Cours et fiches de droit pénal

Cours de droit pénal

Le cours complet de droit pénal est disponible sur ce lien.

Le cours de droit pénal général a pour objet l’étude de la règle de droit pénal, c’est-à-dire de l’interdit social assorti d’une peine. La loi, expression de la volonté générale, définit strictement chacun des comportements qu’elle prohibe et sanctionne. Ainsi appréhendé, leur recueil (le Code pénal n’étant pas exhaustif) est au discours social ce qu’un dictionnaire est au langage ; son étude constitue le droit pénal spécial.

Mais au-delà des particularités spécifiques à telle ou telle infraction, des règles communes existent qui en constituent la grammaire.

Ainsi, dans la mesure où le droit pénal général a pour objet les principes généraux de l’incrimination et de la sanction, il convient de s’interroger sur le fondement du droit de punir avant de s’intéresser à la règle de droit pénal, à ses éléments constitutifs, ainsi qu’à la mise en œuvre de la responsabilité pénale.

La définition du Droit pénal est la suivante : c’est la branche du droit qui détermine les infractions, les sanctions que la Société impose à ceux qui commettent ces infractions et les mesures de prévention ainsi que les modalités de la répression des faits constitutifs d’infractions.

On pense souvent, à tort, que le Droit pénal est une branche du droit privé. S’il est vrai qu’il est un droit mixte, il appartient bien plus au Droit public qu’au droit privé. Cet aspect est important car il emporte un certain nombre de conséquences dont notamment la publicité des audiences, les infractions commises portant atteinte à l’ordre social.

Le cours de droit pénal est divisé en plusieurs fiches :

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  • L’histoire du droit pénal depuis le code pénal HISTOIRE DU DROIT PÉNAL DEPUIS LE CODE PÉNAL (en vigueur depuis le  01/03/1994)   Le Code pénal est la codification du droit pénal français. Il est entré en vigueur le 1er mars 1994 pour remplacer le code pénal de 1810, et qu’on appelle désormais le code pénal ancien dans les rares décisions devant encore l’appliquer. Le nouveau code pénal a été créé par plusieurs lois promulguées le 22 juillet ... Lire la suite...
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Vous trouverez ci-dessous une Introduction au droit pénal

1)   Définition

Si l’on se place d’un point de vue juridique, c’est l’étude du phénomène criminel, c’est-à-dire des comportements qui, sous des formes diverses, mais aussi des degrés différents, vont être considérés comme contraires à 1 ordre social et contraires à la sécurité publique et, pour cette raison, vont être sanctionnés.

2)   Domaine du droit pénal

Mais avant même d’aller plus avant dans la définition de cette matière, 2 remarques terminologiques permettant de s’en faire une idée plus précises s’imposent :

–         Le droit pénal a été pendant longtemps et encore parfois appelé droit criminel (ce qui peut laisser entendre que seuls les crimes sont réprimés), alors que le droit s’attache à réprimer des actes moins graves : délits, contraventions, selon la classification tripartite des infractions.

–         La dénomination « droit pénal » n’est pas non plus exempte de reproche puisqu’elle peut laisser croire selon l’étymologie latine « poena » (= peine) que seules les peines seront étudiées alors que l’étude des infractions, c’est à dire les faits, sanctionnées par le législateur et que l’on appelle les incriminations, représentent en réalité une part majeure de la discipline appelée droit pénal.

Il existe des subdivisions à l’intérieur de cette discipline.

–         Le droit pénal général

Il a pour objet l’étude de l’infraction, mais aussi de la sanction, ainsi que de toutes les règles qui leur sont applicables.

–         La procédure pénale

Il connaît des interpénétrations nombreuses avec le droit pénal général, peut se définir quant à elle comme l’ensemble des règles relatives à la poursuite et au jugement des délinquants devant les tribunaux.

Elle est une sorte de trait d’union entre l’infraction et la sanction, et porte sur l’étude des opérations qui vont se dérouler entre le moment où les faits délictueux ont été commis et celui où le délinquant va exécuter la peine infligée en cas de condamnation.

Les liens sont donc indissociables : il n’y a pas de droit pénal sans procédure pénale en principe, à la différence du droit civil par exemple, où les règles de droit vont s’appliquer dans la majeure partie des cas en dehors de toute implication de la procédure civile. L’aspect pathologique du droit (c’est-à-dire  le fait d’aller devant les tribunaux) constituant l’exception et non la règle, contrairement au droit pénal.

–         Le droit pénal spécial

Il consacre ses développements à l’étude des différentes incriminations et des sanctions applicables mais cette fois, infraction par infraction. Il vient définir les différentes catégories d’infractions que le législateur a mis en place.

Tout d’abord, infractions contre les personnes (génocides, crimes contre l’humanité, meurtre, viol, agressions sexuelles, etc.…).

Ensuite, les infractions contre les biens (vol, escroquerie, abus de confiance, etc.…).

Il y a également les infractions contre la nation, l’état et la paix publique (délits, crimes de trahison ou d’espionnage).

Enfin, toutes les contraventions de la 1ère à la 5ème classe, donc tout ceci constitue le droit pénal spécial qui n’est pas au programme de cette année.

 

–         Le droit pénal des affaires

Celui-ci se présente comme une subdivision du droit pénal spécial. C’est un droit pénal spécial appliqué aux affaires avec évidemment toute la difficulté de délimiter cette délinquance protéiforme.

Il connaît une réelle spécificité à plusieurs niveaux :

–         Son domaine qui concerne le cadre économique de l’entreprise, des sociétés, des activités économiques ou commerciales en général.

–         Les acteurs, les délinquants en col blanc, les commerçants, les chefs d’entreprise, les dirigeants le + souvent.

–         La variété des domaines d’application, question d’atteinte à la propriété le + souvent, ou encore à la confiance publique, ou encore à l’environnement.

–         La diversité des sources. En effet, en droit pénal des affaires, il n’y a pas que le code pénal : de nombreux textes hors code pénal régissent la matière en droit pénal des affaires.

–         La recherche et le jugement des infractions économiques et financières.

 

–         Le droit pénal international

Il tend aussi à prendre une importance considérable avec la multiplication des sources internationales.

Il peut être défini comme la branche du droit criminel qui règle l’ensemble des problèmes pénaux qui se posent au plan international, et l’on fera appel au droit pénal international dès lors qu’une infraction va comporter ce qu’on appelle un élément d’extranéité conduisant à se trouver en relation avec un ordre juridique étranger au système français, ou encore dès lors qu’il existe une norme supranationale qui prime le droit pénal interne, comme l’expriment très bien Mr HUET et R. KOERING- JOULIN dans leur ouvrage : le droit pénal international détermine la compétence des tribunaux français et la loi applicable à la définition ou à la sanction pénale d’une telle infraction. Il indique aussi si la police française, ou un juge répressif français, peut procéder à des investigations sur un territoire étranger, si la France peut ou doit livrer un délinquant qui s’est réfugié sur son sol par exemple, à un état étranger qui souhaite le poursuivre devant ses tribunaux, si un jugement répressif étranger de condamnation est exécutoire en France, ou encore si un tribunal français peut prononcer une peine prévue par son propre code pénal, mais prohibée par une convention internationale à laquelle la France est partie prenante.

 

–         Le droit pénal comparé

C’est l’étude des différences, mais aussi des ressemblances entre 2 ou plusieurs ensembles juridiques pénaux, cette comparaison se faisant tant au niveau du fond du droit qu’au niveau de la procédure. Quant aux limites géographiques, celles-ci ne s’arrêtent pas à la comparaison entre états différents, mais également à l’intérieur d’un même état, ou encore entre groupes d’un même état. Elles se distinguent même clairement du droit pénal international ou encore du droit pénal européen ou de l’anthropologie juridique.

 

Premier Volet    – Approche statistique : le phénomène criminel

 

1)      La variabilité du phénomène

 

Il s’agit d’étudier les faits, actes ou omissions considérés comme portant atteinte aux règles d’organisation d’une société donnée, règles élaborées afin qu’une masse d’individus puissent vivre ensemble. Ainsi, selon ces règles, du moins dans le modèle social qui est le nôtre,  règles puisant leurs sources dans les préceptes religieux et moraux, est-il admis que ceux qui tuent, qui volent, qui violent, qui abusent de la confiance des autres doivent être punis. Mais il est aussi admis, avec une différence de degré, bien entendu, que ceux qui ne respectent pas les règles de stationnement ou qui déposent leurs ordures n’importe où le soient également.

Le fondement de cette répression est double :

–         on attribue traditionnellement à cette répression une fonction morale. En effet, derrière la punition, on trouve souvent l’idée de justice, d’expiation du coupable, on répond au mal en faisant mal. La fonction de la peine est donc ici rétributive.

–         Mais on reconnaît aussi à la répression une fonction utilitaire, pas seulement morale. Une mission de prévention qui d’ailleurs est double : l’idée n’est plus ici la justice, mais la protection de la société par la prévention.

Une prévention spéciale, tout d’abord, qui permet d’éviter que le coupable ne commette d’autres actes antisociaux à l’avenir, avec l’élimination du condamné ou tout au moins sa neutralisation. Mais aussi avec son amendement, sorte de réinsertion sociale, ou encore un traitement médical qui peut lui être appliqué. Enfin, l’idée d’intimidation, c’est à dire que l’on va compter sur l’intimidation de la personne pour éviter la récidive.

Mais cette idée de prévention peut prendre un aspect de prévention générale par la dissuasion, afin d’éviter que d’autres individus ne commettent à leur tour des infractions. C’est là encore l’idée d’intimidation, d’exemplarité de la sanction, mais appliqué à la collectivité.

Ce phénomène criminel, qui précède toujours la répression, est un phénomène exclusivement humain et est présent quelle que soit l’évolution des sociétés.

 

Mais il reste un phénomène variable. Pourquoi ?

–         Tout d’abord selon le type de société. La polygamie, par exemple, punie en France, ne le sera pas chez nos voisins appliquant la loi coranique.

–         Selon les époques. Par exemple, l’adultère qui était pénalement puni jusqu’en 1975 en France ne l’est plus désormais comme il l’était sous la révolution. C’est aussi le cas de l’homosexualité qui n’est plus punissable depuis 1980.

–         En fonction de l’environnement, qu’il s’agisse de la température ou des saisons, ou de la pleine lune, on note plus de délits sexuels l’été ou plus de délits d’atteinte aux biens qu’en hiver. Certaines études font même apparaître une corrélation entre l’augmentation des crimes et des délits et la croissance économique d’un pays.

–         En fonction du milieu social, l’urbanisation ou les grands ensembles ou les facteurs familiaux, alcoolisme, drogue, jouent également sur l’attitude de délinquants.

–         Selon l’âge, les très jeunes et les très vieux commettent peu d’infractions. La tranche serait plutôt 15/45 ans.

 

2)    Les chiffres de la criminalité

Mais des statistiques récentes font apparaître d’une part une forte progression du nombre de mineurs mis en cause : ils représentaient en 2000 et 2001 aux environs de 20 % de la  délinquance totale, ce qui est très important. D’autre part un abaissement sensible de l’âge de ces délinquants toujours de plus en plus jeunes, en effet, de nombreux délinquants ont moins de 13 ans et sont ainsi concernés par le droit pénal, et cette délinquance juvénile est en constante augmentation. Elle concernait moins de 10 % de délinquants en 1970 pour atteindre en 1987 plus de 12 %, et aux alentours de 20 % en 2000.

Cette délinquance des mineurs tend aussi à être de plus en plus violente (vols, viols, vols avec violence, violences de mineurs entre eux), et cette violence est elle aussi en constante augmentation (agressions, viols, rackets entre jeunes gens).

–         Selon le sexe, les femmes sont beaucoup moins délinquantes que les hommes sur l’ensemble des condamnations prononcées. Elles représentent de 10 à 12 % selon les années. Si elles sont sous représentées dans les atteintes aux meurtres dont elles sont en général victimes, en revanche, elles apparaissent dans des délits par imprudence, contentieux commerciaux par exemple, drogue, vols, mais aussi les infractions de la santé publique, mais de façon moindre ici, surtout depuis la légalisation de l’avortement.

 

3)      Les grandes tendances

Sociologues, magistrats, statisticiens et psychiatres s’attachent régulièrement à dégager selon les sources de l’administration pénitentiaire ou policière, de la gendarmerie, du ministère de la justice, les grandes tendances du phénomène criminel actuel.

Bien sûr, il faut toujours se méfier des chiffres et les statistiques utilisées font souvent apparaître la criminalité apparente et non la criminalité réelle, c’est ce que l’on appelle le fameux chiffre noir, calculé de façon empirique. Il faut savoir qu’un tiers d’infractions ne sont pas déclarées, ne sont pas dénoncées, et même parfois ne sont pas détectées.

A cela, on pourrait ajouter un taux d’élucidation plutôt faible. L’élucidation étant ce qui permet l’identification de l’infraction, et ce chiffre se situe aux alentours de 30 %. Il faut noter qu’on élucide 80 % des homicides, 10 % des vols, 60 % des infractions financières. Taux d’élucidation faible qui tend, selon les années, à augmenter ou à diminuer.

S’agissant toujours des chiffres, il est intéressant de noter qu’entre 1950 et 2001, les infractions constatées par les services de police et de gendarmerie sont passées de 574 289 à 4 061 792, soit, et c’est ce qu’il est important de retenir, une augmentation de + de 500 % des infractions en 50 ans. La barre des 4 000 000 (4 millions) d’infractions ayant été franchie en 2002. A noter toutefois que ce chiffre de 4 millions ne comprend pas toutes les infractions commises. En effet, ne sont pas prises en compte les contraventions, les délits routiers ou les infractions douanières, par exemple.

Il convient également de noter que pour 2003 et 2004 les chiffres sont restés sous la barre des 4 millions d’infractions (3 823 442 pour 2004).

Au-delà des chiffres bien entendu, il est également intéressant de montrer sommairement l’évolution de cette délinquance. On note ces dernières années une augmentation constante et inquiétante des atteintes aux personnes qui, après la guerre, avait eu tendance plutôt à baisser. En effet, on note une hausse de + de 34 % (34,43 %) entre 1999 et 2004, qu’il s’agisse des homicides ou de ce qu’on appelle la délinquance dure, c’est-à-dire les coups et blessures, mais aussi les violences intrafamiliales, mais aussi les viols et les actes pédophiles.

Les atteintes aux biens restent tout de même les plus importantes. Le vol sous toutes ses formes, et qui se présentait comme le phénomène du siècle (au 20e siècle) reste essentiel. 2/3 des infractions commises sont des vols simples, vols avec violences, vols à la tire, vols à la roulotte, vols à la portière, vols à main armée, vols de voiture, vols des 2 roues, etc.…

Il faut aussi signaler une progression notable des infractions économiques et financières qui prennent la forme de fraudes, escroqueries (à la carte bancaire, notamment).

On peut aussi souligner l’importance de ce que l’on appelle le contentieux pénal de masse comme les problèmes de sécurité routière, usage de stupéfiants, immigration clandestine, délinquance dans les transports et sur la voie publique.

 

Il faut tout de même retenir que la réponse pénale ne saurait être la seule réponse à ce phénomène criminel.

 

Deuxième volet : approche juridique : la nature du droit pénal

1)  Droit pénal et morale

Le droit pénal a entretenu et entretient encore des liens avec la morale et la religion. De façon plus précise, il est possible de mettre en perspective les liens du droit pénal avec 3 types de morale :

–         morale religieuse qui correspond à l’idée de devoir vis-à-vis de Dieu,  et qui dans le passé a donné naissance à des incriminations extrêmement graves (blasphème, hérésie, sacrilège ;

–         morale individuelle induisant des devoirs avec soi-même, avec des comportements qui ne sont + incriminés désormais tels que le suicide ou la débauche, le mensonge (dans ce dernier cas, celui-ci peut être puni en cas de faux témoignage ou de faux serment) ;

–         morale sociale également, générant des devoirs envers autrui (devoir de charité, devoir de secours, devoir de justice, etc.…). On peut aussi citer le devoir sanctionné pénalement de porter secours à personne en danger.

Les auteurs sont unanimes pour dire que le droit pénal et la morale offrent un trait commun : ces 2 matières sont en effet normatives ; elles édictent des règles : le droit pénal énonce ce que l’on doit faire ou ne doit pas faire, afin d’assurer le maintien de la paix sociale et l’ordre public. La morale quant à elle édicte des principes qui peuvent être similaires, mais qui tendent cette fois au perfectionnement de l’individu. Dans ce cas, l’individu a affaire avec sa conscience, puisque la morale n’édicte pas de contraintes positives. Dans l’autre cas il a affaire à l’autorité publique, aux tribunaux en cas de dépassement.

Le droit pénal est donc par certains côtés plus étroit que la morale qui réprime le mensonge, le suicide ou la prostitution, mais condamne aussi les simples pensées ou les mauvaises résolutions (celles de commettre un acte antisocial, une infraction), et qui obligent aussi à la charité, au sacrifice.

Mais le droit pénal est par ailleurs plus large que la morale puisque lui va sanctionner des actes non intentionnels, des actes qui en eux-mêmes n’expriment aucune intention dolosive tels que les contraventions de police ou certains délits que l’on qualifiait par le passé de délits de contravention (considérés comme de vrais délits alors qu’il n’y avait ni intention ni faute particulière comme le délit de pêche ou de chasse, ou encore en droit des sociétés).

2)  La place du droit pénal par rapport aux autres disciplines juridiques

La question qui se pose ici est de savoir quelle est la nature juridique du droit pénal.

A 1ère vue on serait tenté de rattacher le droit pénal au droit public qui organise les rapports entre l’état et les individus (il est vrai que la matière n’implique l’intervention que de la seule puissance publique). C’est en effet à elle qu’appartient l’intervention quand un individu trouble l’ordre social ; à elle d’assurer l’ordre et la sécurité et de faire justice, et ceci dans l’intérêt général. Ce n’est plus à la victime ou à ses proches de le faire, même si ceux-ci auront droit à la réparation du dommage subi (poursuites et condamnations sont d’ailleurs faites et rendues au nom de la société).

Cependant, le droit criminel ressortit aussi au droit privé qui réglemente les rapports entre particuliers, et ceci pour plusieurs raisons :

–         d’abord du point de vue de la forme : l’intervention des tribunaux judiciaires, composés des mêmes magistrats œuvrant aussi bien au pénal qu’au civil.

On note aussi le rôle de ces mêmes particuliers non seulement dans la poursuite des infractions, mais aussi dans le jugement des infractions (pour les infractions les + graves : les crimes, et on pense ici aux jurés d’assises qui sont de simples citoyens). Du point de vue procédural donc, intervention de simples personnes privées dans la matière.

–         Du point de vue du fond : ici, le droit privé joue aussi son rôle puisque la victime souhaite obtenir réparation du préjudice civil qu’elle a subi par la commission d’une infraction. Pour y arriver, elle a le choix entre le tribunal répressif plutôt que le tribunal civil, par le biais de ce qui est appelé action civile.

Le juge répressif sera donc amené à évaluer le dommage subi par la victime et à accorder des dommages et intérêts, ce qui est traditionnellement le rôle du juge civil.

On voit donc qu’il n’y a pas cloisonnement, mais interpénétration entre droit privé et droit public. En fait, on peut aisément concevoir le droit pénal comme une branche distincte, s’exprimant en coupes transversales en quelque sorte des multiples disciplines juridiques, une sorte de droit carrefour s’il fallait le qualifier.

Le droit pénal a donc pour fonction de protéger les valeurs essentielles d’une société, mais également de préserver l’organisation sociale (cet ordre social n’est cependant pas maintenu que par le seul droit pénal, mais aussi par des règles de droit privé, notamment du droit civil).

Tout comportement contraire aux règles édictées par le service public ne conduit pas nécessairement à une sanction pénale. Il peut conduire à une sanction administrative par exemple, comme peuvent en prononcer les autorités administratives indépendantes (le conseil de la concurrence, ou la MF), en cas de non-respect de la réglementation de l’aspect édicté. Mais il peut également conduire à une sanction civile quand 1 individu ne respecte pas les droits reconnus à autrui. La responsabilité civile étant sanctionnatrice elle aussi.

Mais quand on aborde la matière pénale, seuls certains actes précisément délimités par la notion d’interdit (et cette notion est fondamentale) seront sanctionnés pénalement.

Une omission n’est sanctionnée pénalement que si la loi la prévoit pénalement. En effet, ce n’est ni à la collectivité, ni aux individus, ni à la justice, ni à la police de décider directement ou indirectement de ce qu’il faut faire ou ne pas faire. Ce rôle appartient aux législatifs (au parlement en matière de délits et de crimes) ainsi qu’à l’exécutif et à ses représentants, s’agissant des contraventions, comme le prévoit la constitution.

3)  Les caractères du droit pénal

S’agissant toujours de sa nature juridique, le droit pénal présente trois caractères majeurs qui ont été mis en valeur par le professeur Stefanie :

–         le droit pénal est avant tout un droit déterminateur (= le droit pénal réprime des actes contraires aux obligations qui trouvent leur origine précisément en lui-même). Les prescriptions relatives à la vie d’autrui (respect de son intégrité physique, respect de ses biens, de sa nation, de la paix publique) ne sont édictées que par le droit pénal, prescriptions que l’on trouve précisément dans le code pénal.

Voilà pourquoi le code pénal est un droit déterminateur : il détermine sa propre matière.

–         Mais le droit pénal est aussi un droit sanctionnateur (= il apporte son secours, celui de ses peines en quelque sorte, aux autres disciplines juridiques, lorsque les sanctions particulières de ces droits sont ou paraissent insuffisantes). Ainsi le droit pénal agit-il en subsidiarité au 2nd degré quand une des dispositions du droit du travail par exemple (ou de la santé publique, ou du droit des sociétés) n’est pas respectée. Et l’on sort ici du code pour se retrouver dans des dispositions pénales totalement éclatées dans une myriade de textes de lois ou de règlements. Il existe en effet plusieurs milliers de textes pénaux totalement extérieurs au code pénal. On ne peut donc se limiter à un seul outil pour délimiter la matière pénale.

–         Le droit pénal est aussi un droit autonome, parce qu’il obéit à des règles qui lui sont propres, en ce qu’il s’applique parfois sans tenir compte des règles du droit privé, voire au mépris de ces règles.

Autrement dit : un délinquant par exemple, peut voir sa responsabilité pénale retenue, alors même que sa victime était consentante, et même lorsque sa victime a pris part à l’infraction. Par exemple en matière de proxénétisme, ce qui en matière civile paraîtrait inconcevable.

Cette autonomie se justifie par la mission particulière que remplit le droit pénal et qui est la défense des intérêts de la société, voire d’intérêts particuliers lorsque le juge répressif décide de réparer alors même que le juge civil ne l’aurait pas fait.

Mais l’approche du phénomène criminel peut être multiple et non pas seulement juridique. C’est certainement cet aspect polymorphe qui rend la matière intéressante.

3ème volet : approche scientifique : droit pénal et « sciences criminelles »

 Cette approche peut être en effet sociologique, scientifique, psychologique, médicale, ou psychiatrique.

Le droit pénal s’inscrit donc dans 1 ensemble + vaste que le professeur Flourke ( ?) qualifiait en son temps de « science pénale », ou encore de « science criminelle ». En effet, le phénomène criminel n’intéresse pas que le juge : il intéresse aussi le médecin, le sociologue, mais aussi le psychiatre.

1)      La criminologie, qui entretient avec le droit pénal des rapports étroits.

La criminologie, science développée en Italie dès la fin du XIX e S., va rechercher les causes individuelles et sociales des actes criminels et va étudier les comportements de ceux qui les commettent. Elle tente à analyser et à établir les facteurs endogènes (hérédité, âge, troubles psychologiques) et les facteurs exogènes (causes tenantes au milieu familial, social, économique) que l’on retrouve dans la personnalité de chacun des délinquants.

Cet aspect criminologique a sa place et se combine avec l’aspect juridique car en effet, on ne saurait introduire 1 élément d’automaticité dans le rapport entre l’acte criminel et la sanction, appliquant en cela une équation du genre : tel acte = telle sanction, sans prendre en compte précisément la personnalité du délinquant ou son environnement social, comme c’était le cas dans le passé.

La combinaison entre l’approche juridique (qui consiste plutôt à dire que l’individu jouit d’un libre arbitre = qu’il choisit en toute connaissance de cause d’enfreindre les règles d’organisation sociale) et l’approche criminologique (qui défend plutôt l’idée d’une certaine forme de déterminisme en raison de facteurs psychiques ou sociologiques ou médicaux) apparaît donc nécessaire.

Pour les criminologues, l’Homme passe avant l’acte, et même si le cheminement et les méthodes sont différents du droit pénal qui cherche à déterminer quelles sont les infractions punissables et comment les sanctionner, l’objectif au final reste le même : protéger et défendre l’ordre social contre la délinquance.

Pour le pénaliste, en revanche, l’acte passe avant l’Homme. Mais il tiendra compte de la science criminologique spécialement au stade de la répression, qu’il s’agisse de la détermination de la culpabilité, de la sanction appropriée, ou de son exécution.

Après une enquête de personnalité sur le délinquant, ainsi qu’une enquête de la situation matérielle, familiale ou sociale, le juge va tenter d’adapter la sanction (= il va utiliser la panoplie des moyens qui lui sont offerts : prononcé d’une peine ou d’une mesure de sûreté pour protéger l’intéressé contre lui-même ; individualisation de la peine par exemple, avec la dispense ou l’aménagement de celle-ci).

2)  Les sciences pénales font également appel à la criminalistique 

(= la police   scientifique, la médecine légale qui a pour mission de déterminer les causes du décès, la toxicologie pour déterminer les substances toxiques ou les poisons, la chimie, l’anthropométrie, la dactyloscopie (empreintes digitales), la balistique, la biologie avec les tests ADN et la constitution de fichiers pour les délinquants sexuels, l’anthropologie, la sociologie criminelle (qui vise aussi la prévention), les sciences pénitentiaires qui étudient les peines et leurs modes d’exécution).

Toutes ces matières intègrent les sciences pénales.

Mais il y a aussi 1 aspect important que l’on doit envisager : c’est celui que l’on appelle la politique criminelle. Elle a pour objectif la recherche des meilleurs moyens de prévention et de répression de la criminalité.

Pour reprendre l’approche originale développée par Mme Delmas-Marty dans son ouvrage sur les grands systèmes des politiques criminelles, la politique criminelle comprend l’ensemble des procédés par lesquels le corps social organise les réponses aux phénomènes criminels décrits précédemment.

La théorie et la pratique du contrôle social désignent un champ non seulement élargi par rapport au droit pénal, mais encore ouvert et non délimité.

Autrement dit : le droit pénal y tient toujours sa place, bien sûr, comme le noyau le + dur, mais les pratiques pénales ne sont pas seules dans le champ de la politique criminelle, et se trouvent donc enveloppées par d’autres pratiques de contrôle social qui sont elles, des pratiques non pénales. Par exemple des sanctions de nature administrative, des pratiques non répressives (la prévention, la réparation, la médiation).

Des pratiques parfois même non étatiques (sanctions disciplinaires, pratiques répressives des milices privées, actions protestataires de groupes organisés, etc.…).

3) L’on se trouve ici dans le domaine de ce qui est appelé la matière pénale.

Cette dernière notion est + large que celle de droit pénal, selon les critères dégagés par la Cour Européenne des Droits de l’Homme sur la base de l’interprétation qu’elle fait de l’article 6 de la convention du même nom, et relatifs à la notion d’accusation en matière pénale.

Elle y inclut, aux côtés des infractions pénales classiques, celles de nature extra pénale, telles que les infractions militaires, les infractions relatives à la discipline pénitentiaire, et prend en compte les sanctions de nature administrative qui sont de + en + fréquentes puisque l’état délègue à ses autorités administratives indépendantes.

La jurisprudence européenne fait de cette matière pénale une nouvelle catégorie juridique et l’idée pour la cour est d’éviter ici, tout en respectant la souveraineté des états, que ceux-ci ne cherchent pas (et c’est là le problème) à échapper aux dispositions protectrices de la convention (s’agissant notamment des garanties procédurales d’un procès, en passant par des qualifications extra pénales).

Le danger est là : dès lors qu’il y a sanction (qui par sa nature et sans danger de gravité relève du droit pénal), la convention européenne des droits de l’homme trouvera à s’appliquer. Voir dans le document de T.D. les principales conventions européennes de sauvegarde des droits de l’homme.

Réponse pénale et réponse étatique ne sont donc plus l’unique réponse aux phénomènes criminels, qui ne résident plus seulement dans la fraction pure et simple, mais dans un comportement d’écart à la normalité sociale.

La tendance est donc à l’heure actuelle à l’élargissement du champ pénal, qui ne se limiterait plus seulement aux seules infractions pénales stricto sensu, mais qui s’étendraient à celles de nature pénale.

4ème volet : approche historique : évolution des mécanismes répressifs

Elle permet de mieux comprendre l’évolution des mécanismes du droit pénal jusqu’à nos jours et par là même, de mieux saisir l’essence de cette matière.

L’infraction, acte illicite qui viole l’ordre d’une société donnée, peut susciter des réponses ou des ripostes de différentes natures (comme dit Jean Marie Carbas dans son introduction historique au droit pénal).

Au commencement, pourrait-on dire, est la vengeance. Vengeance de nature privée, et qui a pour caractéristique d’être illimité, c’est-à-dire  non proportionné au mal causé. Mais très vite, et ceci pour des raisons de survie, la vengeance privée s’organise. Le groupe met en place des mécanismes régulateurs afin d’éviter les déchaînements de violence s’inscrivant dans une sorte de spirale sans fin, ou de vendetta perpétuelle.

Une distinction est alors faite entre les atteintes mineures qui peuvent être réparées par de simples compensations en nature ou en argent et les fautes les + graves ou là la vengeance va s’exercer sur la personne même de l’auteur.

Mais ici, même si les mécanismes régulateurs peuvent sembler primitifs, du moins existent-ils et permettent ainsi une sorte de proportionnalité de la peine au mal subi par la victime. Puis plus tard, dans des cas + exceptionnels, et selon des degrés d’organisation  sociales, certains comportements ne vont plus porter atteinte à un autre individu, mais au groupe social lui-même dans son entier. Devant ces actes qui vont toucher aux fondements religieux, politiques (la trahison, le sacrilège), c’est la société qui va se venger elle-même.

Le coupable n’est alors plus confronté à une vengeance privée, il encourt la vengeance publique. Le droit pénal n’est alors plus privatif : il prend un caractère public.

Le droit pénal devient de la sorte tout à fait répressif et non plus conciliatoire dès lors que l’état se reconnaît le droit de s’immiscer d’office dans les conflits pénaux de nature publique ou privée.

S’agissant de notre histoire, 3 grandes périodes peuvent être distinguées, qui correspondent à 3 formes de réaction différentes : la réaction privée, la réaction sociale, la réaction légaliste correspondant à ces 3 périodes elles-mêmes à des degrés différents d’évolution des mœurs.

1)      La période de la réaction privée, que l’on peut faire tenir jusqu’au XIII e S.

Dans une 1ère étape, dans l’antiquité primitive, une seule forme de répression est concevable : la vengeance privée. Celle-ci n’est d’ailleurs pas seulement individuelle. Elle peut, et est souvent exercé par le groupe auquel appartient la victime, qu’il s’agisse du clan, de la tribu ou de la famille. D’autant plus que dans les cas les + graves où la victime est elle-même incapable d’opérer la vengeance, soit parce qu’elle est gravement blessée, choquée, ou carrément morte. C’est donc le groupe qui agit. Et à cette époque, celui-ci peut agir sans limites, pouvant infliger une sanction sans proportion avec la faute commise.

En parallèle à cette vengeance privée, coexiste ce qui est appelé la « justice domestique », quand le délinquant et la victime appartiennent au même groupe, au même clan ou à la même famille. Dans ce cas de figure, la vengeance privée s’avère difficilement concevable, voire impossible, aussi, appartient-il au chef de clan, au chef de famille de punir. Celui-ci se trouve alors investi d’une autorité suffisamment forte pour faire appliquer l’idée de justice.

Mais celle-ci ne connaît pas de limites, là encore, ou du moins d’adéquation avec le mal causé puisque le chef de famille a même un droit de vie ou de mort sur le délinquant.

Sous l’influence d’un amalgame de conceptions : droit roman, droit franc, droit féodal, la vengeance privée est toujours le mode de riposte aux actes jugés antisociaux par le groupe social, mais elle connaît désormais des limites.

Afin d’éviter les luttes sanglantes et interminables que l’organisation progressive de la société ne peut supporter au risque de disparaître, et au fur et à mesure qu’un pouvoir centralisé s’organise, des limites sont apportées à cette justice privée sans bornes véritables et donc dévastatrices. Ainsi voit-on cette justice domestique disparaître avec le droit de vie ou de mort du chef de famille.

En outre, l’église joue ici un rôle non négligeable, appliquant en général des préceptes pacificateurs et en prônant la modération, par exemple le droit d’asile, les trêves de Dieu, périodes pendant lesquelles la vengeance privée ne pouvait être exercée.

Certes, s’agissant du mécanisme de la réaction, c’est toujours la victime ou son groupe, donc la partie lésée qui est à l’origine de la répression, et qui va l’exercer, et qui va aussi en bénéficier.

Toutefois, certaines restrictions sont à apporter à l’exercice de cette vengeance privée qui n’est pas remis en cause, et qui est toujours légitime, mais qui connaît désormais une certaine mesure.

Exemple : la pratique de l’abandon noxal.

Cette procédure correspond à l’abandon du coupable à la famille de la victime pour les crimes les plus graves, et ceci afin d’éviter que la vengeance ne s’exerce sur les sujets passifs. En l’occurrence les parents du coupable ou le reste de sa famille. Le délinquant est donc seul exposé. On retrouve notamment cette règle chez les Grecs et les Romains, le coupable pouvant être mis à mort ou encore réduit en esclavage pour remplacer le disparu (sorte de principe de personnalité des peines avant la lettre).

Cette règle a aussi pour corollaire une autre restriction consistant à limiter les personnes pouvant exercer cette vengeance privée : la victime elle-même si elle en a la possibilité, ou alors les très proches parents, afin de circonscrire le champ de la répression.

Autre limite, mais cette fois quant à la mesure du châtiment : la fameuse loi du talion (œil pour œil, dent pour dent) qu’on retrouve dans les textes bibliques, ou encore dans la loi des douze tables du droit romain.

C’est un précepte qui, si on en fait une lecture moderne, paraît comme une règle barbare, mais qui en fait se présente pour l’époque comme un adoucissement. En fixant des limites, du moins en fonction d’une certaine proportionnalité, aux châtiments qui pouvaient très largement dépasser le mal subi par la victime.

Autre limite enfin, mais cette fois quant à la forme de la peine : le régime des compositions.

Apparu avec le droit romain principalement, l’idée est ici d’interdire la violence pour des délits jugés mineurs. Ses compositions sont en fait des compensations en nature (d’abord dans la société romaine primitive), puis pécuniaires. Ce renoncement de la victime ou de sa famille à exercer vengeance prend la forme d’une sorte de transactions fixées au départ par les parties elles-mêmes, puis au fur et à mesure que la société s’organise, ces transactions seront tarifées par la coutume. Avec ce processus d’organisation, la vengeance privée évolue et conduit à un mode de riposte plus affiné.

2e point : la réaction sociale au public

Cette réaction sociale caractérise la période de l’Ancien Régime, du XIII e S. Environ jusqu’au XVIII e S. Désormais, la vengeance n’est plus privée ; elle appartient au groupe social dans son entier. A mesure que le pouvoir se centralise, celui-ci tend non seulement à organiser de + en + la vengeance privée, mais aussi à multiplier les délits publics pour lesquels la répression, le prononcé des peines, leur exécution, sont désormais de son domaine.

On considère en effet qu’un certain nombre d’actes portent atteinte non pas seulement à des intérêts particuliers, mais également à l’ordre général, à la collectivité, dans la mesure où ils peuvent mettre en péril l’organisation sociale. En un mot, des comportements antisociaux que seule une autorité publique doit pouvoir punir.

Les délits publics se substituent alors progressivement aux délits privés et l’état prend ainsi la place de la victime ou du groupe auquel il appartient. Et même dans la part désormais réduite des délits privés, l’état intervient de + en +, en se réservant notamment une part de la composition pécuniaire (une part pour la partie lésée, l’autre pour l’état, appelée le « frais d’homme »), sorte d’amende allant au Trésor.

Cette transition entre la vengeance privée et la vengeance sociale, le passage de la réaction privée à la réaction publique, ne s’est pas faite d’un seul coup. Et les 2 systèmes ont coexisté : système répressif et système conciliatoire se sont superposé et non pas succédé mais, petit à petit, le 1 er a supplanté l’autre.

On situe généralement cette transition aux environs du XVI e S. avec cette déclaration fameuse d’un jurisconsulte de l’époque (Argoult) : « La vengeance est interdite aux hommes ; il n’y a que le roi qui la puisse exercer par ses officiers, en vertu du pouvoir qu’il tient de Dieu ». Cette mutation du privatif vers le public n’indique pas seulement toutefois un simple déplacement des acteurs de la répression. L’idée de justice sociale, publique, cristallise probablement d’autres principes, principes inconnus de la vengeance privée.

Quels sont ces principes ?

Tout d’abord : l’idée de prévention, avec la notion d’exemplarité du châtiment et par là même l’idée de dissuasion. Cette idée s’exprime assez clairement dans un édit de François 1er  de 1534, souvent repris dans des manuels d’histoire du roi : « Les peines sont édictées pour donner crainte, terreur, et exemple à tous les méchants ». Il s’agissait ici plus  précisément du supplice de la roue subi par les coupables de vol et on pourrait également reprendre ici pour illustrer l’idée de prévention, la pensée de Montaigne s’exprimant ainsi : « On ne corrige pas celui qu’on pend, on corrige les autres par lui ».

2e principe, après l’idée de prévention : l’idée de justice (idée sous-tendue par la puissante église et le principe canonique), qui voit dans le châtiment une forme d’expiation et la manifestation nécessaire d’une justice humaine qui, bien qu’imparfaite, est nécessaire. Et la justice ecclésiastique était d’ailleurs dans l’ensemble moins sévère que la justice séculière à cette époque. En effet, pas de peine de mort par exemple, selon l’adage «  l’église a horreur du sang », abandonnant au bras séculier et à la mort certaine, les coupables non repentis, les repentis étant épargnés.

Toutefois, la justice d’église, moins répressive (avec ses officialités), va disparaître progressivement au bénéfice de la justice du roi dès la fin du XVII e S., même s’agissant des crimes contre la religion.

Enfin, idée d’amendement du coupable. Certes, les délinquants doivent être punis, mais la peine doit aussi conduire à l’amélioration, au rachat de ceux-ci.

Il est vrai que la justice royale de l’Ancien Régime se caractérise plutôt en 1er lieu par une extrême rigueur des incriminations des personnes poursuivies et une grande sévérité de la répression, tant au regard de la forme de la peine que de son exécution.

Celles-ci s’accompagnent souvent de cruautés inutiles pour aboutir à la mort (supplice de la roue, écartèlement, bûcher, galères, mutilations diverses, marques au fer rouge), sans parler de la cruauté de la procédure elle-même avec l’emploi de la torture et des conditions de déroulement des procès ne respectant pas véritablement les droits de la défense.

En 2e lieu par un arbitraire évident (lettres de cachet arbitraires, absence de codification de la justice royale), alors que les sources du droit pénal sont multiples (ordonnances, édits, coutumes), ce qui n’aide guère à rendre la justice plus lisible, et donc plus juste.

L’unique texte quelque peu construit de l’époque est sans doute la grande ordonnance royale de 1670, mais celle-ci n’organise que la procédure et non le droit pénal à proprement parler. De même, l’absence de légalité des textes avec pour corollaire un pouvoir étendu reconnu aux juges dans la définition même des infractions, et le régime de la preuve légale attaché à la procédure, ou encore les inégalités manifestes dans la répression selon la qualité, le titre ou la condition sociale des personnes poursuivies ne fait que participer au sentiment profond d’arbitraire.

En 3e lieu, l’aspect réparateur au bénéfice de la victime ou de ses proches se trouve considérablement minimisé ; l’idée est surtout de punir plutôt que d’indemniser.

Il est certes difficile de fixer en quelques phrases les 5 siècles de droit pénal de l’Ancien Régime. A l’évidence les évolutions et les mutations ont été importantes, mais les points qui viennent d’être développés peuvent être présentés comme des constantes.

Le système répressif de l’Ancien Régime va bien évidemment faire l’objet de critiques sévères de figures illustres : Voltaire, Diderot, Rousseau ou d’Alembert, Montesquieu, ne manqueront pas de se poser en accusateurs du système. Mais c’est surtout avec Beccaria, auteur italien, avec son Traité des délits et des peines publié en 1764 et ovationné par des philosophes des Lumières du XVIII e S. que l’on trouve la critique la plus achevée, du moins la plus techniquement organisée du droit pénal de l’époque.

Pour résumer sa pensée, les 2 principaux credo de Beccaria : dénonciation du droit de grâce (= modération des peines pour lutter contre la sévérité et la cruauté de la répression) et la légalité des délits et des peines pour lutter cette fois contre l’arbitraire, faisant en cela se rejoindre 2 préoccupations : la défense sociale et la défense de l’individu.

Ainsi, Beccaria ouvre-t-il la voie d’un droit criminel moderne, voie dans laquelle vont s’engouffrer la révolution française et, un peu plus tard, le code pénal de 1810.

A noter malgré tout que la justice criminelle (dès la 2e moitié du XVIII e S.) avait commencé son évolution même si elle manquait d’uniformité dans le sens d’un amoindrissement de la rigueur, en réaction précisément aux critiques des philosophes et sous l’impulsion de la magistrature elle-même, celle du roi, et plus particulièrement de Louis XVI, roi réformateur et plus humaniste sans doute que ses prédécesseurs.

Après la réaction privée, la réaction publique, intéressons-nous à la réaction légaliste.

2)      La réaction légaliste

Celle-ci correspond à la réaction révolutionnaire et à celle de la codification.

On entre ici dans le droit pénal contemporain, et les principes qui vont être dégagés, qui sous-tendent le système répressif de l’époque sont, sinon dans la lettre, du moins dans l’esprit, ceux  qui sont encore connus aujourd’hui.

Ils trouvent leur origine dans le vent de la réforme de la révolution française, dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789. Même s’il est vrai que dans cette période tourmentée les contradictions ne manquent pas entre les principes généralement dégagés, l’application qui est faite par les gouvernants peu de temps après leur annonciation solennelle, quels sont ces grands principes constructeurs du droit pénal moderne ?

De façon synthétique, il est possible de les réunir sous 3 bannières différentes :

1)      La légalité

En un seul mot, l’égalité des délits et des peines comme rempart à l’arbitraire. L’article 8 de la Déclaration énonce en effet : « La loi ne doit établir que les peines strictement et évidemment nécessaires et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit et délais légalement appliqués ».

2)      L’égalité des individus par la mise en place de peines fixes déterminées à l’avance pour chaque infraction

L’article 6 nous dit : « La loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse ». L’idée est encore ici de lutter contre l’arbitraire du juge.

Cependant, ce système tarifaire a des revers : un vol par exemple est puni de tant d’années de bagne, quel que soit l’objet du vol, la personnalité du voleur, les circonstances dans lesquelles celui-ci a été commis, ne laissant donc aucune place à l’individualisation de la peine.

3)      La modération de la répression

Le droit de répression se trouvant supprimé pour lutter contre l’arbitraire, les peines sont adoucies, jusqu’à supprimer la peine de mort alors qu’il en avait été question au départ. Celle-ci n’est toutefois encourue que pour les crimes les plus graves.

En revanche, les peines perpétuelles, les peines corporelles (la torture) sont supprimées, mais c’est surtout dans leur exécution que les peines se trouvent adoucies.

En outre – et c’est un point important – c’est la mise en place d’une codification. Le législateur révolutionnaire a en effet codifié dès 1791 le droit criminel et la procédure pénale afin que les principes de légalité et d’égalité reçoivent pleine application.

A noter que cette codification s’exprime dans un esprit exclusivement laïc avec des principes révolutionnaires. Disparaissent ainsi les délits religieux qui portent atteinte à la morale religieuse (hérésie, sortilèges, suicide).

Certains principes de base de 1789 fondés précisément sur les idées de légalité, d’égalité, de justice se trouvent alors remis en cause, qu’il s’agisse de la loi des suspects, des ennemis du peuple ou de la création de ces juridictions d’exception que sont les tribunaux révolutionnaires.

Par ailleurs, l’accroissement très net de la criminalité à cette époque démontre très vite les limites des principes au départ généraux et humanistes mis en place par la révolution.

En effet, la fonction de prévention générale, difficile à atteindre en raison d’une minimisation discutable des peines, empêche par là même des intimidations.

Tout ceci va militer pour une refonte du code pénal français de 1791, et ceci sera l’œuvre de Napoléon Bonaparte.

CODIFICATIONS ET NOUVEAU CODE PENAL

1er volet : les codifications antérieures au nouveau Code pénal

1)      Le Code révolutionnaire de 1791 : la rupture avec l’Ancien Régime

Il faut attendre la période révolutionnaire, et + précisément 1791 pour qu’apparaisse la 1ère codification du droit pénal. Celle-ci, opérée en 2 temps : codification par l’assemblée constituante des infractions les moins graves, avec la loi de police municipale des 19 et 22 juillet 1791 et des crimes avec les lois des 25 septembre et 6 octobre de la même année, présente à l’évidence un progrès considérable face à l’arbitraire caractérisant le système pénal de l’Ancien Régime. Mais il n’est toutefois pas exempt de reproche. Et le reproche majeur fait à ce code révolutionnaire concerne spécialement le principe de la fixité des peines.

Ce principe, qui se veut au départ égalitaire (principe fort louable en théorie), va très vite apparaître dangereux en pratique, comme n’assurant pas, ou du moins de façon insuffisante, la prévention individuelle.

La fixité des peines ne permet pas en effet l’individualisation de la peine. Tous les délinquants – et ceci pour un même acte antisocial – ne présentent pas pour le groupe la même dangerosité. Les juges ne pouvant adapter la peine en fonction des circonstances entourant l’infraction, ou en fonction de la personnalité du délinquant, on se trouve alors en présence d’une sorte d’automatisation du rendu de la justice, poussant finalement par exemple les délinquants à voler un bœuf plutôt qu’un œuf, puisque la peine sera la même.

Ajouté à cela un adoucissement des peines – idée généreuse au départ, mais qui intervient un peu trop brutalement après des siècles d’extrême répression – la criminalité connaît alors durant cette période, une recrudescence tant dans les villes que dans les campagnes, marquant l’échec de cette codification.

Comme c’est souvent le cas, le risque est alors de tomber dans l’excès inverse, et avec la codification de la période impériale, on assiste à un très net renforcement de la répression.

Toutefois, l’autoritarisme napoléonien ne va pas jusqu’à remettre en cause les principes généraux que le droit pénal révolutionnaire avait cherché à mettre en place.

2)      Le Code napoléonien de 1818 : un compromis entre la rigueur de l’Ancien Régime et le légalisme excessif de la Révolution

Avec le code de 1810, on ne peut alors parler de rupture, mais plutôt de compromis, entre le système de l’Ancien Régime – répressif à l’extrême – et celui de la révolution à la répression jugée trop douce, et au légalise excessif.

Napoléon, ou du moins ses légistes, vont en quelque sorte faire un tri parmi les principes énoncés. S’agissant du principe de la légalité des délits et des peines, celui-ci est maintenu, mais étant entendu de façon très relative.

La fixité des peines est supprimée, et est instauré pour de nombreuses infractions, un système de minimum et de maximum, laissant au juge une certaine liberté d’appréciation.

Par ailleurs, il est permis au juge d’accorder des circonstances atténuantes, et donc de réduire d’après son appréciation personnelle, à la fois de l’acte et de l’auteur, la peine fixée par le législateur. Toutefois, cette individualisation n’est pas générale. En tout cas en 1810, et ne vaut pas pour toutes les infractions, puisque seuls les délits correctionnels sont concernés.

Cette individualisation reste donc assez timide, mais elle évoluera progressivement sous l’influence de différents courants au cours du XIX e S.

S’agissant d’un autre principe : celui de la sévérité de la répression, celle-ci est à l’évidence renforcée : les peines perpétuelles sont rétablies, notamment les travaux forcés à perpétuité, multiplication des cas d’application de la peine de mort, la mise à mort est rétablie.

En revanche, le droit de grâce, aboli par les révolutionnaires en ce qu’il portait atteinte au principe d’égalité est rétabli.

La formule de Beccaria selon laquelle la certitude de la peine est plus importante que sa sévérité, est donc – on le voit – largement remise en cause. L’idée est certes toujours l’intimidation collective comme forme de prévention générale, la fonction de la peine étant exclusivement utilitaire, le châtiment permettant de prévenir le crime par la crainte qu’il suscite chez les individus. Mais l’idée de sévérité privilégiée par le philosophe Anglais Bentham dans son Traité de législation civile et pénale, mais surtout dans son Traité des peines et des récompenses est reprise par les codificateurs et appliquée ici avec vigueur, renforçant en cela considérablement la répression.

Et si les circonstances atténuantes peuvent être retenues par le juge, elles ont également pour corollaire l’application possible de circonstances aggravantes.

En outre, la nouvelle sévérité du code pénal s’exprime également avec la répression de la tentative, alors que l’ordre social n’a pas été atteint, ou encore avec l’identité de peine pour l’auteur et le complice d’une même infraction, principes qui, d’ailleurs, sont toujours en application dans le droit pénal français contemporain.

Quelques mots seulement – toujours à propos du mouvement de codification – mais s’agissant cette fois de la procédure pénale.

Parallèlement à la codification du droit pénal, le législateur révolutionnaire – avec le code des délits et des peines élaboré sous la convention en l’an IV – s’est attaqué à réformer les règles du procès, notamment en rétablissant le système de droit accusatoire, système laissant aux particuliers, et + spécialement à la victime, l’initiative de l’accusation, la procédure étant orale, publique, et contradictoire. Là encore, l’empire va opérer un revirement – certes pas total – dans la mesure où le système inquisitoire de l’Ancien Régime se caractérisant par une procédure écrite, secrète et non contradictoire, et laissant ainsi place au droit de la défense n’est pas rétabli.

Mais pour mettre en place un système intermédiaire, original, et tout à fait propre au droit français, c’est le code d’instruction criminelle de 1810 élaboré juste un peu avant le code pénal, et qui restera en vigueur jusqu’en 1959.

Ce code opère une distinction entre la phase d’instruction de l’affaire et la procédure du jugement.

Dans la 1ère phase la procédure est inquisitoire, dans la 2nde la procédure est accusatoire, sauf si le huis clos est prononcé pour des raisons de moralité publique ou de défense nationale. C’est encore ce système – du moins dans ses grandes lignes – qui prévaut dans notre système procédural actuel.

Mais qui dit codification ne dit pas forcément consensus, et déjà dans le même temps que s’élabore le code pénal, se développent des doctrines fondées sur des concepts bien différents. Doctrines qui vont jouer leur rôle : celui de faire évoluer progressivement – avec plus ou moins d’efficacité – la codification mise en place de façon assez autoritaire.

Et ce sont plutôt ces courants de pensée, plutôt que les circonstances ou les événements politiques de l’époque (à l’exception toutefois de la période tourmentée de la 2nde guerre mondiale) qui vont faire bouger les choses.

 

Très peu de temps après la promulgation du code pénal de 1810 (ce qui signifie que cette doctrine avait assurément été formalisée, ou du moins conceptualisée pendant l’élaboration même de ce code) ce travail important qu’est le code pénal fait l’objet de critiques assez vives. Elles sont le fait des partisans qui portent le nom de « justice absolue ». Ces doctrinaires, d’origines politique et philosophique différents, s’opposent catégoriquement au concept utilitariste du droit de punir, visant à prévenir les crimes, et ainsi à assurer la défense sociale. Pour eux, et au nombre de ceux-ci le non moins célèbre Kant, la peine a une fonction exclusivement morale. Il convient de châtier, de punir le coupable afin que celui-ci expie sa faute. La peine prend alors une valeur rétributive ; elle n’est pas un mode d’intimidation orienté vers l’avenir, mais une variation de la vengeance orientée vers le passé. Toute faute doit être sanctionnée, même si la peine infligée est inutile, afin que justice soit faite.

Après la théorie de la justice absolue (qui n’a pas influencé considérablement le droit pénal, si ce n’est qu’elle a en fait par ce débat d’idées donné naissance à une autre doctrine), celle de l’Ecole classique qui va tenter au milieu du XIX e S. d’élaborer une idée médiane qui elle, en revanche, va conduire à des réformes. L’objectif est ici de combiner l’idée utilitariste de la défense sociale exprimée dans le code pénal, avec l’idée de justice, prônant ainsi une certaine modération dans la répression.

Avec l’Ecole classique, 1ère idée : la peine garde sa fonction utilitaire, mais pas seulement au regard de la prévention collective. La prévention individuelle du délinquant par l’amendement de celui-ci – rejoignant ici les principes dégagés par la justice ecclésiastique – est également ici prise en compte.

L’idée de rééducation du condamné et d’amélioration de son sort dans les prisons prend enfin forme.

2e idée de cette école classique : la fonction morale de la peine est interprétée dans un sens favorable au condamné, dans la mesure où la responsabilité pénale n’est pas à l’évidence la même pour tous.

Ainsi, se développe avec force l’idée d’individualisation de la peine complétée par un adoucissement de celle-ci (réduction des cas d’application de la peine de mort, suppression des mutilations avant exécution, ou encore correctionnalisation de certains crimes, et un net élargissement de l’octroi par le juge des circonstances atténuantes).

Pour reprendre la formule de l’école classique : « Pas plus qu’il n’est utile, pas plus qu’il n’est juste ».

Il sera pourtant reproché à cette doctrine – qui dans les faits a conduit au prononcé de courtes peines de prison – d’avoir remis en cause le principe de la prévention générale collective avec une recrudescence importante des infractions criminelles, mais aussi d’avoir trop axé sa doctrine sur le lien entre responsabilité pénale et responsabilité morale, dégageant en cela l’idée d’un libre arbitre. Cette possibilité de choix reconnue aux délinquants va en effet être combattue par une autre école : l’Ecole positiviste de la fin du XIX e S., avec là encore des penseurs Italiens, juristes ou médecins tels que Lombroso, Ferri ou Gallo Faro, et qui a eu des répercussions dans le monde entier, y compris la France, remettant totalement en cause le postulat du libre arbitre de l’auteur de l’infraction.

Cette théorie qui puise sa source dans le positivisme d’Auguste Comte va s’attacher d’une part à montrer que l’homme n’agit pas mais qu’il est agi, et à mettre en évidence les 2 catégories de causes conduisant à la délinquance et évoquées précédemment (facteurs endogènes : personnalité, hérédité ; facteurs exogènes : environnement d’une façon générale) ; d’autre part à procéder à une sorte de typologie des délinquants – sans doute excessive et réductrice.

L’Ecole positiviste distingue 5 types de criminels :

–         le criminel né (selon Lombroso : petit, avec le crâne étroit, les pommettes saillantes, des oreilles en éventail, le cheveu abondant et la barbe rare, la mâchoire volumineuse, les lèvres minces, les bras très longs, une absence de sensibilité), qui semble décrit plus de manière caricaturale que selon les critères de criminologie ;

–         le criminel aliéné (le fou ou le dément) ;

–         le criminel d’habitude (le récidiviste) ;

–         le criminel d’occasion (délinquant primaire ou encore appelé criminaloïde) ;

–         le criminel passionnel, tous ne représentant pas, selon l’Ecole positiviste le même danger pour l’ordre social.

Aussi la politique criminelle – dont le postulat de base repose sur le déterminisme mais non sur le fatalisme – proposent-elles l’adaptation de la sanction à chacun de ces types.

Cette adaptation passe une fois encore par l’individualisation objective : une fois la catégorie criminelle déterminée, des sanctions différentes, mais limitées dans leur nombre selon chacun des types criminels, sont donc prévues. Et l’une des idées principales que les positivistes voulaient faire passer était que la prévention devait passer avant la répression.

C’est encore cette idée qui anime d’ailleurs le droit pénal contemporain.

Cette doctrine positiviste a donc exercé une influence incontestable sur le droit pénal de la fin du XIX e S. et du début du XX e S.

Même si toutes les idées n’ont pas été reprises par le législateur français, celle d’un droit pénal moins répressif, plus préventif ont été pris en compte. C’est assurément sous l’influence de cette doctrine qu’ont été adoptées par exemple la loi du 14 août 1885 relative à la libération conditionnelle, ou encore s’agissant de mineurs, celle du 22 juillet 1912 avec notamment la liberté surveillée et les mesures d’éducation et d’assistance.

La Doctrine de la « Défense Sociale nouvelle » ne fera pas l’objet d’un exposé, compte tenu du peu d’impact qu’elle a eu sur le droit pénal.

2e volet : Le nouveau code pénal (en vigueur depuis le 1er mars 1994)

1)      Le projet de réforme du Code pénal

Ce nouveau Code pénal est le 3e du nom. Il intervient après le code révolutionnaire de 1791, sûrement le plus original des 3 dans la mesure où il a mis en place des principes extrêmement novateurs qui ne vont vraiment jamais disparaître.

Mais c’est aussi un code marquant une certaine faiblesse technique, défaut que ne présentera pas le code de 1810 techniquement bien construit, retenant bien les leçons tirées du système de l’Ancien Régime, synthétisant bien aussi les principes dégagés par la Déclaration des Droits de l’Homme, mais en revanche beaucoup plus répressif.

Bien sûr l’idée de réformer le code pénal de 1810 n’est pas nouvelle. Celle-ci avait déjà été lancée dès la fin du XIX e S., mais c’est surtout en 1934 qu’apparaît la proposition la plus achevée de refonte du code avec l’avant-projet Mater, Paul Mater étant le procureur général près la Cour de Cassation de l’époque.

Toutefois, en raison de la guerre, ce projet ne devait jamais aboutir.

Puis, sous l’impulsion du garde des sceaux Jean Foyer, la réflexion sur la réforme du code pénal est à nouveau reprise, et à partir de 1966, les choses s’accélèrent et plusieurs avant-projets de réforme sont élaborés : en 1976, en 1978, en 1983, 1986 et enfin 1989, précisant que ces 3 derniers sont ceux qui vont véritablement donner naissance au nouveau code pénal.

En 1980, s’est effectivement mis en place une commission de révision présidée par Robert Badinter, la gauche souhaitant renouer avec sa tradition humaniste (peut-être laissée de côté au profit de l’économique), et décide enfin d’enfourcher le cheval de la réforme.

En 1986, Robert Badinter présente dans son avant-projet de réforme les 2 fonctions d’un code pénal. La 1ère évidente est la fonction répressive : la loi pénale a pour finalité 1ère la défense de la société civile et de ses membres. A cette fin, la loi édicte des peines qui frappent ceux qui attentent à l’ordre social. Toute loi pénale est une loi de défense sociale.

La 2nde fonction de la loi pénale est selon lui plus secrète. Toute société repose sur certaines valeurs reconnues par la conscience collective. Ces valeurs se traduisent par des interdits, et ces interdits à leur tour engendrent des peines contre ceux qui les méconnaissent.

Ainsi donc, la loi pénale exprime-t-elle par les sanctions qu’elle édicte, le système de valeurs d’une société : c’est la fonction expressive de la loi pénale.

Une harmonie entre les 2 fonctions est nécessaire, et le code pénal doit alors répondre à une double exigence d’ordre juridique et d’ordre éthique.

Une fois ces principes posés, il fallait ensuite procéder à la révision globale de l’ouvrage, et pas loin de 20 ans vont s’écouler entre la création de la 1ère commission de révision du code pénal par un décret du 8 novembre 1974 et l’application du code au 1er mars 1994.

Bien sûr, la question s’est posée de savoir s’il était vraiment nécessaire et opportun d’élaborer un nouveau code pénal et si une révision par l’ajout et le retrait de quelques textes n’aurait pas été suffisant, faisant remarquer que finalement le code napoléon de 1810 était un assez bon code, même s’il n’était pas un aussi bon code que le code civil de 1804. N’a-t-on pas fait également remarquer qu’il a tenu pendant presque deux siècles sans gros heurts ? Que les principes énoncés étaient bons ? (Le code pénal était égalitaire, légaliste, et fondé sur l’élément intentionnel, sur l’élément moral), principes qui prévalent toujours. Qu’il a évolué, tant sous la pression des influences doctrinales : positivisme et défense sociale, que de l’évolution des mœurs et des événements politiques sociaux, ou encore par des emprunts faits à des expériences étrangères.

En 2 siècles, la délinquance a en effet évolué, et le code s’est adapté perpétuellement. La criminalité de sang qui a diminué au cours de cette période a été remplacée par une délinquance de mœurs (le viol, l’inceste, la drogue), par une recrudescence des atteintes aux biens, par une délinquance en col blanc, délinquance plus économique qui s’est également adaptée aux technologies nouvelles.

Ainsi, des textes ont disparu : le meurtre commis par le mari trompé sur la femme adultère n’est plus excusé. La grève, la coalition d’ouvriers, ne sont plus punis de peines d’emprisonnement. Etre fonctionnaire ou ministre du culte n’aggrave plus le cas du violeur qui encourait alors les travaux forcés à perpétuité.

D’autres textes ont été rajoutés si d’autres ont été supprimés, à l’évidence pour s’adapter à la criminalité moderne : la grivèlerie, le détournement d’avion, la fraude informatique, pour citer les plus parlants.

L’on assiste d’ailleurs dans la 2nde moitié du XX e S. d’une part à une prolifération des incriminations dans des domaines aussi divers que le droit du travail, le droit de l’urbanisme, de la santé publique, du droit économique et fiscal, incriminations figurant d’ailleurs en dehors du code pénal. D’autre part, on assiste à la mise en place progressive du principe de l’individualisation de la peine, avec la prise en considération de plus en plus fréquente de la personnalité du délinquant avec les circonstances atténuantes, le sursis, la libération conditionnelle, la permission de sortie et la semi-liberté.

Enfin, les châtiments eux-mêmes se sont humanisés : plus de mutilations à partir de 1832, suppression du bagne en 1946, suppression de la peine de mort en 1981.

Mais comme le souligne le président de la commission de révision du code pénal, ce code reste en cette fin de XX e S. archaïque, puisque mendiants et vagabonds sont encore passibles de prison, inadapté puisque les personnes morales (sociétés et groupements à l’origine de nombreuses infractions graves) sont toujours impunies, contradictoire du point de vue des peines, puisque le trafic de stupéfiants est considéré comme un délit puni jusqu’à 20 ans d’emprisonnement alors qu’un abus de confiance par un notaire est un crime qui lui, en revanche, est puni simplement de 10 années d’emprisonnement. Incomplet, parce qu’à côté des 477 articles du code, plus une cinquantaine de règlements et décrets en matière de contraventions, il existe des dizaines de milliers de dispositions pénales dans les domaines les plus divers, et la grande idée de tout réunir dans un seul et même ouvrage va toutefois s’avérer impossible.

L’élaboration d’un nouveau code pénal moderne trouvait également sa justification dans 2 considérations plus circonstanciées :

–         l’une de temps : le nouveau texte proposé qui mettait en avant le respect des droits de l’Homme, privilégiant le respect de la personne humaine, qui voulait faire de ce code un code humaniste (ce texte allait se situer dans une perspective de temps liée à la célébration du bicentenaire de la Révolution Française, dont la valeur était ici toute symbolique).

Certes le code de 1810 ne faisait pas fi des principes dégagés par la Révolution, faisant des droits de l’Homme, le fondement moral de notre civilisation, mais il privilégiait plutôt – l’articulation interne du code le montre bien – la protection de l’état et de la chose publique sur celle des particuliers, accordant également une place importante au respect de la propriété individuelle.

–         l’une de l’espace, puisqu’ autour de nous, d’autres pays européens avaient déjà adopté de nouveaux codes pénaux : l’Allemagne, l’Autriche, l’Espagne, le Portugal. D’autres étaient en cours d’élaboration et la France qui se veut patrie et défenseur des droits de l’Homme se trouvait en retard.

Ainsi, en dépit du scepticisme de certains quant à l’opportunité d’une telle réforme, un nouveau code pénal va voir le jour

2)      L’esprit du nouveau code pénal

D’une façon générale, on peut affirmer qu’il ne vient pas repenser le droit pénal : il le renouvelle en l’actualisant et en l’adaptant à la complexité du monde moderne.

On y relève une nouvelle présentation, surtout une nouvelle numérotation, ainsi qu’une nouvelle terminologie.

En 1er lieu, une réorganisation terminologique et de présentation des atteintes :

–         les atteintes aux particuliers sont transformées en atteintes aux personnes ;

–         les atteintes à la chose publique, en atteintes à la nation, à l’Etat et à la paix publique ;

–         les atteintes aux biens ne changent pas, mais leur position dans le code se modifie ;

–         les atteintes aux personnes, jugées fondamentales parce que les plus graves, précèdent.

Les atteintes aux biens, qui elles se trouvent suivies des atteintes à la nation et à l’Etat, en 3e position, alors que dans l’ancien code elles étaient en 1ère position.

En 2nd lieu, réaffirmation des grands principes antérieurs avec beaucoup plus de clarté. Un livre entier est désormais consacré à ce que l’on pourrait appeler Les dogmes du droit pénal, qui édicte les principes fondamentaux à la fois incontestés et certains, et aux règles générales du droit pénal. Ceci parfois de nature purement jurisprudentielle méritait d’être exprimé clairement et seul endroit : le code pénal.

Le principe de la légalité des peines, puisé chez Beccaria, trouvait sa source dans des textes différents de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, la constitution, la convention européenne des droits de l’Homme.

Par ailleurs, leur corollaire : l’interprétation plus stricte des textes, était une position jurisprudentielle qui se devait d’être formalisée dans des articles précis.

Les règles relatives à l’application de la loi dans le temps et l’espace, et à la nécessité d’un élément moral, sont également précisées. Le principe de la non rétroactivité des lois plus sévère, et de la rétroactivité in mitius c’est-à-dire le bénéfice d’une loi plus douce se trouve également conforté.

Le principe de la responsabilité personnelle selon lequel nul n’est responsable pénalement que de son propre fait, est clairement affirmé dans le nouveau code pénal.

D’autre part, un article du code autorise le juge pénal à interpréter un acte administratif ou à apprécier sa légalité, dès lors que de cet examen dépendra la solution du procès. Se trouve donc ainsi fixée sans équivoque la compétence des juridictions répressives en matière de contrôle de légalité, et d’interprétation des actes administratifs.

La classification tripartite des infractions, encore appelée par certains la tripartition, entre les crimes, les délits et les contraventions, est maintenue. Il est en effet apparu difficile de la modifier dans la mesure où elle suit en parallèle l’organisation judiciaire (cour d’assises pour les crimes, tribunal correctionnel pour les délits, tribunal de police pour les contraventions), organisation judiciaire jugée pour l’heure impossible à remettre en cause.

La classification entre infractions intentionnelles et non- intentionnelles proposée par certains auteurs, en revanche, n’a pas  été retenue.

En 3e lieu, même si le nouveau code pénal n’opère pas un bouleversement particulier de la matière criminelle, il faut mettre l’accent sur les innovations les plus marquantes. Ici, toutes branches du droit confondues.

Du point de vue général (et même global), c’est sûrement la mise en place d’une responsabilité pénale des personnes morales qui est la plus marquante.

Du point de vue de la protection des personnes, on peut citer avec une force toute symbolique, les dispositions relatives aux crimes contre l’humanité, avec désormais une définition précise du génocide et des autres crimes contre l’humanité.

La création d’un délit de mise en danger délibérée d’autrui doit également être soulignée. Cette incrimination a fait l’objet de discussions assez vives. C’est le fait d’exposer directement une personne à un risque immédiat de mort ou de blessure, de nature à entraîner une mutilation, ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de sécurité ou de prudence, imposée par la loi ou le règlement, et cette incrimination est punie d’un an d’emprisonnement. C’est donc une disposition importante.

On est ici très proche du délit d’imprudence ou de négligence, mais il présente comme particularité d’être constitué en l’absence de tout résultat dommageable, et l’on pense tout de suite au délit en matière de sécurité routière par exemple.

On pourrait également citer, toujours au titre des atteintes aux personnes nouvellement mises en place dans le code, le délit de harcèlement sexuel, ou encore les tortures et barbaries qui sont désormais érigées en infractions autonomes.

De façon plus ciblée, on note un renforcement de la répression du crime organisé (criminalité maffieuse en matière de stupéfiants, de proxénétisme, de blanchiment d’argent, de racket ou de terrorisme). Et d’une façon plus générale, les sanctions pénales voient leur régime réorganisé de manière importante.

3)      Le contenu du nouveau code pénal

2 aspects méritent ici notre attention :

– d’une part l’articulation du code pénal qui commande ici une lecture un peu technique, un découpage ;

– d’autre part son contenu, au regard du droit pénal général, c’est-à-dire au regard du programme de 2e année de licence (en quelque sorte une lecture de spécialité).

L’articulation du nouveau code pénal

Le code pénal nouveau, c’est tout d’abord la réunion d’un certain nombre de textes formant un grand ensemble. 5 lois, dont 4 promulguées le 22 juillet 1992, + une loi d’adaptation du 16 décembre 1992, + une ordonnance du 28 mars 1996 (relative cette fois aux Territoires d’Outre-Mer. A cela s’ajoutent 2 décrets du 29 mars 1993 organisant un parti réglementaire du code, donc deux décrets : 29 mars 1993 et 25 février 1994.

Une circulation d’application du 14 mai 1993, un texte très important parce qu’il explique toutes les nouveautés introduites par le nouveau code pénal, et enfin une loi du 19 juillet 1993, repoussant la date d’application du nouveau code à mars 1994, mais rendant immédiatement applicable la fin des peines de prison en matière de contraventions.

Le code pénal est donc divisé en 2 parties : une partie législative et une partie réglementaire.

–         La partie législative

Sur les 7 livres législatifs, un seul est consacré au droit pénal général, les autres relevant pour la plupart du droit pénal spécial, donc ne sont pas au programme.

Le livre I qui nous intéresse est intitulé Dispositions générales, et se compose de 3 titres :

–         un titre 1 relatif à la loi pénale, avec les principes énoncés plus haut, et maintenus par le législateur de 1992 (principe de légalité, non rétroactivité de la loi, interprétation stricte: ce sont donc des principes généraux);

–         un titre 2 relatif à la responsabilité pénale, c’est-à-dire les dispositions portant sur les éléments de l’infraction, sur le délinquant, ou sur les causes d’irresponsabilité ;

–         un titre 3 relatif aux peines avec ici un catalogue des peines, mais aussi le régime de celles-ci, avec également des dispositions relatives à l’individualisation des peines d’une façon générale.

Les livres II, III, IV qui concernent les atteintes aux personnes, aux biens, à la nation et à l’Etat, ou à la paix publique ne nous intéressent donc pas directement.

Un livre V qui lui, à l’origine du projet, aurait dû contenir toutes les incriminations portant surtout sur des aspects spécialisés du droit (Par exemple : le droit du travail, le droit de la santé publique), mais qui se trouve à l’heure actuelle avec pour intitulé Autres crimes et délits, à recenser uniquement les dispositions relatives aux sévices sur les animaux et aux infractions en matière de santé publique. Donc un livre V très court.

Le livre VI lui, est consacré aux contraventions d’un point de vue législatif, et est vide à l’heure actuelle.

Enfin le livre VII est relatif aux dispositions applicables aux Territoires d’Outre-Mer et à Mayotte.

–    La partie réglementaire

Cette partie est en quantité beaucoup moins importante que les parties législatives. Elle comprend aussi 7 livres : 5 sur les règlements d’application des 5 livres législatifs cités préalablement (et cette symétrie simplifie considérablement la tâche du lecteur par rapport à l’ancien code, puisqu’il y a ici la reprise de la numérotation des articles) + un livre VI consacré aux contraventions proprement dites. Enfin, un septième livre relatif aux dispositions applicables là encore dans les Territoires d’Outre-Mer et à Mayotte.

Il faut donc noter une grande lisibilité : une infraction par article, au lieu de 60 contraventions en 5 articles dans un grand désordre, comme c’était le cas auparavant.

Un nettoyage a été effectué par la suppression de contraventions jugées désuètes (exemple : non-respect des bancs de vendanges) : environ une trentaine de contraventions ont été abrogées.

En revanche, de nouvelles contraventions ont été ajoutées  (la diffamation et l’injure raciste de caractère non public), mais également toutes les contraventions qui peuvent être commises par les personnes morales (les atteintes involontaires à la personne ou des dégradations légères, ou la diffusion de messages indécents, etc…).

La complicité de contravention, qui jusqu’alors n’était que très rarement incriminée, l’est désormais de façon plus systématique. C’est le cas de la complicité par instigation, par exemple. En revanche, la complicité qui s’est faite par aide ou par assistance doit être plus expressément explicitée par un texte.

Après cette description technique du code pénal, intéressons-nous à un nouvel aspect de celui-ci : les nouvelles dispositions intéressant le droit pénal général.

Au-delà des dispositions générales relatives à la loi pénale proprement dite (légalité des peines, interprétation stricte de la loi pénale, principe de la responsabilité personnelle, ou encore application de la loi dans l’espace et dans le temps), les innovations les plus marquantes portent d’une part sur l’infraction et d’autre part sur la sanction (c’est-à-dire la dichotomie traditionnelle autour de laquelle doivent s’articuler les connaissances de 2 e année de licence).

–   L’infraction

Elle peut être définie sommairement comme tout comportement contraire à l’ordre social (acte ou omission) prévu par la loi, et qui expose celui à qui ce comportement est imputable à une sanction. Mais en amont de l’application d’une peine (mesure de sûreté), il convient de dégager la responsabilité pénale de l’auteur d’une infraction, et c’est sur ce point que le nouveau code pénal est venu apporter un certain nombre de modifications.

Cela consiste déjà en 1er lieu à répondre à la question de savoir qui peut être à l’origine d’une infraction : les personnes physiques, bien sûr, mais désormais aussi les groupements de personnes. C’est toute la question complexe de la responsabilité pénale des personnes morales.

Considérant qu’elles pouvaient être à l’origine parfois d’infractions très graves, et avec l’intention de lutter contre le blanchiment d’argent, ou l’insécurité du travail, ou les fraudes, ou encore la pollution, il a donc été décidé qu’à partir de maintenant (et c’est l’article 121-2 qui le prévoit), les personnes morales, à l’exception de l’Etat et des collectivités territoriales, sauf dans certains cas, seront susceptibles de voir leur responsabilité pénale engagée.

Ainsi, les sociétés, les associations, les partis politiques, les syndicats notamment, pourront être à l’origine de crimes, de délits, ou de contraventions, et sanctionnés pour cela.

Cette sorte d’immunité apparaissait en effet aux yeux de beaucoup choquants, dans la mesure où ces personnes morales, par l’ampleur des moyens dont elles disposent, sont à l’origine d’atteintes les + souvent graves à la santé publique, à l’environnement, à l’ordre public économique, ou encore à la législation sociale.

Il faut noter que cette question de la responsabilité pénale des personnes morales s’est trouvée à l’origine d’un débat des plus animés durant la discussion du texte devant les assemblées, et que la délimitation des personnes morales qui pouvaient être concernées par ces nouvelles dispositions, ainsi que la question des peines qui pourraient leur être applicables firent l’objet de désaccords persistants entre les 2 assemblées : l’assemblée nationale et le sénat, conduisant au final à la réunion d’une commission mixte paritaire pour trouver des solutions de compromis.

Toujours dans le domaine de la responsabilité pénale, la question cette fois de la responsabilité du cerveau. Il s’agit plus précisément de celui qui ne commet pas l’infraction, mais qui incite une ou plusieurs personnes à la commettre : c’est l’instigateur.

Le projet prévoyait donc de créer une incrimination nouvelle, conduisant à sanctionner cet instigateur (ou cerveau de la bande) pour une infraction qu’il a conçue ou entrepris de faire réaliser, que cette infraction soit ou non réalisée (=  qu’elle soit ou non consommée).

L’idée était ici de punir en tant qu’auteurs, les chefs de bandes maffieuses, les organisations de réseaux de trafiquants de drogue, ou encore celui qui va utiliser les services d’un homme de main ou d’un tueur à gages.

Au cours de la discussion, les 2 assemblées finalement s’entendront pour ne pas retenir cette notion intéressante d’instigateur dès lors qu’il n’y a pas d’infraction consommée ou exécutée. En effet, cette notion fut jugée dangereuse et considérée comme attentatoire aux libertés, laissant une place trop grande à l’arbitraire, et de plus très difficile à mettre en œuvre. Elle sera donc supprimée, et la notion d’instigateur réapparaît alors plus classiquement dans les dispositions relatives à la complicité.

Le provocateur est puni comme un auteur sur la base de l’empreinte criminalité du complice, et en cela, exige qu’une infraction punissable ait été commise.

– La sanction, et plus spécialement les peines.

Ces peines sont organisées aux articles 131-1 à 133-17 du nouveau code pénal.

C’est tout d’abord– et c’est ici une réforme d’importance quant aux innovations – la suppression de l’emprisonnement en matière contraventionnelle, qui, avant le nouveau code pénal, pouvait aller de 1 jour à 2 mois d’emprisonnement. Il a en effet été jugé excessif de faire subir une peine de prison – avec le traumatisme et les conséquences morales et matérielles que cela implique – à un individu qui ne porte pas vraiment atteinte aux valeurs d’une société, mais qui n’a fait que manquer à la discipline de la vie en société.

Avec la contravention, l’idée de dol, de volonté consciente de nuire, de mal agir, n’apparaît pas comme avec le crime ou le délit, ou pour lesquelles on s’interroge sur la question de l’intention. La simple inobservation de la règle,  de la prescription, suffit à caractériser la faute.

Ainsi, l’amende qui elle existait déjà, mais qui se trouve augmentée dans des proportions non négligeables, ainsi que des mesures de restriction et de privations de droits, sont désormais applicables (suspension du permis de conduire, confiscation d’armes, retrait du permis de chasse ou encore des peines de travail d’intérêt général).

Pour les délits, on note une augmentation sensible de la répression, puisque les peines d’emprisonnement vont dorénavant jusqu’à 10 ans au lieu de 5 ans avant le nouveau code pénal.

Toutefois, cette rigueur est atténuée par 2 dispositions : d’une part, le juge doit obligatoirement motiver spécialement sa décision d’emprisonnement. La prison ne doit pas être un automatisme pour le juge ; elle n’est qu’une peine parmi d’autres désormais.

D’autre part, le juge dispose d’un éventail très large de peines de substitution. Il y a ainsi généralisation de ce qu’on a appelé des peines de substitution (travail d’intérêt général, jour amende, annulation du permis de conduire), qui se trouvent donc mises au même niveau  désormais que la prison.

Pour les crimes, l’innovation réside dans la création d’une nouvelle peine de réclusion de trente ans qui va venir s’intercaler entre la peine de 20 ans et la réclusion à perpétuité.

En effet, en raison de l’abolition de la peine de mort, on notait un déséquilibre dans l’échelle des peines, puisque c’était 20 ans ou la perpétuité.

Enfin, véritable nouveauté cette fois, qui n’a pas consisté à reprendre l’ancien pour faire du nouveau : la création de peines adaptées à une nouvelle catégorie de délinquants que sont ces personnes morales désormais désignées par le nouveau code pénal.

Après des débats quelque peu difficiles devant le parlement, et qui se sont terminés par une commission mixte paritaire, un arsenal de peines est mis là encore à la disposition du juge répressif.

On y trouve de façon classique l’amende (qui est aussi prévue pour les personnes physiques), qui va ici être multipliée par 5 ou par 10 en cas de récidive, ce qui peut approcher des sommes considérables, dans la mesure où d’une façon générale, les amendes ont plutôt été modifiées à la hausse dans le nouveau code pénal.

Mais aussi, à côté de l’amende, on trouvera la dissolution judiciaire, la fermeture d’établissements, le contrôle judiciaire, les interdictions de chéquiers et de cartes de crédits, l’exclusion des marchés publics ou encore la confiscation ou interdiction d’affichage.

Lors de la discussion du texte, le désaccord était totale : il portait tant sur le montant des peines que sur celui de la nature de celles-ci, ou encore sur les modalités de mise en œuvre.

A l’évidence, les enjeux étaient importants ; certaines de ces peines  pouvaient avoir des conséquences très graves, puisqu’elles pouvaient – de façon directe ou indirecte – conduire à la disparition de la personne morale.

Il faut également mettre en exergue la volonté manifeste de renforcer le rôle du juge, dans le souci toujours présent de favoriser l’individualisation de la peine, qui est un souci permanent du législateur.

Plusieurs dispositions vont dans ce sens :

–         tout d’abord : suppression des peines minimales, c’est-à-dire des fourchettes entre le minimum et le maximum. Seul le seuil maximum est désormais prévu, qu’il d’agisse des peines d’emprisonnement ou d’amendes, laissant au juge la possibilité (sans être obligé), d’accorder les circonstances atténuantes, de descendre autant qu’il le désire, dans l’échelle des peines, sous réserve toutefois en matière criminelle, comme la loi le prévoit, d’un seuil qui est fixé selon le cas, à 1 an ou 2 ans d’emprisonnement.

–         Cette volonté d’accroître le rôle du juge apparaît aussi dans la suppression des peines  complémentaires obligatoires, par exemple.

–         A noter également : une volonté de simplification, faisant que désormais, toutes les sanctions pénales, peines ou mesures de sûreté (suspension de permis de conduire, interdiction professionnelle) relèvent d’une seule et même catégorie, et bénéficient du même régime du point de vue de la grâce, de l’amnistie, ou de la prescription, ce qui n’était pas le cas auparavant, ces dispositions avantageuses ne s’appliquant qu’aux peines en tant que telles.

Toutes ces dispositions sont désormais des peines et bénéficient du régime de la peine et des avantages afférents. Cette volonté se manifeste également dans la judiciarisation  de la peine d’interdiction de séjour (jusqu’alors ce n’était qu’une mesure de sûreté, mais elle était ressentie par l’intéressé comme une véritable peine).

4)   L’accueil réservé à ce projet de nouveau code pénal

Déposé en 1989 par le 1er ministre Michel Rocard sur le bureau du sénat, il a été examiné et adopté dans les délais prévus, selon une procédure parlementaire tout à fait exceptionnelle puisqu’il y a eu découpage du texte sur plusieurs sessions parlementaires et adoption définitive lors d’une session commune.

–     L’accueil parlementaire

Ce nouveau code pénal qui représente un événement sans précédent mais du moins tout à fait remarquable, représente un travail parlementaire de plus de 3 ans, qui à plusieurs reprises aurait pu ne jamais voir le jour. Mais c’était sans compter sur la bonne volonté d’un certain nombre de parlementaires de tous bords d’ailleurs, ce qui fait dire à certains que ce code n’est ni de droite ni de gauche : c’est le code pénal, résultat d’un très large consensus.

On ne peut manquer ici de souligner que ce code correspond à une réelle volonté politique ; il avait été voulu par V. Giscard d’Estaing mais n’avait pas abouti, puis par F. Mitterrand de façon encore + forte. Et c’est cette détermination exprimée par ce dernier – puisqu’il voulait en faire l’une des priorités de son second septennat – que l’on doit son existence.

Une longue série de gardes des sceaux se sont succédé pendant la discussion du texte, pour défendre un projet qui n’emportait pas – du moins pour certains – leur totale conviction.

Pour les parlementaires entre les 2 assemblées (et au sein de ces 2 assemblées les points de distorsion ont été nombreux : autoavortement, légitime défense des biens, délimitation de la responsabilité pénale des personnes morales, etc…), certains n’ont pas manqué de faire valoir que le projet qui au départ n’avait inspiré que de l’hostilité de la part de l’opposition spécialement, n’a suscité ensuite qu’une indifférence assez générale. La discussion du texte aux assemblées ne faisant pas fortune ; il n’en reste pas moins que le texte a été voté, et à une confortable majorité, que cela s’est fait finalement en douceur, sans véritable remise en cause des orientations initiales, et sans même l’intervention du Conseil Constitutionnel.

–   L’accueil du projet par le monde judiciaire

cet acceuil ne s’est pas fait sans critiques non plus. Cour de cassation et magistrats, avocats, ont émirent  certaines réserves, jugeant :

1er point : que le texte n’avait pas fait l’objet d’une réflexion suffisante.

2e point : que la de la réforme pénale était une affaire beaucoup plus urgente que la discussion d’un nouveau code pénal.

Enfin, quant au texte lui-même, que les incriminations étaient trop souples, qu’il était donc donné trop de liberté aux juges, notamment en matière de peines (critique des avocats), que certaines incriminations seraient d’une mise en œuvre délicate (responsabilité des personnes morales, mise en danger délibérée d’autrui) pour des critiques plutôt avancées ici par la magistrature. Enfin, qu’un nouveau code avec notamment une numérotation nouvelle conduirait à rendre encore plus difficile la pratique quotidienne de la justice (problèmes d’adaptation du monde judiciaire, transition qui sera longue, avec la crainte du conflit de lois dans le temps, ou de nullité de procédure). C’étaient principalement les praticiens qui avançaient cette argumentation.

Certains en venaient même à souhaiter que ce code – dont la date d’entrée en vigueur avait été à plusieurs reprises repoussée – le soit indéfiniment.

Alors, un nouveau code pénal était-il vraiment nécessaire ? Opère-t-il vraiment des réformes en profondeur ? N’est-il pas incomplet ?

A cela il convient de répondre qu’effectivement ce nouveau code ne constitue pas un texte révolutionnaire. Il s’inscrit plutôt dans une logique de continuité et d’évolution, à part quelques aspects vraiment novateurs en matière de peines, et surtout en matière de responsabilités des personnes morales.

Dans sa forme, il y a du moins le mérite de présenter une réelle homogénéité que ne présentait pas l’ancien code. Et si l’un des objectifs poursuivis par les protagonistes était un code plus clair, plus expressif, plus lisible, voire plus simple, cet objectif semble avoir été atteint. Il existe en effet une réelle rigueur dans la présentation, une réelle logique, et un souci de simplification dans les définitions.

On ne peut nier toutefois que l’ambition initiale de réunir tout le droit pénal dans un même ouvrage n’a pas été réalisée. Tout le droit pénal dit technique : droit de l’environnement, droit de la santé publique, droit du travail (qui aurait sans doute représenté une douzaine de livres) n’est pas intégré dans le nouveau code pénal.

L’inventaire de ces textes – peut-être plus d’une dizaine de milliers – a été commencé mais a été vite abandonné, et devant l’ampleur de la tâche. Pour certains, on est plus proche du toilettage de l’ancien code pénal que de la refonte totale du code.

Du point de vue du fond cette fois, on ne peut que reconnaître : d’une part que ce code a réussi l’une de ses ambitions (= être un code expressif de notre société, puisqu’il reprend les valeurs essentielles), et d’autre part un code assez progressiste, en tout cas mieux adapté que l’ancien à la délinquance moderne.

En fin de compte, comme le souligne madame Mireille Delmas-Marty, le code se situe dans une bonne moyenne des codes en vigueur en Europe et ailleurs, n’est pas vraiment archaïque, mais sans capacité d’anticipation ; il est trop inscrit dans le présent. Selon cet auteur, ce code a été bâti comme un monument isolé, conçu comme un code du XIX e S., non comme devrait l’être un code du XXI e S.

Sa critique repose essentiellement sur 2 points intéressants : d’une part, l’absence de prise en compte de sanctions extra-pénales et extra-judiciaires (sanctions disciplinaires, sanctions administratives, médiation, injonctions) et d’autre part, une absence de prise en compte de la construction européenne. Mais au-delà de ces critiques, cela reste un bon code.

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