait déjà eu une expertise.

L’expertise, qui est le mode de preuve actuel, l’emporte sur le serment.

Le serment décisoire est possible en toutes matières, devant toutes les juridictions sauf la Cour de cassation. Comme le serment supplétoire.

Une condition supplémentaire : les parties doivent avoir la libre disposition de leurs droits.

On voit un point commun avec la transaction qui n’est possible que si les parties ont la libre disposition de leurs droits. Domaine qui n’est pas d’ordre public.

On peut demander à un mandataire ad litem de déférer le serment mais il faut un mandat spécial.

C’est presque une transaction car les parties vont aboutir à une solution indépendamment de la décision du juge.

Le juge est totalement lié. Cela ressemble donc à une transaction homologuée par le juge.

Dans une transaction, il faut que les parties fassent une concession. Celle qui prête serment va entièrement gagner, sans concession.

La déclaration des tiers

Le serment reste très marginal : c’est un peu un dernier recours.

C’est le mode d’administration judiciaire du témoignage.

Vise à éclairer le juge sur des faits dont les tiers ont personnellement connaissance et qui sont obligés (art 11 Code civil) de concourir à la manifestation de la vérité.

Plusieurs termes sont employés.

1) La déclaration par voie d’enquête

L’enquête, c’est l’audition des témoins par le juge. C’est le mode le plus ancien, le plus traditionnel.

Mais ce mode traditionnel a été allégé avec le CODE DE PROCÉDURE CIVILE pour favoriser la spontanéité des tiers.

Peut-être que cette enquête n’a pas eu le succès qu’on attendait.

Ne pas confondre l’enquête qui est l’audition d’un témoin avec l’enquête sociale qui n’est pas un moyen de preuve et ne vise pas à rechercher des témoignages.

Articles 204 à 231 CODE DE PROCÉDURE CIVILE.

 Il y a l’enquête sur-le-champ quand le juge entend immédiatement une personne dont l’audition lui parait utile.

 Enquête ordinaire : le juge détermine à l’avance les faits à établir et les témoins qui devront être entendus.

L’enquête peut être demandée par une partie qui doit préciser les faits concernés par l’enquête et les données, l’identification du tiers dont elle sollicite l’audition.

Le juge peut ordonner l’enquête d’office : c’est lui qui fixe les faits.

Les témoins sont convoqués 8 jours avant l’enquête et les parties sont informées par lettre de l’enquête.

Seules peuvent être entendues en justice les personnes capables de témoigner. En matière de divorce, les descendants ne peuvent pas témoigner sur les griefs du divorce.

Article 205 Code civil.

Les témoins peuvent demander une indemnité.

Le témoin qui ne se déplace pas risque 3 000 euros d’amende.

Il y a des dispenses de témoignages pour les parents ou alliés en ligne directe de l’une des parties, et pour les tiers qui bénéficient d’un motif légitime (statut diplomatique ou secret professionnel).

Si un médecin témoigne, son témoignage sera reçu alors même qu’il a un secret professionnel, et on ne dira pas qu’il a violé le secret professionnel.

En revanche, il peut refuser de témoigner en raison de ce secret professionnel.

Les témoins sont entendus séparément dans l’ordre fixé par le juge, en présence des parties et des avocats, qui ont été appelés pour respecter le contradictoire.

Les témoins sont interrogés par le juge. Pas de cross examination comme en commom law. Les parties ou leurs avocats ne doivent pas interrompre le juge ou les témoins et ne doivent pas les interroger eux-mêmes.

Tout est mis dans un PV signé et daté par le juge et le greffier.

2) La déclaration par voie d’attestation

C’est une innovation du CODE DE PROCÉDURE CIVILE qui était une pratique. La pratique est une source de droit en procédure civile.

Articles 200 et suivants.

L’attestation est un témoignage par écrit.

Présente l’avantage de la simplicité mais garantit moins que l’enquête la sincérité et la spontanéité d’un témoignage.

Déclaration datée et signée d’un témoin avec un document qui justifie de son identité et l’indication des relations qu’il entretient avec les parties.

Déclaration indique qu’elle est établie en vue de son utilisation en justice et que le témoin connait les sanctions pénales auxquelles il s’expose (1 an de prison et 15 000 euros).

L’attestation n’est pas annulée en cas d’omission d’une mention car aucun texte ne le prévoit. Mais l’attestation peut être écartée des débats. Il faut juste que le juge motive sa décision d’écarter la pièce des débats.

L’attestation doit être communiquée à l’adversaire, comme toutes les pièces, et si le juge a un doute, le juge peut procéder à une enquête du témoin qui a rédigé l’attestation.

3) L’audition du mineur

Article 388-1 Code civil : le mineur peut être entendu dans toute procédure de concernant par le juge ou par une personne désignée par ce juge.

Les juges n’ont jamais le réflexe de faire appel aux enfants alors que ça permettrait de prendre conscience des enjeux d’une décision.

Le mineur peut demander à être auditionné : dans ce cas, le juge peut le refuser, mais en le motivant. Donne une chance supplémentaire au mineur d’être entendu.

Le mineur peut être entendu seul, avec son avocat, voire avec une personne de son choix.

Si le juge s’aperçoit que la personne qu’a choisie le mineur n’est pas dans son intérêt, le juge peut désigner une autre personne.

Date d’une loi du 8 janvier 1993 qui traduit en droit français la convention internationale des droits de l’enfant qui prévoit le droit à l’enfant d’exprimer son opinion sur les droits qui l’intéresse.

Cependant, ça n’est possible que pour le mineur qui a suffisamment de discernement, sans limite d’âge.

Signification : un enfant de 12 ans a assez de discernement.

C’est une question d’appréciation dont peut user le juge pour refuser d’entendre un enfant. Les juges n’aiment pas l’audition des enfants en matière d’autorité parentale.

Il y a une habitude à avoir qui n’est pas celle de l’audition d’adultes. La notion de vérité n’est pas la même pour l’enfant et pour l’adulte. Pour l’enfant, mentir peut être une façon de se construire.

Ce qui est ambigu, c’est que cette audition ne lui donne pas la qualité de partie à la procédure, même dans les procédures sur l’autorité parentale. L’enfant est l’objet de la procédure.

La qualification procédurale de l’audition du mineur est incertaine. Dans le CODE DE PROCÉDURE CIVILE, cette audition est réglée à l’article 338-1 et s et cela donne une indication de l’incertitude que le législateur a laissé. Ch 9 bis « l’audition de l’enfant en justice » qui suit « l’intervention forcée » et précède un titre 10 sur la récusation d’un juge.

L’audition d’un mineur ne se trouve pas dans la partie concernant les mesures d’instruction.

Par conséquent, cela se rapproche plus de l’audition d’un témoin, d’une enquête, puisque l’enfant reste tiers à la procédure. Mais en même temps, ce n’est pas un simple tiers.

Civ 1, 18 mai 2005: Chloé a 12 ans et après le divorce de ses parents réside avec sa mère. D’abord en Bretagne, puis aux Etats-Unis. Le père risque de ne plus voir sa fille du tout. Il tente d’obtenir le transfert de la résidence. Le père est maladroit : il n’arrête pas de dénigrer la mère.

1^ère instance : il n’obtient rien.

CA : au cours du délibéré, Chloé envoie une lettre au Tribunal : « je ne souhaite plus vivre avec ma mère et je souhaite rentrer en France vivre avec mon père ». Les juges disent que la demande est tardive. Ce n’est plus l’instruction.

Cour de cassation : casse l’arrêt en disant que la CA aurait du prendre en compte la demande d’audition dans l’intérêt supérieur de l’enfant et pour tenir compte de son droit d’être entendu.

Arrêt qui a un autre aspect : va appliquer directement la convention internationale des droits de l’enfant qui ne faisait pas l’objet d’une application directe jusque là.

Difficile à prendre en compte car en effet, une mesure d’instruction ne peut pas être prise en compte au moment du délibéré.

On se dirige vers la reconnaissance de la qualité de partie aux enfants mineurs. L’enfant devient une partie. Une partie peut faire une note en délibéré qui permet au juge de rouvrir les débats. L’audition du mineur est de moins en moins un témoignage et de plus en plus une comparution personnelle.

Les mesures d’instruction exécutées par un technicien

On est en cours de l’instance. Le travail des parties et du juge est d’appliquer une règle de droit sous la forme « si… alors… ». C’est si tels faits entrent dans telle catégorie juridique, alors il y a tel effet.

On a largement vu la répartition des juges entre les parties et le juge.

On a vu que les parties devaient alléguer les faits et tenter de les prouver.

Les mesures d’instruction sont des mesures prises par le juge pour tenter d’aider les parties à prouver les faits.

Le moyen le plus fréquent est de faire appel à un technicien. Intervention d’une personne qui n’est pas un juge, qui n’est pas une partie, et qui intervient au stade des faits.

Un expert, plus généralement le technicien, est un personnage qui est un tiers au litige et va intervenir au stade des faits pour apporter ses lumières, une connaissance technique. Or lorsque le code a été refait dans les années 1970, un des buts a été d’améliorer cette partie du procès car elle était devenue source de lenteur et de cout.

L’évolution avait commencé avant les années 1970, et c’est le défi du CODE DE PROCÉDURE CIVILE.

Les auteurs imaginent des mécanismes qui ne sont pas des expertises, qui sont plus simples que des expertises, et qui pourraient donc être plus rapides et moins couteuses.

Ces procédés sont la constatation et la consultation.

Pour bien montrer que le but est de simplifier le domaine, les auteurs vont dire qu’en principe, si le juge veut faire appel à un technicien, il devra faire appel à la constatation ou à la consultation. L’expertise est subsidiaire.

Le résultat est assez décevant puisque les juges ordonnent la plupart du temps une expertise et très rarement des consultations ou constatations, même si parmi les mesures d’instructions, l’appel à un technicien est la plus utilisée, et d’assez loin. Les vérifications personnelles du juge sont exceptionnelles.

Pour parvenir à ce résultat de simplification et de moindre cout, il va aussi y avoir des règles, dont certaines vont être communes, et d’autres spécifiques à chaque mesure d’instruction.

1) Les dispositions communes à toutes les mesures d’instruction faisant appel à un technicien

Le juge va faire appel à un technicien.

Le technicien a vocation à être un assistant savant du juge. Ce n’est pas un témoin.

En droit français, l’expert n’est pas un témoin (contraire en Common Law).

Le risque de faire appel à cet assistant technicien, est que le juge soit aveuglé par son avis et ne soit pas en mesure de se défendre, et qu’il soit aveuglé par son avis. Au lieu d’avoir un gouvernement des juges, on aurait un gouvernement des experts : pouvoir expertal.

Le problème a été perçu depuis longtemps. Les règles du CODE DE PROCÉDURE CIVILE ont été écrites au regard de ce risque.

Ces règles vont répondre à 2 principes complémentaires :

 Le principe de la soumission du technicien au juge.

 L’indépendance du juge à l’égard du technicien

Le principe du contradictoire doit aussi être pris en compte.

L’indépendance du juge vis-à-vis du technicien

Le juge a d’abord le choix total du technicien.

Il n’est pas tenu par les listes d’experts établies pour les CA.

Si le technicien qu’il a nommé ne le satisfait pas, il peut le remplacer facilement.

Tout est fait pour préserver l’indépendance du juge : il choisit qui il veut, il peut le remplacer, il peut diminuer ou accroitre la mission, il peut assister aux missions, il peut lui demander de compléter son travail par écrit ou à l’audience.

Il a tous les pouvoirs vis-à-vis du technicien.

Article 246: « le juge n’est pas lié par les constatations ou les conclusions du technicien ».

Parfois le droit pose des règles qui ne sont pas très réalistes.

En pratique, 9 fois sur 10, le juge suit les avis de l’expert (test dans un Tribunal de commerce).

Dans des domaines du droit de la filiation, le juge suit toujours la solution de l’expert.

De plus, en matière de filiation, l’expertise est de droit.

Quand il y a des actions en matière de filiation, les Tribunaux doivent ordonner l’expertise, et la suivent ensuite. Autant dire que c’est l’expertise génétique qui décide aujourd’hui qui est le père d’un enfant.

La filiation n’est pourtant pas qu’une question biologique. Il y a un élément affectif qui rentre en compte.

Ce gout de l’expertise pour les juges fait que l’élément biologique l’emporte dans l’établissement d’une filiation.

C’est l’évolution des techniques, dont l’usage est rendu possible par les règles de procédure qui ont modifié des règles de fond.

RTD Civ 1999 p 530

Il y a rarement une aussi faible marge d’incertitude en matière d’expertise. C’est l’expert qui tranche le litige de filiation, pour le dire de manière raccourcie.

La soumission du technicien au juge

Le technicien doit accomplir sa mission avec conscience, objectivité, et impartialité, dans les délais qui lui sont impartis.

Il doit le faire personnellement, et la Cour de cassation vérifie que le technicien a travaillé en personne (on verra des exceptions).

Il peut recueillir des informations d’un autre technicien, que l’on appelle des sachants ou des sapiteurs = personnes qui ont un savoir précis, encore plus précis que le technicien sur un élément de la recherche.

L’audition du sapiteur doit respecter le contradictoire et le juge doit pouvoir l’identifier.

Il doit répondre à une question, mais il ne doit pas répondre à d’autres questions, sauf si les parties donnent un accord écrit.

Surtout, l’expert (ou le technicien) ne doit jamais porter d’appréciation juridique (article 238).

Il doit rester du coté des faits, de telle sorte qu’il n,’empiète pas sur le travail du juge.

Il ne doit jamais concilier les parties.

Ces 2 règles visent à empêcher le technicien d’empiéter sur le travail du juge.

Il n’empêche que si un expert porte une appréciation juridique, le juge peut ne pas en tenir compte, mais il peut aussi se l’approprier, alors même que le technicien a excéder sa mission.

De la même manière, le juge peut tout à fait demander au technicien de déposer son rapport à un certain moment pour faciliter la conciliation des parties. Il peut y avoir une tactique du juge qui est de voir qu’il y a une transaction entre les parties possible, mais que celle-ci attendent le rapport de l’expert.

Aucun texte ne prévoit la nullité des actes du technicien s’il n’a pas respecté ces 2 principes.

Normalement, il faut un texte pour obtenir une nullité, ou il faut qu’on soit plus au fond que sur la forme.

Aujourd’hui, certains suggèrent que l’on donne le droit au technicien de concilier les parties.

D’un point de vue théorique, il faut bien saisir que s’il ne peut porter d’appréciation juridique, le travail d’un technicien ne peut pas être purement factuel. Même s’il fait un travail qui ne porte que sur les fiats, il fait un travail de nomination. Il nomme ce qu’il s’est passé. Ce simple fait conduit à s’approcher d’une qualification juridique.

Ex: « la cause du dégât des eaux est… » : le simple fait de dire ce qui est la cause d’un dégât des eaux, c’est une qualification juridique. S’il dit que la cause se trouve dans l’appartement de M. untel, il avance sur l’imputabilité de la faute.

Le travail du technicien opère une préqualification des faits. Le juge ne fait pas exactement une qualification des faits : il qualifie des faits qui ont été préqualifiés par le technicien. Il travaille à partir des nominations, des mots que lui apporte le technicien.

On sent avec cette idée de préqualification que c’est facile de passer à la qualification : de nommer la personne propriétaire de l’appartement d’où vient la fuite d’eau et de dire que la personne est responsable.

Le technicien construit les faits, de même que le témoin reconstruit les faits. Le technicien construit les faits selon ses modèles techniques et théoriques en les nommant et en les préqualifiant.

Il y a une continuité entre le fait et le droit.

On comprend l’importance d’une mesure d’instruction faite par un technicien et de l’application du principe du contradictoire : il faut, puisque le droit se décide déjà au stade où les mesures sont prises, que les parties puissent se défendre.

Les techniciens peuvent être récusés pour les mêmes causes que les juges : s’ils sont un membre de la famille d’une des parties, s’ils sont amis avec l’une des parties.

Ils peuvent être remplacés à la demande de l’une des parties, si les parties estiment qu’ils n’ont pas rempli leur devoir : consciencieux, objectifs et impartiaux.

2) Les dispositions propres à la constatation et à la consultation

Ces 2 mesures sont différentes, mais elles ont le même régime juridique.

S’il n’y a pas d’investigation à mener pour établir les faits, le juge peut commettre une personne pour procéder à des constatations matérielles. On fait souvent appel à l’huissier qui va faire un constat.

Le constatant ne doit porter aucun avis sur les conséquences de droit et de fait de ce qu’il constate.

Même en faisant du pur constat, l’huissier construit les faits. Il ne les invente pas mais il les construit en les nommant.

Si la question est purement intellectuelle, le juge peut alors charger un technicien de fournir une consultation.

Ex: un expert comptable pour calculer le préjudice financier d’une entreprise.

Si le CODE DE PROCÉDURE CIVILE avait été pris au pied de la lettre, beaucoup d’expertises pourraient être des consultations.

D’ailleurs, le préjudice est une notion juridique. Donc le travail du consultant est un travail préjuridique.

Les consultations demandées à des universitaires : elles portent sur le droit et non pas sur le fait.

Les 2 mesures peuvent être ordonnées à tout moment, même en cours de délibéré ou en cours d’une conciliation.

La différence entre les 2, c’est que les constatations sont en principe écrite, sauf si le juge demande une constatation orale, alors que les consultations sont en principe orales, mais le juge peut demander à ce qu’elle soit écrite.

3) Les dispositions propres à l’expertise

L’expertise est en principe subsidiaire que les 2 autres. Mais en pratique, elle est beaucoup plus fréquente et même systématique dans certains contentieux.

On estime qu’il y a une expertise dans 5% des affaires civiles.

Il y a une jurisprudence très importante et 23 articles dans le CODE DE PROCÉDURE CIVILE.

On n’arrête pas de modifier l’expertise.

Le formalisme est beaucoup plus développé que pour la constatation et la consultation.

Durée plus longue : formalisme + plus de travail à l’expert.

Le travail prend tout de suite 2 ans.

La fonction d’expert judiciaire n’est pas une profession. Il s’agit de professionnels d’une certaine spécialité, qui se voient confier par le juge, pour un litige précis, une mesure d’instruction. Il s’agit de professionnels de tous domaines, et pas seulement de technique. Ce sont les hommes de l’art : médecin, géomètres, experts comptables, géologues, architectes, …

Ce n’est pas une profession, mais certains en font une profession. Ils sont toujours appelés par le juge si le juge est content de ses services, il va faire appel au même.

La liste d’experts opère une sélection discrète d’ailleurs assez obscure qui n’est pas obligatoire, des personnes dont on va considérer a priori qu’elles ont un savoir. Le simple fait d’être sur la liste permet d’être présenté comme celui qui détient un savoir.

En droit français on ne nomme qu’un expert et tout va reposer sur la rigueur, sur la compétence spécifique de cet expert.

Il est compétent parce qu’il est sur la liste et il est sur la liste, on ne sait pas pourquoi.

Système de Common Law : chaque partie a son expert. Il y a donc 2 experts. Il y a donc un débat entre experts. Une certaine vérité technique, scientifique, émergera. C’est le juge qui va être plus ou moins convaincu par ce que diront les experts.

Il y a une construction de la science, au-delà de la construction des faits. On construit ce qui est vrai.

L’expert, la plupart du temps, est quand même choisi, et il prête serment : le serment n’est pas probatoire mais promissoire. L’expert promet qu’il fera de son mieux pour dégager la vérité, la réalité des faits.

Mais si on fait appel à un serment, il reste une part d’irrationalité, serment dans l’histoire est lié au sacré

… cf Aude

Cette vérité objective est hors de portée. Il y a toujours une certaine construction de la vérité.

Il y a certains experts qui sont réglementés : l’expertise génétique, l’expertise en diagnostique d’entreprise que l’on peut utiliser en matière de procédure collective.

Il y a une loi du 11 février 2004 qui impose une période d’essai de 2 ans à tout nouvel expert et une inscription comme expert pour 5 ans maximum à condition qu’ils aient acquis la connaissance des principes directeurs du procès.

Cette loi a essayé de mettre de l’ordre pour s’assurer que les experts maitrisaient les principes directeurs du procès, et en particulier le principe du contradictoire.

Il y a des litiges actuellement, parce que des experts ont été désinscrits. Ils essaient d’obtenir une réinscription et ils exigent que les principes du contradictoire et d’impartialité soient respectés dans la décision de la désinscription. On leur a répondu qu’ils n’avaient aucun droit à l’inscription. Donc les principes n’ont pas à s’appliquer.

1. La décision d’expertise

Pour l’expertise, on parle de petit procès dans le grand procès : on établit les faits, on les préqualifie, on les construit. Dans certains procès, tout se passe au moment de l’expertise.

C’est le juge qui prend cette décision. C’est une décision relativement formelle, contrairement à la décision de constatation ou de consultation. Il doit exposer les circonstances qui rendent nécessaire l’expertise, il doit nommer un voire plusieurs experts, mais surtout, il énonce les chefs de la mission d’expertise et il donne un délai à l’expert pour rendre son rapport, et il indique aussi quand l’affaire sera examinée de nouveau (depuis le décret du 28 décembre 2005).

L’expert apprend par une lettre ou par e-mail qu’il a été nommé dans telle ou telle affaire.

Après, il fixe une réunion préparatoire avec le juge et les parties, pour préciser les termes de la mission. Ils font un calendrier des opérations.

L’expert ne commencera son travail qu’à partir du moment où la provision sera versée et consignée par les parties. Si les parties ne versent pas la provision, la nomination de l’expert devient caduque. L’instance continue pour aller vers le jugement et le juge peut tirer des conséquences en termes de preuve du fait que les parties n’ont pas consigné les parties.

Cette ordonnance du juge est une décision importante : elle peut donner lieu à un appel immédiat à condition d’obtenir l’autorisation du 1^er président de la CA (en cas de motif grave et légitime qui justifie l’appel). Il faut établir qu’il y a un motif grave et légitime.

Jurisprudence : une expertise demandée pour savoir ce qui était pensé par les salariés. La mission d’expertise portait atteinte à l’intimité de ces salariés. Voilà le type de motif grave et légitime.

Le mot expertise est utilisé depuis peu de temps (2 siècles environ). Il s’est surtout développé au 20^ème, et son origine étymologique est épreuve. Même origine étymologique que preuve. L’expertise est devenue la preuve par excellence.

Depuis le décret du 28 décembre 2005, l’expert peut faire appel à un assistant.

1. Les opérations d’expertise

Elles sont assez formelles. Elles sont plus lourdes, plus complexes que les opérations de constatation et de consultation.

Le Ministère public peut être présent aux opérations d’expertises. Il peut exiger que ses observations soient indiquées dans le rapport ainsi que les suites qui ont été données à ces observations.

L’expert doit suivre la mission qui lui a été impartie. Il a une obligation de faire. Il doit informer le juge de l’avancement de son travail et de ce qu’il a pu accomplir.

S’il se heurte à des obstacles ou s’il a besoin d’élargir le champ de sa mission, il peut en faire le rapport au juge. Le juge peut lui accorder cette extension, et proroger le délai.

Un problème qui n’est pas du tout envisagé par le droit : l’expert peut avoir le problème qui est qu’on lui indique une mission (ex : dire quelle est l’origine d’un incendie) mais souvent, on ne lui indique pas par quelle méthode il doit accomplir sa mission.

Dans beaucoup de domaines, il y a souvent plusieurs méthodes pour déterminer tel ou tel fait. Le problème se pose en matière d’expertise génétique : il y a plusieurs méthodes.

En matière de responsabilité de la construction, il y a aussi plusieurs méthodes.

Le choix de la méthode est déjà une décision dont dépendra le résultat.

On ne sait pas si c’est le juge ou l’expert qui doit décider. En pratique, l’expert se débrouille.

Normalement l’expert doit faire lui-même ses opérations d’expertise.

Il doit exécuter personnellement la mission (intuitu personae).

Il peut faire appel à un autre technicien d’une spécialité différente de la sienne.

Le décret du 28 décembre 2005 ajoute qu’il peut se faire assister d’une personne de son choix pour alléger sa tache. Il s’agit d’une personne de la même spécialité.

Intérêt de la disposition: aller plus vite, faire une expertise plus rapidement.

Risque: arriver à une sous-traitance d’expertise avec des experts réputés qui ensuite distribuent le travail à des collaborateurs, ce qui pourrait nuire à la qualité du rapport.

Incohérence dans la réglementation: la disposition rend le contrôle de l’expert plus difficile. On cherche à la fois la qualité et la rapidité, ce qui est difficile.

L’expert doit respecter le contradictoire (loi de 2004), ce qui suscite un contentieux, notamment parce que les experts ne sont pas a priori des juristes. Souvent, ils sont avant tout experts, et pas juristes. Pendant longtemps, ils ne percevaient pas l’intérêt du principe du contradictoire.

Le contradictoire en matière d’expertise :

Arrêt de la CEDH, Mantovanelli, 18 mars 1997: concerne les tribuanux administratif mais s’applique à tout le monde. Les parents attaquent le médecin en raison du décès de leur enfant.

A aucun moment, ni de la 1^ère instance ni de l’appel, les parties n’ont été informées de la date des opérations d’expertise et ont découvert des documents dans le rapport d’expertise qu’elles ne connaissaient pas.

Elles saisissent la CEDH en disant que c’était contraire au contradictoire dans la mesure où toutes les expertises ont conclu à l’absence d’erreur médicale par rapport aux connaissances actuelles de la médecine. Les parents estiment qu’ils auraient pu être au courant des dates et des documents.

CEDH : pour respecter le principe, il n’est pas obligatoire que les parties participent à toutes les étapes de l’expertise. Elles doivent pouvoir faire valoir leurs observations avant la remise du rapport.

Respect du contradictoire de manière particulière.

En procédure civile, le respect du principe du contradictoire veut dire que si une partie remet une pièce à l’expert, l’expert doit s’assurer que cette pièce a aussi été communiquée à l’autre partie.

Il doit aussi prendre en considération les observations des parties en cours d’expertises. Ces observations sont des dires.

Ces dires sont un acte de procédure, mais ce ne sont pas des conclusions car elles ne portent que sur le droit. Ces dires sont joints à l’avis d’expert.

Décret du 28 décembre 2005: ce décret impose ce qu’on appelle des dires récapitulatifs à l’article 276.

Cette technique du dire récapitulatif est copiée sur une réforme de 1998 (décret du 28 décembre 1998) qui avait imposé les conclusions récapitulatives, autrement dit devant le TGI, il fallait qu’à chaque conclusion, tous les moyens devaient être repris. Sinon, le juge pouvait considérer les demandes non reprises comme abandonnées.

A l’époque, on avait dit que ça ferait du travail supplémentaire à l’avocat.

En matière d’expertise, même idée : il faut reprendre les anciens dires, sinon ils sont considérés comme abandonnés.

Les parties remettent les documents nécessaires à l’expert. Si une partie est récalcitrante, l’expert en informe le juge qui peut contraindre la partie à fournir les documents. Si elle résiste encore, le rapport sera rendu en l’état et être défavorable à celui qui devait rendre la pièce. « Jugement en l’état des preuves ».

L’expert peut demander un supplément de provision. S’il n’est pas payé, il peut rendre le rapport en l’état.

Il y a des avocats dont le métier est d’aller plus souvent dans les réunions d’expertises qu’à l’audience.

Il y a des parties présentes : elles viennent avec leurs avocats, parfois avec leurs propres experts, et vont essayer, en cours d’expertise de glisser des observations.

On sait que lorsque le rapport d’expert est rendu, c’est plié. C’est avant qu’il faut faire changer la solution.

1. L’avis de l’expert

C’est assez peu formaliste.

Il n’est pas forcément écrit, alors que la plupart du temps il l’est.

Le juge peut autoriser un expert à exposer son avis oralement à l’audience.

La plupart du temps, il y a un rapport qui est déposé au Greffe. Il n’y a qu’un rapport, même s’il y a plusieurs experts, ou si l’expert a utilisé l’avis d’un expert d’une autre spécialité.

Si le juge n’est pas satisfait, il peut poser de nouvelles questions à l’audience à l’expert.

En pratique, il existe des prérapports : permettent aux parties de savoir dans quel sens l’expert va aller pour présenter des observations. Pourra conduire à une modification de l’avis.

Dans le rapport Magendie, il était question d’imposer le prérapport pour parties de présenter leur avis.

On apprend du jour au lendemain quelle est la position de l’expert, sans pouvoir la modifier.

Il y a très peu de contre expertises. C’est au juge de le décider à la demande des parties. Les avocats évitent de demander car cela laisserait entendre que l’expert n’est pas bon, alors que l’expert est désigné par le juge.

Dès le dépôt du rapport, le juge va fixer la rémunération définitive de l’expert en fonction du travail accompli, du respect du délai ou de la qualité.

Il peut y avoir un contentieux de la rémunération de l’expert devant le 1^er président de la CA : s’il met trop de temps à rendre son rapport, il est possible d’engager la responsabilité d’un expert pour retard.

En général, il y a une transaction qui suit l’expertise. Les parties savent que le juge va suivre l’expert. On a un rapport assez clair entre l’expertise et la transaction.

Sous-section 3 : Le débat

Le débat est le moment où les parties et les avocats se retrouvent pour discuter des faits et du droit.

Il apparait qu’une impression que l’on peut se faire au vu de l’écrit peut changer après le débat oral.

Changement d’impression du juge. Des choses apparaissent nettement au niveau des débats.

Il peut y avoir une conciliation au niveau des débats.

Certes les parties ne sont pas toujours présentes, mais il y a leur représentant.

Le code restait attaché au débat. Progressivement, le débat décline.

• 1 : La forme des débats

Les caractères des débats

Les principes des débats : oralité et publicité.

1) L’oralité des débats

Les débats sont tous oraux, même devant le TGI alors que l’instruction y est écrite.

On y voit une des différences entre la procédure administrative et la procédure civile. La procédure administrative est écrite tout au long de la procédure.

On peut penser que ce maintien du débat oral est un maintien des traditions du temps où le procès était oral totalement.

Il y a certaines procédures civiles qui sont totalement écrites (devant la Cour de cassation). Il y a des procédures orales administratives avec le référé administratif.

Par ailleurs, les plaidoiries ont beaucoup perdu de leur importance en matière civile. Elles procèdent de brèves observations, spontanées, techniques, sur un point ou sur un autre, et répondant à des questions du juge. Il peut même ne pas y avoir des plaidoiries.

L’oralité est en déclin en matière civile. Ce n’est pas le cas en matière pénale. Mais en matière civile, il n’y en a plus guère.

Le président de la juridiction peut mettre fin discrétionnairement au débat quand il s’estime suffisamment éclairé. Il peut même retirer la parole aux parties si la passion ou l’inexpérience les empêche de discuter leur cause avec la décence convenable ou la clarté nécessaire.

Les avocats conseillent aux parties de se taire, mais de venir quand même.

Le décret du 28 décembre 2005 donne la possibilité aux parties de renoncer par avance à l’audience.

Une date est fixée pour le dépôt des dossiers de plaidoiries, et ensuite une date pour le jugement, et c’est tout.

Article 779 modifié par le décret du 28 décembre 2005 : affaires où on peut imaginer que le juge n’aura jamais vu les parties.

On peut imaginer que dans certaines affaires, les choses sont tellement claires, qu’il n’y a plus besoin de plaider. On verra si c’est souvent utilisé ou non.

2) La publicité des débats

Un principe directeur du procès (va plus loin que l’oralité).

Il est prévu à l’article 22 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE et repris à l’article 433.

Le public est admis à l’audience des plaidoiries.

C’est un principe directeur d’ordre public (Cour de cassation). Le CE en a fait un PGD : arrêt Dame David du 4 octobre 1974.

Article 6-1 de la CEDH.

Principe évite la suspicion concernant l’impartialité du Tribunal.

Si tous les procès civils étaient à huis clos, on pourrait se demander ce qu’il s’y passe. Ce serait comme dans une dictature.

C’est pourquoi le principe de publicité ne peut être écarté que par des cas prévus par la loi ou si les parties y renoncent.

En matière de procédure gracieuse, pas de procédure publique. Le juge peut se prononcer sans débat.

Les parties peuvent consulter le dossier, voire s’en faire délivrer une copie si elles ont un intérêt légitime.

Même chose en matière d’état et de capacité des personnes, notamment en matière de divorce (devant le juge aux affaires familiales, les procédures ne sont pas publiques).

Divorce, séparation de corps, tutelle, autorité parentale, …

Dans d’autres cas, la loi vient autoriser que les débats aient lieu en chambre des Conseils. Le juge peut le décider à la demande des parties ou d’office, s’il y a un risque d’atteinte à la vie privée ou s’il y a des désordres de nature à troubler la sérénité de la justice.

Si les débats auraient du être publics et ne l’ont pas été, ou à l’inverse auraient du être en chambre du Conseil et ne l’ont pas été, le jugement est annulé.

Le Tribunal peut régulariser la situation et on ne pourra pas soulever ultérieurement cette critique au jugement.

On ne peut obtenir la nullité que quand on a invoqué la nullité, et que le juge n’a pas régularisé.

Les modalités des débats

L’idée principale et logique est que les débats ont lieu devant la formation de jugelent qui va délibérer.

C’est évident devant un juge unique : débat devant le juge qui va ensuite trancher l’affaire.

Aussi pour les tribunaux paritaires comme le conseil de prud’hommes, le Tribunal paritaire des baux ruraux, et le Tribunal des Affaires de la Sécurité Sociale.

On pourrait imaginer que l’affaire soit plaidée devant un juge et un délibéré du collège.

C’est possible à condition que les parties ne s’y opposent pas. C’est un gain de temps. Possible devant le Tribunal de commerce, le TGI et la CA.

Les parties peuvent s’y opposer : le juge dit aux parties « audience tel jour devant tel juge ». Si on ne veut pas froisser le Tribunal, il ne faut pas s’y opposer.

Les affaires sont normalement jugées par un collège de juges. Elles peuvent être jugées à juge unique à condition que les parties ne s’y opposent pas.

Les débats ont lieu devant un seul juge, mais le juge sera aussi seul à juger.

• 2 : La chronologie des débats