Droit social (droit du travail et des relations collectives) Fiches/Cours

DROIT SOCIAL

Le droit social est un terme qui rassemble des informations sur le droit du travail et de la sécurité sociale pour les travailleurs du secteur privé, articulées autour de moments-clés: travail, congés, incapacité, licenciement, retraite, etc.

Le droit du travail contient les droits et les obligations des travailleurs et des employeurs. Le Conseil de prud’hommes est une juridiction compétente pour connaître les litiges individuels nés à l’occasion d’un contrat de travail de droit privé.

Introduction :

Les autres fiches de cours :

Qu’est ce que le droit social ? C’est le droit du travail et le droit de la sécurité sociale.

Le droit du travail s’applique à l’ensemble des salariés des secteurs suivants (industrie, commerce, agriculture, professions libérales, employés de maison, personnel des entreprises nationalisées,…).

Sont exclut du droit du travail les fonctionnaires, les agents des collectivités publiques qui sont soumis à un statut spécifique du droit public.

Le droit du travail a 2 grands rôles

· Le premier est de donner un cadre juridique aux rapports de L

· Le deuxième est d’essayer de donner une réponse aux problèmes sociaux et économiques posés

Au niveau de l’entreprise par la relation employeur/collectivité des salariés et hors de l’entreprise par la situation de ceux qui en sont temporairement ou définitivement exclut.

L’action du droit du travail est complétée par celle du droit de la sécurité sociale.

Évolution historique du droit du travail (voir recherches).

Chapitre1 : Les caractères du droit du travail

Le droit du travail se caractérise par l’intervention de l’Etat. La coexistence de relation collective et individuelle ainsi que l’aspect progressiste de la matière et des éléments caractérise le droit du travail.

I/ L’intervention de l’Etat

L’objectif du droit du travail est d’assurer la protection du salarié engagé dans un rapport de travail inégalitaire. Il résulte que les dispositions légales et règlementaires supplétives et interprétatives sont rares alors que les dispositions impératives sont fréquentes.

Ceci est dicté par une intention qui est celle d’établir un ordre public social. En droit du travail les sanctions pénales sont nombreuses. (Ex : lorsqu’un employeur paye un salarié en dessous du SMIC, celui-ci est passible d’une amende autant de fois qu’il y a de travailleurs payés de cette manière.

II/ Coexistence de relations collectives et individuelles

Les rapports de travail n’incluent pas seulement la relation individuelle employeur/salarié mais aussi la relation collective entre employeur et représentants du personnel et entre syndicats et employeur ou groupement patronaux (MEDEF).

Le livre Ier du code du travail traite sous son titre II du contrat de travail, sous son titre III des conventions et accords collectifs du travail.

Le livre IV du code du travail traite des groupements professionnels et de la représentation des salariés.

Le livre V du code du travail traite des conflits individuels et collectifs.

Ce ne sont pas des domaines distincts les uns des autres car il existe tjrs en droit du travail des liens souvent étroits entre les rapports individuels et les rapports collectifs.

Il y a des liens entre chacune des matières. On les retrouves dans les closes de la convention collective en vigueur dans l’entreprise qui s’appliquent au contrat de travail conclut entre deux personnes (employeur et salarié).

Aussi dans l’action d’un syndicat, lorsqu’il agit en justice en faveur d’un salarié pour licenciement économique

III/ Le caractère progressiste du droit du travail

L’évolution de ce droit va dans le sens d’une amélioration des conditions de travail et des garanties sociales (ex : la durée de la semaine de travail qui est passée de 72h en 1868, à 60h en 1910, puis 48h en 1919, à 40h en 1936, à 39h en 1981 et à 35h en 2000-2002).

Cette évolution connait des limites

1. Le droit du travail résulte toujours d’un équilibre à un moment donné entre les revendications des salariés et les intérêts des autres groupes de pression à l’intérieur de l’Etat. Ainsi une hausse des revenus qui n’est pas compensée par un gain de productivité se traduit par un accroissement des charges et une hausse des couts de revient. Si le prix de vente ne peut pas être relevé en raison de la concurrence, le profit sera diminué. L’intérêt des entrepreneurs ou des investisseurs s’oppose à l’intérêt des salariés.

2. Limite qui résulte d’une logique simple. Le progrès social n’est rendu possible que par le progrès économique.

Chapitre 2 : L’organisation judiciaire

Le code du travail traite le droit du travail et les conflits nés de la relation de travail. il a confié les conflits individuels du travail au conseil de prudhomme. Un conflit individuel oppose un salarié à son employeur mais uniquement à l’occasion du contrat de travail. ou alors le conflit peut opposer deux salariés de la même entreprise à l’occasion du travail.

Ces conflits sont de la compétence exclusive du conseil de prudhomme qui constitue une juridiction d’exception élective et paritaire et dont l’organisation et la procédure présente des caractères particuliers.

I/ L’organisation du prudhomme

Un conseil au moins est implanté dans le ressort de chaque TGI. (Ex : au TGI de Colmar, un à Sélestat et un à Guebwiller.)

A. La composition du conseil de prudhomme (conseil de prud’homme)

Il est composé d’un nombre égal d’employeurs et de salariés élus pour 5 ans → composition paritaire.

Les conseillers prudhommaux employeurs sont élus par les employeurs.
Les conseillers prudhommaux salariés sont élus par les salariés.

Et ceci dans le cadre de chacune des sections.

B. La structure du conseil de prud’homme

Le conseil de prud’homme est divisé en 5 sections autonomes

· La section encadrement
· La section industrie
· La section commerce
· La section agriculture
· La section activités diverses (services, professions libérales)

La compétence de la section est définie par l’activité de l’employeur, sauf la section encadrement qui est compétente pour connaître des litiges concernant les salariés cadres et quelques soit le domaine d’activité. Elle est compétente pour connaître les litiges à l’intérieur des entreprises.

Chaque section est composée d’au moins 4 conseillers employeurs et 4 conseillers salariés → caractère paritaire.

Chaque section à 2 structures : le bureau de conciliation et le bureau de jugement.

Le bureau de conciliation est composé d’un conseiller employeur et d’un conseiller salarié.

Le bureau de jugement est composé de 2 conseillers employeurs et de 2 conseillers salariés.

Ce caractère paritaire disparaît en cas de partage des voies. Pour pallier à cette difficulté, le code de travail a décidé que l’affaire serait renvoyée devant la formation de départage du conseil de prud’homme (2 conseillers employeurs et 2 conseillers salariés et le juge des partiteurs qui est le président du TI).

A ces 2 structures propres il y a une structure commune à toutes les sections qui est la formation des référés (1 conseil employeurs salariés) compétente que si une affaire est urgente (prendre des mesures de manière urgente) et si il n’existe pas de contestation sérieuse.

C. La présidence du conseil de prud’homme

Le grand président et le « petit » président (président de la section) sont soit conseiller employeur ou salarié élu pour un an et la présidence est assurée alternativement par la présidence salarial ou employeur → alternance.

D. Le statut des conseillers

Le conseiller est un salarié hyper protégé car son employeur est tenu de lui laisser le temps nécessaire à l’exercice de ses fonctions. Ce temps est assimilé à un temps de travail effectif, rémunéré par l’employeur. Mais l’employeur est ensuite remboursé par l’Etat.

Le licenciement du conseiller salarié :l’employeur doit solliciter l’autorisation de l’inspecteur du travail avant de la licencier.

II/ Procédure devant le conseil de prud’homme

Tout litige doit être porté préalablement devant la formation de conciliation du conseil des prud’hommes.

A. La saisine

La demande est déposée au secrétariat du conseil de prud’homme que l’on appelle « le greffe». En dehors elle peut être adressée au conseil de prud’homme par courrier avec accusé de réception. La demande indique le nom, le prénom, le nom de jeune fille, la date et le lieu de naissance, la nationalité, la profession et l’adresse des parties (demandeur/défendeur).La demande doit exposer les motifs, les raisons pour lesquelles le conseil de prud’homme est saisi, et indiquer ce que l’on demande (montant des indemnités).Elle peut délivrer des documents.

B. La tentative de conciliation

Le bureau de conciliation du conseil de prud’homme entend les parties et s’efforce de les concilier (réconcilier, trouver un arrangement entre les deux parties).La conciliation est très fréquente. Si un accord est trouvé (en dehors ou non du bureau de conciliation), les conseillers établissent 1 procès verbal de conciliation. En l’absence de conciliation les conseillers dressent l’inventaire des points litigieux et renvoient l’affaire devant le bureau de jugement.

C. Le bureau de jugement

Le conseil de prud’homme statue en 1er et dernier ressort lorsque la valeur en litige n’excède pas la somme de 3500€ => le jugement prononcé sera un jugement définitif → pas d’appel possible. La seule possibilité est de former un pourvoi de cassation à l’encontre du jugement. Si la valeur est supérieure à 3500€ le conseil de prud’homme statue en 1er ressort de sorte que le jugement qu’il prononcera sera susceptible d’1 appel pouvant être interjeté par l’une quelconque des parties. Si appel il y a, la chambre sociale de la cour d’appel sera saisie du litige.

D. La comparution des parties

Les parties sont en principe tenues de comparaître en personne mais peuvent aussi se faire assister ou représenter si il y’a un motif légitime.

Les personnes habilitées pour cela sont:

· les salariés et employeurs appartenant à la même branche d’activité
· les délégués des organisations syndicales
· le conjoint
· un membre de l’entreprise pour les employeurs

Ils doivent justifier du mandat d’assistance ou de représentation donné par la partie.

L’avocat assiste employeur ou employé devant le conseil de prud’homme sans avoir besoin d’un mandat.

Titre 1 : Les contrats de travail

1) La d éfinitio n du contrat de travail

Il n’existe aucune définition du contrat de travail, en effet la loi n’a pas jugé utile de définir cette notion.

Les décisions prononcées : D’après la jurisprudence on peut considérer qu’il y a contrat de travail lorsque une personne s’engage pour le compte et sous la direction d’une autre personne à fournir une prestation moyennant une rémunération.

Il résulte de ceci l’existence de trois critères:

· la prestation de travail
· la rémunération
· la subordination juridique

a. La prestation de travail

Peut avoir pour objet les tâches les plus diverses (travaux manuel, intellectuel, artistique effectués dans tous les secteurs professionnel : industrie, artisanat, commerce, agriculture, tertiaire).

b. La rémunération

Elle est la contrepartie de la prestation de travail. Elle constitue un élément essentiel du contrat de travail Il importe peu que le salaire soit versé en argent ou en nature, qu’il soit calculé au forfait, au temps, à la pièce ou a la commission.

c. La subordination juridique

Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a pouvoir de donner des ordres et directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionné les manquements de son subordonné. La subordination juridique constitue le critère décisif du contrat de travail pour lequel la jurisprudence donne une définition commune à la sécurité et au droit du travail. Si dans une relation le lien de subordination n’existe pas, la relation contractuelle ne donnera pas lieu au contrat de travail.

2) Distinction entre les contrats de travail et les contrats voisins

L’existence d’un contrat de travail implique l’attribution de la qualité de salarié ->Bénéficiera de la protection des lois sociales

La distinction entre le contrat de travail et les contrats voisins est importante parce qu’il en découlera une application de lois différentes impliquant la compétence de juridictions différentes.

L’absence du lien de subordination constitue le critère décisif qui permet de distinguer le contrat de travail des contrats voisins.

a. Le contrat de mandat

C’est l’acte par lequel une personne appelée le mandant confie à une autre personne appelée le mandataire le pouvoir de faire quelque chose en son nom et pour son compte. Le mandataire n’accomplit que des actes juridiques mais non des actes matériels. Le mandataire jouit dans l’accomplissement de sa mission d’une indépendance que n’a pas le salarié dans l’exécution de son travail. On rencontre ce contrat dans la profession d’agent commercial. Contrairement à une croyance populaire, il n’est ni salarié, ni commerçant. Il va essayer de récupérer une commande pour son mandant.

b. Le contrat de société

C’est le contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun en vu de partager les bénéfices qui en résulte, ou les pertes. Les contractants sont sur un pied d’égalité ou de quasi-égalité car ils supporteront les pertes et se partageront les bénéfices proportionnellement aux montants de leurs apports. Cette volonté de s’associer -> affectio societatis

Dans ce contrat il n’y a pas de subordination en raison de ce que l’on vient de dire.

c. Le contrat d’entreprise ou de louage d’ouvrage

Au terme de ce contrat, l’une des parties s’engage à accomplir pour l’autre partie un travail déterminé moyennant un prix convenu.

Toutes la différence réside dans l’absence de lien de subordination -> l’entrepreneur exécute de façon indépendante le travail qui lui ai confié (Si on fait appel au plombier -> contrat d’entreprise: lui va demander un prix mais on aura aucun ordre à lui donner)

Chapitre 1: La conclusion du contrat de travail

Les règles applicables à la conclusion du contrat de travail sont issue du droit civil mais tienne compte de la spécificité de la relation de travail. Ces règles concernent les conditions de validité, la forme, la preuve du contrat ainsi que le régime juridique de la nullité. Lorsque le contrat fait l’objet d’un écrit, les parties au contrat dispose d’une grande latitude quand à son contenu et au choix des closes qu’elles souhaitent y voir figurer. Certaines de ces closes peuvent influer sur la durée du contrat.

Section 1 : Les c ondit ions de validité du contrat de travail

Le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun des contrats (art L121-1 du code du travail)

Sa validité est subordonnée à quatre conditions essentielles:

· la capacité à contracter
· le libre consentement des parties
· l’objet certain
· la cause licite

A. La capacité de contracter

L’employeur peut être une personne morale (société) ou physique. Le salarié est lui obligatoirement une personne physique. Il ne peut pas y avoir contrat entre deux personnes morales. La capacité de contracter est réduite pour:

· le mineur non émancipé (peut contracter que si atteint l’âge de 16ans et si autorisé par son représentant légal)
· le majeur sous tutelle (peut contracter si représenté par son tuteur)

B. Le consentement

Doit être personnel et réciproque et doit porter sur les éléments essentiel du contrat. Si celui-ci résulte de la signature d’un contrat il peut aussi être verbal et tacite en l’absence de dispositions particulières contraires.

Les vices du consentement, erreurs, violences, dol, peuvent être une cause de nullité du contrat

1) L’erreur

Est cause de nullité que si elle porte non sur la personne mais sur sa qualification ou sur un élément important du contrat, ceci résulte de l’art 1110 du code civil

2) La violence

N’entache le contrat de nullité que si elle est de nature à faire impression sur une personne raisonnable et à l’exposer ou exposer sa fortune à un mal considérable et présent (art 1112 du code civil). (Ex: famille corse, une jeune fille et un jeune homme étaient très proche -> ont fauté: la jeune fille enceinte -> le père et les frères de la fille ont dit au jeune homme qu’il devait l’épouser par tradition, mais le jeune homme ne voulait pas. ils l’ont donc menacé avec un revolver et a donc donné son consentement, puis a contesté ce mariage -> la cours de cassation = acte de violence constitue un vice de consentement d’où annulation du contrat.)

3) Le dol

Est à l’origine de la nullité du contrat s’il est démontré que les manœuvres pratiquées par une partie sont telles que sans ces manœuvres l’autre partie n’aurait pas contractée (art 1116 du code civil). Le dol est le vice le plus difficile à mettre en œuvre car il en résulte de la jurisprudence

Deux conditions:

· l’existence d’une manœuvre frauduleuse du salarié (la cours de cassation a considéré que la simple mention dans un CV d’une expérience professionnel imprécise et susceptible d’une interprétation erronée ne constitue pas une manœuvre dolosible)

· Il faut pouvoir justifier que l’employeur n’aurait pas consenti au contrat de travail sans les allégations mensongères du salarié

La cours de cassation du 17/10/95 considère que le dol est caractérisé lorsque les fausses allégations du salarié on eu un rôle déterminant sur le consentement de l’employeur. (Ex: un salarié qui s’est faussement prévalu d’un DEAS et d’une formation suivi dans une école de commerce avait commis un dol dans la mesure où les fausses informations qu’il avait fournies avaient eu un rôle déterminant pour son recrutement.)

C. L’objet et la cause du contrat de travail

1) Le contrat de travail doit avoir un objet certain

L’objet du contrat de travail réside pour l’employeur dans la rémunération de travail et pour le salarié dans la fourniture du travail. La rémunération et le travail dépendent de la qualification professionnelle convenue entre les parties

La qualification professionnel apparaît être l’élément déterminant des rapports individuels entre employeur/salarié.

La jurisprudence constante de la chambre social de la cours de cassation considère qu’une qualification retenu par référence à une convention collective constitue 1 élément essentiel du contrat que l’employeur n’est pas fondé à modifier ultérieurement en allégeant que l’emploi remplit relevait d’une qualification d’ingénieur.

En revanche il est admis que la qualification professionnelle peut être modifiée en cours de période d’essai. Par ailleurs après l’expiration de la période d’essai, l’accès à une qualification plus élevé par le biais de la formation professionnel peut aussi faire partie intégrante du contrat de travail.

2) Le contrat doit avoir une cause licite

Le contrat de travail, conformément au droit commun sera nul si le salarié a été engagé pour des activités illicites ou immorales, ou s’il a été engagé par 1 employeur exerçant 1 activité illicite.

La chambre social de la cours de cassation a considéré qu’un personne employé comme femme de chambre dans une maison de tolérance est mal fondé a se prévaloir d’un contrat de travail dont la cause est contraire au bonnes mœurs pour réclamer a son ancien employeur un solde de salaire

D. La nullité du contrat de travail

1) Les causes et effets de la nullité du contrat de travail

Cette nullité peut être la conséquence de l’absence de consentement, du vice du consentement, de l’incapacité de l’une ou l’autre des parties, de l’illicite de l’objet, du contenu du contrat. En droit commun un contrat nul cesse de produire ses effets pour l’avenir, et les parties sont remises dans l’état ou elles étaient avant la conclusion du contrat.

En pratique cependant si un contrat est nul il a toutefois été exécuté, dans la mesure où il est impossible aux parties de se restituer réciproquement ce qu’elles ont reçu; dés lors on évaluera la prestation fournie par chacune d’elles pour déterminer ce qui reste dû. (ex: emploi irrégulier d’un travailleur étranger -> l’employeur bien qu’étant en infraction par rapport a la loi pénale est tenu de verser son salaire ainsi que l’indemnité de congé payé a ce salarié.)

2) La nullité des clauses discriminatoires a caractère sexiste

Toute clause réservant de façon permanente le bénéfice d’une mesure quelconque à un ou plusieurs salarié(s) en considération du sexe ou de la situation de famille, ne peut à peine de nullité, être inséré dans le contrat de travail, sauf si cette close à pour objet l’application des dispositions relatives à la grossesse ou à la maternité. Toutes fois des closes discriminatoire provisoirement en faveur des femmes peuvent être introduites dans un contrat en application d’un plan d’égalité professionnel négocié ds l’entreprise.

Section 2 : Les conditions de formes du contrat de travail

Le contrat doit être constaté par écrit et le cas échéant contenir des mentions obligatoires

A. Contratspour lesquels un écrit est obligatoire

Certains contrats particuliers nécessite obligatoirement un écrit qui doit comporter, à peine de nullité certaines mentions particulières (contrat à temps partiel, le contrat a durée déterminé (CDD), le contrat temporaire, le contrat d’apprentissage, le contrat d’insertion en alternance, les contrats aidés par l’état, les contrats conclus par les groupements d’employeur (BTP) et le CNE).

B. Le contrat a duré indéterminée

Par application de l’art. travail 121-1 du code du travail. Le CDI à temps plein de droit commun n’est pas soumis à l’obligation d’un écrit. Dans la mesure où la disposition légale précise que le contrat est soumis aux règles de droit commun et peut être constaté dans les formes qu’il convient aux parties contractantes d’adopter. Dés lors le contrat est dit « contrat oral, verbal, tacite ». Si tel est le cas le contrat sera obligatoirement un CDI à temps complet.

S’il est constant que la loi n’impose pas la rédaction d’un contrat écrit, il n’en demeure pas moins que de nombreux éléments juridique et pratique militent en faveur de la constatation par écrit du CDI.

C. Les dispositions prévues par les conventions collectives.

De nombreuses conventions collectives prévoient l’obligation de conclure par écrit tout CDI.

Dés lors on peut considérer que de nombreuses conventions collectives restreignent la liberté laissée par la loi aux parties.

D. La déclaration préalable à l’embauche

L’employeur est tenu obligatoirement d’effectuer préalablement à l’embauche une déclaration nominative auprès de l’organisme de recouvrement des cotisations de sécu (URSAF ou MSA) dans le ressort duquel est situé l’établissement devant employer le salarié quelque soit la nature du contrat de travail de ce dernier

Tous les employeurs y compris les particuliers sont soumis à cette formalité, par ailleurs cette formalité est obligatoire même en l’absence de contrat de travail écrit. De la même manière cette obligation subsiste pour toute nouvelle embauche d’un même salarié de sorte qu’à chaque embauche il doit faire l’objet d’une déclaration préalable sauf si ce salarié est engagé par des CDD successif effectués sans interruption. La déclaration préalable à l’embauche doit comporter les mentions suivantes:

· dénomination sociale ou nom et prénom de l’employeur
· son code APE
· son adresse
· le N° RCS (registre de commerce et de société)
· le N° SIRET (14 chiffres) ou le numéro sous lequel les cotisations sociales sont versées

Elle doit aussi comporter le non patronymique du salarié, son prénom, sa nationalité, sa date et son lieu de naissance, son N° de sécurité social ainsi que la date et l’heure de l’embauche.

Cette déclaration doit être adressée au plus tôt dans les huit jours précédant l’embauche. Dans les cinq jours ouvrables suivant cette réception de cette déclaration un AR (accusé de réception) est adressé à l’employeur dont un volet détachable doit être remis au salarié. L’infraction à cette obligation-> infraction pénale est sanctionnée par une contravention de 4éme classe. Le défaut de déclaration est aussi sanctionné au titre du travail clandestin.

E. Les formes de l’écrit

Sous réserve des dispositions de la convention collective, il est possible de donner à l’écrit soit la forme d’une lettre d’engagement soit celle d’un contrat de travail en bonne et du forme. Il doit être revêtu de la signature du salarié et de la forme lu et approuvé et bon pour accord. Le contrat de travail écrit est exant du droit de timbre et d’enregistrement.

F. La langue du contrat

Art travail 121-1 alinéa 2 & 5 du code du travail. Le contrat écrit conclu en Français métropolitain ou non doit être rédigé en langue française même si il est exécuté à l’étranger.

Si cette obligation n’est pas respecté: l’employeur ne pourrait pas se prévaloir à l’encontre du salarié des closes rédigés dans 1 autre langue. L’emploi peut parfois être désigné par un terme étranger sans correspondance en français. Dans ce cas, depuis la loi Toulon le contrat doit comporter une explication en français de ce terme. Si le salarié est étranger et ne comprend pas le français la loi prévoit qu’à la demande du salarié le contrat soit traduit dans la langue de l’étranger. Si il y a un litige dans l’interprétation des closes c’est la langue du salarié qui prévaudra.

Section 3 : Le contenu du contrat de travail

I/ Les clauses du contrat de travail

a) Les clauses principales

L’employeur et le salarié sont libre de faire figurer dans le contrat de travail tte closes dont ils ont convenu, à l’exception des closes qui dérogeraient des dispositions d’ordre public telles une closes restreignant la liberté syndicale ou une close de célibat ou alors une close prévoyant 1 rémunération inférieur au smic ou un congé inférieur à la durée légale. De la même manière les closes du contrat de travail qui contreviendraient dans un sens défavorable au salarié et des dispositions d’ordre légale, réglementaire ou conventionnelle seraient dépourvus des faits. D’une manière générale par application des dispositions de l’ART travail 120-2 du code du travail l’employeur ne peut en aucun cas, dans le cas du contrat de travail, porter atteinte aux droits des personnes et aux libertés individuelle et collectives ni apporter des restrictions qui ne seraient pas justifié par la nature de la tâche à accomplir ni proportionné au but recherché.

b) Les clauses particulières

Peuvent être inséré dans le contrat de travail

Ce sont les suivantes:

· clause relative à un avantage en nature (ex: logement, véhicule, téléphone …)
· clause de dédit-formation
· clause de détachement
· clause de détachement à l’étranger ou d’exportation
· clause de délégation de pouvoir
· clause d’exclusivité
· clause de fidélité
· clause de forfait et de salaire
· clause de garantie d’emploi
· clause relative aux inventions des salariés
· clause de mobilité géographique et/ou professionnelle
· clause de non concurrence
· clause de résultat ou de quotas
· clause de reprise d’ancienneté
· clause de secret professionnel
· clause de conscience

II/ La preuve

Par application de l’Art 1315 du code civil la charge de la preuve incombe à celui qui se prévaut de l’existence du contrat de travail. Cependant le principe de la preuve par écrit ou du commencement de preuve par écrit résultant de l’application combiné des dispositions des art 1341 et 1347 du code civil la spécificité du contrat de travail et sa nature particulière ainsi que l’absence fréquente des écrits à entrainé un assouplissement des règles applicable en matière de preuve.

Ainsi lorsque le contrat de travail est passé par un industriel ou un commerçant il est réputé commercial conformément à l’art 109 du code du commerce. Dés lors le salarié peut à l’encontre de son employeur faire la preuve de son contrat par tout moyen.

En revanche cette possibilité n’est pas réciproque dans la mesure ou elle ne joue pas au profit de l’employeur qui doit obligatoirement utiliser les règles du code civil dans la mesure ou le contrat reste civil à l’égard du salarié.

Le mode de preuve diffère selon les cas, toute fois les règles sont notablement assouplies par la jurisprudence qui admet lorsque l’employeur n’est pas commerçant et s’il est mis dans l’impossibilité d’apporter une preuve par écrit que l’existence du contrat de travail puisse être prouvée par les moyens suivant:

· commencement de preuve par écrit en produisant les bulletins de salaires

· preuve par témoin en produisant des attestations de témoin

· preuve par présomption

Mais si doutes il y a, celui-ci profite toujours au salarié.

III/ La durée

Le contrat de travail est conclu pour une durée indéterminée de sorte que les parties se réservent le droit de le résilier à tout moment.

Le CDI ne peut être remplacé par un CDD sauf si le salarié manifeste de façon expresse et non équivoque son accord à la transformation du contrat. Toute fois la conclusion d’un CDI ne fait pas obstacle à l’insertion de clauses pouvant influer sur la durée de l’engagement, telle la clause de garantie d’emploi ou de dédit-formation qui sont en principe licites mais n’ont qu’une portée limitée. La clause de garantie d’emploi est la clause par laquelle l’employeur s’engage à ne pas rompre le contrat pendant une durée déterminée. Cependant le contrat peut-être tout de même être rompu mais exclusivement en cas d’accord des parties, en cas de force majeur ou de faute grave rendant impossible son maintient. Toutes fois l’existence d’une telle clause n’exclut pas la possibilité de prévoir une période d’essai. La clause de dédit-formation oblige le salarié en contrepartie d’une formation assuré et payé par l’employeur à rester au service de celui-ci pendant une certaine durée ou de lui verser une indemnité de dédit-formation en cas de départ anticipé (peut-être lourde) (ex: si l’employeur paye une formation à un salarié et que celle-ci coûte 30 000 ou 40 000€ l’employé devra lui payer cette somme s’il décide de quitter cette formation avant la fin).

IV/ La période d’essai

Le contrat de travail peut comporter une phase initiale appelée période d’essai qui permet à l’employeur de juger des aptitudes professionnel et social du salarié et à ce dernier d’apprécier les conditions de travail et l’intérêt des fonctions qui lui sont confiés. La période d’essai peut être rompue à tout moment par l’une des parties sans préavis, sans motivations, sans indemnités, sauf disposition conventionnelle contraire. Ainsi on considère que le contrat de travail ne devient définitif qu’à l’expiration de la période d’essai. L’existence de celle ci ne peut en aucun cas priver le salarié de la rémunération minimal conventionnel correspondant aux fonctions qui lui sont confiées

A. L’existence de la période d’essai

La période d’essai n’est pas prévue par la loi. La loi est muette sauf pour certaines catégories de salariés telles que les VRP dont la période d’essai est de trois mois, les apprentis deux mois et les assistantes maternelles trois mois. Enfin exception des exceptions: le CNE prévoit une période d’essai de 2ans.

L’existence d’une période d’essai résulte soit du contrat de travail soit des dispositions de la convention collective. En aucun cas la période d’essai ne se présume et ne peut être institué par 1 usage. En effet lorsqu’elle est prévue, la période d’essai doit être fixée dans son principe et dans sa durée dés l’engagement du salarié.

1) En présence d’une clause express du contrat de travail

Le contrat de travail peut prévoir une période d’essai si la convention collective ne l’interdit pas. En revanche pour être valable, la période d’essai prévu par le contrat de travail nécessite la signature de celui-ci par le salarié et l’employeur.

Dés lors une période d’essai insérée dans un contrat non signé par le salarié n’est pas opposable à ce dernier même si l’employeur a signé ce contrat.

2) En l’absence de clause expresse dans le contrat de travail

Dans une telle situation, le principe exige que l’on se réfère à la convention collective applicable aux relations entre les parties

Si les dispositions de la convention collective prévoit une période d’essai obligatoire et n’exige pas qu’il en soit fait mention dans le contrat, elle s’applique de plein droit au salarié à conditions que le salarié est été informé au moment de son engagement de l’existence de la convention collective et qu’il est été mis en mesure d’en prendre connaissance.
Si la période d’essai est prévue à titre facultatif par la convention collective, le contrat est réputé conclu sans période d’essai même s’il est fait référence de façon général à la convention collective applicable.

3) Dans les autres cas

A défaut d’autre référence ou en cas de contrat de travail verbal, il appartient à celui qui invoque l’existence d’une période d’essai d’en apporter la preuve. Dans cette hypothèse les juges rechercheront la commune intention des parties: échange de lettres, attestations, témoignages… établissant la période d’essai.

B. La durée de l’essai

1) La détermination de la durée

La durée de la période d’essai est librement choisie par les parties sous réserve des dispositions spécifiques à certain salariés ou des dispositions spécifiques contenues dans les contrats ainsi que des dispositions conventionnelles applicable et des usages. Toute fois les parties peuvent prévoir une période d’essai plus courte que celle prévu par la convention collective.

Mais elles ne peuvent en aucun cas valablement convenir d’une période d’essai d’une durée supérieur au délai maximum éventuellement fixée par la convention collective. De la même manière, lorsque deux dispositions également applicables prévoient une période d’essai d’une durée différente, il convient d’appliquer celle qui prévoit la durée la plus brève. La fixation d’une durée d’essai supérieure à celle en usage dans la profession est admise sauf si cette durée est excessive par rapport à l’emploi occupé. Si au cours d’une période d’essai prévu par le contrat de travail, une convention collective prévoyant une durée d’essai plus courte entre en vigueur, ces dernières dispositions plus favorables se substituent de plein droit à celle du contrat.

La prolongation ou le renouvellement de la période d’essai est possible à certaines conditions qui sont définis par la jurisprudence :

· Que le contrat de travail ou la convention collective prévoit expressément la prolongation ou le renouvellement.

· Qu’il y a un accord non équivoque entre les parties qui résultent du contrat de travail signé par les deux parties

· Que la prolongation ne présente pas un caractère anormal ou abusif en dehors du CNE

· Le délai maximum de l’essai ainsi que les conditions de son éventuel renouvellement soit bien respecté

La période d’essai peut être prolongée du temps du congé annuel du salarié ou de la fermeture annuelle de l’entreprise, à la condition que le salarié est été effectivement en congé durant cette période. Par ailleurs, certaines absences du salarié on pour effet de suspendre la période d’essai, qui peut être alors prolongée d’une durée équivalente à l’absence. Les absences sont la maladie, l’accident de travail. La loi parle aussi d’absence en raison de service national. La durée de la prolongation doit être limitée sauf disposition conventionnelle contraire aux seuls jours ouvrés de la période de suspension.

Il convient de préciser que l’accord du salarié, sur une prolongation ou un renouvellement de la période d’essai ne peut résulter de la seule poursuite du travail par l’intéressé ou de son absence de réserve sur la lettre de prolongation. La décision de renouveler ou prolonger la période d’essai doit obligatoirement intervenir au cours de l’exécution de la période initiale. Si cette décision est prise après l’expiration de la période initiale, elle sera considéré comme étant irrégulière et nulle.

Si la convention collective prévoit la durée de l’essai sans en envisager le renouvellement, la clause du contrat de travail prévoyant une telle éventualité sera alors frappée de nullité.

De la même manière, si la période d’essai n’est renouvelable qu’une fois au terme du contrat de travail ou de la convention collective elle ne saurait faire l’objet d’un second renouvellement même avec l’accord express du salarié.

2) Les modalités de calcul de la période d’essai

Le point de départ de la période d’essai se situe au commencement de l’exécution du contrat, c’est-à-dire le jour de l’engagement à savoir la date de prise des fonctions par le salarié

Les parties ne peuvent pas convenir de différer le début de l’essai même si le contrat a débuté par une période de formation.

La durée de travail essai est, sauf convention contraire des parties calculée sans référence aux règles de concutation des délais de procédure. Ainsi une période d’essai d’un mois qui commence le 06 juin expire le 05 juillet à 24h et non pas le 06 juillet à 0h.

Par ailleurs lorsque le dernier jour de l’essai est un dimanche ou un jour férié il n’y a pas de report de son terme au premier jour ouvrable suivant. Enfin, la période d’essai exprimée en jours, (15jrs, 25jrs …) se décompte en jours calendaires.

C. La rupture de l’engagement à l’essai

1) Les modalités de la rupture

Les règles relatives à la résiliation du CDI ne sont pas applicables pendant la période d’essai. Dès lors, l’employeur et le salarié peuvent décider de rompre l’essai ds les conditions suivantes :

· A tout moment y compris le premier jour

· Sans délais de préavis sauf dispositions conventionnelles contraires

· Sans obligation de justifier ou de motiver la décision de rompre

· Sans avoir à respecter de formalité particulière

· Sans indemnités à verser au salarié à l’exception de l’indemnité compensatrice de congés payés

De la même manière, lorsque la rupture de l’essai est faite par 1 motif éco celle-ci n’est soumise à aucune procédure particulière. La notification de la rupture de l’essai peut être verbal sous réserve des difficultés de preuve. Elle doit en tout état de cause être reçue par l’autre partie avant l’expiration de l’essai.

2) Les restrictions à la libre rupture de l’essai

Sont apportées par la loi en cas de maladie, d’accident du travail, de grossesse ou de maternité car si la rupture de l’essai est considérée comme étant abusive car justifiée par un motif autre que professionnel c’est-à-dire par des motifs non liés à l’essai, il y a par conséquent 1 intention de nuire qui, si elle est avérée, peut ouvrir droit au profit du salarié à des dommages-intérêts.

Considéré par la cour de cassation que la rupture d’1 contrat en période d’essai est abusive lorsqu’elle est consécutive à l’annonce du mariage de la salariée. De même si la rupture est consécutive à la connaissance par l’employeur d’1 élément ayant trait à la religion ou à une pratique religieuse du salarié ou les mœurs du salarié.

Si elle résulte aussi d’1 comportement violent et injurieux de l’employeur ou du salarié.

Chapitre 2 : Le CDD

Le contrat de droit commun est le CDI de sorte que le CDD constitue un contrat d’exception dont les conditions de recours st strictement règlementées. Cette règlementation spécifique résulte des dispositions légales issues de la loi numéro 90-613 du 12/07/1990 codifiée sous les articles L122-1 et suivants du code de travail.

Un accord interprofessionnel du 24/03/99 complète la loi sur de nbx points et vise le travail temporaire étendu et élargie à l’ensemble des professions non agricoles.

Section 1 : La conclusion du CDD

A. Les cas de recours

Le recours au CDD n’est possible que ds les cas suivants :

· L’exécution d’1 tâche précise et temporaire ms exclusivement ds les cas énumérés par la loi

· Les contrats conclus ds le cadre des mesures pr l’emploi ou pr assurer 1 formation professionnelle

· L’embauche d’1 ancien apprenti avant son départ au service national.

La loi prévoit aussi 1 certain nbr d’interdiction au recours au CDD.

1) La tâche précise et temporaire

Le CDD ne peut avoir ni pr effet ni pr objet de pourvoir durablement à 1 emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Il ne peut être conclu que pr l’exécution d’1 tâche précise et temporaire uniquement ds les cas énumérés ci-après (L122-1, L122-1-1).

a) Le remplacement d’1 salarié absent

Le CDD ou le contrat de travail temporaire pr lequel les cas de recours st similaires peut être conclu pr le remplacement d’un salarié en cas d’absence ou de suspension de son contrat de travail ne résultant pas d’un conflit collectif de travail.

Art L122-3-7 et L124-2-6 du code du travail → le CDD ou le contrat de travail temporaire peut prendre effet avant l’absence du salarié remplacé.

Par application des circulaires administratives du 30/10/90 et du 28/08/92 le contrat peut porter sur le remplacement de n’importe quel salarié de l’entreprise titulaire d’un CDD ou d’un CDI ou d’un travailleur temporaire.

De la même manière, le remplacement du chef d’entreprise ou de son conjoint non salarié est admis.

A l’exception du remplacement des grévistes, toute absence ou suspension du contrat peut donner lieu au recours à un CDD ou à un contrat de travail temporaire.

Ces absences sont : congés payés, maternité, absence pr maladie, congés parental d’éducation, arrêt maladie ou accident du travail.

Par ailleurs il est possible de conclure un CDD pr remplacer un salarié présent ds l’entreprise mais absent temporairement de son poste de travail en raison d’une affectation temporaire sur un autre poste pr raison médical ou autre ou en raison d’une promotion conditionnée à une période d’adaptation ou en raison d’une mutation provisoire.

De la même manière un salarié muté sur un poste laissé vaquent par un autre salarié absent de l’entreprise peut être remplacé sous réserve que celui-ci est été précisé ds le contrat et qu’il résulte bien de l’absence d’un salarié de l’entreprise.

La jurisprudence de la cour de cassation réunie en chambre sociale, admet le principe de remplacement cascade depuis un arrêt du 22/11/95.

La possibilité permettant la prise d’effet du CDD avant l’absence du salarié remplacé ne doit pas être utilisé au delà du temps nécessaire à la transmission des instructions et à la mise au courant du remplaçant.

b) Le départ définitif d’1 salarié avant la suppression de son poste

Un CDD peut être conclu en cas de départ définitif d’un salarié précédent la suppression définitive de son poste de travail.

Dans cette hypothèse le comité d’entreprise ou les délégués du personnel doivent être préalablement consultés sur la mesure de réorganisation devant aboutir à la suppression du poste de travail.

En effet cette obligation résulte de l’application des dispositions de l’art L432-1 du code de travail. De la même manière, que les représentants du personnel doivent être consultés sur la mesure tendant à recourir à un salarié sous CDD.

Ce cas vise celui du remplacement d’un salarié sous CDI ayant définitivement quitté son poste de travail et ne pouvant pas être remplacé par un salarié sous CDI en raison de l’arrêt d’activité ou d’un changement de technique de production ou de matériel expressément prévu qui doivent ds un délais maximum de 24 mois aboutir à la suppression définitive du poste de travail.

c) L’attente de l’entrée en service du nvx titulaire du poste

Un CDD peut être conclu pr le remplacement d’un salarié ds l’attente de l’entrée en service effective d’un autre salarié recruté sous CDI et appelé à remplacer le salarié qui est parti.
Conformément à l’art 2 de l’accord national interprofessionnel du 24/03/90 ce cas de recours vise ds la limite d’une durée maximum de 9 mois celui de l’attente de l’embauche définitive d’un salarié sous CDI lorsque le salarié pressenti pr occuper le poste à pourvoir n’est pas immédiatement disponible.

Dès lors la durée de ce contrat ne peut en aucun cas excéder 9 mois que le contrat soit conclu de date à date ou sans terme précis.

La vacance du poste à pourvoir peut résulter soit du départ définitif du salarié de l’entreprise soit de sa mutation définitive ds un autre poste de travail ou de sa prise de fonction ds un nvx poste créé ds l’entreprise.

d) L’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise

Un CDD peut être conclu en cas d’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise. Ce cas vise :

· L’augmentation temporaire de l’activité de l’entreprise

· L’exécution d’une tâche occasionnelle précisément définie et non durable ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise (ex : l’informatisation d’un service, une nouvelle activité constituant une expérience)

· La survenance ds l’entreprise d’une commande exceptionnelle à l’exportation dont l’importance nécessite la mise en œuvre de moyens quantitativement et qualitativement exorbitants de ce que l’entreprise utilise ordinairement. ce cas de recours est subordonné à la consultation préalable du comité d’entreprise subsidiairement des délégués du personnel

· Les travaux urgents dont l’exécution immédiate est nécessaire pr prévenir des accidents imminents, organiser des mesures de sauvetage ou réparer les insuffisances du matériel

e) L’emploi saisonnier

Un CDD peut être conclu pr les emplois saisonniers. Les tâches saisonnières st celles qui st normalement appelées à se répéter chaque année à des dates fixes (plagiste, perchiste) en fonction des saisons.

f) Les emplois d’usage

Un CDD peut être conclu pr un emploi pr lequel, ds certains secteurs d’activité définis par décrets ou par voie de convention ou accords collectifs étendus, il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l’activité exercé et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Ces secteurs sont les suivants :

Exploitation forestière, la réparation navale, le déménagement, l’hôtellerie restauration, les spectacles, l’audiovisuel, le secteur du BTP pr chantiers à l’étranger, les centres de loisir et de vacance… .

Les secteurs d’activité concernés par les emplois d’usage st ceux correspondants à l’activité principale de l’entreprise de sorte que par exemple une compagnie d’assurance ne peut pas conclure un CDD d’usage avec un formateur au motif que l’enseignement figure sur la liste.

Seuls les emplois de nature temporaire autorise la conclusion de contrats précaires de sorte que ce contrat doit avoir été conclu pr l’exécution d’une tâche précise et temporaire et avoir pr terme la réalisation de l’objet pr lequel il a été conclu.

Mais les emplois liés à l’activité normale et permanente de l’entreprise relève de CDI.

Constituent un emploi d’usage tous les emplois constituant à des extras.

2) L’embauche ds le cadre de la politique de l’emploi

Un contrat peut être conclu à durée déterminée dans 2 grandes hypothèses :

· Conclu au titre des dispositions législatives et règlementaires destinées à favoriser l’embauche de certaines catégories de personnes sans emploi (tels que les contrats de qualification, d’orientation et d’adaptation).

· Lorsque l’employeur s’engage à assurer un complément de formation professionnelle aux salariés aux catégories suivantes : un candidat effectuant un stage en vu d’accepter un poste d’enseignement, un élève d’un établissement d’enseignement effectuant un stage d’application, un étranger venant en France en vu d’acquérir un complément de formation professionnelle, le bénéficiaire d’une aide financière individuelle à la formation par la recherche, un salarié lié par un contrat de réduction professionnelle prévue par la législation sur les handicapés ou la législation de la CPAM.

En revanche ne relève pas de la catégorie des salariés sous CDD mais de celle de stagiaire, le jeune qui effectue un stage en entreprise pendant sa scolarité dans le cadre d’une convention de stage conclu entre l’établissement d’enseignement et l’entreprise.

3) Embauche à l’issu de l’apprentissage

Un CDD peut être conclu à l’issue de l’apprentissage lorsque l’apprenti doit satisfaire aux obligations du service national dans un délai de moins d’un an après l’expiration du contrat d’apprentissage. Ce cas constitue une exception car il n’est pas subordonné aux conditions inhérentes à la nature du CDD et peut donc intervenir pr l’exécution d’une tâche relevant de l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Mais ce cas de recours n’est ouvert qu’à l’ancien maître d’apprentissage à l’exclusion de tout autre employeur.

Les dispositions légales prévoient aussi que ce type de contrat s’applique aussi aux jeunes qui souhaitent faire un devancement d’appel ainsi qu’à ceux qui ont obtenu un report d’incorporation.

L’unique condition à respecter est le délai maximum de 365 jours.

B. Les recours interdit aux CDD

1) Le domaine de l’interdiction

Même dans les cas de recours autorisés par la loi il est strictement interdit de conclure un CDD dans les cas suivants :

· Le remplacement d’un salarié dont le contrat est suspendu consécutivement à un conflit collectif du travail.

· La réalisation de travaux dangereux sauf dérogation accordée par le directeur départemental du travail et de l’emploi.

· De pourvoir en invoquant le motif d’accroissement temporaire d’activité à un poste ayant fait l’objet d’un licenciement économique.

· D’occuper sauf exception un poste précédemment pourvu par un salarié sous CDD ou sous contrat de travail temporaire.

Par ailleurs la loi interdit aussi dans certains cas qu’un même salarié puisse conclure avec le même employeur des CDD successifs.

2) Les établissements ayant procédé à des licenciements économiques

Il est interdit dans un établissement où il a été procédé à un licenciement économique et dans les 6 mois qui suivent ce licenciement de faire appel à un salarié sous CDD pr le motif d’accroissement temporaire d’activité y compris pr l’exécution d’une tâche occasionnelle précisément définie en non durable ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise.

Cette interdiction s’applique aux postes concernés par le licenciement économique. Ce régime est identique pr les contrats de travail temporaire. La durée de 6 mois pendant laquelle s’applique l’interdiction cour à compté de la notification du licenciement pr motif économique.

Dans l’hypothèse d’un étalement ds le temps de plusieurs licenciements éco portant sur les postes ne pouvant être isolés le point de départ du délai de 6 mois est constitué par la notification du dernier licenciement pr motif éco.

En revanche cette interdiction peut ne pas s’appliquer à la condition que les représentants du personnel (le CE ou délégués du personnel) soit préalablement consultés dans les cas suivants :

· Lorsque la durée du contrat non susceptible de renouvellement n’excède pas 3 mois.

· Lorsque le contrat est lié à la survenance dans l’entreprise d’une commande exceptionnelle à l’exportation.

Ainsi dans ces cas un contrat unique d’une durée inférieure ou égale à 3 mois non renouvelable peut être conclu.

Cependant il est interdit de conclure des contrats successifs et discontinus et ce, que leur durée soit inférieure ou supérieure à 3 mois.

Dans l’hypothèse où le recours au CDD ou au travail temporaire après un licenciement éco ne tombe pas sur le cou de l’interdiction cette possibilité n’exonère pas l’employeur de son obligation de respecter la priorité de réembauchage à l’égard du salarié licencié.

Section 2 : Le régime juridique du CDD

A. Le contrat écrit obligatoire

1) La nécessité d’un écrit

Au terme des dispositions de l’article L122-3-1 du code du travail et de l’article 10 de l’accord interprofessionnel du 24/03/90, le CDD doit être écrit.

A défaut il sera réputé à durée indéterminée.

En prévoyant une requalification automatique du contrat en CDI, la loi a ainsi créé une présomption irréfragable rendant impossible la preuve contraire.

L’employeur ne peut donc pas en l’absence d’écrit et quel que soit les preuves qu’il puisse apporter par ailleurs, faire reconnaître par les juges que la volonté des parties était de se lier par une durée déterminée seulement.

Cette interprétation a été confirmée à de nbes reprises par la jurisprudence de la chambre sociale de la cour de cassation dont on peut citer les principes du 21/05/96 et 11/03/97.

La rédaction obligatoire d’un écrit vaut non seulement pour le contrat initial mais aussi pr les contrats successifs identiques ainsi qu’en cas de renouvellement.

2) La nécessité d’un écrit en cas de modification essentielle du contrat

Dans l’hypothèse où le CDD se trouve au cours de son exécution modifier par un de ces éléments substantiels la modification doit également faire l’objet d’un avenant écrit au contrat initial.

3) La nécessité d’un écrit en cas de renouvellement d’un CDD

Le renouvellement d’un CDD doit nécessairement faire l’objet d’un avenant écrit dans 2 hypothèses :

· Le contrat initial prévoit la possibilité de renouveler le contrat

· Le contrat initial ne prévoit pas l’éventualité d’un renouvellement

Par application des dispositions de l’art L122-3-1 du code du travail à défaut d’écrit le contrat est réputé conclu à durée indéterminée.

Ce qui signifie que l’employeur ne peut pas écarter la présomption légale de CDI en apportant la preuve de l’existence d’un contrat verbal conclu pr une durée déterminée.

Un CDD doit être requalifié en CDI s’il est poursuivit dans les mêmes conditions à l’issue de celui-ci sans l’avenant écrit en raison du refus du salarié de signer un tel document.

4) Clause interdite dans tous les cas

Il n’est pas autorisé d’introduire dans le contrat une clause de résiliation à l’initiative des 2 parties dans la mesure où la jurisprudence considère qu’un contrat qui en serait pourvu devrait être considéré comme un CDI.

5) Les clauses obligatoires dans tous les cas

Par application des dispositions de l’art L122-3-1, les clauses obligatoires spécifiques au CDD doivent figurer dans le dit contrat.

a) Le contrat à terme précis

· L’identité des parties

· Le motif du recours

· La durée du contrat c’est-à-dire la date et l’heure d’embauche ainsi que la date d’échéance du contrat et la possibilité de pouvoir renouveler le contrat

· La période d’essai

· La désignation du poste de travail et des fonctions attribuées

· La rémunération

· Le lieu de L

· La convention collective applicable

· L’organisme de retraite auquel les cotisations sont versées

b) Le contrat à terme imprécis

La grande différence avec le contrat à terme précis porte sur le terme du contrat. On ne connaît pas la date précise à laquelle le contrat prendra fin. Il convient donc d’indiquer que le contrat prendra fin à la date à laquelle l’objet pr lequel ce contrat a été conclu aura été réalisé.

On rencontre donc en général ce type de contrat lorsqu’on procède au remplacement d’un salarié absent pour maladie, lorsqu’on procède à la conclusion d’un contrat saisonnier.

6) La période d’essai

a) La durée

Le CDD peut comporter une période d’essai dont la durée ne doit pas excéder un maximum fixé en fonction de la durée initiale du contrat de travail ou de sa durée minimale. Les durées maximales à défaut d’usage ou de dispositions + favorables prévues par les conventions collectives prévoyant donc des durées inférieures, sont fixées à :

· Un jour par semaine travaillé dans la limite de 2 semaines pr un contrat d’une durée initiale de 6 mois au moins.

· Un mois pr les CDD dont la durée initiale est supérieure à 6 mois.

La période d’essai prévue en jours travaillés se décompte en jours, celle prévue en semaines ou en mois se décompte en semaines civiles ou en mois calendaire, peu importe le nbr de jours ouvrés.

En tout état de cause la période d’essai doit être expressément prévue dans le contrat pour pouvoir être valable.

b) La rupture pendant l’essai

Le CDD peut être rompu à tout moment pendant la période d’essai sans indemnités à l’exception de l’indemnité compensatrice de congés payés dû au prorata du travail effectivement accomplit.

En revanche ni l’indemnité de fin de contrat ni des dommages-intérêts pr rupture anticipée ne sont dues au salarié.

c) Le dépassement de la durée maximale

La fixation d’une période d’essai excédant la durée normale autorisée n’a pas pr conséquence de transformer le contrat en CDI mais la rupture intervenue au-delà du terme maximal de la période d’essai constitue une rupture anticipée du contrat.

7) Rémunération

Celle versée au salarié sous CDD ne peut pas être inférieure à celle que percevrait dans la même entreprise après période d’essai un salarié sous CDI de qualification équivalente et occupant les mêmes fonctions. Cette égalité de rémunération doit aussi être assurée pendant la période d’essai.

8) Les congés payés

Le salarié bénéficiant d’un CDD a droit à un congé annuel dans les mêmes conditions que les autres salariés de l’entreprise.

Cependant lorsque le régime applicable dans l’entreprise ne permet pas au salarié de prendre effectivement ses congés il a droit qqe soit la durée de son contrat à une indemnité compensatrice de congés payés au moins = à 1/10^ème de la rémunération totale brut perçue au cour de l’exécution du contrat.

Celle-ci doit être versée au salarié à la fin du contrat sauf si les relations contractuelles se poursuivent dans le cadre d’un CDI.

9) La représentation du personnel

Les salariés sous CDD bénéficient des mêmes droits collectifs que les autres salariés. Ils sont par voie de conséquence électeurs et éligibles comme les salariés permanents sous réserve de remplir les conditions d’ancienneté nécessaire de la même manière ils peuvent être désignés en qualité de délégués syndicaux et bénéficier des mêmes prestations offertes par le CE.

B. Le terme, la durée, le renouvellement du CDD

1) Le contrat de date à date

Le CDD conclu de date à date donc à terme précis doit comporter obligatoirement une date d’échéance dès sa conclusion.

Si cette condition n’est pas remplie, le contrat doit être considéré comme étant conclu à durée indéterminée c’est-à-dire lorsqu’il ne permet pas de déterminer avec précision sont terme dès la conclusion.

a) La durée maximale

Le contrat conclu pr l’exécution d’une tâche précise et temporaire, dont la durée maximale, renouvellement compris, est en principe fixée à 18 mois. Mais cette durée peut être portée à 24 mois dans les cas suivants :

· Le contrat exécuté à l’étranger qqe soit le motif pr lequel il a été conclu

· En cas de départ définitif d’un salarié précédent la suppression de son poste

· En cas de commande exceptionnelle à l’exportation étant précisé que dans cette hypothèse la durée ne peut pas être inférieure à 6 mois et quand tout état de cause l’employeur à l’obligation de consulter préalablement au recrutement les représentants du personnel

Cette durée de 18 mois est ramenée à 9 mois dans les cas suivants :

· Dans l’attente de l’entrée en service effective d’un salarié recruté sous CDI

· En cas de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité

Enfin la durée maximale de 18 mois peut être réduite à 3 moispr les contrats conclus pr faire face à un accroissement temporaire d’activité dans un établissement ayant procédé à un licenciement éco.

Les CDD conclus pr des emplois d’usage ou pr des emplois saisonniers ne peuvent par définition être soumis à aucune durée maximale.

Pour les autres contrats, la durée maximale est fixée à :

· 24 mois pr les contrats destinés à assurer un complément de formation professionnelle

· 12 mois pr les anciens apprentis recrutés dans l’attente de leur départ au service national

· S’agissant des contrats conclus dans le cadre de la politique de l’emploi, leur durée est fixée par les textes propres à chacun des contrats

b) Le renouvellement

Le CDD conclu pr l’exécution d’une tâche précise et temporaire peut être renouvelé une seule et unique fois pr une durée déterminée qui ajouté à la durée initiale ne peut pas excéder la durée maximale prévue pr le contrat. Sous cette réserve la durée du renouvellement peut être supérieure, inférieure ou = à celle di contrat initial.

Si les durées du renouvellement n’ont pas été stipulées dans le contrat initial, elles peuvent faire l’objet d’un avenant soumis au salarié préalablement au terme initialement prévu.

2) Le contrat sans terme précis

Le CDD peut ne pas comporter un terme précis lorsqu’il est conclu :

· Pour le remplacement d’un salarié absent

· Dans l’attente de l’entrée en service effective d’un salarié recruté sous CDI

· pour des emplois saisonniers ou d’usages

Dans ces hypothèses le contrat doit être conclu pr une durée minimale. N’ayant pas de terme précis il a pr terme la fin de l’absence du salarié ou la réalisation de l’objet pr lequel il est conclu ou la fin de la durée minimale lorsque l’objet se réalise pendant cette période.

Ce type de contrat n’est soumis à aucune durée maximale sauf s’il est conclu dans l’attente de l’entrée effective du salarié recruté sous CDI ou s’il est conclu pr un emploi saisonnier avec un travailleur étranger.

3) Le remplacement d’un salarié absent

La détermination du terme du contrat conclu pr le remplacement d’un salarié absent de date à date ou sans terme précis doit faire l’objet de précisions particulières.

Ces précisions sont communes au CDD et au contrat de travail temporaire.

a) Le report du terme

Il résulte des dispositions des arts. L122-3-7 et L124-2-6 du code du travail que le terme du contrat ayant pour objet le remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu peut-être reporté jusqu’au surlendemain du jour où le salarié remplacé reprend son poste qu’il soit conclu de date à date ou sans terme précis.

Cette disposition a pour but de permettre au salarié remplacent de transmettre au salarié qui retrouve son poste, les instructions et les consignes nécessaire a la bonne marche du service de l’entreprise.

b) La cessation du contrat avant le retour du salarié

Le terme d’un contrat conclu de date à date pour le remplacement d’un salarié absent peut être fixé antérieurement à la date de reprise de son emploi par le salarié remplacé.

L’employeur peut ainsi mettre fin au contrat à la date prévu. En revanche constitue une rupture anticipée du contrat de travail conclu sans terme précis pour la durée de l’absence d’un salarié la décision de l’employeur de mettre fin au contrat avant le retour effectif de l’employé.

c) Le congé de maternité

Lorsqu’un contrat est conclu sans terme précis pour assurer le remplacement d’une salariée pendant son congé de maternité, le fait que la salarié remplacé prenne ensuite ses congé payés n’oblige pas l’employeur a prolonger le contrat de la durée des congés payés sauf si le contrat précise qu’il prendra fin au retour effectif de la salarié remplacée.

d) Le retour anticipé du salarié

Il ne constitue pas un cas de force majeur permettant de rompre par anticipation le contrat conclu à terme précis avec son remplacement.

e) Le départ définitif du salarié remplacé

Dans l’hypothèse de l’absence d’un salarié se transformant en départ définitif, le contrat du remplaçant doit se poursuivre jusqu’au terme précis, s’il y a un terme précis.

Mais lorsque le contrat n’a pas de terme précis et que la durée minimum est expirée il doit se poursuivre jusqu’au jour de la rupture du contrat du salarié remplacé.

Si la durée minimum n’est pas expirée, le CDD doit se poursuivre jusqu’à la date indiquée au titre de la durée minimum.

C. La succession de contrat

1) Les CDD successifs sur un même poste

A l’expiration d’un contrat précaire il ne peut être recouru pour pourvoir le poste dont le contrat a pris fin ni à un CDD ni à un contrat de travail temporaire avant l’expiration d’une période égale au 1/3 de la durée de la durée initial du contrat renouvellement inclus. Tout CDD conclu en méconnaissance des dispositions des arts. L122-3-11 et L124-7 du code du travail, est réputé à durée indéterminé et donne lieu à l’application de sanctions pénales

La notion d’identité de poste s’apprécie en fonction de la nature des travaux confiés au salarié et non de la localisation géographique de leur exécution. Lorsque le poste ne peut être isolé il convient de se référer à l’ensemble des emplois nécessitant la même qualification dans l’unité de travail.

Le délai d’attente n’a toute fois pas à être respecté dans les cas suivant :

· Nouvelle absence du salarié remplacé.
· Lorsque le contrat est conclu pour remplacer un salarié temporairement absent ou dont le contrat est suspendu.
· Exécution de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité
· Travaux saisonniers ou d’usage.
· Rupture anticipée du fait du salarié.
· Refus du salarié du renouvellement de son contrat de travail.
Dans cette hypothèse un nouveau CDD peut être conclu pour la durée du contrat non renouvelé.
· Contrat conclu dans le cadre de la politique de l’emploi.

2) Conditions de contrat successif avec le même salarié

Il résulte des dispositions de l’art. L122-3-6 que la règle, au terme de laquelle, le contrat devient CDI si la relation contractuelle se poursuit à l’échéance du terme du CDD. Ne fait pas obstacle à la conclusion avec le même salarié de CDD successifs lorsque ceux-ci sont conclus pour remplacer un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu pour des emplois à caractères saisonnier ou pour des emplois d’usage.

Ainsi il est possible de conclure dans les cas visés ci-dessus avec le même salarié plusieurs CDD successifs sans que le contrat ne se transforme en CDI

La conclusion d’un nouveau contrat peut-être immédiate dans la mesure où la loi n’impose pas de délais entre deux contrats successifs mais exclusivement dans ces cas de recours.

3) Obligation de réembauche

Les dispositions de l’art. L122-3-15 du code du travail prévoit que les contrats de travail à caractère saisonnier peuvent comporter une clause de reconduction pour la raison suivante :

Une convention ou un accord collectif peut aussi prévoir que tout employeur ayant occupé un salarié dans un emploi saisonnier doit lui proposer un emploi de même nature pour la même saison de l’année suivante.

Section 3 : La cessation du CDD

Elle obéit conformément aux dispositions de l’art travail 122-3-3 du code du travail. Ainsi la réglementation du licenciement ne s’applique pas à ces contrats sauf dans l’hypothèse d’une requalification en CDI.

A. Cessation du CDD à l’échéance du terme

1) La cessation de plein droit

Par application des dispositions des arts travail 122-3-6. Le CDD cesse de plein droit à l’échéance du terme. Cette règle s’applique au contrat à terme précis. Dés lors l’employeur qui désire ne pas poursuivre les relations contractuelles au delà du terme n’est pas tenu d’observer un délai de prévenance.

2) Indemnité de fin de contrat

Disposition de l’art travail 122-3-4 le salarié bénéficiant d’un CDD a droit, à l’échéance du terme à une indemnité de fin de contrat sauf dans les hypothèses suivantes :

· Emploi saisonnier ou d’usage
· Contrat conclu dans le cadre de la politique de l’emploi ou pour assurer un complément de formation
· Contrat conclu avec un jeune pendant les vacances scolaires ou universitaire
· Refus du salarié d’accepter la conclusion d’un CDI pour occuper le même emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente
· Poursuite de la relation contractuelle sous la forme d’un CDI à l’issu d’un CDD

Le montant de l’indemnité de fin de contrat est actuellement de 10% de la rémunération totale brut due au salarié pendant la durée intégrale du contrat. Les éléments de la rémunération prise en compte pour le calcul de l’indemnité sont : le salaire, les primes et accessoire divers compris à l’exclusion de l’indemnité compensatrice de congés payés. L’indemnité est payé à l’issu du contrat en même temps que le dernier salaire et doit obligatoirement figurer sur le bulletin de paie.

B. La rupture anticipée du contrat

1) Les cas de rupture anticipé

Au terme des dispositions de l’art. travail 122-3-8 du code du travail, le CDD ne peut sauf accord des parties être rompu avant l’arrivé du terme qu’en cas de faute grave ou de force majeure.

Dans l’hypothèse d’un contrat de date à date une rupture anticipée est qualifiée comme telle lorsqu’elle intervient avant la date prévue et ce même si l’objet du contrat est réalisé avant cette date. Il en va de même pour un contrat à terme incertain en cas de rupture pendant la durée minimum. Au delà de cette durée le caractère anticipé ou non de la rupture s’apprécie par rapport à la réalisation de l’objet. La maladie même prolongée suspend le contrat de travail mais ne constitue pas une cause de rupture anticipée du contrat. La force majeure est appréciée de la même façon qu’il s’agisse d’un CDD ou d’un CDI.

Une force majeure est un événement imprévisible, inévitable et insurmontable. Cet événement rendant impossible l’exécution du contrat de travail et entraînant la suspension ou la rupture de celui-ci selon que le fait le caractérisant est ou non temporaire. Ainsi il a été jugé que ne constitue pas un cas de force majeur le fait pour un salarié d’avoir trouvé un nouvel emploi ailleurs à titre définitif.

La rupture par accord des parties doit obligatoirement faire l’objet d’un écrit et résulte d’une volonté claire et non équivoque.

Le salarié ne peut pas par avance accepter la rupture du contrat par l’employeur pour une cause non prévu par la loi (accord des parties)

La faute grave peut être définit comme un fait ou un ensemble de faits qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elles rendent impossible le maintient de la relation contractuelle.

Ainsi seul un manquement grave de l’une des parties à ses obligations permet à l’autre partie de mettre fin au contrat de sa propre initiative.

L’insuffisance professionnelle, de rendement ou l’inaptitude à l’emploi ne constitue pas en principe une faute grave.

Mais il en est autrement lorsque les erreurs reproché au salarié désorganise gravement le fonctionnement de l’entreprise ou sont à l’origine de conséquence préjudicielle rendant impossible la poursuite du contrat de travail jusqu’à son terme.

Il appartient à l’employeur d’apporter la preuve, l’existence d’une faute grave imputable au salarié

La rupture anticipée du CDD pour faute grave du salarié nécessite pour l’employeur de respecter la procédure disciplinaire de l’art travail 122-41 dans ses dispositions applicables aux sanctions autres que le licenciement.

Cette procédure implique la convocation du salarié a un entretient préalable puis la notification de la rupture par écrit. Le non respect de cette procédure peut donner lieu au versement de dommage et intérêt évalué par le juge ayant caractérisé la réalité et l’étendu du préjudice subit par le salarié.

2) La résiliation judiciaire du CDD

Bien que la loi ne le prévoie expressément, les parties ont la possibilité de demander au juge prud’homal la résiliation judiciaire du contrat en cas d’inexécution par l’une des parties de ces obligations en application des dispositions de l’art 1184 du code civil. Cependant l’action en résiliation judiciaire n’est recevable qu’en cas de faute grave ou de force majeur.

Ce type de procédure est essentiellement utilisé lorsqu’un salarié invoque une faute grave à l’encontre de son employeur.

3) Les conséquences financières

Au terme des dispositions de l’art. travail 122-3-8 al. 2 et 3 du code du travail.

La rupture anticipée prononcé par l’une des parties sans l’accord de l’autre et en dehors du cas de la faute grave ou de la force majeur, ouvre droit pour l’autre partie à des dommages et intérêt.

La rupture du fait de l’employeur ouvre droit pour le salarié a des dommages et intérêt d’un montant au moins égale aux rémunérations qu’il aurait perçu jusqu’au terme du contrat. Ce montant constitue un minimum qui ne peut subir aucune réduction.

Le salarié a en outre droit à l’indemnité de fin de contrat et a celle compensatrice de congés payés

Si la rupture anticipée du contrat est imputable au salarié, celui-ci peut-être condamné à payer à l’employeur des dommages et intérêt correspondant au préjudice subit

Le montant de ceux-ci est fixé par les juges du fond. Dans cette hypothèse de rupture imputable au salarié l’indemnité de fin de contrat n’est pas due de la même manière en cas de faute grave du salarié.

L’indemnité compensatrice de congé payé reste en revanche du au salarié sauf en cas de faute lourde de sa part. La rupture anticipé pour force majeure n’ouvre droit pour le salarié ni à des dommages intérêt ni a des indemnités de fin de contrat. Toute fois, l’indemnité compensatrice de congé payé reste due au salarié dans tous les cas de force majeur.

C. La poursuite des relations a l’échéance du terme

L’analyse des dispositions de l’art. travail 122-3-10 du code du travail fait apparaître que si les relations de travail se poursuivent à l’échéance du terme, le contrat devient un CDI. Mais, dans certaines hypothèses, le prolongement des relations contractuelles au-delà du terme est autorisé :

· En cas de renouvellement d’un contrat à terme précis ou de report du terme.

· En cas de conclusion de contrat successifs dans les cas autorisés

· En cas de conclusion de contrat soi disant prévu dans le cadre de la politique de l’emploi si politique de l’emploi il y a.

En tout état de cause il est toujours possible de conclure un CDI à l’issu d’un CDD.

Lorsque la relation contractuelle se poursuit le salarié conserve l’ancienneté qu’il a acquise au terme du CDD. La durée de ce contrat est déduite de la période d’essai éventuellement prévu dans ce nouveau contrat.

Ex : un CDD d’une durée d’un moi est conclu entre les parties, à l’issu de ce contrat les parties signent un CDI qui stipule que les parties sont liées par une période d’essai d’une durée de trois mois ; or le CDI prend effet à l’issu du CDD mais comme les parties se connaisse déjà ce mois sera déduit de la période d’essai car la durée du CDD sera considéré comme faisant partie intégrante de la période d’essai de trois mois.

D. Les sanctions

1) La requalification du contrat

Tout contrat conclu en violation des dispositions légales est réputé CDI. Cette requalification constitue une sanction d’ordre public, c’est-à-dire qu’elle est automatique et qu’elle lie le juge.

Elle peut être consécutive à :

· La conclusion d’un CDD en dehors des cas de recours autorisé par la loi (en remplacement d’un salarié gréviste ou en cas de recours à un CDD pour effectuer des travaux dangereux)

· En cas d’absence d’écrit ou de signature du contrat ou en cas d’omission d’une mention essentielle du contrat.

· En cas d’inobservation des règles relative au terme à la durée et au renouvellement du contrat ainsi que le non respect du délais de carence devant s’écouler entre 2 contrats précaire et la poursuite de la relation contractuelle après l’échéance du terme sans conclusion d’un nouveau contrat.

Au terme des dispositions de l’art. L122-3-13, la demande de requalification doit être portée directement devant le bureau de jugement du conseil des prud’hommes. Celui-ci a l’obligation de statuer au fond dans un strict délai d’un mois. La décision est exécutoire à titre provisoire.

Dans l’hypothèse de la requalification, les juges prud’homaux doivent accorder au salarié, à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieur à un mois de salaire. Des dispositions similaires sont applicables au contrat de travail temporaire.

2) Les sanctions pénales

Au terme des dispositions de l’art travail 152-1-4 est passible d’une amende de 4000€ au plus et en cas de récidive, d’une amende de 8000€ et/ou d’un emprisonnement de 6 mois au plus.

La violation des dispositions relatives :

· Au cas de recours

· A l’interdiction de recours après licenciement économique

· Pour remplacer un salarié gréviste ou pour effectuer des travaux dangereux.

· Au terme à la durée et au renouvellement des contrats

· Au délai de carence entre deux contrats précaires sur un même poste

Le non-respect du principe d’égalité de salaire entre les salariés sous CDD et les autres salariés, ainsi que les dispositions sur l’indemnité de fin de contrat sont passibles de l’amende prévue pour les contraventions de la 4^e classe, soit une amende de 800€ au plus si l’infraction est commise par une personne physique et une amende de 4000€ ou plus si l’infraction est commise par une personne morale.

Titre 2 : Le licenciement

Il constitue une procédure permettant à l’employeur de rompre le contrat de travail qui le lie au salarié

Il existe deux grandes familles de licenciement, constitué par :

· Le licenciement pour motif personnel
· Le licenciement pour motif économique

Chapitre 1 : Le licenciement pour motif personnel

Il est fondé sur un motif tenant à la personne du salarié que ce motif soit ou non de nature disciplinaire.

Le licenciement doit toujours répondre à une cause réelle et sérieuse quelqu’en soit sa nature, l’effectif de l’entreprise ou l’ancienneté du salarié concerné

En tout état de cause il ne doit jamais reposer sur un motif discriminatoire ou contrevenir aux clauses conventionnelles ou contractuelles limitant les motifs pouvant donner lieu à 1 licenciement ou prévoyant des garanties de fond en matière de procédure de licenciement.

Section 1 : La légitimité du motif

A. La cause réelle est sérieuse

Pour être légitime, le licenciement doit par application des dispositions de l’art L122-14-3, reposer sur un motif réel et sérieux

Il en résulte que les faits invoquer par l’employeur à l’encontre du salarié doivent être exécuté, précis, objectif et revêtir une certaine gravité

La cour de cassation considère que ces quatre critères doivent êtres réunis pour considérer qu’un motif de licenciement constitue une cause réelle et sérieuse. Dès lors il peut arriver que les faits invoqués par l’employeur peuvent être exactes, précis, objectif mais pas suffisamment sérieux pour justifier un licenciement pour motif personnel

Par ailleurs elle a aussi considéré que plusieurs griefs invoquaient a l’encontre du salarié peuvent être chacun pris individuellement insuffisant pour justifier un licenciement, mais peuvent conjuguer, cumuler, constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement

B. La date d’appréciation des faits

Le motif réel et sérieux du licenciement s’apprécie à la date de la rupture du contrat de travail (date de notification du licenciement).

Ainsi un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse à la date de la rupture du contrat ne peu pas être justifié par des faits révélés a l’employeur postérieurement à la notification du licenciement.

En revanche il est possible pour l’employeur de prendre en compte des faits commis par le salarié entre la tenue de l’entretien préalable et la notification du licenciement.

Par ex : une faute commise par le salarié avec l’intention de nuire à l’employeur après l’entretien préalable à un licenciement économique peut justifier le licenciement pour faute lourde du salarié

Section 2 : Le motif personnel

A. Définition

Le motif personnel de licenciement est un motif inhérent à la personne du salarié sans toutefois être obligatoirement lié à un comportement fautif

Parmi les motifs inhérents à la personne du salarié nous trouvons l’insuffisance professionnelle, les conséquences pour l’entreprise des absences répétées ou prolongées du salarié pour maladie…

Important de préciser que les faits intervenus au cours de la vie privé du salarié ne peuvent pas justifier un licenciement sauf si le comportement de l’intéressé compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité de l’entreprise a créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière

En tout état de cause, seul des faits présentant un caractère objectif et personnellement imputable au salarié peuvent lui être reprochés.

Ainsi la cour de cassation a considéré que ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement la perte de confiance, des présomptions de nature à mettre en doute la promité du salarié, l’incompatibilité d’humeur qui ne repose sur aucun fait imputable au salarié licencié, le seul lien familial ou affectif.

B. L’insuffisance professionnelle

Elle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement à la condition de reposer sur des éléments précis objectifs et imputables au salarié. Toute fois, l’insuffisance professionnelle ne présente pas par nature un caractère fautif de sorte qu’elle ne peut pas en principe donner lieu à un licenciement disciplinaire. Toute fois dans certaines hypothèses, elle peut revêtir un caractère fautif si les erreurs professionnelles sont dues à la mauvaise volonté délibérée du salarié.

Il est précisé que le salarié qui a bénéficié d’une période d’essai peut malgré tout faire l’objet ultérieurement d’un licenciement pour insuffisance professionnelle sauf si cette insuffisance était connue de l’employeur pendant la période d’essai. Elle doit être établie, prouvée par des éléments précis et objectifs de sorte que les éléments suivants ne sont pas constitutifs d’un motif réel et sérieux de licenciement :

Grief trop vague tels que l’absence chronique d’ardeur au travail du salarié ou manque d’imagination et de dynamisme
Le fait d’invoquer la mauvaise qualité du travail fournit par le salarié alors que celui-ci ne dispose pas du matériel adapté et/ou n’a pas pu bénéficier et ne peut pas bénéficier de la formation adéquate

1) L’insuffisance de résultat

La chambre sociale de la cour de cassation considère qu’elle ne constitue pas stricto sensu une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Dès lors, elle considère que pour être considérée comme telle, l’insuffisance professionnelle doit résulter de faits objectifs imputables au salarié. Parmi ces faits objectifs, on trouve la négligence du salarié dans la prospection de la clientèle, l’insuffisance professionnelle peut être établie par référence au non-respect d’une clause contractuelle telle une clause d’objectif, à la condition que l’employeur apporte la preuve de l’engagement sans réserve du salarié sur l’objectif précis.

Mais l’insuffisance de résultat peut aussi résulter, selon la chambre sociale de la cour de cassation, d’une comparaison de résultat du salarié avec ceux obtenus par les autres salariés au cours d’une période considérée.

En revanche pour constituer un motif réel et sérieux de licenciement elle doit être exclusivement imputable au salarié c’est-à-dire que la situation du marché ou de l’économie ne doit avoir aucun effet sur ces résultats.

Par ailleurs le non-respect des engagements, la clause d’objectif acceptée par le salarié ne doit pas résulter du caractère déraisonnable de ces objectifs.

Si l’employeur fixe des objectifs qui ne peuvent pas être atteint par le salarié le non-respect de ces objectifs ne pourra pas constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement.

De la même manière, l’insuffisance de résultat ne pourra pas constituer un motif réel et sérieux de licenciement si elle résulte de la décision de l’employeur de ne plus travailler avec certains clients.

2) L’inaptitude à de nouvelles fonctions

Elle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement à la condition que cette inaptitude ne résulte pas d’une erreur d’appréciation des qualités du salarié par l’employeur.

Dès lors l’employeur ne peut pas se prévaloir de l’insuffisance professionnelle ou des erreurs constatées dans l’exécution des tâches confiées au salarié qui ne relèvent pas de la qualification de ce dernier ou qui sont étrangères à l’activité pour laquelle il a été embauché.

Par ailleurs il incombe à l’employeur une obligation générale de formation à l’égard du salarié. Il en résulte que l’employeur ne peut pas se prévaloir d’une inaptitude aux nouvelles fonctions confiées au salarié s’il n’a pas fait délivrer au salarié la formation nécessaire permettant l’adaptation du salarié aux nouvelles fonctions ou à l’évolution de son emploi.

Mais le licenciement pour inaptitude est justifié si le salarié refuse de se former aux nouvelles méthodes de travail ou s’il se trouve incapable de s’adapter au nouveau poste ou à l’évolution de son poste malgré la formation qui lui a été délivrée par l’employeur.

C. La licéité du motif du licenciement

Le motif de licenciement doit dans tous les cas être licite. Ainsi ce motif ne doit pas aller à l’encontre de l’une des libertés publiques ou privées garanties par la constitution ou la loi, ou encore violé la réglementation en vigueur.

D. Les motifs disciplinaires

1) La faute du salarié comme motif de licenciement

L’employeur dispose d’un pouvoir disciplinaire lui permettant de prononcer le licenciement pour faute du salarié. La faute invoquée par l’employeur doit présenter les caractères de sérieux et de réalité étant précisé que le conseil de prud’homme dispose du pouvoir de contrôler la réalité et le sérieux du motif invoqué.

La cour de cassation (chambre sociale) précise avec constance que la cause réelle et sérieuse peut exister malgré l’absence de faute grave et ceci même si le manquement commis par le salarié n’est pas intentionnel et présente un caractère isolé quand bien même il y aurait une absence de sanction disciplinaire antérieure d’avertissement ou d’observation qqe soit l’ancienneté du salarié.

Dès lors la cour de cassation nous dit qu’il peut y avoir un licenciement disciplinaire même en l’absence de faute grave.

2) La prescription

L’employeur ne peut pas invoquer à l’appui d’un licenciement une faute dont les faits reprochés au salarié sont présents.

Les dispositions de l’article L122-44 du code du travail prévoit en effet une prescription pour la sanction des fautes. Ainsi cette prescription est acquise 2 mois après que l’employeur ait eu connaissance de l’agissement fautif du salarié. Au-delà de ce délai de 2 mois, l’employeur ne peut plus engager une procédure de licenciement pour faute à l’encontre du salarié. Si malgré cela une procédure devait être engagée, le licenciement ne pourrait pas être fondé sur un motif réel et sérieux compte tenu de la prescription des faits fautifs. Par ailleurs la faute invoquée par l’employeur ne doit pas être amnistiée.

3) Le principe de l’unicité de la sanction

En vertu de ce principe, une même faute ne peut être sanctionnée qu’une seule et unique fois. Dès lors la chambre sociale de la cour de cassation estime que l’employeur ne peut pas fonder le licenciement d’un salarié sur une faute qu’il a déjà sanctionné et ce qqe soit la nature et le degré de la sanction notifiée antérieurement.

En revanche, ce principe connaît 2 exceptions. La première est constituée par le refus du salarié de la première sanction tel est le cas lorsque dans le cadre de son pouvoir disciplinaire l’employeur notifie au salarié à titre de sanction une rétrogradation qui constitue un motif d’un élément essentiel du contrat. Dans cette hypothèse, le salarié dispose de la faculté de refuser la modification de l’élément essentiel du contrat que tente de lui imposer l’employeur par le biais de la rétrogradation. Dès lors en cas de refus du salarié cette première sanction est annulée et peut être remplacée par 1 autre sanction.

Par ailleurs une faute qui a donné lieu à une sanction peut motiver un licenciement si par la suite elle est répétée dès lors le salarié qui commet une nouvelle faute similaire à celle déjà sanctionnée peut une nouvelle fois faire l’objet d’une sanction disciplinaire.

4) La faute et les poursuites pénales

L’employeur peut procéder au licenciement du salarié sur la base, fondement de la faute qui lui est reproché et engager parallèlement des poursuites pénales contre le salarié.

La décision du juge pénal aura des répercussions sur le bien fondé du licenciement notifié au salarié. Dès lors la décision du juge pénal si elle aboutie à une relaxe fondée sur le caractère non-établi des faits reprochés, la juridiction prud’homale considérera que le licenciement n’est pas justifié par application du principe de l’autorité au civil de la chose jugée au pénal.

5) La faute doit être imputable au salarié

Un licenciement fondé sur une faute ne peut résulter que d’un fait imputable personnellement au salarié.

Il en résulte qu’un licenciement ne peut pas être fondé sur des agissements imputables à des personnes appartenant à la famille ou à l’entourage du salarié. Par exemple, les injures et menaces prononcées par la sœur d’un salarié en la présence passive de celui-ci ne constitue pas une faute justifiant un licenciement.

En revanche le licenciement devient fondé si le salarié a incité ou provoqué le comportement fautif de la tierce personne.

6) La typologie de la faute

Les dispositions légales et la jurisprudence dégagent 3 types de faute :

a) La faute dite légère

Par application des dispositions des articles L122-6-8-9 une faute peut justifier un licenciement sans pour autant présenter un caractère de gravité suffisant pour imposer la cessation immédiate de la relation de travail.

L’existence de cette faute et du licenciement qui en résulte ne prive pas le salarié du bénéfice du préavis des indemnités de licenciement et de congés payés.

b) La faute grave

Elle est une faute dont la gravité est telle qu’elle ne permet pas la poursuite des relations contractuelles même pendant le temps du préavis. Il en résulte que par application des articles L122-6-8-9 la faute grave prive le salarié du bénéfice du préavis et de l’indemnité de licenciement. En revanche le salarié bénéficie toujours de l’indemnité compensatrice de congés payés.

La cour de cassation a donné dans le cadre de 2 arrêts des 25/04/90 et 26/02/91 une définition très précise de la faute grave. Pour la chambre sociale de la cour de cassation, la faute grave se caractérise par la réunion de 3 éléments :

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de fait imputable au salarié personnellement
Le fait ou les faits incriminés doivent constituer une violation des obligations contractuelles ou un manquement à la discipline de l’entreprise. Ainsi la faute grave ne peut pas être retenue pour des faits étrangers à la relation de travail
La violation reprochée au salarié doit être d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintient du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis

Il résulte de cette définition précise qu’en présence d’une faute grave imputable au salarié, il appartient à l’employeur de notifier au salarié une mise à pied conservatoire pendant le temps de la procédure de licenciement. La mise à pied, conservatoire ne constitue pas une sanction disciplinaire mais simplement une mesure prise temporairement et à titre provisoire par l’employeur à l’encontre du salarié pour éviter que ne se renouvelle les griefs invoqués contre le salarié. La faute grave doit être prouvé par l’employeur étant précisé que si un doute persiste dans l’esprit du juge, ce doute doit par application des dispositions de l’article L122-14-3 alinéa 2 profiter au salarié. Dès lors si doute il y a le licenciement sera qualifié par le juge de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

c) La faute lourde

Elle est une faute plus grave que grave qui révèle de la part du salarié l’intention de nuire à l’entreprise ou à l’employeur.

Ainsi il ne peut pas y avoir de faute lourde en l’absence d’intention de nuire à l’employeur de la part du salarié. Elle prive le salarié de l’intégralité de ses droits au préavis à l’indemnité de licenciement et de congés payés. Enfin elle permet (et c’est la seule) à l’employeur d’engager la responsabilité civile du salarié. Par ce biais l’employeur peut saisir une juridiction civile pour solliciter la condamnation du salarié à lui verser des dommages-intérêts destinés à réparer le préjudice qu’il a subi consécutivement à la commission de la faute par le salarié.

7) Le contrôle des motifs

a) Le contrôle judiciaire

Article L122-14-3 alinéa 1 → en cas de contestation un litige est porté devant le conseil de prud’homme afin que le juge puisse apprécier le caractère réel et sérieux du motif invoqué.

Il en résulte que le juge ne peut pas se limiter à vérifier l’exactitude des faits invoqués sans rechercher si ces faits constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le pouvoir d’appréciation du juge ne peut en aucun cas être limité même par les dispositions de la convention collective. En effet selon la jurisprudence constante de la cour de cassation, les dispositions d’une convention collective qui prévoient une cause de licenciement ne peuvent en aucun cas lier le juge qui dispose toujours de la faculté de considérer que les faits dont il s’agit ne constituent pas une cause réelle et sérieuse de licenciement. Dès lors s’il est constant que le juge du fond apprécie souverainement le caractère réel et sérieux de la cause du licenciement il n’en demeure pas moins qu’il doit motiver de manière suffisante et cohérente sa décision.

Si un doute subsiste dans l’esprit du juge, ce doute doit (L122-14-3 alinéa 2) toujours profité au salarié.

b) La compétence du conseil de prud’homme

Par application des dispositions de l’article L511-1, les tribunaux judiciaires composés par le conseil de prud’homme, la chambre sociale de la cour d’appel et de cassation sont seuls compétents pour connaître du litige portant de la validité et de la régularité d’une procédure de licenciement.

Il subsiste toute fois une exception inhérente à la protection particulière dont bénéficient certains salariés titulaires d’un mandat représentatif (représentants du personnel, délégués syndicaux…).

Ces salariés ne peuvent être licenciés que sous réserve d’avoir préalablement et obligatoirement soumis à l’inspecteur du travail une demande d’autorisation de licenciement.

Ce licenciement n’est possible qu’après avoir obtenu l’autorisation de l’inspecteur de travail de licenciement.

En cas de contestation de la procédure ou du motif de licenciement, elle n’est pas juridiction prud’homale compétente mais juridiction administrative. La contestation du licenciement ou de sa procédure nécessite pour le salarié de contester la décision administrative prise par l’inspecteur du travail autorisant le licenciement.

Le rôle attribué au juge du fond pour apprécier le licenciement qui lui est soumis l’oblige à vérifier en premier lieu la réalité des faits invoqués par l’employeur pour justifier la mesure de licenciement.

Pour vérifier cela le juge va former sa conviction sur les éléments fournis par le salarié et l’employeur et au besoin en ordonnant une mesure d’instruction.

Ensuite une fois que le juge a apprécié la réalité des faits, il va apprécier si les griefs sont suffisamment sérieux pour justifier du licenciement. Toute fois le pouvoir d’appréciation du juge du fond est limité au fait invoqué dans la lettre de licenciement. La lettre de licenciement fixe les limites du litige. Lors des débats, on ne discutera que des griefs mentionnés dans cette lettre, tous les autres faits non mentionnés n’ont pas à être débattus devant la juridiction prud’homale.

Le salarié dispose en cas de contentieux d’une position plus confortable que celle de l’employeur car il suffit au salarié de contester un motif de licenciement pour contraindre l’employeur à prouver la réalité et le sérieux des griefs invoqués à l’encontre du salarié.

Il en découle que l’employeur est tenu de justifier d’un fait précis, objectif et contrôlable.

Dès lors il est interdit à l’employeur de procéder par affirmation.

La preuve du motif de licenciement peut être apporté par tous moyen. La preuve d’un fait fautif ne pourra pas être obtenu en utilisant des moyens portant atteinte aux droits fondamentaux ou aux droits des personnes et des libertés individuelles.

Il arrive que malgré les preuves apportées tant par le salarié que par l’employeur, le juge ne soit pas en mesure de former sa conviction. Ainsi pour pouvoir statuer le juge prud’homal dispose par application de l’article L122-14-3, il dispose de la faculté de prescrire des mesures d’instruction pour s’informer davantage. Ces mesures d’instruction peuvent être les suivantes :

Ordonner la production par l’une des parties ou par un tiers de documents nécessaire à l’administration de la justice
Le déplacement sur les lieux
La désignation d’un expert judiciaire avec l’organisation d’une expertise judiciaire
La comparution personnelle des parties
La citation de témoin

Chapitre 2 : La procédure de licenciement individuel pour motif non-économique

Le mal français réside dans le formalisme obligatoire et excessivement lourd qui s’impose lors de toute procédure de licenciement.

En effet, ce formalisme est obligatoire qqe soit la taille aussi minime soit-elle de l’entreprise.

Cette procédure se déroule en 3 temps :

1) Convocation
2) Entretient
3) Notification

Section 1 : La procédure de l’entretien

Article L122-14 alinéa 1 → tout licenciement individuel doit obligatoirement être précédé d’un entretien préalable qqe soit la taille de l’entreprise et l’ancienneté du salarié et le motif de licenciement.

Lors de la mise en œuvre de la procédure de licenciement, l’employeur peut dans certains cas mais uniquement dans l’hypothèse d’une faute lourde ou grave imputable au salarié la possibilité de mise à pied à titre conservatoire du salarié.

Il faut que la faute invoquée soit de nature à rendre impossible le maintien de ce salarié dans l’entreprise même pendant le temps limité de la procédure de licenciement.

La mise à pied, conservatoire ne constitue pas une mesure disciplinaire. Il s’agit simplement d’écarter le salarié de l’entreprise pendant le temps que va durer la procédure de licenciement afin que la faute grave ou lourde ne puisse être réitéré.

La période de la mise à pied, conservatoire ne sera par définition pas travaillée par le salarié et pas payée par l’employeur.

A. La convocation du salarié à l’entretien préalable

Article L122-14 alinéa 1 → l’employeur qui envisage de procéder au licenciement d’un salarié doit obligatoirement convoquer ce dernier à un entretien afin qu’il puisse s’expliquer lors de cet entretien.

1) Les conditions de forme de la convocation

La convocation doit obligatoirement revêtir la forme écrite, mais la loi n’exige pas que cet écrit soit expédié au salarié par lettre recommandée avec AR. Mais, par prudence, il est préférable de respecter cette forme d’expédition car l’employeur doit avoir la preuve que le salarié est été touché par la lettre. Non seulement il doit avoir cette preuve, mais encore il doit avoir la preuve qu’il est été touché en temps utile afin qu’il ait eu le temps nécessaire de préparer sa défense.

Le fait que le salarié refuse de recevoir la lettre de convocation n’a aucun apport sur la suite de la procédure.

La procédure suit son cour normalement et ne peut pas être ni suspendu ni paralysé par la mauvaise volonté du salarié.

La loi du 30/12/1986 prévoit outre la lettre recommandée avec AR une autre possibilité déjà autorisée par la chambre sociale de la cour de cassation qui est de remettre la convocation au salarié en main propre contre récépissé.

Dans les faits cette forme est très utilisée, mais se heurte à une difficulté qui est celle du fréquent refus du salarié de réceptionner cette lettre.

En cas de refus du salarié se pose un problème : l’employeur à l’obligation de lui notifier cette convocation par lettre recommandée avec AR car on a une procédure officielle qui permet de prouver que cette lettre a été présentée et refusée par le salarié.

2) Conditions de fond

a. L’objet de l’entretien

Au terme d’une jurisprudence désormais constante de la chambre sociale de la cour de cassation, la convocation doit mentionner qu’un licenciement est envisagé.

En effet, le fait d’indiquer qu’une sanction est envisagée est insuffisant dans la mesure où une sanction disciplinaire ne met pas automatiquement en cause la pérennité des relations contractuelles.

En revanche on n’est pas tenu d’indiquer dans la lettre de convocation les griefs alléguées à l’encontre du salarié (il est dangereux à ce stade de procédure d’indiquer les griefs parce que l’entretien a pour objet d’exposer ses griefs et de retenir ses explications).

Ainsi l’indication du licenciement envisage dans la lettre de licenciement constitue une formalité substantielle.

b. Les modalités de l‘entretien

Les dispositions de l’article R122-2-1 du code du travail stipule que la lettre de convocation doit obligatoirement indiquer la date, l’heure et le lieu de l’entretien.

Ou le lien doit-il avoir lieu? Loi muette mais selon la jurisprudence doit être le lieu ou s’exécute la prestation de travail. peut également être celui du siège social et exceptionnellement peut être fixé dans un lieu autre que le siège et de l’endroit ou l’exécution du travail est réputé (ex : Peugeot = lieu du siège ®Paris, usine dont une se trouve à Sochaux).

L’entretien doit être fait à Mulhouse, mais peut être fixé à Paris.

Le lieu doit être précis (ville, rue, bâtiment…) => mention substantielle, obligatoire. Ne pas le faire, entraîne des sanctions : irrégularité de la procédure (un mois de salaire brut).

Depuis la 07/04/04, la cour de cassation dans un arrêt de principe a considéré qu’on pourrait convoquer un salarié en dehors du lieu de travail (validité des entretiens préalables en dehors du temps de L).

Le temps passé à l’entretien pour le salarié sont des heures supplémentaires.

c. L’assistance du salarié

La lettre de convocation doit obligatoirement mentionner la possibilité offerte au salarié de se faire assister lors de l’entretien préalable.

L’assistance du salarié varie suivant les entreprises:

Les entreprises dotées de représentants du personnel (délégués du personnel ou comité d’entreprise) offrent toutes les garanties au salarié dont le licenciement est envisagé. La mention suivante doit figurer dans la lettre de convocation : “ vous disposez lors de l’entretien de la faculté de vous faire assister par une personne appartenant obligatoirement au personnel de l’entreprise “. Ainsi dans ces entreprises, le salarié dont le licenciement est envisagé ne peut se faire assister que par une personne salariée de l’entreprise. Dès lors la loi (L122-14 alinéa 2) implique l’interdiction pour le salarié de se faire assister par une personne étrangère à l’entreprise.
Les entreprises dépourvues de représentants du personnel. Dans ce type d’entreprise, la lettre de convocation doit obligatoirement indiquer la mention suivante : “ vous disposez Durant l’entretien de la faculté de vous faire assister soit par une personne appartenant à l’entreprise soit par une personne figurante sur la liste dressée à cet effet par le préfet du département dans lequel se trouve le lieu de l’entretien “. Vous pourrez consulter cette liste à l’inspection du travail situé à … , à la mairie de … , située à … . S’il s’agit de la mairie du domicile du salarié si ce domicile se trouve dans le même ressort du lieu où l’entretien se déroulera. Ces adresses doivent obligatoirement figurer sur la lettre de convocation.

3) Le délai entre la convocation et l’entretien

L’ordonnance du 24.06.04 (n° 2004 – 602) paru au JO le 26.06.04 a enfin procédé à une uniformisation des délais de procédure applicables aux procédures individuelles de licenciement.

Ainsi l’article L122-44 stipule que ce délai est de 5 jours ouvrable, que l’entreprise soit dotée ou non de représentants du personnel (délai minimum).

Comment calculer le délai?

On commence à compter du jour où la lettre est postée (jour travaillé), tous les jours sauf le dimanche.

Le principe de prudence ou de précaution veut que l’on mette une marge d’un jour.

Problème : dernier jour de délai : donc pas de problème car jour ouvrable.

4) Les interlocuteurs lors de l’entretien

a. L’employeur ou son représentant

il s’agit de savoir qui va mener les débats, c’est à dire qu’en principe c’est le chef d’entreprise qui doit être l’interlocuteur du salarié lors de l’entretien préalable.

Toute foi pour des raisons pratiques, il est admis que l’entretien puisse être dirigé par une personne autre que l’employeur ayant pouvoir à cet effet. Il en résulte que la personne pouvant remplacer l’employeur devra être à même, devra avoir le pouvoir de prendre et donc de signer en lieu et place de l’employeur la décision de licenciement.

En principe, la personne pouvant remplacer l’employeur est soit le directeur du site ou plus généralement le responsable des ressources humaines de l’entreprise ou de l’établissement.

La cour de cassation réunie en chambre sociale interdit à l’employeur de donner mandat à une personne étrangère à l’entreprise pour procéder à l’entretien préalable et notifier le licenciement (peut pas faire appel à un mercenaire).

La question est de savoir si l’employeur peut se faire assister soit par une personne membre de l’entreprise ou soit par une personne extérieure à l’entreprise ?

La jurisprudence est constante pour interdire à l’employeur la possibilité de se faire assister lors de l’entretien préalable par une personne extérieure à l’entreprise.

Cette position est justifiée par le risque de pression limite harcèlement pouvant être exercé par l’employeur et son assistant sur l’employé.

Toute foi, l’employeur dispose de la faculté de se faire assisté par un membre de l’entreprise mais uniquement sous certaines limites. La personne qui assiste alors l’employeur est généralement le supérieur hiérarchique du salarié dont le licenciement est envisagé.

Le souci de la cour de cassation est de garantir le respect du contradictoire pour éviter que l’entretien ne se transforme en manœuvre d’intimidation ou en chambre d’accusation.

Ainsi les garanties qui doivent présenter sont les suivantes :

L’assistance doit être limité à une seule personne

Cette personne doit limiter son intervention à la simple information et n’intervenir que sur la demande des interlocuteurs

Cette personne doit être à même par son rapport avec le salarié d’éclairer utilement l’entretien qu’il s’agisse soit du supérieur hiérarchique direct du salarié soit de la personne qui a pu constater la faute du salarié dont le licenciement est envisagé.

b. Le salarié

L’entretien préalable se déroule généralement pendant les heures de travail du salarié et n’entraîne aucune diminution de rémunération.

Si par exceptionnel, l’entretient préalable a lieu en dehors des heures de travail du salarié ce dernier aura droit au paiement des heures supplémentaires à dû concurrence du temps passé à l’entretien préalable.

La cour de cassation s’est prononcée pour la première fois mais de manière suffisamment ferme sur le caractère personnel ou non de l’entretien préalable. Dans un arrêt de la chambre sociale du 23/04/03 n°01-40817, la cour de cassation a jugé que l’entretien préalable au licenciement d’un salarié a un caractère strictement individuel.

Ceci implique l’impossibilité de tenir un entretien préalable collectif ou public. Ainsi lors de l’entretien préalable chaque salarié doit être pris individuellement, or la présence des autres salariés contre lesquels il est également envisagé de prononcer une mesure de licenciement même si les faits reprochés sont identiques.

L’entretien constitue une garantie instituée en faveur du salarié de sorte que ce dernier dispose de la liberté de ne pas assisté à l’entretien préalable sans que ceci ne puisse être considéré comme une faute de sa part.

Il en résulte que si le salarié a été convoqué à une date à laquelle il était en mesure de se présenter à l’entretien son absence permet à l’employeur de poursuivre normalement la procédure de licenciement.

Par ailleurs l’absence du salarié à l’entretien préalable n’impose pas à l’employeur de vérifier le motif de cette absence. Mais il existe des circonstances particulières en matière de maladie. La cour de cassation considère que l’employeur a l’obligation de convoquer le salarié à l’entretien préalable de sorte que l’impossibilité pour le salarié de se déplacer à l’entretien en raison de sa maladie ne rend pas la procédure irrégulière.

Toute fois ce que la cour de cassation sanctionne c’est l’intention dolosive de l’employeur (la cour de cassation considèrera que la procédure est irrégulière si lors de l’établissement de la convocation, l’employeur avait connaissance de l’impossibilité pour le salarié de se rendre à l’entretien en raison de sa maladie hospitalisation ou convalescence, il a refusé de reporter la date de l’entretien à la demande du salarié).

L’erreur d’adresse sur la lettre de convocation du salarié n’entraîne aucune irrégularité de procédure si le salarié n’a pas communiqué à l’employeur sa nouvelle adresse.

c. L’assistant du salarié dans les entreprises dotées de représentants du personnel

dans les entreprises dotées de délégués de personnel ou/et d’un comité d’entreprise, le salarié dispose de la faculté conformément des dispositions de l’article L122-14 alinéa 2 de se faire assisté lors de l’entretien par une personne appartenant obligatoirement au personnel de l’entreprise.

Cette assistance ne constitue qu’une liberté laissée au salarié. Il en résulte que le salarié n’a aucune obligation de se faire assisté lors de l’entretien préalable.

La personne choisie par le salarié appartenant à l’entreprise ne doit subir aucune perte de rémunération pour le temps passé a assisté le salarié. Par ailleurs l’employeur sera tenu de rembourser à l’assistant les frais qu’il a engagé pour assister le salarié dont le licenciement est envisagé (exemple : déplacement, repas…).

Le rôle de l’assistant est d’assisté le salarié, c’est à dire par assister on entend qu’il pourra donner son avis sur des faits objectifs et présenter la défense du salarié.

d. L’assistant du salarié dans les entreprises dépourvues de représentants du personnel

ne sont concernées que les entreprises qui ne possèdent pas de représentants du personnel parce que leur effectif est inférieur aux seuils légaux soit en raison de carence lors des élections professionnelles.

Cet assistant n’a qu’un rôle de conseil à l’égard du salarié. Il ne connaît pas l’entreprise de sorte qu’il se contente d’intervenir lors de l’entretien en demandant des explications à l’employeur ou en présentant des observations. Son rôle est plus limité que celui de l’assistant membre du personnel de l’entreprise puisqu’il est étranger à l’entreprise. Cet assistant doit obligatoirement figurer sur la liste départementale des conseillers habilités à assister le salarié dressé par le préfet. Le problème se pose de savoir quelle liste consulter. Le conseiller doit figurer sur la liste du ressort de l’entreprise où l’entretien se déroule.

Le salarié doit aller consulter cette liste soit à l’inspection du travail, soit à la mairie du ressort de l’entreprise. Il doit contacter le conseiller choisi et lui demander de l’assister.

De la même manière ni le salarié ni le conseiller n’ont l’obligation d’informer l’employeur de la présence du conseiller.

Lors de l’entretien, il est nécessaire que l’employeur puisse s’assurer de la présence de l’assistant sur la liste dressée par le préfet. Ainsi cet assistant doit justifier au moyen d’une attestation de son identité auprès de l’employeur.

B. Le contenu et la preuve de l’entretien

1) Le contenu de l’entretien

par application des dispositions de l’article L122-14 alinéa 1 du code du travail, l’employeur est tenu au cours de cet entretien d’exposer le ou les motifs qui le conduisent à envisager le licenciement d’une part, et écouter les explications ou observations du salarié d’autre part.

il en résulte que l’entretien préalable constitue une véritable phase de conciliation de sorte que cet entretien doit permettre un véritable dialogue et conduire à une solution du problème qui ne se traduise pas par le licenciement du salarié.

Ainsi l’entretien préalable doit permettre à l’employeur et au salarié de discuter et de trouver une solution autre que celle qui consiste à rompre le contrat de travail.

La chambre sociale de la cour de cassation considère à juste titre que l’employeur qui n’indiquerait au cours de l’entretien pas les motifs ou les griefs reprochés au salarié lors de l’entretien commettrait une irrégularité de procédure qui ne pourrait pas être régularisée ultérieurement par la communication des motifs du licenciement même si ces motifs sont fondés.

De la même manière dans le cadre de la notification du licenciement, l’employeur ne peut pas invoquer à l’encontre du salarié des faits postérieurs à l’entretien sans avoir convoqué le salarié à un nouvel . .Si tel était le cas la procédure serait considérée comme étant irrégulière.

Enfin sur les modalités pratiques de l’entretien, il est bien évident que cet entretien doit être mené dans une langue compréhensible des deux parties. Si tel ne devait pas être le cas, le recours à un interprète doit être fait par l’employeur. Lors de ce même entretien, l’employeur a l’obligation de laisser le salarié s’expliquer sur les griefs qui lui sont reprochés.

Ainsi il doit avoir le temps nécessaire pour apporter toute explication utile. Il ne faut pas oublier que l’entretien préalable constitue une phase de conciliation de sorte qu’un dialogue doit pouvoir être installé entre l’employeur et le salarié et ce dialogue doit pouvoir être constructif pour pouvoir ensuite opter pour la solution la plus rationnelle. En tout état de cause aucune décision précipité ne doit être prise par l’employeur, ce qui veut dire que l’employeur ne peut pas, ni au cours de l’entretien ni à son terme faire part de sa décision au salarié et ce malgré l’insistance fréquente du salarié.

Il en résulte que l’employeur a l’obligation de respecter le délai légal de réflexion à l’issue de l’entretient pour pouvoir prendre sa décision.au cour de l’entretien la cour de cassation a pris l’habitude d’opter pour une certaine indulgence quant à l’intensité ou au caractère des propos qui peuvent être tenus par les uns et les autres. Il y a une certaine immunité de garanties aussi bien pour l’employeur que pour le salarié s’agissant des propos tenus lors de l’entretien.

2) La preuve du contenu de l’entretien

la loi n’a strictement rien prévu s’agissant de la preuve de l’entretien donc on a laissé libre cours à l’imagination fertile des uns et des autres.

Elle n’interdit pas, ni la cour de cassation, aux parties de rédiger et de signer un procès verbal retraçant les propos tenus lors de l’entretien à l’issue de celui-ci, pour éviter toute ambiguïté.

Section 2 : Le délai de réflexion

A. Le délai minimum

Les dispositions de l’article L122-14-1 alinéa 2 du code du travail, le délai de réflexion à respecter par l’employeur entre l’entretien et la notification de licenciement est désormais de deux jours ouvrables que le salarié se soit rendu ou non à l’entretien.

Ce délai doit permettre à l’employeur de rassembler toutes ses forces pour réfléchir de manière intense à la décision qu’il va prendre à l’encontre du salarié. Au cours de ce délai de deux jours ouvrables il ne doit rien se passer à part bien sûr l’intense réflexion que doit mener l’employeur. Il en résulte que toute parole déplacée qui tendrait à considérer que le salarié est licencié ou tout acte écrit qui aurait les mêmes conséquences constituerait une irrégularité de procédure. Ce délai est fondamental et incompressible.

B. Le délai maximum

Si la loi prévoit expressément un délai minimum, il n’en demeure pas moins qu’elle a omis de donner un délai maximum. Mais l’administration dans sa grande sagesse par les circulaires du 04/10/89 à considérer qu’il fallait quand même pouvoir arrêter un délai maximum et elle considère que ce délai maximum doit être fixé à un mois pour tout licenciement pour faute. À cette fin, elle se réfère aux dispositions de l’article L122-41 du code du travail applicable en matière de sanction disciplinaire.

Ce délai d’un mois court à compter de l’entretien préalable.

Si par exceptionnel ce délai devait ne pas être respecté, le licenciement serait tout simplement privé de causes réelles et sérieuses.

Section 3 : La notification du licenciement

A. Les conditions de forme de la notification

1) La lettre recommandée avec accusé de réception

Au terme des dispositions de l’article L122-14-1 alinéa 1 la notification du licenciement doit être faite par lettre recommandée avec accusé de réception, la date de présentation de la lettre fixe le délai du préavis.

Il importe peu que le salarié aille retirer sa lettre recommandée avec accusé de réception car seul compte la première présentation de la lettre par le facteur.

Tant que cette première présentation n’a pas eu lieu le salarié ne peut pas se considérer comme licencié et demeure salarié de l’entreprise et dans les effectifs. Dès que cette notification a été faite, celui-ci est licencié. Ceci a pour conséquences qu’une foi notifié le licenciement est définitif. Ainsi l’employeur ne peut pas revenir sur sa décision. Pour pouvoir se rétracter de la décision de licencier l’employeur a l’obligation de recueillir l’accord du salarié.

2) Les autres formes de notification

La lettre recommandée avec accusé de réception constitue la forme de notification préconisée par la loi. En revanche cette forme ne constitue pas une condition de fonds du licenciement. Ainsi elle ne constitue qu’un mode de preuve de celui-ci. Donc la jurisprudence de la chambre sociale de la cour de cassation a été amenée à se prononcer sur d’autres modes de notification du licenciement.

Pendant longtemps la JP s’est prononcée sur les modes de notification suivants : par acte d’huissier, par lettre simple a condition qu’elle ne soit pas contestée par le salarié, par lettre remise en main propre au salarié contre récépissé.

Actuellement seul deux mode de notification doivent être privilégier : lettre recommandée avec accusé de réception et par acte d’huissier.

B. La motivation de la lettre de licenciement

Par application des dispositions de l’article L122-14-2,l’employeur a l’obligation d’énoncer tous les motifs reprochés au salarié ou invoqué a son encontre dans la lettre de licenciement que celui-ci soit un licenciement pour motif économique personnel disciplinaire ou non.

L’absence de motifs précis énoncés dans la lettre équivaut à une absence de motifs. Ainsi une lettre qui vise les fautes extrêmement graves commises par le salarié ne contient pas de motifs précis et équivaut à une absence de motifs.

Le motif du licenciement doit toujours être indiqué de manière précise et exhaustive dans la lettre de licenciement à l’exception de tout autre document. En tout état de cause le motif indiqué dans la lettre de licenciement doit pouvoir être matériellement vérifiable.

Enfin les motifs indiqués dans la lettre lie de manière définitive l’employeur et fixent les limites du litige. Autrement dit l’employeur ne pourra ultérieurement invoquer aucun autre motif que ceux mentionnés dans la lettre de licenciement.

Section 4 : Les conséquences du licenciement

Le licenciement notifié au salarié a pour conséquences de faire sortir le salarié des effectifs de l’entreprise, il n’est plus salarié de l’entreprise et l’employeur est tenu de lui verser les indemnités suivantes :

Une indemnité compensatrice de congés payés

Une indemnité compensatrice de préavis si l’employeur le dispense d’effectuer le préavis

Une indemnité de licenciement qui sera celle prévue par la loi ou par la convention collective (seule la plus importante sera payée au salarié)

Outre ces indemnités, l’employeur doit remettre au salarié un certificat de travail.

Titre 6 : La grève

Définition de la grève

I/ Définition jurisprudentielle

La loi n’a prévu aucune définition de quelque nature qu’elle soit de la grève. Il en résulte que nous sommes contraint de se référer tant à la jurisprudence de la cour de cassation qu’à celle du conseil d’Etat pour essayer de définir la notion de grève.

Il en résulte que, selon cette jurisprudence, la grève se définit comme étant une cessation collective et concertée du travail en vue d’appuyer des revendications professionnelles.

Dès lors pour qu’un arrêt de travail soit qualifié de grève, il est indispensable que trois éléments soient réunis :

Cessation du travail
Concertation des salariés
Les revendications professionnelles

Si ces trois éléments ne sont pas réunis l’arrêt de travail ne peut pas être qualifié de grève de sorte que le mouvement ne peut être qu’illicite.

On considère dès lors qu’un mouvement est illicite si l’arrêt de travail est évidemment fondé sur des revendications illicites ou si l’arrêt de travail ne repose pas sur une cessation collective concertée.

Il en résulte que les salariés qui participent à un mouvement illicite commettent une faute pouvant constituer un motif de licenciement.

II/ La cessation du travail

1) La cessation totale

La cessation totale du travail constitue pour la cour de cassation une condition essentielle pour qualifier le mouvement de grève. Ainsi la cour de cassation considère que le mouvement qui se traduit par un ralentissement de l’activité ou une exécution de l’activité dans des conditions différentes de celles existant habituellement ne peut pas être qualifié de grève mais constitue une exécution fautive du contrat de travail pouvant être sanctionné par l’employeur.

Ainsi ne constituent pas ou ne peut pas être qualifié de grève les mouvements suivants :

La participation d’un professionnel libéral (médecin, pharmacien…) à un mouvement collectif de refus de payer les cotisations à l’ordre pour protester contre les prises de position du conseil de l’ordre
La grève perlée c’est-à-dire le mouvement qui consiste à travailler au ralenti ou dans des conditions volontairement défectueuses
La grève du zèle qui a pour objet de ralentir l’exécution du travail
La grève tournante qui consiste à provoquer des arrêts de travail successif des différents ateliers ou services entraînants ou ayant pour vocation à entraîner une désorganisation de l’entreprise

2) La cessation n’est soumise à aucune condition de durée

Il en découle que la loi ne fixe aucune condition de durée pour que le mouvement puisse être qualifié de grève puisqu’elle ne donne aucune définition.

Ni les conventions collectives ni la jurisprudence ne fixent de durée minimum ou maximale des arrêts de travail pouvant être qualifié de mouvement de grève.

Il en résulte que la condition essentielle et qui est une cessation totale de travail, la durée de cette cessation importe peu, celle-ci peut correspondre à qqes minutes, qqes jours, semaines ou mois.

Ainsi sont qualifiés de grève les mouvements consistant en la répétition d’arrêts de travail même de très courte durée. De la même manière, la cour de cassation considère que constitue une grève un débrayage connu a l’avance par l’employeur qui a lieu tous les jours à heure fixe et pendant une durée invariable (systématiquement la même).

En revanche, ces débrayages deviennent illicites lorsqu’ils sont répétés et de courte durée et qu’ils procèdent d’une volonté de nuire à la situation économique de l’entreprise et donc de la désorganisée.

3) La cessation du travail doit intervenir durant une période de travail effectif

Les revendications doivent être transmises par les salariés à l’employeur durant une période de travail effective. Dès lors toute revendication transmise pendant la période au cours de laquelle le salarié peut vaquer librement à ses occupations personnelles ne caractérise pas l’exercice du droit de grève.

III/ La cessation du travail doit résulter d’une décision collective et concertée

1) La décision doit être collective

Le droit de grève est un droit individuel. Mais qui doit être obligatoirement exercé collectivement. L’exercice collectif du droit de grève n’implique pas que la totalité ou la majorité du personnel de l’entreprise y participe. Il en résulte qu’on peut considérer comme illicite le mouvement de grève mis en œuvre par trois salariés de l’entreprise ou même par deux salariés de l’entreprise si les revendications dont ils font état ne concernent pas les autres salariés de l’entreprise.

Ainsi l’arrêt de travail d’un seul et unique salarié ne répond pas à la définition de la grève ou ne peut pas être qualifié de grève sauf si ce salarié répond à un mot d’ordre de grève national ou bien évidemment si ce salarié constitue le seul et unique salarié de l’entreprise.

2) La cessation doit être concertée

L’arrêt de travail ne peut être qualifié de grève qu’à la condition qu’il soit issu d’une décision concertée des salariés. Ceci implique qu’il doit s’agir d’une décision commune des salariés d’engager un mouvement revendicatif. On considère dès lors que ne constitue pas un mouvement de grève l’action isolée d’un salarié sans concertation préalable de faire cesser à son initiative le travail du service. A contrario peut être qualifié de mouvement de grève l’arrêt de travail collectif et concerté qui fait suite à la réponse négative de l’employeur aux revendications des salariés.

IV/ La cessation du travail doit être motivée par des revendications d’ordre professionnel

1) Le caractère professionnel des revendications

Pour être qualifié de grève, la cessation totale du travail, doit avoir pour objet de soutenir des revendications professionnelles. La jurisprudence a décidé d’avoir une interprétation extensive de la notion de revendication professionnelle. Il peut s’agir de revendication à caractère salarial, donc qui ont traits à l’augmentation du salaire, a la fixation d’une prime ou paiement d’une prime, à la réduction d’une prime. Mais il peut s’agir également de revendications relatives aux conditions de travail, aux conditions de chauffage dans un atelier, bureau, au taux d’humidité dans un atelier, au fait de demander une aide de l’employeur pour participer aux frais de transport ou pour bénéficier d’avantages particuliers, améliorations de la qualité de la cantine, mise à disposition d’un local aux normes permettant de fumer. Mais il peut également s’agir de revendication afférente à l’exercice du droit syndical en lançant un mouvement de grève pour que soit organisé des élections de délégué du personnel ou du comité d’entreprise, ou pour soutenir un ou deux salariés licenciés. Il peut s’agir également de revendication portant sur la défense de l’emploi, ou pour protester contre les suppressions d’emploi ou menaces de suppression d’emploi.

2) La grève de solidarité

La grève de solidarité à pour objet de soutenir non pas ses propres revendications mais celles d’autres salariés de la même entreprise (la grève de solidarité interne), ou de soutenir les revendications faites par les salariés d’une autre entreprise (grève de solidarité externe).

Sont-elles licites ou non ?

a. La grève de solidarité interne

La cour de cassation considère que la grève de solidarité interne est licite si elle se rattache à une revendication d’ordre professionnelle concernant l’ensemble des salariés de l’entreprise. En revanche elle est illicite si elle fait suite au licenciement d’un salarié pour un motif strictement personnel par opposition au motif économique.

b. La grève de solidarité externe

Constitue une manifestation de soutien au salarié d’une autre entreprise ou d’une autre branche professionnelle. Cette grève est licite à partir du moment ou le mouvement auquel les salariés s’associent pose des revendications qui les concernent (exemple, un mouvement de grève se déclenche pour revendiquer la sixième semaine de congés payés, toutes les entreprises de France connaissent un mouvement de grève de solidarité externe, ceci peut entraîner une grève nationale ayant tous la même revendication d’ordre professionnelle).

3) La grève politique

La chambre sociale de la cour de cassation considère avec constance depuis plus de 40 ans que la grève purement et exclusivement politique est illicite. Ceci résulte du célèbre arrêt du 5 octobre 1960 qui opposait les entreprises Panhard contre Levern.

Mais elle peut devenir licite si la grève a à la fois un caractère politique et professionnel.

Dans cette hypothèse, les juges du fonds recherchent le caractère dominant. Si le caractère dominant est politique la grève est illicite s’il est professionnel la grève devient licite.

4) L’information préalable de l’employeur

Est-on obligé de lancer un préavis de grève ? de prévenir l’employeur ?

Il est nécessaire pour que la grève soit licite que l’employeur ait eu connaissance au préalable des revendications des salariés. Mais pour lancer le mouvement de grève les salariés n’ont pas besoin d’attendre la réponse de l’employeur, ils peuvent aller voir l’employeur et cinq minute après se mettre en grève car les revendications préalables ont été respectées.

Ainsi a priori la grève surprise est licite.

5) La grève abusive

La notion d’abus est difficilement quantifiable. La cour de cassation considère qu’une grève peut être considérée comme étant abusive si elle crée une véritable désorganisation de l’entreprise.

Chapitre 1 :

L’exercice du droit de grève

Section 1 : Le déclenchement de la grève

1) Le rôle des syndicats

Les syndicats n’ont aucun rôle particulier dans le déclenchement de la grève. Ceci s’explique par le fait que le droit de grève est un droit individuel. Donc les arrêts de travail qu’ils soient ou non déclenchés par l’appel d’un syndicat ne perd pas le caractère de grève.

2) Le préavis de grève

Dans le secteur privé, ni la loi ni la jurisprudence n’exigent le respect d’un préavis. Dès lors le mouvement de grève peut être déclenché à n’importe quel moment. Donc la grève n’est soumise à aucun préavis de quelque nature qu’il soit.

Personne ne peut imposer le respect d’un préavis de grève, ni par voie contractuelle ni par voie conventionnelle. Ainsi seule la loi peut créer un préavis de grève s’imposant aux salariés.

3) La grève surprise

La grève suppose l’existence impérative de revendications professionnelles. Mais rien, aucun texte n’a fixé les conditions dans lesquelles ces revendications doivent être communiquées à l’employeur. Dans la mesure où la loi n’a pas fixé ces conditions, on ne peut en déduire que les grèves surprises sont licites. La seule exigence est d’avoir présentée les revendications préalablement à l’employeur. Ainsi la jurisprudence considère avec constance que la grève ne perd pas son caractère licite si elle n’a pas été précédée d’un avertissement ou d’un préavis ou d’une tentative de conciliation. De la même manière, il ne peut pas être reproché au salarié gréviste d’avoir choisit le moment où la grève serait la plus gênante pour l’entreprise. Ainsi la frontière avec l’abus de droit est toujours difficile à déterminer mais la cour de cassation a considéré qu’il ne s’agit pas d’un abus de droit, la grève surprise déclenchée par les caissières d’un supermarché à une heure de forte affluence ce qui avait entraîner ou faciliter de nombreux vols commis par les clients parce que il appartenait à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour pallier aux conséquences dommageables du mouvement de grève étant précisé qu’il avait conscience du caractère prévisible de la grève car il avait fait appel à un huissier de justice.

Section 2 : Le déroulement de la grève

1) Le rôle de représentant du personnel

Ce ne sont pas les syndicats.

Quel est son rôle ?

Ce rôle peut être important car ils sont souvent à l’initiative du mouvement de grève. Les représentants du personnel disposent pour assurer leur fonction d’un crédit d’heure (c’est un nombre d’heures accordées au salarié durant le mois pour lui permettre d’assurer ses fonctions de représentant du personnel, il ne travaille pas, mais est tout de même payé, il se situe entre 10 et 25 heures).

Le temps passé par les représentants du personnel dans le cadre des missions accomplies pendant la grève, entre dans le cadre du crédit d’heure, de sorte que ce temps est payé à ce titre.

La grève constitue une circonstance exceptionnelle qui justifie le dépassement du crédit d’heure mensuel légal et donc qui justifie le paiement des heures prises au-delà du crédit d’heure légal.

Mais la cour de cassation veille parce qu’elle considère que l’employeur qui s’oppose à l’exercice du mandat des représentants du personnel pendant une grève commet ce qu’on appelle le délit d’entrave. Par ailleurs, l’action des représentants du personnel au cours d’une grève peut provoquer chez l’employeur une réaction qui consiste à engager une procédure de licenciement contre le représentant du personnel. Ce n’est pas possible parce que comme tout salarié gréviste, l’employeur doit au préalable solliciter l’autorisation de l’inspecteur du travail pour licencier le représentant du personnel. Et pendant une grève parce que seule une faute lourde peut justifier un licenciement.

2) L’occupation des locaux et les piquets de grève

Le droit de grève ne comporte pas celui de disposer arbitrairement des locaux de l’entreprise, ni celui de porter atteinte à la liberté du travail des salariés non-grévistes et à l’exercice par un employeur de son activité.

Il en résulte que l’occupation des locaux constitue un trouble manifestement illicite qui permet à l’employeur d’obtenir l’expulsion des grévistes. Mais la cour de cassation admet que l’occupation symbolique des locaux ne constitue pas un acte abusif si aucune entrave n’est apportée par les grévistes à la liberté du travail. Tel est le cas de l’occupation de la cantine en dehors des heures de repas, par exemple ou du parking de l’entreprise.

Les piquets de grève qui regroupent les salariés grévistes devant l’entreprise ne constituent pas un usage abusif du droit de grève lorsqu’ils n’entravent pas la liberté du travail des autres salariés et le fonctionnement de l’entreprise. Mais les piquets de grève deviennent abusifs s’ils ont pour effet de bloquer les portes d’accès à l’entreprise empêchant les non-grévistes de travailler et empêchant toute circulation dans l’entreprise. De la même manière constitue un piquet de grève abusif celui qui interdit l’entrée et la sortie de toute personne et de tout véhicule de l’entreprise.

3) L’expulsion des grévistes

L’employeur dispose par application des dispositions de l’article 809 du nouveau code de procédure civil, de la faculté de saisir le juge des référés afin de solliciter l’expulsion des salariés grévistes qui occupent les locaux s’ils portent atteinte à la liberté du travail des non-grévistes et que ceci constitue un trouble manifestement illicite. Mais pour qu’une telle procédure soit recevable, et bien fondée, deux conditions sont exigées :

L’employeur doit prouver l’urgence et l’absence de contestation sérieuse

L’urgence est facilement établie dans la mesure où une entreprise a pour vocation naturelle d’avoir une activité, si les salariés entravent empêchent ou interdisent son activité, il y a urgence à ce qu’une décision soit prise pour rétablir cette activité.

Il faut que l’employeur apporte la preuve incontestable de l’occupation des locaux et de l’empêchement des salariés non-grévistes à exercer leur travail (consiste à produire un constat d’huissier).

Si pour des modalités pratiques, l’employeur n’arrive pas expulser les salariés grévistes, il dispose de la faculté de solliciter l’intervention de la force publique (police, armée…).

Chapitre 2 :

Le statut du salarié gréviste

Section 1 : La protection du salarié gréviste

1) La protection de l’emploi

L’article L522-1 du code du travail stipule que la grève ne rompt pas le contrat de travail sauf faute lourde, imputable au salarié. Il en résulte que durant la grève le salarié gréviste conserve son contrat de travail qui est seulement suspendu durant le temps de la grève.

2) Interdiction de toute sanction et de toute mesure discriminatoire

Lorsqu’une grève se déclenche la réaction première et primaire de l’employeur est de sanctionner subsidiairement de licencier tous les salariés grévistes. Une telle réaction n’est bien évidemment pas autorisée par la loi. Ainsi en présence de l’exercice normal du droit de grève, l’employeur n’est pas autorisé à prendre une quelconque sanction disciplinaire ou mesure de licenciement à l’encontre d’un salarié gréviste. Ceci s’explique par le fait que la cour de cassation considère que la grève entraîne la suspension du contrat de travail qui emporte celle du règlement intérieur et de toute mesure conventionnelle illégale afférente aux sanctions disciplinaires pour tous les faits non constitutifs d’une faute lourde.

Dès lors, le salarié gréviste bénéficie d’une immunité pour tous les faits dont il est l’auteur et qui ne soit pas constitutif d’une faute lourde. De la même manière par application des dispositions de l’article L521-1 du code du travail, l’exercice du droit de grève ne peut pas donner lieu de la part de l’employeur à des mesures discriminatoires en matière de rémunération ou d’avantages sociaux.

Section 2 : L’incidence de la grève sur le contrat de travail

1) Absence de rupture du contrat de travail

Il résulte de cette disposition légale, que cette grève n’entraîne pas la rupture du contrat de travail mais simplement la suspension de celui-ci. Ceci a pour conséquence que le salarié en grève est dispensé de fournir le travail mais il demeure membre du personnel de l’entreprise. Dès lors, pendant la grève le salarié gréviste n’a pas le droit d’aller travaillé pour un autre employeur. De la même manière, la grève n’a pas pour effet d’interrompre l’exercice des mandats des représentants du personnel qui conserve la liberté de circuler dans l’entreprise pour ou dans le cadre de l’exécution de leur mission de représentant du personnel.

2) L’incidence sur le salaire

La grève a pour conséquence de suspendre l’exécution du travail et par voie de conséquence de suspendre l’obligation pour l’employeur de payer les salaires.

Toutefois la rémunération des salariés grévistes ne peut être diminuée que proportionnellement à durée de la grève. Toute retenue de salaires supérieurs à la durée de la grève est assimilable à une sanction disciplinaire. Mais, dans certaines hypothèses, l’employeur est tout de même tenu de payer les salaires correspondant à la grève aux salariés grévistes. Tel est le cas de la situation selon laquelle la grève a pour objet d’assurer le respect d’un droit essentiel. Ce droit peut être lié à la sécurité des salariés qui est menacée et qui a nécessité la grève, ou alors la grève qui est motivée par l’absence de paiement régulier du salaire ayant un caractère alimentaire pour le salarié. Autre exception, lorsque les salariés grévistes ont assuré à la demande de l’employeur un service minimum ou alors lorsqu’un accord de fin de grève prévoit expressément le paiement total ou partiel des jours de grève.

3) L’incidence sur le paiement des primes

La cour de cassation a considéré que l’employeur est en droit de tenir compte des absences pour raison de grève afin de réduire une prime à la condition expresse que toute absence autorisée ou non, donne lieu à une telle réduction. Tel est le cas de la prime d’assiduité, de la prime de fin d’année, de la prime d’ancienneté avec une nuance pour la prime d’ancienneté la cour de cassation considère discriminatoire la mesure qui consiste à prendre en considération la suspension du contrat de travail résultant de l’exercice du droit de grève pour retarder notamment l’augmentation de salaire liée à l’ancienneté alors que selon la convention collective toutes les périodes d’absence ne suspendent pas le droit à un avancement à l’ancienneté.

S’agissant de la prime d’intéressement, celle-ci peut être suspendue ou réduite si l’accord d’intéressement prévoit une répartition entre les salariés fondés sur la durée de présence au cours de l’exercice, les absences pour grève peuvent être déduite de cette durée à la condition qu’aucune discrimination ne soit opérée à cette occasion.

Enfin il est important de préciser qu’aucune mention spécifique faisant référence à l’exercice du droit de grève ne doit figurer sur le bulletin de salaire.

4) L’incidence sur les congés

La question se pose de savoir si par exceptionnel un jour férié tombait pendant une période de grève, que ce passe-t-il ?

La chambre sociale de la cour de cassation s’est prononcée sur la question et a indiqué que le salarié qui a usé du droit de grève doit être considéré comme salarié gréviste pendant toute la durée de la grève.

En conséquence ce salarié gréviste ne peut pas prétendre au paiement de sa rémunération pendant la période de grève y compris s’agissant du jour férié. Il en est de même du jour du congé inclut dans une période de grève.

Enfin la question est de savoir si la période de grève ouvre droit à congé payé. La réponse est la suivante, on sait que l’exercice du droit de grève suspend l’exécution du contrat de travail pendant toute la durée de l’arrêt de travail. Dès lors les jours de grève ne peuvent pas être assimilé à une période de travail effectif de sorte que la période de grève n’entre pas dans la base de calcul des droits à congé payé. Exemple un mois de travail ouvre droit au profit du salarié à deux jours et demi de congés, le salarié fait grève pendant un mois, il n’aura pas droit à des congés payés puisque la période de grève n’est pas assimilée a une période de travail effectif car seul les périodes de travail effectif ouvrent droit à des congés payés.

5) L’incidence de la grève par rapport à la maladie

Que se passe-t-il si le salarié gréviste tombe malade avant ou pendant la grève ?

Le salarié qui tombe malade pendant la grève n’a pas droit au paiement des indemnités différentiel maladie prévue par la convention collective.

Que se passe-t-il lorsqu’un salarié gréviste est accidenté au cours de la grève ?

S’agit-il d’un accident du travail, d’un accident de trajet ?

Un salarié gréviste victime d’un accident au cours d’une grève ne peut pas bénéficier du régime de l’accident du travail et ne peut pas bénéficier du régime de l’accident de trajet, car, durant la grève, le contrat est suspendu.

Section 3 : L’incidence de la faute lourde du salarié

Les dispositions de l’article L521-1 du code du travail, précisent que seule la faute lourde peut légitimer le licenciement d’un salarié gréviste, à l’exception de tout autre faute.

La cour de cassation est allée encore plus loin en exigeant une faute lourde pour la mise en œuvre du pouvoir disciplinaire de l’employeur. On ne peut pas sanctionner un salarié s’il n’a pas commis de faute lourde.

1) La notion de faute lourde

La faute lourde est une faute grave suffisamment grave, qui ne permet pas le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant le temps du préavis, qui de surcroît caractérise une intention de nuire à l’employeur ou à l’entreprise. La cour de cassation exige par ailleurs une participation personnelle du salarié au fait illicite.

C’est ainsi qu’elle considère qu’à défaut de participation personnelle au fait illicite, la faute lourde ne peut pas être invoquée à son encontre.

En revanche constitue une faute lourde, l’entrave à la liberté du travail. Autrement dit, un salarié a le droit de faire grève donc a le droit de revendiquer et à l’appui de la revendication de stopper son travail. Mais il lui est interdit de s’opposer au travail d’autrui, autrement dit il n’a pas le droit d’empêcher les salariés de l’entreprise non-grévistes de travailler.

Mais pour que la faute lourde soit retenue il faut prouver que le salarié gréviste a empêché les autres salariés non-grévistes de travail (établissement d’un constat d’huissier). Mais la faute lourde est également retenue a l’encontre du salarié gréviste qui a personnellement participé à la fermeture des accès à l’entreprise et qui par là même a fait obstacle à l’entrée et à la sortie des véhicules ce qui a provoqué la désorganisation de l’entreprise.

Constitue également une faute lourde, le fait d’occuper les locaux de l’entreprise et de s’y maintenir malgré l’existence de trois décisions de justice exécutoires.

Par ailleurs, tous les actes constituant à menacer ou à violenter qq’un est constitutif d’une faute lourde. Dès lors le fait de frapper un salarié qui refuse de faire grève, constitue une faute lourde.

Le fait de proférer des menaces de mort à l’encontre de l’employeur ou d’un directeur de l’entreprise constitue également une faute lourde. De la même manière, la séquestration de l’employeur ou de l’un de ses représentants constitue également une faute lourde.

Mais il y a également faute lourde lorsqu’on entrave l’accès ou la circulation des véhicules de secours.

Enfin tous les actes de rétention ou de dégradation des biens appartenant à l’entreprise constituent des cas de faute lourde ainsi que bien évidement tous les actes tendant à désorganisé ou a nuire une entreprise.

2) Le licenciement du salarié gréviste

Il est évident que la réaction première du chef d’entreprise est de licencié le salarié. Mais on sait que la grève ne constitue pas un motif de licenciement. La faute lourde justifie un licenciement immédiat et sans indemnités aucune, du salarié mais ne dispense pas l’employeur de respecter les dispositions légales en matière de procédure de licenciement. L’employeur convoque le salarié à un entretien, il notifie au salarié sa mise à pied à titre conservatoire durant le temps de la procédure de licenciement.

À l’issue de l’entretien, l’employeur doit respecter un délai de deux jours ouvrables à l’expiration desquels il pourra notifier le licenciement.

Mais la cour de cassation a considéré que la grève étant une période atypique de la vie d’une entreprise, l’employeur pouvait prendre à l’encontre du salarié gréviste fautif une sanction disciplinaire à la place du licenciement.

Toutefois il convient de veiller en tout état de cause à ne pas prononcer une mesure discriminatoire à l’encontre du salarié gréviste. Le licenciement prononcé à l’encontre d’un salarié gréviste en violation des dispositions de l’article L521-1 du code du travail, est tout simplement sanctionné par une nullité de plein . .Autrement dit si le licenciement du salarié gréviste n’est pas fondé sur une faute lourde, il sera déclaré nul et non-avenu. C’est ce qui résulte des dispositions de l’article L521-1 alinéa 3 du code du travail.

La nullité du licenciement doit entraîner la réintégration du salarié dans l’entreprise. Donc ceci implique la poursuite du contrat de travail du salarié.

3) Le cas particulier des représentants du personnel

Les représentants du personnel constituent un cas particulier. Parce que quelque part ils sont les instigateurs du mouvement de grève. Deuxièmement ils peuvent être présumés responsables du comportement des salariés grévistes. Donc on peut éventuellement considérer qu’ils doivent être déclarés responsables de tous les maux que peut provoquer la grève. Et bien non !!

Pour licencier un salarié gréviste représentant du personnel, il faut prouver sa participation personnelle aux actes illicites. Ce qui veut dire qu’ils doivent être instigateur d’actes illicites commis par d’autres, ou alors être soit l’auteur de faits illicites ou soit l’instigateur et l’auteur d’actes illicites. Une foi ces faits prouvé l’employeur ne peut toujours pas licencier le salarié, car il a l’obligation de solliciter l’autorisation de licencier auprès de l’inspecteur du travail. L’inspecteur du travail va avant de prendre sa décision, contrôler le caractère non-discriminatoire du licenciement et le degré de la faute invoquée. Si la mesure est déclarée non-discriminatoire et la faute qualifiée de lourde que l’inspecteur va autoriser le licenciement.

Chapitre 3 :

La poursuite de l’activité de l’entreprise

Section 1 : Le remplacement des salariés grévistes

La difficulté qui se présente à l’employeur réside dans la nécessité de poursuivre l’activité de l’entreprise malgré le mouvement de grève.

En effet, il ne peut pas procéder à la fermeture de l’entreprise en raison de la grève sauf dans un cas qui est celui du lock-out qui est soumise à certaines conditions particulières.

Mais la poursuite de l’activité est non seulement une nécessité pour l’employeur mais également une obligation parce qu’il est tenu de fournir du travail aux non-grévistes et de leur payer leur salaire.

1) Le principe de l’interdiction

Les dispositions des articles L124-2-3 et L122-3 du code du travail excluent le recours à des contrats à durée déterminée et les contrats de travail temporaire en cas d’absence temporaire ou de suspension du contrat de travail en raison d’un conflit collectif du travail. On ne peut pas remplacer un salarié gréviste.

Mais cette interdiction se limite strictement au remplacement des salariés grévistes. Ce qui veut dire que l’employeur peut malgré tout procéder au remplacement d’un salarié non-gréviste mais malade par un contrat à durée déterminée ou temporaire. De la même manière, le recours au contrat précaire reste possible pour tous les motifs de recours avant que ne se déclenche la grève sauf s’il est démontré que l’employeur a voulu pallier au mouvement de grève. De la même manière, il est autorisé après le mouvement de grève de recourir à des contrats précaires pour faire face au surcroît d’activité résultant des retards pris durant la grève.

2) Les exceptions à l’interdiction de remplacer les salariés grévistes

a. Les salariés non-grévistes

Ce que la loi interdit c’est de remplacer un salarié gréviste par un nouveau recrutement, mais rien n’interdit à l’employeur de demander à un salarié non-gréviste d’occuper momentanément un poste devenu vacant s’il correspond à sa qualification. De la même manière, l’employeur peut demander au salarié non-gréviste d’effectuer des heures supplémentaires. De la même manière, un gréviste ne peut pas interdire à un non-gréviste d’effectuer temporairement une tâche qui était auparavant assumée par un gréviste. Exemple, 12/01/83, les salariés d’une entreprise de nettoyage qui se mettent en grève et s’opposent à ce que des contre maîtres de l’entreprise où ils sont détachés assurent le nettoyage à leur place commettent une faute lourde du fait qu’ils s’opposent au travail d’autrui même si les personnes désignées pour les remplacer ne sont pas normalement affectées à cette tache. Le mouvement de grève n’interdit pas à l’employeur de procéder à des glissements de poste.

b. Les entreprises extérieures

De la même manière, l’employeur peut avoir recours à des entreprises extérieures pour leur confier la réalisation d’une partie de l’activité de l’entreprise.

Ainsi prenons l’exemple d’une grève des chauffeurs d’une entreprise de transport privée, rien n’interdit à l’employeur d’avoir recours à un concurrent afin de pouvoir continuer à fournir la prestation à ses clients.

c. Le recours aux bénévoles

Cette situation est un peu ambiguë car la cour de cassation dans un arrêt du 11/01/00 a admis la possibilité pour l’employeur d’assurer la continuité de son activité en ayant recours à des bénévoles pour remplacer les salariés grévistes.

Mais le problème qui se pose c’est qu’en droit du travail, l’activité bénévole est assimilée à du travail dissimulé, or le travail dissimulé n’est pas autorisé, pire relève des infractions pénales.

En cas de litige, les juges examineront chaque situation et vérifieront qu’il n’y est pas de lien de subordination et qu’en conséquence, les critères du contrat de travail ne sont pas réunis. (Le fait d’autoriser le bénévolat permettrait à certains d’aller dans certains pays demandeur pour chercher des bénévoles qui puissent venir pour faire fonctionner l’entreprise gratuitement).

Les juges peuvent tolérer le bénévolat dans les circonstances où l’employeur est obligé de recourir à des bénévoles.

d. La réquisition des salariés grévistes

La cour de cassation dans un arrêt du 25/02/03 a dans un arrêt de principe, considéré que personne ni même les juges n’ont le pouvoir d’ordonner la réquisition des salariés grévistes même si cette mesure est nécessaire et indispensable pour prévenir un dommage imminent.

Section 2 : La récupération des heures de travail perdues

La loi n’autorise pas la récupération des heures perdues en raison d’une grève, mais s’il existe une grève extérieure à l’entreprise mais qui entraîne des perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise, par exemple la grève de l’électricité ou la grève des transports, dans cette hypothèse, la récupération des heures perdues en raison de la grève extérieure est possible.

Chapitre 4 :

Les obligations de l’employeur

Section 1 : Les obligations par rapport aux salariés non-grévistes

1) Le droit au travail des salariés non-grévistes

Au nom du principe de la liberté du travail, l’employeur a l’obligation durant le mouvement de grève, de fournir du travail aux non-grévistes et de leur payer leur salaire.

L’employeur est n’est dispensé de cette obligation qu’en cas de force majeure.

2) La dérogation au maintien du salaire

En dehors des cas de force majeure, l’employeur peut être dispensé de cette obligation de fournir du travail et de payer le salaire au salarié non-gréviste, que s’il prouve qu’il s’est trouvé dans l’impossibilité de faire fonctionner son entreprise.

On se retrouve dans cette situation lorsque par exemple, les locaux sont occupés par les grévistes lorsque les piquets de grève interdisent l’accès à l’entreprise. Dans ces hypothèses, l’employeur ne peut être dispensé de payer les salaires qu’à la condition qu’il est tout mis en œuvre pour permettre au non-gréviste de travaillé. Il lui sera indispensable de saisir les juridictions pour tenter de dégager l’accès de l’entreprise. Mais il peut également être dispensé de l’obligation si des impératifs de sécurité le justifient c’est-à-dire qu’une juridiction peut décider que la fermeture d’une entreprise est justifiée pour assurer la sécurité aussi bien des salariés grévistes que des non-grévistes et ce en raison du climat de violence instaurée par le mouvement de grève.

Mais l’employeur peut également être dispensé de l’obligation en cas d’asphyxie de l’entreprise, il y a asphyxie d’une entreprise lorsque par exemple le service logistique qui doit réceptionner les marchandises est en grève.

Section 2 : La sécurité de l’entreprise pendant la grève

1) Les obligations des grévistes

Le mouvement de grève ne doit entraîner aucune détérioration des matériels, produits et biens appartenant à l’entreprise.

Par voie de conséquence les grévistes doivent prendre les mesure nécessaire pour encadrer le mouvement de grève afin d’éviter toute détérioration de l’outil de travail. Ainsi si la mise en œuvre d’un mouvement de grève nécessite l’arrêt des machines, celui-ci doit se faire conformément aux mesures de sécurité.

Autrement dit, lorsqu’un chauffeur de bus privé fait grève, il ne va pas s’arrêter en rase campagne avec son bus rempli de personne fermé le bus à clef et partir, il fera grève une foi qu’il aura ramener la population à destination et le bus a l’entreprise afin d’assurer la sécurité des biens et des personnes.

2) Les obligations de l’employeur

L’employeur demeure responsable de la sécurité pendant la grève.

Il doit prendre toutes les mesures nécessaires pour que cette sécurité soit assurée.

Dans l’hypothèse de l’occupation des locaux de l’entreprise, l’employeur doit informer les grévistes des risques particuliers qu’ils encourent en raison par exemple de l’utilisation de telle ou telle machine, produit ou de l’occupation de tel ou tel endroit de l’entreprise.

Chapitre 5 :

Le règlement de la grève

Les dispositions de l’article L522-2 stipulent que les litiges collectifs font l’objet de négociation soit lorsque les conventions ou accord collectif de travail comportent des dispositions à cet effet, soit que les personnes intéressées (grévistes et employeur) en prennent l’initiative. La loi n’impose pas la négociation, mais la stimule largement.

1) Les accords de fin de grève

L’accord de fin de grève n’a pas la même valeur qu’un accord d’entreprise parce qu’il n’est pas forcément signé avec des délégués syndicaux.

La cour de cassation a considéré que l’accord de fin de grève devait être qualifié d’accord transactionnel (accord entre deux parties étant précisé que chacune d’entre elles s’engage à faire quelque chose) puis elle a considéré qu’il s’agissait d’un engagement de l’employeur.

L’accord peut contenir beaucoup de choses, il peut contenir des clauses relatives au règlement du différent qui a provoqué la grève mais il peut également aboutir à une solution permettant d’indemniser les salariés grévistes mais également de rattraper les heures perdues en raison de la grève.

2) La conciliation

La convention ou l’accord collectif de travail peut prévoir la création d’une commission de conciliation afin de favoriser le règlement du conflit. Cette commission est généralement composée de manière paritaire par des représentants des grévistes et des représentants de l’employeur. Mais rien n’interdit les intéressés de créer une telle commission même si l’accord collectif ne le prévoit pas.

La conciliation a pour objet d’aboutir à la rédaction d’une convention réglant la fin du conflit.

3) La médiation

La médiation peut être engagée par exemple en cas d’échec de la conciliation. La différence avec la conciliation c’est qu’en matière de médiation c’est qu’on fait appel à un médiateur (faire venir dans le conflit une personne extérieure au conflit et à l’entreprise) ce qui permet d’avoir un avis extérieur, « neuf ». ce médiateur est en principe désigné par les parties au conflit et, en cas d’échec, il s’agit du directeur départemental de l’emploi ou du préfet qui désignera le médiateur.

Le médiateur a les pouvoirs les plus larges, il peut avoir accès à tout (document, personnes, locaux…) pour ensuite proposer un règlement du conflit. Cette proposition doit être fait e dans un mois à compter de ces propositions un délai de 8 jours commence à courir au terme de ce délai soit les propositions sont acceptés par les parties donc accord conclu, soit le médiateur constate le désaccord des parties donc le conflit se poursuit.

4) L’arbitrage

La convention peut prévoir l’arbitrage et ce conformément aux dispositions de l’article L525-1 du code du travail. Si la convention collective est muette sur l’arbitrage rien n’interdit les parties au conflit de soumettre volontairement leur conflit à un arbitre

Si tel est le cas l’arbitre ou les arbitres sont choisis par accord entre les parties . si elle ne trouve pas d’accord, elles peuvent saisir le tribunal.

L’arbitre doit statuer sur le conflit et ce en toute équité. Il a accès à l’ensemble des pièves qui lui sera nécessaire d’étudier pour pouvoir prendre position, la décision qu’il prendra s’appelle la sentence arbitrale. Cette sentence doit être motivée et ne peut faire l’objet d’un recours que devant la cour supérieure d’arbitrage qui ne peut connaître que des recours pour excès de pouvoir ou violation de la loi (composée de conseillers d’Etat et de magistrat de l’ordre judiciaire nommé pour trois ans) elle peut confirmer la sentence ou l’annulé et l’affaire est alors renvoyée aux parties qui peuvent alors désigner un nouvel arbitre. S’il y a un nouvel arbitrage, la sentence qui en résultera pourra à nouveau faire l’objet d’un nouveau recours devant la cour qui dans cette hypothèse rendra une sentence arbitrale définitive qui ne pourra faire l’objet d’aucun recours.

Titre 7 :

Les délégués du personnel

Les délégués du personnel constituent avec le comité d’entreprise les représentants du personnel, élus au sein de l’entreprise.

Outre les délégués du personnel et le comité d’entreprise, il existe dans les entreprises qui comptent de 50 à 199 salariés, la possibilité pour le chef d’entreprise de décider que les délégués du personnel constituent la délégation du personnel au comité d’entreprise.

Il s’agit alors de la délégation unique du personnel. La décision de créer une délégation unique du personnel est prise après consultation des délégués du personnel, et du comité d’entreprise s’il en existe un.

Chapitre 1 :

La mise en place des délégués du personnel

Section 1 : Les entreprises concernées

A. Les entreprises ayant au moins 11 salariés

Les dispositions de l’article L421-1 du code du travail stipulent : « le personnel élit des délégués dans tous les établissement industriels, commerciaux ou agricoles, les offices publics ou ministériels, les professions libérales, les sociétés civiles, les syndicats professionnels, les sociétés mutualistes, les organismes de sécurité sociale, à l’exception de ceux qui ont le caractère d’établissement public administratif et les associations ou tout organisme de droit privé quelque soit leur forme et leur objet où sont occupés au moins 11 salariés ».

Ces mêmes dispositions stipulent également que la mise en place des délégués du personnel est obligatoire dès qu’un effectif d’au moins 11 salariés est atteint pendant 12 mois consécutifs ou non au cours des trois années précédentes.

B. Les délégués de site

Les délégués de site ont pour objet de représenter le personnel des entreprises de moins de 11 salariés situés sur un même site regroupant au moins 50 salariés et présentant des problèmes communs.

Ces derniers ont l’attribution de s’occuper de l’ensemble des problèmes communs aux entreprises présentes sur le site (tout ce qui attrait au transport, à l’accessibilité du site, à la sécurité, à la cantine…). Ils peuvent présenter tout type de réclamation aussi bien individuelle que collective, se rapportant à tous les domaines où des problèmes communs peuvent se poser.

Section 2 : Le nombre de délégués du personnel

A. Le nombre de délégués titulaires et suppléants

Les dispositions de l’article R423-1 du code du travail stipulent que le nombre de délégués est le suivant :

Si l’entreprise compte de 11 à 25 salariés, un délégué titulaire et un délégué suppléant
De 26 à 74 salariés, il y a 2 délégués titulaires et 2 délégués suppléants
De 75 à 99 salariés, il y a 3 délégués titulaires et trois délégués suppléants
De 100 à 124, 4 titulaires et 4 suppléants
De 125 à 174, 5 titulaires et 5 suppléants
De 175 à 249, 6 titulaires et 6 suppléants
De 250 à 499, 7 titulaires et 7 suppléants
De 500 à 749, 8 titulaires et 8 suppléants
De 750 à 999, 9 titulaires et 9 suppléants
À partir de 1000 salariés, il y a un délégué titulaire et un délégué suppléant supplémentaire par tranche de 250 salariés.

B. Le nombre de délégués du personnel en l’absence du comité d’entreprise ou de comité d’hygiène et de sécurité et de condition de travail (CHSCT)

En l’absence de comité d’entreprise ou de CHSCT le nombre de délégués du personnel est modifié afin de pouvoir satisfaire à la représentativité maximum des salariés. Ainsi de 50 à 74 salariés il y a trois titulaires et trois suppléants, de 75 à 99 salariés il y a quatre titulaires et quatre suppléants, de 100 à 124 salariés il y a cinq titulaires et cinq suppléants, de 125 à 149 six titulaires et six suppléants, de 150 à 174 sept titulaires et sept suppléants, de 175 à 199 il y a huit titulaires et huit suppléants, de 200 à 249 salariés il y a six titulaires et six suppléants, de 250 à 299 salariés il y a sept titulaires et sept suppléant, de 500 à 749 salariés il y a huit titulaires et huit suppléant, de 750 à 999, neuf titulaires et neuf suppléants, à partir de 1000 salarié il y a un délégué titulaire et un délégué suppléant supplémentaire par tranche de 250 salariés. L’augmentation du nombre de délégués en l’absence de comité d’entreprise ou de CHSCT a pour objet de permettre aux délégués d’exercer dans les meilleures conditions possibles les attributions complémentaires qui leur sont données en raison de l’absence de ces deux institutions.

C. Le cumul de mandat

La loi permet dans certains cas de cumuler les fonctions de représentant du personnel avec d’autres fonctions représentatives.

Ainsi les dispositions de l’article L412-14 du code du travail stipulent que les fonctions de délégué syndical sont compatibles avec celles de délégué du personnel.

De la même manière, les dispositions de l’article L423-11 du code du travail énoncent qu’il n’existe pas d’incompatibilité entre les fonctions de délégué du personnel et celles de membre du comité d’entreprise.

Il convient de préciser que lorsqu’il y a création d’une délégation unique du personnel, il y a cumul automatique des fonctions de délégué du personnel et de membre du comité d’entreprise et ce conformément à l’article L431-1-1.

Toutefois dans une circulaire administrative du 25/10/83, rappelle que la loi n’a pas prévu le cumul du mandat de représentant du personnel au CHSCT avec celui de délégué du personnel mais qu’en revanche, elle considère qu’un tel cumul est licite.

Chapitre 2 :

Le mandat des délégués du personnel

Section 1 : La durée du mandat

A. La durée maximale

Au terme des dispositions de l’article L423-16 du code du travail, les délégués du personnel sont élus pour deux ans.

Étant précisé que leur mandat est renouvelable sans limitation de durée.

Toutefois, une ordonnance d’août 2006 ayant pour objet de simplifier la législation du droit du travail à porter le mandat de deux à quatre ans.

La durée du mandat des délégués du personnel est d’ordre public, ce qui veut dire qu’on ne peut pas par voie conventionnelle réduire la durée de ce mandat.

Aucune convention ou accord de quelque nature qu’il soit ne peut réduire la durée de ce mandat.

B. La prorogation du mandat

Le mandat expire à l’issue de la durée qui est fixée désormais à quatre ans de sorte que les délégués du personnel cessent automatiquement leur fonction à l’issue de cette durée.

Mais il est toutefois possible de prévoir une prorogation du mandat au-delà de la durée maximum en respectant les conditions suivantes :

Il est indispensable de conclure un accord unanime avec l’ensemble des organisations syndicales représentatives de l’entreprise
À défaut d’accord unanime, il n’est pas possible de considérer que les mandats sont prorogés tacitement si les élections ne sont pas organisées en temps utile
Une délibération unanime des délégués du personnel constituant la délégation unique du personnel ne peut pas proroger le mandat de ses membres jusqu’au renouvellement effectif de l’institution
Le tribunal d’instance dispose de la faculté de reporter la date des élections, mais ne dispose d’aucun pouvoir juridictionnel pour proroger le mandat des délégués du personnel

Section 2 : Les événements affectant le mandat des délégués du personnel

A. La cessation anticipée du mandat

Un mandat de délégué du personnel peut cesser par anticipation dans différents cas, notamment en cas de démission du salarié délégué du personnel, en cas de licenciement, ou en cas de renonciation du salarié à son mandat.

Les dispositions de l’article travail 423-16 du code de travail a posé les règles applicables en matière de cessation anticipée du mandat de délégué du personnel. Ces règles sont les suivantes :

1) Les fonctions de délégué du personnel

Elles prennent fin avant l’expiration du mandat par le décès, la démission, la résiliation du contrat de travail, ou la perte des conditions requises pour l’éligibilité.

2) Le délégué du personnel peut être révoqué en cours de mandat uniquement par l’organisation syndicale qui l’a présentée, étant précisé que cette révocation doit être approuvée au scrutin secret par la majorité du collège électoral auquel il appartient. Toutefois il n’est pas possible de révoquer un délégué du personnel sans appartenance syndicale qui par voie de conséquence a été élu au second tour de scrutin.

B. L’avis du contrat de travail du délégué du personnel

Le contrat de travail d’un délégué du personnel s’exécute de manière normale et classique, tout au long du mandat confié au salarié. Toutefois ce mandat confère au salarié une protection spécifique qui a pour objet de le protéger contre tout acte discriminatoire pouvant être pris à son encontre par l’employeur.

Ainsi la jurisprudence de la chambre sociale de la cour de cassation considère qu’en cas de maladie, de congés payés, congé parental, congé de maternité, le contrat de travail est par définition suspendu. Toutefois ceci n’entraîne pas la suspension du mandat.

De la même manière pour la jurisprudence, l’employeur n’est pas autorisé à imposer une modification du contrat de travail ou même des conditions de travail à un salarié délégué du personnel. Cette interdiction est générale de sorte qu’il importe peu que la modification soit motivée par des considérations disciplinaires ou économiques.

Par ailleurs, il arrive qu’au cours d’une vie professionnelle un salarié évolue au sein de l’entreprise. Le délégué du personnel dans ce cas, conserve son mandat même s’il change de catégorie professionnelle et même si ce changement entraîne un changement de collège électoral. Exemple, un salarié est élu délégué du personnel dans le collège ouvrier, en cours de mandat, il est promu directeur de production relevant du statut cadre, ce qui entraîne un changement de statut mais également une modification du collège électoral. Mais, malgré ce changement, il conserve son mandat de délégué du personnel du collège électoral ouvrier. Un délégué du personnel ne peut exercer ses fonctions que s’il continue à travailler dans l’établissement même ou il a été élu. La cour de cassation considère que le changement d’établissement du délégué du personnel met fin au mandat qui lui a été conféré. Mais un changement provisoire d’établissement ne met pas fin au mandat, mais on peut penser que ce changement provisoire en fonction de sa durée et de sa localisation pourrait suspendre le mandat.

C. La modification de la situation juridique de l’employeur

La modification juridique de l’employeur est soumise aux conditions de l’article travail 122-12 du code du travail. En vertu de cette disposition légale, le mandat de délégué du personnel de l’entreprise qui a fait l’objet de modification subsiste à la condition que l’entreprise conserve son autonomie juridique. Cela étant, dans certaines hypothèses notamment en cas de fusion avec ou sans absorption, il arrive qu’on se retrouve avec deux entités représentative du personnel avec des échéances différentes. Il faut harmoniser ces durées de mandats en la réduisant ou en la prorogeant. Pour ce faire, un accord d’entreprise doit être conclu entre le nouvel employeur et les organisations syndicales. Mais l’institution subsiste et perdure.

Section 3 : Le remplacement du délégué du personnel

A. La nature de l’absence

Est-ce une absence provisoire ou définitive ?

Ainsi les dispositions de l’article travail 423-17 du code du travail ont réglé le problème en ne faisant aucune distinction entre l’absence provisoire et l’absence définitive. Ainsi les dispositions de l’article travail 423-17 prévoient la possibilité de remplacer un délégué du personnel titulaire qui cesse définitivement ses fonctions ou qui est momentanément absent pour une pause quelconque.

Un délégué du personnel élu a pour fonction de représenter l’ensemble du personnel de l’entreprise, or la question se pose dans les entreprises qui travaillent en trois fois huit. Dans ce cas-là, le salarié qui travaille en équipe de jour ne peut pas représenter les salariés qui travaillent en nuit.

B. Le choix du suppléant

Au terme des dispositions de l’article travail 423-17 du code du travail, le délégué du personnel titulaire est remplacé dans la mesure du possible par un délégué suppléant et en cas d’impossibilité, il peut être remplacé par un candidat non élu étant précisé que la priorité est donnée à l’appartenance syndicale.

1) Le remplacement par un suppléant de même appartenance syndicale

Au terme des dispositions de l’article L423-17 du code du travail, la priorité est donnée au suppléant appartenant à la même famille syndicale que le titulaire.

Celui qui appartient à la même catégorie professionnelle que le titulaire. S’il n’y en a pas on va choisir le suppléant qui appartient au même collège et s’il n’y en a pas, on va prendre un suppléant de la même famille syndicale, mais qui appartient à un autre collège.

2) Le remplacement d’un titulaire en cas d’absence d’un suppléant appartenant à la même famille syndicale

S’il n’existe pas dans l’entreprise de délégué du personnel suppléant appartenant à la même famille syndicale que le titulaire. Dans ce cas la on va choisir le suppléant appartenant à la même organisation syndicale mais venant d’une liste différente (appartenant à un autre collège). Ou alors on va choisir le suppléant appartenant à la même catégorie que le titulaire qui a obtenu le plus grand nombre de voix (on va avoir recours aux candidats qui n’ont pas été élus).

3) Le remplacement du titulaire non présenté par une organisation syndicale

La loi n’a pas prévu cette situation. C’est ce qu’on appelle un vide juridique. On choisit un suppléant dans la même catégorie professionnelle que le titulaire ou a défaut dans le même collège ou de le choisir dans un autre collège en privilégiant celui qui a obtenu le plus grand nombre de voix.

C. Le statut du suppléant

Le suppléant devient titulaire jusqu’au retour de celui qu’il remplace ou jusqu’au renouvellement de l’institution. À ce titre, il assume pleinement toutes les fonctions propres au délégué titulaire. S’il existe un litige portant sur le remplacement d’un titulaire par un suppléant, ce litige relève de la compétence exclusive du tribunal de grande instance. Enfin si en cours de mandat le nombre des délégués du personnel est réduit à néant ou à un nombre tellement faible que l’institution n’a plus aucun sens, après avoir épuisé toutes les solutions de remplacement, la loi n’a pas prévu d’élection partielle.

Chapitre 3 :

Les attributions du délégué du personnel

Le délégué du personnel a un rôle spécifique en matière de condition de travail et ce par rapport au comité d’entreprise et aux délégués syndicaux.

Les attributions et pouvoirs du délégué du personnel sont déterminés par rapport aux dispositions de l’article L422-1 du code du travail. Ainsi l’article L422-1 stipule : « les délégués du personnel ont pour mission :

De présenter aux employeurs toutes les réclamations individuelles ou collectives relatives au salaire, à l’application du code du travail et des autres lois et règlements concernant la protection sociale, l’hygiène et la sécurité, ainsi que les conventions et accord collectifs de travail applicables dans l’entreprise ;
De saisir l’inspection du travail de toutes les plaintes et observations relatives à l’application des prescriptions législatives et réglementaires dont elle est chargée d’assurer le contrôle.

Les salariés des entreprises extérieures qui, dans l’exercice de leur activité, ne se trouvent pas placés sous la subordination directe de l’entreprise utilisatrice, peuvent faire présenter leurs réclamations individuelles et collectives, concernant celles des conditions d’exécution du travail, qui relèvent du chef d’établissement par les délégués du personnel de cet établissement, dans les conditions fixées au présent titre. Par ailleurs dans les entreprises utilisatrices de salariés liés par un contrat de travail temporaire, au sens du chapitre IV du titre II du livre Ier du présent code, ceux-ci peuvent faire présenter par les délégués du personnel des entreprises utilisatrices, dans les conditions fixées au présent titre leurs réclamations individuelles et collectives concernant l’application des dispositions des articles L124-4-2, L124-4-6 et L124-4-7. Les délégués du personnel peuvent prendre connaissance des contrats définis à l’article L124-3 passés avec les entreprises de travail temporaire pour la mise à disposition de salariés temporaires.

Dans les entreprises comportant moins de 50 salariés, les délégués du personnel doivent être réunis et consultés par l’employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif pour motif économique. Le procès-verbal de cette réunion est transmis à l’autorité administrative compétente. Lorsque le nombre de licenciement envisagé est au moins égal à 10, dans une même période de 30 jours, la consultation visée à l’alinéa précédent, a lieu dans les formes prévues au chapitre Ier, titre II du livre III du présent code. L’inspecteur du travail doit se faire accompagner dans ses visites par le délégué du personnel compétent, si celui-ci le désigne. Les salariés conservent le droit de présenter eux-mêmes leurs observations à l’employeur ou à ses représentants. »

Par ailleurs, les attributions confiées aux délégués du personnel par les dispositions de l’article L422-1 du code du travail, sont complétées par les dispositions de la loi numéro 2004-391 du 4 mai 2004 qui confie aux délégués du personnel dans certaines conditions la possibilité de négocier et conclure des accords d’entreprise ou d’établissement. Elle permet de déroger au principe attribuant une compétence exclusive aux délégués syndicaux.

Section 1 : Le délégué du personnel est compétent pour présenter les réclamations du personnel

A. Les modalités de présentation des réclamations du personnel

1) L’exclusivité de la mission

Les dispositions de l’article L422-1 stipulent que les délégués du personnel ont pour mission de présenter aux employeurs toutes les réclamations individuelles ou collectives relatives au salaire, et à la réglementation concernant la protection sociale, l’hygiène, la sécurité et les conventions et accords collectifs applicables dans l’entreprise. Le rôle ainsi attribué aux délégués du personnel permet à ces derniers de bénéficier d’une exclusivité, de sorte que personne ne peut le remplacer dans ses attributions. Ceci est d’autant plus vrai que la cour de cassation considère avec constance que commet un délit d’entrave l’employeur qui par note de service se réserve la possibilité de faire trancher certaines difficultés par des procédures parallèles écartant ainsi l’intervention des délégués du personnel ou alors la rendant trop tardive pour être efficace.

2) La liberté préservée du salarié

Malgré les termes de l’article L422-1 du code du travail, le salarié dispose toujours de la liberté de présenter lui-même et directement ses observations à l’employeur et ce malgré la présence de délégués du personnel.

De la même manière, le salarié dispose toujours de la liberté de présenter directement ses réclamations à l’employeur sans passer par le délégué du personnel. Mais, dans cette hypothèse, le salarié ne pourra plus par la suite et s’agissant de cette réclamation, solliciter l’assistance des délégués du personnel dans le cadre de la négociation qui peut s’ouvrir avec l’employeur.

D’une manière générale, les réclamations et observations sont présentées par les salariés aux délégués du personnel par le biais d’un registre (cahier généralement mis à disposition des salariés dans le local des délégués du personnel), mais elles peuvent être également transmises lors des réunions organisées par les délégués du personnel lors des permanences qui se déroulent dans le local qui leur est affecté. Mais les délégués du personnel peuvent également mettre en place une boîte aux lettres.

3) La détermination des salariés pouvant être représentée par les délégués du personnel

Les délégués du personnel assument leurs missions dans le cadre de l’établissement auquel ils appartiennent. Il en résulte qu’ils ont pour mission de présenter les réclamations et observations des salariés relevant de cet établissement.

Par ailleurs, il est en principe admis que les délégués du personnel représentent uniquement les salariés du collège électoral ou de la catégorie professionnelle qui les a élus.

Se pose ensuite la question de la représentation des salariés détachés. Par salarié détaché, on entend les salariés détachés à l’entreprise soit sur le territoire national soit à l’étranger. Une réponse ministérielle numéro 11046 du 2 février 1984 précise que les délégués du personnel sont compétents pour présenter les réclamations des salariés de l’entreprise détaché soit dans une autre entreprise soit à l’étranger.

B. L’objet des réclamations

1) Les réclamations ayant pour objet les conditions de travail

L’analyse des dispositions de l’article L422-1 du code du travail fait apparaître que le délégué du personnel est compétent pour présenter toutes les réclamations concernant les conditions de travail des salariés dans l’entreprise.

Par réclamation, on entend toutes les réclamations (nouvelles, ou qu’il s’agisse de réclamations anciennes qui n’ont trouvé aucune solution jusqu’à présent).

2) Les réclamations individuelles ou collectives relatives aux salariés

Les dispositions de l’article L422-1 du code du travail permettent aux délégués du personnel de présenter toutes les réclamations émanent des salariés que celles-ci soient individuelles ou collectives en matière de rémunération (il peut s’agir du non-respect par l’employeur des dispositions légales ou conventionnelles applicables en matière de paiement de salaire ou d’éléments de salaire), mais également les réclamations en matière de protection sociale (assurance maladie, mutuelle, prévoyance, retraite, retraite complémentaires) et les réclamations en matière d’hygiène et de sécurité dans l’entreprise. Cette mission en matière d’hygiène et de sécurité est un peu spécifique dans la mesure où elle ne doit pas entrer en concurrence avec la mission confiée au CHSCT. Dans ce domaine, le délégué du personnel dispose d’une mission générale, ce qui lui permet d’avoir l’ensemble des attributions du CHSCT en l’absence de cette instance.

C’est ainsi qu’en présence d’un CHSCT les délégués du personnel assistent généralement aux réunions du CHSCT dans la mesure où ils ont pour mission de présenter les revendications et observations des salariés en matière d’hygiène et de sécurité.

Section 2 : L’intervention du délégué du personnel auprès de l’inspecteur du travail

1) La saisine de l’inspecteur du travail

Les dispositions de l’article L422-1 du code du travail permettent aux délégués du personnel de saisir l’inspecteur du travail de toute plainte et observations relatives à l’application des prescriptions légales ou réglementaires. Ce pouvoir est important car le délégué du personnel peut ainsi saisir l’inspecteur du travail dès qu’il a connaissance d’une quelconque infraction aux dispositions légales et réglementaires.

2) Les plaintes et observations afférentes aux conventions collectives

Toute infraction ou non-respect des dispositions conventionnelles permettent aux délégués du personnel de saisir l’inspecteur du travail par une plainte ou des observations. Ceci permettra à l’inspecteur du travail de mettre en œuvre une procédure tendant à contraindre l’employeur à respecter les dispositions de la convention collective. Le non-respect des dispositions des conventions collectives peut être pénalement sanctionné dans deux cas, en cas de non-respect du salaire minimum conventionnel, et en cas de violation de disposition dérogatoire prévue par des conventions ou accords étendus.

3) La participation du délégué du personnel aux visites des locaux avec l’inspecteur du travail

L’inspecteur du travail effectue fréquemment des visites d’entreprise relevant de son secteur. Ceci entre bien évidemment dans ses attributions afin de vérifier si la législation et la réglementation sont respectées par l’entreprise.

Lorsque l’inspecteur du travail assure une visite, il sollicite généralement les délégués du personnel afin de l’accompagner dans ses visites.

Lorsque l’inspecteur du travail intervient volontairement pour faire cette visite, il peut inviter le délégué du personnel à l’accompagner, mais ceci ne constitue pas une obligation, en revanche lorsque l’inspecteur fait une visite d’entreprise à la demande d’un délégué du personnel, il a l’obligation d’avertir préalablement ce délégué du personnel afin que celui-ci puisse l’accompagner lors de sa visite.

Section 3 : Le droit d’alerte des délégués du personnel

A. La notion de droit d’alerte

Les délégués du personnel ont une mission générale au terme de laquelle ils doivent veiller au respect des droits de la personne et des libertés individuelles dans l’entreprise.

Ainsi dans le cadre de la protection des libertés individuelles des salariés, et de la lutte contre la discrimination, les délégués du personnel bénéficient d’une arme appelée le droit d’alerte.

Ce droit d’alerte est régi par les dispositions de l’article L422-1-1 du code du travail, qui prévoit que si un délégué du personnel constate directement ou par l’intermédiaire d’un salarié qu’il existe dans l’entreprise une atteinte au droit des personnes à leur santé physique ou mentale ou aux libertés individuelles qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché, il en saisit immédiatement l’employeur.

Dans tous ces cas, le délégué du personnel dispose du droit d’alerte qui lui permet d’informer l’employeur, de l’alerter et de lui demander que cesse immédiatement le trouble.

B. Les situations justifiant du droit d’alerte

Les situations visées dans les dispositions de l’article L422-1-1 du code du travail, sont très larges et englobent notamment (liste n’est pas limitative) les mesures discriminatoires en matière d’embauche, de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de classification, de promotion professionnelles, de mutation, de renouvellement de contrat, de sanction ou de licenciement.

Il est important de préciser que le droit d’alerte peut être mis en œuvre aussi bien en cas de harcèlement moral que sexuel.

La cour de cassation a été contrainte d’apporter certaines précisions afin d’éviter ou de limiter les dérives éventuelles. Ainsi dans un arrêt du 26 mai 1999, la chambre sociale de la cour de cassation a précisé que le délégué du personnel peut également utiliser la procédure du droit d’alerte en cas de discrimination à son égard.

Dans un arrêt du 10 décembre 1997, la chambre sociale de la cour de cassation a considéré que le délégué du personnel peut également faire usage du droit d’alerte pour réclamer le retrait d’éléments de preuve obtenus par l’employeur au moyen de méthodes frauduleuses qui constituent une atteinte au droit des personnes et aux libertés individuelles.

Mais en revanche, le délégué du personnel ne peut pas utiliser le droit d’alerte pour agir en nullité du licenciement prononcé par l’employeur à la suite d’une atteinte au droit des personnes ou aux libertés individuelles, car la contestation du licenciement n’est pas un droit collectif mais un droit individuel propre à chaque salarié.

Enfin dans un arrêt du 3 février 1998, la chambre sociale de la cour de cassation a considéré que le délégué du personnel ne peut pas faire usage de son droit d’alerte pour réclamer le paiement d’arriéré de salaires ou d’heures supplémentaires.

C. Les conditions de mise en œuvre du droit d’alerte

La première étape est constituée par la constatation d’une atteinte au droit des personnes, que cette constatation soit faite par le délégué du personnel en personne ou qu’elle soit faite par un salarié de l’entreprise qui en informe le délégué du personnel.

Dans ce cas-là dès la constatation des faits, le délégué du personnel doit en informer immédiatement l’employeur.

La seconde étape oblige l’employeur de procéder immédiatement et sans délai à une enquête avec le délégué du personnel. Ensuite et simultanément au démarrage de l’enquête, l’employeur doit prendre les mesures nécessaires pour que cesse le trouble.

En cas de carence de l’employeur ou en cas de divergence (plus fréquent) sur la réalité de la discrimination et si aucune solution ne soit trouvée avec l’employeur, le délégué du personnel ou le salarié concerné par le trouble peut saisir directement le bureau de jugement du conseil de prud’hommes qui statuera alors en urgence.

Dernière étape, si le conseil de prud’hommes est saisi, il pourra ordonner toutes mesures propres à faire cesser cette discrimination ou le trouble et assortir sa décision d’une astreinte (somme d’argent par jour de retard dans l’exécution de l’obligation à laquelle est condamner une partie si elle n’exécute pas l’obligation mise à sa charge dans le délai qui lui est imparti. Ceci permet de contraindre la partie de s’exécuter).

Ce droit d’alerte ne reste pas cantonner dans la théorie du droit du travail, c’est quelque chose qui est utilisé pas de manière fréquente mais qui est souvent utilisé pour contraindre l’employeur à entamer un dialogue avec les salariés plus exactement leurs représentants.

Section 4 : L’obligation de consultation des délégués du personnel

Les dispositions de l’article L122-32-5 du code du travail stipulent que les délégués du personnel sont obligatoirement consultés sur le reclassement d’un salarié déclaré inapte par le médecin du travail suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle.

A. La nature des consultations obligatoires

Les délégués du personnel sont obligatoirement consultés par l’employeur sur les questions suivantes :

1) Le reclassement d’un salarié déclaré inapte par le médecin du travail

Lorsque le médecin du travail a déclaré un salarié inapte, l’employeur a une obligation de reclasser ce salarié. Cette obligation est une obligation de moyen et non de résultat. Le reclassement doit être proposé en fonction des aptitudes nouvelles du salarié et des préconisations faites par le médecin du travail. À cette fin, les délégués du personnel doivent être consultés pour envisager avec eux les solutions de reclassement qui pourront être proposées au salarié inapte.

La consultation des délégués du personnel est obligatoire quel que soit le degré d’inaptitude du salarié. Ils doivent être consultés même si le salarié est déclaré totalement inapte à tout travail et à tout emploi.

De la même manière, l’employeur ne peut pas se retrancher derrière l’absence de délégués du personnel pour justifier de la non consultation de ces derniers s’il n’a pas satisfait à ses obligations en matière d’organisation des élections des délégués du personnel. La consultation doit être préalable, en tout état de cause, à toute proposition de reclassement formulée au salarié.

Le défaut de consultation des délégués du personnel constitue un délit d’entrave.

2) La consultation en matière de congés payés

L’employeur a l’obligation de consulter les délégués du personnel sur la période de prise des congés, sur l’ordre des départs en congé, et sur l’éventuelle fermeture de l’entreprise pendant les congés.

3) La consultation en matière de repos compensateur

Lorsque l’employeur est contraint de reporter une demande de repos compensateur faite par un salarié, les délégués du personnel doivent préalablement être consultés sur la question. Ceci permet d’éviter toute volonté injustifiée de la part de l’employeur de reporter de manière advita étériam une demande de repos compensateur qui peut lui être demandé.

4) Le recours au chômage intempérie

Les périodes de chômage, intempéries ne concernent que le secteur du BTP de sorte que la décision de recourir au chômage intempérie ne peut être prise qu’après consultation des délégués du personnel et ce conformément aux dispositions de l’article L731-8 du code du travail.

5) La consultation en matière de licenciement économique

La mise en œuvre d’une procédure de licenciement collectif pour motif économique oblige l’employeur de consulter préalablement les délégués du personnel, à défaut d’existence d’un comité d’entreprise que celle-ci est plus ou moins de 50 salariés. Mais les délégués du personnel interviennent également dans le cadre de toutes les procédures de licenciement dans la mesure où ils bénéficient de la faculté d’assister tous les salariés lors de l’entretien préalable à la mesure de licenciement, que celle-ci soit de nature personnelle ou économique.

B. Les modalités de consultation

1) La convocation d’une réunion extraordinaire des délégués du personnel

Pour que les délégués du personnel puissent être consultés sur une question, ils doivent être convoqués à une réunion extraordinaire qui aura pour objet la consultation sur la question. À cette fin, la convocation doit contenir un ordre du jour qui doit préciser la totalité des points sur lesquels ils seront consultés.

Pour que cette consultation soit efficace, il convient de joindre à la convocation l’ensemble des documents indispensables aux délégués du personnel pour qu’ils puissent valablement et en toute connaissance de cause donner un avis sur la question qui leur est soumise.

Cette convocation doit être adressée aux délégués du personnel dans un délai raisonnable que l’on considère comme étant respecté si 3 jours sépare la réception de la convocation de la tenue de la réunion.

2) La tenue de la réunion extraordinaire

La réunion extraordinaire a pour objet de soumettre aux délégués du personnel toutes les questions figurant à l’ordre du jour. Ces questions sont abordées successivement dans le cadre de résolution qui sont successivement soumises au vote des délégués du personnel.

Lorsque toutes les questions figurant à l’ordre du jour ont été abordées, un procès-verbal est rédigé puis signé par les membres présents et enfin, affiché sur le tableau prévu à cet effet.

Car enfin, les délégués du personnel étant les représentants élus des salariés, et doivent donc à ce titre rendre des comptes aux salariés en les informant régulièrement en temps et en heure du travail qu’ils ont accompli.

Section 5 : Les relations des délégués du personnel avec les autres institutions représentatives

Les délégués du personnel constituent avec le comité d’entreprise et le CHSCT des représentants élus du personnel.

Ils ont chacun leur rôle propre à jouer dans l’entreprise, mais ils ont bien évidemment des intérêts communs de sorte qu’ils sont forcément en liaison les uns avec les autres.

Plus particulièrement, les délégués du personnel font partie avec les membres du comité d’entreprise du collège chargé de désigner les membres du CHSCT.

Par ailleurs les délégués du personnel disposent de la faculté de confier des missions au CHSCT. Ainsi ils peuvent lui faire toute suggestion et observation émanant du personnel et touchant à ces domaines d’intervention à savoir l’hygiène et la sécurité.

Par ailleurs, le CHSCT est tenu de se prononcer sur toutes les questions qui pourraient lui être soumises par les délégués du personnel.

Enfin, les délégués du personnel ont, par application des dispositions de l’article L422-2 du code du travail, qualité pour soumettre au comité d’entreprise toutes les questions, suggestions et observations émanant du personnel. En aucun cas l’employeur ne peut s’opposer sous quelques formes que ce soit aux échanges qu’il peut y avoir entre les différentes institutions et ne peut pas s’opposer à la transmission de pièces ou informations qui peut être faite entre les trois institutions.

Chapitre 4 : L’exercice du mandat de délégué du personnel

Section 1 : Le crédit d’heure

1) Définition

Le crédit d’heure est une période ou un nombre d’heures qui est accordé au salarié, délégué du personnel, pendant ses heures de travail pour lui permettre d’exercer ses fonctions de délégué du personnel. Durant cette période, le salarié est dispensé de fournir un travail, mais doit en contrepartie consacrer ce temps dans l’exercice du mandat de représentant du personnel.

Durant cette période, le salarié ne doit subir aucune perte de revenu.

2) Le nombre d’heures attribuées au salarié

Par application des dispositions de l’article L424-1 du code du travail, le délégué du personnel titulaire, bénéficie pour l’exercice de ses fonctions d’un crédit de :

15 heures par mois dans les entreprises de 50 salariés et plus
10 heures par mois dans les entreprises de moins de 50 salariés

3) Le régime juridique des heures de délégation

Le temps passé pour l’exercice du mandat de délégué du personnel s’appelle les heures de délégation.

Ce crédit d’heure est une limite mensuelle maximum du temps que le salarié peut consacrer à l’exercice de son mandat.

Toutefois, dans le cas de certaines circonstances exceptionnelles, ce crédit d’heure pourra exceptionnellement être dépassé selon des modalités particulières.

Les délégués du personnel suppléants ne bénéficient pas de crédit d’heure, car ils n’ont pour vocation que de remplacer le titulaire si celui-ci est empêché. Donc ils ne pourront bénéficier des heures de délégation qu’à la condition de remplacer le délégué titulaire.

Ainsi ils bénéficieront des heures de délégation du titulaire qu’ils remplacent.

Les heures de délégation constituent un temps de travail effectif et doivent en conséquence être payées à son échéance normale.

Le crédit d’heure est mensuel, ce qui veut dire que les heures de délégation auxquelles a droit le salarié doivent être prises dans le mois considéré. Si ces heures ne sont pas utilisées, elles seront définitivement perdues. Dès lors, les heures de délégation ne peuvent pas être reportées d’un mois à un autre.

De la même manière, le crédit d’heure est strictement individuel.

4) L’utilisation du crédit d’heure

Les heures de délégation doivent être obligatoirement prises par le délégué du personnel conformément à l’objet de son mandat.

Ce sujet a susciter de nombreux litiges et encore maintenant car certains représentants ont tendance à avoir une interprétation excessivement large de la notion d’heure de délégation et ont tendance à abuser et à utiliser ces heures à des fins personnelles. La jurisprudence considère que ces heures ne peuvent pas être utilisées pour des vacances, pour l’exercice d’activité syndicale, ainsi que pour toute activité quelle qu’elle soit étrangère à la mission de délégué du personnel.

Section 2 : Les réunions des délégués du personnel

A. Les infrastructures

Les délégués du personnel pour pouvoir exercer leur mandat doivent disposer des moyens matériels nécessaires. Ces moyens sont mis à leur disposition par l’employeur qui est tenu de leur permettre d’avoir accès à un local ainsi qu’aux moyens de communication usuels.

L’employeur décide seul par application de l’article L424-2 du code du travail du choix du local attribué aux délégués du personnel. Ce local doit bien évidemment être décent (surface suffisante, éclairé, aéré, chauffé, et propre et dont l’accès est un accès normal).

Par voie de conséquence il faut (critère essentiel retenu par la jurisprudence) que le local attribué permette aux délégués du personnel d’assumer pleinement le mandat qui leur a été confié.

Les dispositions de l’article L424-2 ne précisent pas si le local doit ou non être aménagé ; la loi est muette ; le législateur a omis involontairement d’apporter une quelconque précision.

Le local doit être aménagé par l’employeur (sans pour autant répondre à tous les critères de luxe), on entend par aménagement une table, des chaises, une armoire et une ligne téléphonique (aujourd’hui voire une ligne Internet). Ce sont des aménagements minimums.

Mais rien n’interdit aux parties de prévoir des aménagements supplémentaires du local. Le local doit être un local fonctionnel et n’est pas un lieux de vie.

La jurisprudence, le 17 novembre 1966, a considéré que la loi (l’article 424-2) n’imposait pas à l’employeur d’attribuer un local distinct à chaque institution représentative. En revanche il faut que ce partage se fasse en toute équité et se fasse de manière respectueuse. Les différentes institutions devront mettre en place un système de fonctionnement du local.

L’article L412-9 dit qu’en principe, le local ou un seul local ne peut pas être attribué aux institutions élues et aux délégués syndicaux. Mais les délégués syndicaux peuvent passer des accords avec le CE ou les délégués du personnel.

La cour de cassation le 6 octobre 2004 a considéré que les représentants du personnel devaient avoir une ligne téléphonique propre et non pas une sous ligne dépendante de l’entreprise, car la ligne téléphonique attribué aux délégués du personnel doit permettre à des personnes extérieures à l’entreprise de joindre les délégués sans passer par un standard (cause de confidentialité).

Enfin, l’employeur ne peut pas pratiquer des écoutes de la ligne téléphonique des délégués du personnel et ne peut pas pirater cette ligne.

Le local attribué aux délégués du personnel doit être librement accessible à tous les salariés et délégués du personnel bien évidemment, à tout moment pendant les heures d’ouverture de l’entreprise. L’employeur ne peut pas restreindre l’accès à ce local pendant les heures d’ouverture de l’entreprise. Mais en dehors des heures d’ouverture, les délégués du personnel ne pourront pas exiger l’accès à ce local parce que en dehors des heures d’ouverture de l’entreprise, l’employeur doit interdire l’accès à l’entreprise pour assurer les règles primaires de sécurité.

B . Les réunions mensuelles

Les dispositions de l’article L424-4 du code du travail stipulent que les relations entre l’employeur et les délégués du personnel s’effectuent par le biais de réunions qui doivent être organisées soit à l’initiative de l’employeur soit à la demande des délégués du personnel.

Par ailleurs, cette disposition légale stipule également que les délégués du personnel doivent être reçus collectivement au moins une fois par mois par l’employeur. Cette périodicité doit être obligatoirement respecté par l’employeur. Il en résulte que l’employeur à l’obligation d’organiser la réunion mensuelle des délégués du personnel. S’il ne le fait pas il commet un délit d’entrave. En tout état de cause c’est à l’employeur de prendre l’initiative de l’organisation de cette réunion.

La cour de cassation considère que le non-respect de cette obligation ne peut être justifiée que par un cas de force majeure.

Souvent l’employeur justifie l’absence de réunion mensuelle donc le non-respect par lui des obligations légales quant à la périodicité de la réunion par l’existence de multiples réunions informelles avec les délégués du personnel. La question ne se pose pas dans les grandes entreprises mais plutôt dans les petites entreprises et notamment dans les entreprises qui comptent une trentaine de salariés dans lesquelles l’employeur à généralement un contact direct avec chaque salarié et notamment avec chaque délégué du personnel. Dans ce type d’entreprise, les questions soulevées par les délégués du personnel sont fréquemment réglées non pas lors des réunions mensuelles mais au jour le jour au cours de réunion informelle qui se tiennent avec l’employeur. Donc la rigidité de la loi n’est souvent pas adapté au caractère spécifique des petites entreprises. Toutefois pour limiter au maximum le risque des délits d’entrave, le législateur a volontairement fixé des règles strictes et rigides en matière de périodicité des réunions.

La réunion mensuelle doit être exclusivement réservé aux délégués du personnel. Autrement dit l’employeur ne peut pas organiser une sorte de grande messe au cours de laquelle il réunirait tout le monde. Chaque institution doit bénéficier d’une réunion qui lui soit propre.

De la même manière, l’employeur ne peut pas imposer aux délégués du personnel la présence d’une personne étrangère à l’entreprise ou d’un tiers-membre du personnel de l’entreprise. En effet, cette réunion ne doit concerner que l’employeur et les délégués du personnel en dehors de toute autre personne.

La date de la réunion doit être fixée par l’employeur suffisamment à l’avance afin que les délégués du personnel puissent s’organiser pour assister à la réunion et pour avoir le temps d’établir la note contenant leurs réclamations et devant être remise à l’employeur pour la réunion.

Le problème peut se poser lorsqu’une entreprise possède des horaires fixes et des horaires variables. De la même manière, un soucis peut se poser lorsqu’une entreprise travaille en 3 fois 8 ; quand la réunion doit-elle être fixée ?

En principe, la réunion est fixée pendant la plage des horaires fixes (entre 8heure et 18heure). Cela étant, si la totalité des délégués du personnel font partie de l’équipe de nuit, rien n’interdit à l’employeur de fixer cette réunion pendant les heures de travail de nuit, pour éviter de faire revenir le salarié ce qui aurait pour conséquence de ne pas respecter le temps de repos journalier du salarié.

Tous les délégués du personnel doivent être convoqués à la réunion mensuelle. Par délégué, on entend évidemment que les délégués titulaires. La convocation doit être faite par l’employeur sous la forme écrite.

C. Les réunions organisées à la demande des délégués du personnel

Les dispositions de l’article L424-4 stipulent que les délégués du personnel peuvent être reçus par l’employeur en cas d’urgence en dehors de la réunion mensuelle.

Ces réunions distinctes de la réunion mensuelle peuvent être organisées collectivement ou alors peuvent être demandé individuellement soit par catégorie, par service… selon l’urgence et la question à traiter. L’urgence ou la question a traiter peuvent ne concerner qu’une partie infime des salariés.

D. Les participants à la réunion des délégués du personnel

1) L’employeur

L’employeur est tenu d’assister et préside la réunion des délégués du personnel. Mais il dispose également de la faculté de se faire représenter par une personne appartenant à l’entreprise à qui il donnera mandat. Cette personne est généralement le responsable des ressources humaines, directeur général ou un cadre.

L’employeur dispose également de la faculté de se faire assister par des collaborateurs qui doit être membre soit de l’entreprise soit du groupe auquel appartient l’entreprise. Cette assistance n’a d’intérêt que lorsqu’une réponse technique doit être apporté à une question technique apportée par les délégués du personnel.

2) Les délégués du personnel

Au terme des dispositions de l’article L424-4 du code du travail, les délégués du personnel titulaires doivent obligatoirement assister à toutes les réunions avec l’employeur.

Les délégués suppléants disposent toujours de la faculté d’assister aux réunions. Ainsi l’employeur ne peut pas interdire l’accès aux réunions aux délégués suppléants. Mais la cour de cassation a été amenée à se prononcer sur l’intervention des délégués suppléants lors des réunions. En réalité la cour de cassation considère que les délégués suppléants bien qu’ayant le droit d’assister aux réunions n’ont pas le droit d’y participer activement. Autrement dit les suppléants ne disposent d’aucun droit de parole lors des réunions. Ceci est d’autant plus justifié qu’ils ne peuvent assumer la charge des titulaires qu’à la condition qu’ils soient amenés à les remplacer.

Les dispositions de l’article L424-4 permettent également aux délégués du personnel de se faire assister à leur demande par une organisation syndicale. Cette organisation syndicale est alors représentée lors de la réunion soit par un salarié de l’entreprise soit par un membre de l’organisation syndicale n’appartenant pas à l’entreprise.

Le délégués du personnel n’a pas à prévenir à l’avance l’employeur de la présence du délégué syndical. Ce représentant syndical doit assister les délégués du personnel et dispose de prendre la parole lors de la réunion.

E. La consignation de la réunion

A l’issue de la réunion un procès-verbal retraçant les interventions doit être rédigé et remis à l’employeur.

La remise de ce procès-verbal à l’employeur doit être approuvé par les délégués du personnel lors de la réunion suivante.

Une fois approuvé ce procès-verbal est affiché sur le tableau d’affichage afin d’ê consulté par l’ensemble des salariés de l’entreprise.

Mais les délégués du personnel disposent également de la faculté de poser les questions à l’employeur préalablement à la réunion. Dans cette hypothèse, ils doivent remettre leur questionnaire au minimum deux jours avant la réunion afin que l’employeur puisse préparer les réponses à apporter aux questions. Si un questionnaire écrit est remis par les délégués du personnel l’employeur à l’obligation de répondre à ces questions au plus tard dans les 6 jours qui suivent la réunion, la réponse doit être non seulement écrite mais aussi motivée.

Les délégués du personnel comme tout représentant élu du personnel a une liberté totale de circulation dans l’entreprise.

Titre 8 : Le comité d’hygiène et de sécurité et des conditions de travail

Les dispositions de l’article L236-2 du code du travail définit le CHSCT comme étant une institution représentative du personnel qui a pour mission de contribuer à la protection de la santé et de la sécurité des salariés ainsi qu’à l’amélioration des conditions de travail.

Il a également pour mission de veiller à l’observation des prescriptions législatives et réglementaires en la matière.

Le CHSCT joue un rôle fondamental en matière de sécurité au côté de l’employeur qui est responsable du respect de l’obligation de sécurité au sein de l’entreprise. Mais l’employeur et le CHSCT ne sont pas les seuls acteurs en matière d’hygiène et de sécurité au sein de l’entreprise. En effet, ils sont tenus de collaborer avec le médecin du travail, avec la caisse régionale d’assurance maladie, avec l’inspecteur du travail et avec l’institut national de recherche et de sécurité pour la prévention des accidents du travail et des maladies professionnelles.

Toutes ces institutions travaillent ensemble dans le but unique de privilégier et d’assurer l’hygiène et la sécurité au sein de l’entreprise. Il est évident que l’importance du rôle du CHSCT au sein d’une entreprise de service à vocation administrative ne sera évidemment pas la même que celle du CHSCT au sein d’une industrie ayant pour activité une activité de fabrication.

Chapitre 1 : La création du CHSCT

Section 1 : L’obligation de mise en place du CHSCT

A. Le caractère obligatoire du CHSCT

Au terme des dispositions de l’article L231-1 du code du travail, il est obligatoire de créer un CHSCT dans tous les établissements mentionnés à l’article L231-1 du code du travail occupant au moins 50 salariés.

Les établissements industriels et commerciaux ainsi que leurs dépendances que ceux-ci soient publics ou privés, laïques ou religieux, qu’ils aient un caractère coopératif ou d’enseignement ou de bienfaisance. Ces établissements sont également les offices publics ou ministériels, les professions libérales, les sociétés civiles, les syndicats professionnels, les associations de toute nature, les établissements de soin privés ou publics, les entreprises de transport, les EPIC et les entreprises d’armement maritimes.

B. Le caractère dérogatoire

Certaines entreprises qui exercent des activités particulières n’ont pas l’obligation de mettre en place un CHSCT dans la mesure où elles disposent d’un régime dérogatoire les obligeant à mettre en place un régime spécifique en matière de contrôle, d’hygiène et de sécurité adapté à leur activité. Ces entreprises sont les entreprises de mine et de carrière qui a institué un régime de délégué mineur en lieu et place du CHSCT, mais dont le régime n’exclut pas la possibilité de prévoir malgré tout un CHSCT conformément aux dispositions légales.

Les entreprises de transport par fer, par route, par eau et par air bénéficient d’institutions spécifiques dont les règles sont définies par les statuts de chacune des entreprises (air France, sncf, ratp). Il y a les entreprises d’enseignements à savoir les lycées publics d’enseignement technique et professionnel dont l’organisation prévoit la création de commission d’hygiène et de sécurité. Ces commissions sont composées de représentants du personnel des établissements, de parents d’élèves, de l’équipe de direction et d’un représentant des collectivités locales.

Il y a encore les administrations de l’Etat et établissements publics non soumis au code du travail qui bénéficient eux du comité d’hygiène et de sécurité. Et enfin il y a les communes, les établissements publics administratifs communaux et inter-communaux qui eux bénéficient de comité d’hygiène et de sécurité.

Section 2 : Les établissements de plus et de moins de 50 salariés

A. Le caractère obligatoire du CHSCT

La création d’un CHSCT est obligatoire si deux conditions sont réunies :

le seuil des 50 salariés en équivalent temps plein doit avoir été atteint pendant 12 mois consécutifs ou non au cours des trois années précédentes.
L’établissement doit être pourvu d’une représentation du personnel, c’est-à-dire délégués du personnel et/ou comité d’entreprise dans la mesure où ces institutions forment le collège chargé de la désignation de la délégation du personnel au CHSCT.

La mise en place du CHSCT se fait au niveau de l’établissement et non au niveau de l’entreprise.

Donc le décompte des salariés doit se faire dans chaque établissement qui constitue par voie de conséquence la référence pour la création ou non d’un CHSCT.

B. La notion d’établissement

La notion d’établissement est une notion vaste et à géométrie variable. Autrement dit, il n’existe aucune définition légale de la notion d’établissement.

On considère que s’agissant du CHSCT l’établissement est assimilé à un site de production. Ainsi pour savoir à partir de quand on peut considérer qu’il existe un établissement l’administration a dégagé deux critères :

Critère géographique
Critère d’autonomie

1) Le critère géographique

Compte tenu des spécificités du CHSCT, cette institution doit fonctionner au plus près des situations du travail effectives du salarié. Ceci est d’autant plus vrai que les membres du CHSCT doivent avoir une parfaite connaissance des conditions de travail des salariés et doivent avoir des contacts fréquents avec eux. Cette proximité est d’autant plus importante que les membres du CHSCT doivent pouvoir à tout moment et dans les délais les plus brefs, mettre en œuvre la procédure de signalement de l’existence d’une cause de danger grave et iminant. Il en résulte que l’éloignement géographique des services ne doit pas rendre l’exercice de ses missions inefficaces.

2) Le critère de l’autonomie

L’administration a dégagé ce second critère parce que selon elle l’établissement doit pouvoir jouir d’un degré d’autonomie suffisant pour le traitement des questions d’hygiène, de sécurité et de condition du travail. Or pour qu’il y est un établissement autonome, et donc que l’on puisse véritablement parler d’établissement il faut que le CHSCT puisse avoir un interlocuteur ayant suffisamment de pouvoir pour donner une suite aux travaux du comité.

Cette personne qui est en principe le responsable de l’établissement assurera également les fonctions de président du CHSCT et à e titre doit avoir un rôle actif dans la réalisation des travaux mis en œuvre par le CHSCT.

C. L’effectif à prendre en compte

Le CHSCT doit être créer obligatoirement si l’effectif de l’établissement atteint 50 salariés pendant 12 mois consécutifs ou non au cours des trois années précédentes (article L236-1 du code du travail). Il en résulte qu’au terme de cette disposition légale si l’entreprise compte 50 salariés dès sa création, l’employeur n’a pas l’obligation de créer un CHSCT.

En effet, il peut attendre un an avant de déclencher le processus de désignation des membres du CHSCT.

L’établissement n’est plus obligé de posséder un CHSCT lorsqu’il cesse durablement d’atteindre le seuil de 50 salariés c’est-à-dire lorsque la baisse a été constaté au cours de 24 mois consécutifs ou non au cours des trois années précédentes.

D. Les établissements de moins de 50 salariés