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DROIT ADMINISTRATIF

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COURS DE DROIT ADMINISTRATIF

Le droit administratif peut avoir deux définitions ; une définition de DUGUIT (l’école du service public)  et la définition de  Hauriou (l’école de puissance publique).

Selon L. Duguit de l’école du service public, le droit administratif est un droit de service public, il se définit par son objet qui se définit lui par la question de l’activité du service public destiné à satisfaire l’intérêt général, la mise en œœuvre des règles du droit administratif

Selon Hauriou de l’école de puissance publique, le droit administratif se reconnaît aux moyens que l’administration met en œœuvre pour mener à bien sa mission, le droit administratif s’applique et le juge administratif est compétent. A l’inverse, si l’administration met en œuvre des moyens de gestions privées, la compétence appartient au juge judiciaire.

 

Introduction générale

Section1 : la définition du droit administratif

 

On peut définir le droit administratif comme le droit qui s’applique à l’administration. Elle montre immédiatement ses limites quand on fait valoir que le terme administration a une double signification. Il désigne une activité mais aussi un organe ou des organes. Il a un sens matériel ou fonctionnel et un sens organique. Quelque soit le sens retenu, la définition proposée n’en est pas moins imprécise et insuffisante.

La doctrine n’a jamais donné une définition satisfaisante. Elle est profondément divisée sur ce point.

Néanmoins il y a un certain consensus pour affirmer qu’une définition ne peut être proposée que si plusieurs points ont été préalablement précisés.

Il faut préciser ce qu’on peut entendre par administration au sens organique du terme. L’administration est l’ensemble des autorités, agents et organismes qui sont compétents pour décider ou exécuter des actions d’intérêt général qui incombe aux différentes personnes morales de droit public que sont l’état, les collectivités territoriales locales (régions, départements, communes), les établissements publics (territoriaux ou spécialisés) et les groupements d’intérêt public.

 

En ce qui concerne l’état, le Parlement et les juridictions judiciaires ne sont pas considérés comme des organes administratifs et par conséquent ils échappent en principe à l’application du droit administratif.

A l’opposé les autorités exécutives, président de la république, premier ministre, ministre sont considérés comme à la tête de l’organisation administrative et donc comme des entités purement administratives. Quand le président prend un décret, quel qu’en soit le sujet, c’est un acte administratif donc soumis au droit administratif. Idem pour les décrets du premier ministre. Idem pour les circulaires des ministres.

 

En revanche les autres personnes morales de droit public, collectivités territoriales, établissements publics sont considérés comme des entités purement administratives.

 

L’administration au sens organique englobe aussi des personnes privées qui agissent par délégation de l’état ou des collectivités territoriales ou des établissements publics et qui pour ce faire disposent de prérogatives de puissances publiques.

Exemple : les fédérations sportives agissent par délégation. Ce sont des associations. Ces fédérations disposent de prérogatives de puissance publique. Les décisions prises sont des actes administratifs.

 

L’administration au sens organique recouvre le président, le gouvernement, les services centraux mais aussi les collectivités territoriales, les établissements publics mais aussi des personnes privées qui agissent pour le compte des personnes morales de droit public.

 

Il faut préciser que ce ne sont pas toutes les activités qui sont prises en charge par l’administration au sens organique qui sont soumises au droit administratif. En effet les activités de l’administration sont à la fois soumises au droit administratif et aux mêmes règles que les particuliers. Une partie seulement des activités de l’administration est soumise au droit administratif.

C’est une source de difficulté car ni le législateur ni le juge n’ont pu définir des critères généraux d’application du droit administratif.

En matière contractuelle, on considère que l’administration peut passer deux types de contrats : des contrats administratifs soumis au droit administratifs et des contrats de droit privé comme ceux que passent les particuliers.

 

Il y a une différence entre les usagers des SPIC (services publics industriels et commerciaux) et des SPA (service public administratif). Ceux des SPIC sont considérés comme liés à l’administration par un contrat de droit privé. On fait application du droit commun. Les usagers des SPA sont dans une situation légale et réglementaire, il n’y a pas de contrat. Le juge considère que la nature des services change selon le mode de rémunération du service rendu (ex : ordures ménagères : SPIC ou SPA). Seules certaines activités sont soumises au droit administratif.

 

Il y a un lien très étroit entre le droit administratif et le juge administratif. C’est le principe selon lequel la compétence suit le fond. Quand il y a implication du droit administratif, le juge administratif est compétent et inversement quand le juge administratif est compétent il applique le droit administratif.

 

Le droit administratif est l’ensemble des règles distinctes du droit privé régissant l’activité administrative et les personnes qui l’exercent et dont l’application relève en principe du juge administratif.

Section 2 : les caractères du droit administratif

 

Il présente deux caractères essentiels 

§1. Le caractère jurisprudentiel du droit administratif
A.   Les causes du caractère jurisprudentiel

 

Les causes sont essentiellement historiques. En France on a fait une application particulière de la séparation des pouvoirs à travers le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, principe affirmé par la loi des 16 et 24 aout 1790 (loi toujours en vigueur).

Les révolutionnaires n’ont pas voulu que les tribunaux judiciaires puissent s’opposer aux réformes entreprises. Cette attitude est provoquée par le comportement qu’ont eu les « Parlements » de l’Ancien Régime (c’est-à-dire les juridictions) qui s’étaient opposés avec succès à toutes les réformes souhaitées par la Monarchie.

La loi des 16 et 24 aout 1790 va soustraire l’action des pouvoirs publics au contrôle des tribunaux judiciaires. Pour résoudre les litiges inévitables qu’engendre l’action de l’administration, les constituants vont décider que l’administration sera son propre juge. C’est ce qu’on appelle le système du ministre juge.

Ce système va être réformé par Bonaparte qui va mettre en place des conseils, conseil d’état, conseil de préfecture. C’est en 1872 que le conseil d’état se verra reconnaitre la qualification de juridiction souveraine. Le principe de séparation des autorités administrative et judiciaire a eu pour conséquence de soustraire l’administration au juge judiciaire et comme conséquence induite à l’application des règles du droit privé et en particulier du code civil.

Comme le législateur n’a jamais voulu élaborer un corps de règles applicables à l’administration, le conseil d’état a du combler ce vide juridique et définir lui-même les règles applicables à l’administration.

On assiste à un phénomène de constitutionnalisation, d’européanisation du droit administratif mais pour autant il reste un droit jurisprudentiel.

B.   Les conséquences du caractère jurisprudentiel

 

Il y a 3 conséquences.

 

→     La flexibilité du droit administratif. On parle aussi de souplesse du droit administratif. Le juge dispose d’une très grande liberté d’action qui lui permet d’adapter le droit à l’évolution des idées, des faits, de s’adapter aux nécessités de la vie administrative et sociale. Ce n’est pas un droit figé. Pour autant le conseil d’état a toujours été soucieux de la sécurité juridique et il y a une certaine permanence des solutions et les revirements de jurisprudence sont en quelque sorte annoncés  et ont toujours lieu à l’occasion d’affaires qui n’ont pas d’incidence pratique. Le conseil d’état va annoncer qu’il y a un nouveau principe qui s’applique mais en l’espèce ce principe n’a pas lieu d’être appliqué.

Arrêt du 11 mai 2004 du conseil d’état, association AC : le conseil d’état a estimé que le juge pouvait moduler dans le temps les effets d’une annulation contentieuse.

 

→     L’optique contentieuse. Le droit administratif envisage les problèmes dans l’optique du juge. La plupart des problèmes sont abordés par l’intermédiaire du contentieux.

En ce qui concerne les actes administratifs, le problème de la légalité des actes administratifs est essentiellement abordé à travers la recevabilité du recours pour excès de pouvoirs et des moyens qui peuvent être soulevés devant le juge administratif. Pour éviter que la juridiction soit submergée par les recours, il y a des conditions de recevabilité (ex : les circulaires : quand on forme un recours pour excès de pouvoirs, on doit obligatoirement invoquer un ou plusieurs moyens.).

 

→     L’incertitude du droit administratif et la difficulté d’accès

La connaissance du droit administratif implique une connaissance de la jurisprudence d’où la nécessité de savoir où trouver la jurisprudence (Légifrance, recueil Lebon, revues spécialisées).

Le conseil d’état considère que quand il y a atteinte à une liberté publique la matière doit être … et ce qui dit ça c’est la jurisprudence. Les règles sont fixées par la jurisprudence.

Exemple : arrêt Benjamin 1993

→     vedel :

→     conclusions des rapporteurs publics rédigées et publiées. On peut comprendre l’arrêt et le sens de la décision. C’est aussi l’intérêt de la doctrine, du GAJA.

 

§2. L’autonomie du droit administratif

 

Le droit administratif est autonome. Il ne s’agit pas d’un ensemble de règles dérogatoires à un droit commun applicable en principe à l’administration comme aux particuliers mais d’un ensemble de règles spéciales distinctes du droit commun.

Le principe de cette autonomie a été consacré par l’arrêt Blanco du 8 février 1873 du tribunal des conflits. La formule appliquée à la responsabilité de l’état peut être étendue à l’ensemble de l’action administrative. La responsabilité de l’état ne peut être régit par les principes établis dans le code civil pour les rapports de particuliers à particuliers. Elle a ses règles propres qui varient selon la nécessité des services et la nécessité de concilier les droits de l’état avec les droits privés.

Le conseil d’état a toujours conçu le droit administratif comme un droit permettant à la fois de donner à l’administration les moyens juridiques nécessaires à son action et d’assurer la protection des droits des administrés.

Titre 1 : le principe de légalité

 

C’est un principe fondamental lié à l’état de droit et signifie que l’administration comme les individus doit agir conformément à la règle de droit.

Le premier problème qui se pose est celui des sources de la légalité.

Sous titre 1 : les sources de la légalité

 

L’ensemble des règles qui limite l’administration. Qui élabore les règles qui s’imposent à l’administration ?

Chapitre 1 : le bloc de légalité

Section 1 : Les sources de légalité externes à l’administration

Sous section 1 : les sources d’origine internationale et communautaire

§1. Les sources d’origine internationale

 

Elles ont pris une grande importance depuis 1980. La France a pris plus de 6500 traités ou accords internationaux (80% des accords bilatéraux)

  1. Le cas général des traités internationaux

 

Les traités et accords internationaux ont été pendant longtemps considérés comme une sorte de légalité internationale qui n’obligeait que l’Etat français à l’égard des autres pays étrangers. La méconnaissance par l’administration des stipulations d’un traité était considérée comme n’intéressant que les relations diplomatiques de l’état et comme pouvant éventuellement engager la responsabilité de l’état français. Un administré ne pouvait demander au juge d’annuler un acte administratif comme étant contraire à un traité international.

La constitution de 1946 a mis fin a cet état de droit en donnant force de loi aux traités (art 26 C°46). Le conseil d’état a très rapidement incorporé les traités dans les sources de la légalité. Arrêt conseil d’état assemblée 30 mai 1952 Dame Kirkwood. Le principe énoncé en 46 a été consacré par l’article 55 de la constitution de 58 selon lequel les traités ont une autorité supérieure à celle des lois.

Il faut 3 conditions :

→     Le traité doit être régulièrement introduit dans l’ordre juridique interne français. Il doit être ratifié ou approuvé puis publié. Le juge administratif devant lequel est invoqué un traité vérifie ces différents points.

→     L’autorité du traité est subordonnée à son implication par les autres parties ou l’autre partie.

→     Il faut que ses dispositions aient un effet direct c’est-à-dire qu’elles soient inconditionnelles et suffisamment précises. L’appréciation de l’effet direct des conventions donne lieu à des appréciations différentes du conseil d’état et de la cour de cassation

  1. La convention européenne des droits de l’homme

 

Elle a été signée à Rome le 4 novembre 1950 par les membres du conseil de l’Europe.

La convention tient une place très particulière, elle est devenue la principale source internationale du droit administratif. On parle très souvent à son égard de droit européen conventionnel pour la distinguer du droit communautaire.

La France n’a ratifié la convention qu’en 1974 et n’a accepté le recours individuel devant la cour qu’en 1981. La convention et ses protocoles forment une déclaration de droit qui est beaucoup plus riche et plus détaillée que la DDHC de 1789. Elle concerne tous les aspects du droit administratif et plus particulièrement l’organisation des juridictions, la procédure administrative contentieuse (s’applique aux juridictions administratives), la procédure administrative non contentieuse (s’applique à l’administration) et les règles de fond. 

Les dispositions les plus remarquables de la CEDH sont celles de l’article 6 §1er affirmant le principe du droit à un procès équitable. Ce principe est entendu dans un sens large par la cour européenne.

La convention permet aux personnes physiques donc aux individus et aux associations de saisir directement la cour européenne qui siège à Strasbourg. Les arrêts rendus par la cour ont force obligatoire à l’égard des états.

§2. Le droit communautaire

 

Le droit communautaire est devenu le principal producteur des règles écrites en droit français, en effet le droit administratif n’échappe pas au phénomène de communautarisation. Il comprend le droit originaire, c’est-à-dire les traités fondateurs de l’union européenne  (traité de Lisbonne). Ce sont des traités ordinaires qui créent des droits et des obligations dès lors que leurs dispositions sont suffisamment précises c’est-à-dire qu’elles ont un effet direct. Mais le droit communautaire ne se limite pas aux seuls traités. Il comprend de très nombreuses règles édictées par les organes règlements communautaires et des directives communautaires.

 

Les règlements communautaires sont directement applicables dans tous les états membres à condition que leurs dispositions aient un effet direct.

 

Les directives communautaires ont des effets beaucoup plus complexes. Elles lient les états membres de l’union européenne mais uniquement quant aux résultats à attendre. Elles définissent des objectifs et laissent à chaque état membre le choix des moyens juridiques pour aboutir au but poursuivi. Les états doivent transposer la directive dans leur ordre juridique interne. C’est à aux qu’il appartient de choisi les moyens juridiques pour assurer cette transposition. En France soit par une  elle se fait soit par une loi soit par un règlement.

La directive s’impose à l’administration et les justiciables peuvent se prévaloir à l’appui d’un recours contre un acte administratif que celui-ci soit réglementaire ou non des dispositions d’une directive à condition qu’elles soient suffisamment précises c’est-à-dire qu’elles aient un effet direct.

Sous section 2 : les sources nationales

§1. Les sources écrites
A.   Les sources constitutionnelles

 

Elles s’imposent au législateur et à l’administration. Le juge administratif a toujours exercé un contrôle de constitutionnalité des actes administratifs. Ce contrôle jusqu’à une date très récente avait une portée très limitée. Les normes constitutionnelles qui constituent le bloc de constitutionnalité n’ont pas cessé de s’élargir.

  1. La constitution proprement dite

 

Elle comprend 89 articles qui s’imposent à l’administration. Peu d’entre eux ont vocation à encadrer son action. On peut les regrouper en 3 catégories :

→     Les règles de compétences : art 13 et 21 C° : elles définissent les compétences du président de la république et du premier ministre en matière réglementaire, de nomination aux emplois civils et militaires. Art 34 et 37C° définissent les compétences du gouvernement et du parlement en matière normative.

→     Les règles de procédure : art 19 et 22C° : définissent les règles relatives au contreseing des actes du président de la République et du 1er ministre.

→     Les principes de fond : on peut citer le principe d’égalité devant la loi (art1C°), le principe de la supériorité des traités sur la loi (art 55C°), principe de la libre administration des collectivités locales (art 72C°).

  1. Le préambule

 

Il est très bref mais très dense car renvoie à la DDHC de 1789 et au préambule de la C° de 1946.

Quel est la valeur juridique de ce préambule ?

Il y a eu un débat doctrinal. Il a été tranché par le conseil constitutionnel dans sa décision du 16 juillet 1971 liberté d’association. Le conseil constitutionnel a reconnu valeur constitutionnel au préambule et cela dans toutes ses dispositions. Ainsi la DDHC et le préambule de 46 ont valeur constitutionnelle.

 

La question s’est posée avec la charte de l’environnement qui a été juxtaposée au préambule à la suite de la révision constitutionnel du 1er mars 2005.

Le conseil constitutionnel a tranché dans sa décision du 28 avril 2005 en faveur de la valeur constitutionnelle, le confirmant dans une décision du 29 aout 2008.

Le conseil d’état a également reconnu valeur constitutionnelle à cette charte dans l’arrêt d’assemblée du 3 octobre 2008, commune d’Annecy.

B.   Les sources législatives

 

La loi en tant que règles parlementaire a été jusqu’à présent une source essentielle de la légalité administrative et cela tenant à notre histoire constitutionnelle. En effet la loi était considérée comme l’expression souveraine de la volonté générale.

  1. Analyse organique de la loi : acte législatif

 

L’article 24 de la C° affirme que le parlement vote la loi mais le parlement n’a plus en matière législative une compétence exclusive. Il y a un certain nombre d’exception à la compétence du parlement :

→     Lois référendaires (art 11C°).

→     Les ordonnances (art 92C°) : prévoyait que le gouvernement pouvait prendre toutes les mesures nécessaires à la mise en place des institutions. Il y a eu environ 350 ordonnances prises dont certaines sont encore en vigueur. Le conseil d’état, dans l’arrêt du 12 février 1960, arrêt société Eky, a reconnu valeur législative à ces ordonnances.

→     Mesures à portée générale prises par le président de la république en application de l’art 16C° et portant sur le domaine législatif (conseil d’état 2 mars 1962, Rubin de Servens)

Ces exceptions n’ont pratiquement aucune portée aujourd’hui. La loi est toujours la norme parlementaire. Les ordonnances prises au titre de l’art 38C° sont souvent présentées comme des actes législatifs. C’est inexact. Le conseil d’état considère que ces ordonnances sont des actes administratifs jusqu’à leur ratification par le parlement.  Conseil d’état 24 novembre 1961, fédération nationale des syndicats de police.

La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 implique que la ratification des ordonnances soit désormais expresse.

Les ordonnances peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le conseil d’état.

  1. L’analyse matérielle de la loi : le domaine de la loi

 

La loi est enfermée dans un domaine d’attribution considéré initialement comme très étroit. En réalité, ce domaine s’est avéré extrêmement large du fait de la décision du conseil constitutionnel de reconnaitre valeur constitutionnelle au préambule. Le préambule prévoit de très nombreux renvois à la compétence du législateur. Le conseil constitutionnel dans sa décision du 24 juillet 1982, blocage des prix, à considérer que le parlement pouvait légiférer dans toutes les matières. Le gouvernement peut récupérer sa compétence si le conseil constitutionnel reconnait le caractère réglementaire de la matière.

§2. Les sources non écrites

 

Traditionnellement, on parle de sources non écrites. Il serait plus juste de parler de sources écrites juridictionnelles.

  1. La jurisprudence

 

Le juge ne dispose pas en principe d’un pouvoir normatif, donc le pouvoir d’édicter des règles générales. Depuis la révolution de 1789, la pratique des arrêts de règlements est interdite. Le juge en principe doit se borner à dégager des solutions dans des cas d’espèces, solutions qui n’ont qu’une portée relative.

Cette conception est irréaliste. Le professeur Rivero, dans un article retentissant « le juge administratif, un juge qui gouverne », a montré que le juge administratif disposait d’un véritable pouvoir normatif.

Le juge est obligé de statuer même en cas de silence de la loi et des règlements. Sinon c’est un déni de justice. Mais pour pouvoir statuer il faut qu’il y ait une règle préexistante. Si aucune règle n’a prévu la solution du litige, le juge n’a qu’une solution qui est de formuler lui-même la règle générale qui lui permettra de statuer. Cette situation est fréquente en droit administratif. Certes la règle du précédent ne joue pas, le juge n’est théoriquement pas lié par les solutions qu’il dégage mais pour sa part le juge administratif a estimé qu’il y avait une nécessité impérieuse d’assurer une stabilité juridique. Le juge administratif applique les règles qu’il dégage. Il y a donc indiscutablement des normes jurisprudentielles et ce pouvoir normatif est clairement sanctionné de deux manières :

→     L’annulation d’un acte a un effet général.

→     La méconnaissance de la chose jugée constitue une faute de nature à engager la responsabilité de l’administration.

  1. Les principes généraux du droit

 

Ils ne sont pas considérés comme de simples règles jurisprudentielles mais comme une catégorie autonome de normes juridiques. Les principes généraux du droit sont considérés comme des règles non écrites, dégagés par le juge administratif et dont le respect s’impose à l’administration même lorsqu’elle dispose d’un pouvoir réglementaire autonome, conseil d’état 26 juin 1959, syndicat des ingénieurs conseil. Il s’agit d’une création purement jurisprudentielle qui remonte au moment de la libération. Le conseil d’état les a reconnus expressément pour la première fois dans un arrêt du 26 octobre 1945, arrêt aramu.  Le conseil d’état estime qu’il ne les crée pas, qu’il ne fait que les dégager, les découvrir. Il y aurait donc un processus de découverte/création par le juge administratif. on a pa une liste fermée. Le juge en découvre sans cesse :

→     1973, interdiction de licencier une femme enceinte

→     1998, libre de choix de son médecin par le malade

→     1999, indépendance des inspecteurs du travail.

La délimitation de la catégorie des principes généraux du droit s’avère difficile et à soulever des vives controverses. Le conseil d’état avait dégagé un très grand nombre de principes généraux du droit à partir de la DDHC de 1789 et du préambule de 1946. 

Le conseil constitutionnel reconnaissant valeur constitutionnelle au préambule a modifié le problème. Une partie de la doctrine a donc estimé que par la même ces principes étaient élevés au rang de principes constitutionnels et que ne devaient rentrer dans la catégorie des principes généraux du droit que des principes qui n’avaient aucun fondement textuel. Cette opinion a été contestée par le professeur Chaput. Pour lui, les principes constitutionnels sont des principes appliqués par le juge constitutionnel et que les principes généraux du droit sont des principes appliqués par le juge administratif. Ce raisonnement repose sur l’idée que la valeur d’une règle est fonction non pas de son contenu mais de l’organe qui l’élabore et qui l’applique.

Arrêt Kone du 3 juillet 1996 : le conseil d’état reconnaissant expressément l’existence de principes constitutionnels de valeur constitutionnelle et de principes généraux du droit qui ont une valeur infra législative et supra décrétale. Les principes généraux du droit sont des principes non écrits qui s’imposent au pouvoir réglementaire mais dont l’application peut être écartée par le législateur.

On a donc d’un coté les principes constitutionnels et de l’autre les principes généraux du droit.

Section 2 : les sources administratives de la légalité

 

Les autorités administratives ont le pouvoir d’édicter des règles de droit. Elles s’imposent aux administrés mais aussi à l’administration elle-même. Elle est donc tenue de respecter les règles qu’elle édicte même si elle a le pouvoir de les modifier.

Les règles édictées par l’administration s’appellent des règlements et leur étude doit être complétée par celle d’actes qui théoriquement ne sont pas règlementaires mais qui jouent un rôle essentiel et fondamental, les circulaires.

§1. Les règlements

 

Ils ne se différencient pas des lois par leur contenu. Ils fixent comme elles des règles générales et impersonnelles. Ils s’en différencient profondément par leur régime contentieux. Les actes administratifs sont des actes unilatéraux qui peuvent être contestés devant le juge administratif qui peut les annuler mais aussi devant le juge judiciaire qui peut les écarter. Le pouvoir réglementaire appartient à de très nombreuses autorités : cela va du Président de la République  au maire de la plus petite commune de France.

A.   Le pouvoir réglementaire général

 

 C’est le pouvoir d’édicter des règlements en toute matière et qui ont vocation à s’appliquer sur tout le territoire national et à l’ensemble des administrés.

  1. Les titulaires du pouvoir réglementaire général

 

Il y a une situation nouvelle dans notre droit public. Jusqu’à la constitution de 1958, le pouvoir réglementaire général n’appartenait qu’à une seule autorité. Sous la III république, c’était au Président de la République. Sous la IV république, cela appartenait au Président du conseil. Depuis 1958 ce pouvoir est partagé entre le Président de la République et le Premier Ministre. En effet la constitution de 1958 attribue le pouvoir réglementaire aux deux têtes de l’exécutif.

L’article 13 de la c° énonce : « Le Président de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en conseil des ministres. « 

L’article 21 de la c° : « Le Premier Ministre assure l’exécution des lois sous réserve des dispositions de l’article 13, il exerce le pouvoir réglementaire.»

Il résulte de la combinaison de ces deux articles :

→     Que le Premier Ministre a la compétence de principe en matière réglementaire.

→     Que le Président de la République n’a de compétences que pour les règlements pris après délibération du conseil des ministres.

On a une dualité de compétences.

 

L’application de ces dispositions a soulevé deux difficultés principales :

→     La première ne tient à ce que pratiquement aucune dispositions constitutionnelles ni législatives ne prévoit quand les décrets doivent être pris en conseil des ministres. Une pratique s’est développée sous la Vème république et a fait l’objet d’une jurisprudence mouvante et ceci jusqu’en 1992.

Aujourd’hui la jurisprudence est fixée par l’arrêt Meyet du 10 septembre 1992 : le conseil d’état considère que tout décret délibéré en conseil des ministres doit être signé par le Président de la République et qu’il ne peut être modifié que par un autre décret délibéré en conseil des ministres en application de la théorie du parallélisme des compétences.

C’est le Président de la République qui définit sa propre sphère de compétence soit en l’élargissant en décidant d’inscrire l’adoption d’un décret à l’ordre du jour du conseil des ministres soit en la réduisant en décidant de rendre au Premier Ministre sa compétence (arrêt du 9 septembre 1996, arrêt collas du conseil d’état).

 

→     La deuxième difficulté apparait lorsque le Président de la République signe un décret en dehors de toute délibération en conseil des ministres.  Théoriquement un tel décret devrait être reconnu comme illégal. Le conseil d’état dans un arrêt d’assemblée du 27 avril 1962, l’arrêt Sicard, a jugé qu’un tel décret était légal mais à condition qu’il soit contresigné par le Premier Ministre et les ministres chargés de son exécution. Le conseil d’état assimile le décret présidentiel à un décret du Premier Ministre. Le contreseing répond aux exigences constitutionnelles. La constitution distingue le contreseing des actes du Président de la République (art 19) et le contreseing des actes du Premier Ministre (art 22).

Les actes du Président de la République doivent être contresignés par le Premier Ministre et le cas échéant par les ministres responsables. Les actes du Premier Ministre doivent être contresignés par les ministres chargés de leur exécution.

Le conseil d’état considère que le Premier Ministre peut modifier un tel décret présidentiel.

Il y a 3 types de décret :

→     Les décrets présidentiels pris en dehors de toute délibération en conseil des ministres et qui portent sur des questions fondamentales : la défense nationale et la magistrature. Si politiquement ils ont importants, juridiquement ils sont assimilés aux décrets pris par le Premier Ministre.

→     Les décrets pris par le Président de la République en conseil des ministres

→     Les décrets simples, ceux du Premier Ministre.

  1. L’exercice du pouvoir réglementaire général

 

Il se concrétise par l’édiction de décrets. Ce sont soit des règlements d’exécution de la loi soit des règlements autonomes.

 

  1. Les règlements d’exécution des lois : les décrets d’application

 

Les règlements sont édictés pour permettre l’application des lois. Le législateur, le plus souvent, ne définit que des principes qui ne sont pas suffisamment précis par eux-mêmes pour pouvoir être exécutés. Il fixe un cadre général qui fait que les dispositions législatives doivent être précisées par des décrets d’application pour être mises en œuvre. On considère que les titulaires du pouvoir réglementaire doivent prendre les décrets d’application soit à l’initiative du législateur (il prévoit expressément que les dispositions de la loi seront précisées par des décrets d’application), soit de leur propre initiative.

 

Le conseil d’état considère que pèse sur l’autorité détentrice du pouvoir réglementaire l’obligation de prendre dans un délai raisonnable les mesures qu’impliquent nécessairement l’application de la loi.

 

Cette obligation d’édicter les décrets d’application joue quand le législateur impose l’intervention du pouvoir réglementaire mais aussi quand la loi ne peut s’appliquer directement car étant insuffisamment précise.

Ce principe a été consacré par le conseil d’état dans un arrêt du 28 juillet 2000, l’arrêt association France nature environnement.

Cette obligation est sanctionnée par le conseil d’état. La carence du pouvoir réglementaire est illégale, est constitutive d’une faute de nature à engager la responsabilité de l’état et le conseil d’état a estimé qu’il pouvait adresser une injonction de prendre le décret d’application, l’injonction étant assortie d’une astreinte.

Délai raisonnable pour l’administration c’est entre 1 et 2 ans.

Dans l’arrêt association France nature environnement s’était écoulée 14 ans (loi littorale de 1986).

 

Pèse également sur les autorités compétentes l’obligation d’abroger les règlements qui sont devenus illégaux du fait d’un changement des circonstances de droit ou de fait.

Arrêt d’assemblée du conseil d’état du 3 février 1989, l’arrêt Alitalia.

Cette solution jurisprudentielle a été consacrée par la loi du 20 décembre 2007 sur la simplification du droit.

Le parlementaires ont du mal à comprendre que des textes soient passés en urgence et que les décrets soient pris bien plus tard.

  1. Les règlements autonomes 

 

Les titulaires du pouvoir réglementaires pouvaient prendre des règlements directement sans que le parlement n’ait préalablement légiféré. Le pouvoir réglementaire peut s’exercer sans qu’il y ait une loi d’où le terme de règlement autonome, autonome par rapport à une loi. Ces règlements autonomes sont des actes administratifs et peuvent faire l’objet d’un recours en annulation.

En réalité la pratique a réduit les règlements autonomes à la portion congrue : ils ne peuvent être pris que dans quelques rares domaines.

Le P Chaput en recensait 5 :

→     Procédure administrative contentieuse

→     Procédure administrative non contentieuse

→     Procédure civile

→     Organisation des services de l’état

→     Contravention en matière pénale

 

Le conseil constitutionnel dans une décision du 30 juillet 1982, blocage des prix, a jugé que le parlement pouvait légiférer dans toutes les matières y compris dans les matières dites réglementaires autonomes. Le gouvernement peut récupérer sa compétence si le conseil constitutionnel a déclaré la matière réglementaire.

Le conseil d’état dans l’arrêt du 3 décembre 1999, association ornithologique de Saône et Loire a estimé que lorsque le parlement avait légiféré dans une matière réglementaire et que les dispositions de la loi qui avait été adoptée étaient contraires aux objectifs d’une directive communautaire, le Premier Ministre était tenu de prendre un décret modifiant les dispositions législatives contraires à la directive.

  1. Les règlements de police

 

Le Premier Ministre et le Président de la République peuvent édicter des règlements de police c’est-à-dire des mesures réglementaires qui visent au maintien de l’ordre public sur l’ensemble du territoire national.

En matière de police, on considère que le pouvoir réglementaire peut intervenir directement y compris dans les matières législatives.

La distinction entre matière législative et réglementaire ne joue pas.

Arrêt du 18 aout 1919, arrêt Labonne

B.   Le pouvoir réglementaire des ministres

 

Les ministres jouent un rôle essentiel dans nos institutions. Ils sont les chefs d’une administration, les supérieurs hiérarchiques des agents de cette administration. Ils sont les chefs de service.

Pourtant la constitution ne les place pas parmi les titulaires du pouvoir réglementaire. Les titulaires du pouvoir réglementaire général sont le Premier Ministre et le Président de la République.

La pratique et surtout la jurisprudence leurs ont reconnu un certain pouvoir réglementaire. On distingue deux situations selon que les ministres agissent en qualité de chef de service ou en dehors de cette qualité.

  1. Le pouvoir réglementaire des ministres en dehors de leur qualité de chef de service
  2. Le refus de principe

 

A chaque fois que le conseil d’état est amené à se prononcer sur cette question, il refuse d’admettre que les ministres disposent du pouvoir réglementaire.

Arrêt société distillerie Brabant, du 23 juillet 1969 : la commissaire du gouvernement avait proposé dans ses conclusions de reconnaitre aux ministres le pouvoir règlementaire. Les raisons du refus sont de 3 ordres :

→     Des raisons textuelles : art 13 et 21 de la constitution : les ministres n’ont pas le pouvoir réglementaire.

→     Des raisons pratiques : il s’agit d’éviter des chevauchements, des contrariétés de règlementation.

→     Des raisons politiques : le Premier Ministre théoriquement est chargé d’assurer la coordination d’action gouvernementale. Le pouvoir réglementaire est un moyen d’assurer cette coordination.

  1. Les atténuations au refus de principe

 

→     Dans la pratique les véritables auteurs des décrets sont les ministres.  Ensuite c’est le Premier Ministre qui donne son aval. C’est le Premier Ministre qui signe et les ministres qui contresignent.

 

→     La technique de la délégation. Les règles de compétences sont appliquées de manière très rigoureuse par le conseil d’état. Néanmoins pour atténuer leur rigueur on utilise la technique de la délégation. L’autorité compétente délègue sa compétence à une autre autorité. L’article  21 de la Constitution prévoit que le Premier Ministre peut déléguer ses compétences aux ministres notamment le pouvoir réglementaire. Très souvent on assiste à une subdélégation : le parlement fixe un simple cadre et renvoie à des décrets d’application la fixation de la règle. Les décrets d’application renvoient eux-mêmes à des arrêtés ministériels. Le conseil d’état a encadré cette pratique, la jurisprudence est fixée depuis un arrêt du 15 mars 1961 : l’arrêt société des établissements omer-décugis : le conseil d’état considère que le décret doit préciser les mesures qui peuvent prises par arrêtés ministériels.

 

→     Le législateur, dans certains cas, prévoit que les mesures réglementaires seront prises sous la forme d’arrêtés ministériels. 

  1. Le pouvoir réglementaire des ministres en tant que chef de service

 

Ce sont les chefs de service d’une administration.

Le conseil d’état a reconnu le 7 février 1936, arrêt Jamart un certain pouvoir réglementaire en tant que chef de service. Ce pouvoir réglementaire appartient à tous les chefs de service : préfets, maires, président d’université, doyen de faculté…

En ce qui concerne les ministres ce pouvoir est essentiel. Il est fondé sur une idée très simple, sur la nécessité d’un fonctionnement régulier des services publics et sur l’idée que toute autorité doit disposer des moyens nécessaires à l’accomplissement de sa mission.

Ce pouvoir ne peut viser qu’au bon fonctionnement du service.

Le conseil d’état considère que seulement 3 types de mesures peuvent être prises :

 

→     Des mesures visant à l’organisation du service : par exemple la poste.

→     Des mesures de règlementation de la situation des agents. Par exemple, leur rémunération, leurs conditions de recrutement.

→     Des mesures qui concernent les usagers du service public. Par exemple dans l’éducation nationale, les modalités d’inscriptions.

 

Ce pouvoir d’organisation des services rencontrent des limites étroites :

Il ne peut s’exercer que dans la mesure où la nécessité du service l’exige. Ce pouvoir ne peut s’exercer qu’envers les seules personnes qui sont en relation avec le service : les usagers et les agents. Ce pouvoir ne peut s’exercer que dans le respect de la réglementation existante. Cela veut dire que le pouvoir réglementaire des ministres peut varier considérablement. Quand il y a déjà une réglementation précise, le ministre ne peut que l’appliquer. En revanche quand la réglementation est très réduite, son pouvoir est beaucoup plus important. Ce pouvoir ne peut jouer que de manière complémentaire à une réglementation existante.

Ceci explique que les ministres vont dans la pratique s’arroger un pouvoir beaucoup plus étendu en utilisant en tant que chef de service la technique des circulaires.

C.   Le pouvoir réglementaire des autorités administratives locales

 

A l’échelon local le pouvoir réglementaire est détenu à la fois par les autorités déconcentrées et décentralisées.

  1. Les autorités déconcentrées

 

Les préfets, principale autorité déconcentrée, disposent du pouvoir réglementaire dans les mêmes conditions que les ministres. Mais aussi ils détiennent le pouvoir réglementaire en tant qu’autorité de police générale.

Le conseil d’état a estimé que les préfets ne pouvaient exercer leur pouvoir de police qu’aux vues de circonstances particulières au département. Le ministre de l’intérieur n’a pas le pouvoir de police générale. Les préfets sont les subordonnés du ministre de l’intérieur. Le ministre a demandé à tous les préfets de prendre le même arrêté. Le conseil d’état à jugé que cette pratique était illégale.

  1. Les autorités décentralisées

 

Elles se sont vues reconnaitre un pouvoir réglementaire. Il trouve son fondement dans les dispositions de l’alinéa 3 de l’article 72 de la constitution. Les autorités exécutives (maire, président du conseil général, régional) disposent du pouvoir réglementaire en tant que chef de service. Les maires disposent du pouvoir de police général. C’est un pouvoir considérable qui leur permet de réglementer toutes les activités. Le maire ne peut agir qu’en fonction des circonstances propres à sa commune.

D.   Le pouvoir réglementaire des personnes privées

 

Le pouvoir réglementaire appartient également aux organismes privés qui agissent par délégation des personnes publiques et qui gèrent un service public administratif et disposent pour ce faire de prérogatives de puissances publiques.

Un arrêt du 22 novembre 1974, fédération française des fabricants d’articles de sport, le conseil d’état a consacré l’existence d’un pouvoir réglementaire au profit des organismes privés gèrent un SPA (service public administratif) et disposant pour cela de prérogatives de puissance publique.

E.   Le pouvoir réglementaire des autorités administratives indépendantes

 

Les autorités administratives indépendantes sont des organismes étatiques jouant un rôle essentiel. Elles sont chargées d’élaborer, d’appliquer, de faire respecter les règles du jeu dans des secteurs considérés comme sensible. Par exemple essentiellement dans le domaine économique et de l’audiovisuel.

Elles ne sont pas dotées en principe de la personnalité morale. Néanmoins le législateur très souvent leur reconnait un pouvoir réglementaire.

Le conseil constitutionnel dans une décision du 17 janvier 1989 a estimé que cette pratique était constitutionnelle à condition que les mesures prises par les autorités administratives indépendantes aient une portée limitée et qu’elles soient conformes à la règlementation édictée par le Président de la République et par le Premier Ministre.

§2. Les sources administratives de la légalité non réglementaire.

 

Il y a en a 2 types :

→     les circulaires

→     les directives dites crédit foncier de France.

A.   Les circulaires
  1. Définition

 

Elles ne sont pas au sens strict du terme des sources de légalité. Elles constituent des lois de service.  Ce sont les instructions que les chefs de service (préfets, maires, ministres…) adressent à leurs subordonnés c’est-à-dire aux agents du service pour porter à leur connaissance, commenter, interpréter des textes législatifs réglementaires et même la jurisprudence et pour leur recommander ou leur imposer l’attitude à adopter dans la mise en œuvre de ces textes.

Les circulaires permettent une interprétation uniforme et donc une application uniforme des lois et règlements que les fonctionnaires, les agents publics sont chargés d’appliquer.

Les circulaires jouent un rôle essentiel dans la vie administrative et en particulier au sein de l’administration de l’état.

Les lois et règlements ne sont appliqués que lorsque le chef d’un service a pris une circulaire qui en définit le sens et la portée. L’édiction d’une circulaire est dans la quasi-totalité des cas la condition d’application de la loi ou du décret. Les agents ne connaissent dans les faits que la circulaire. Ce sont les circulaires qui constituent, définissent la règle telle qu’elle doit être appliquée.

Les circulaires ne concernent pas seulement les services de l’état.

Les circulaires sont considérées comme l’expression du pouvoir hiérarchique. Les circulaires sont des ordres qui s’imposent aux agents. Les agents, les fonctionnaires, ne peuvent pas contester devant le juge les circulaires que ce soit par voie d’action ou par voie d’exception sauf si les dispositions de la circulaire portent atteinte à leurs droits ou à leur statut.

  1. La problématique des circulaires

 

A l’égard des administrés, les choses sont très complexes. En effet les circulaires sont considérées comme des mesures d’ordre interne à l’administration et n’ayant en principe aucune incidence sur la situation des administrés auxquels elles ne sont pas destinées. Elles étaient donc considérées sur le plan contentieux comme inapplicables aux administrés et inversement inopposables à l’administration et ne pouvant faire l’objet d’une contestation devant le juge par voie d’action ou par voie d’exception.

Dans la pratique les circulaires constituent de véritables règlements.

 

Les ministres vont user de leur pouvoir hiérarchique et les services vont insérer dans les circulaires des dispositions à caractère réglementaire. Ces dispositions allant bien au-delà d’un simple rappel d’un commentaire ou d’une interprétation de la législation. Les agents étant tenu de les appliquer il y a ainsi une modification de la réglementation. De nombreuses circulaires constituent de véritables règlements et c’est cette pratique qui a été prise en compte par le conseil d’état. Dans un arrêt du 24 novembre 1954, l’arrêt institution Notre Dame du Kreisker, le conseil d’état a opéré une distinction fondamentale entre les circulaires réglementaires et les circulaires interprétatives.

 

Les circulaires interprétatives sont les vraies circulaires, celles qui ne font que rappeler, commenter la réglementation existante. Juridiquement, elles sont inopposables aux administrés et inversement inopposables à l’administration et ne peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ni être invoqué à l’appui d’un recours d’une décision individuelle prise sur son fondement.

 

Les circulaires réglementaires sont celles qui modifient la réglementation existence en ajoutant ou en retranchant à cette réglementation. Juridiquement, elles sont assimilées à de véritables règlements. Elles peuvent être contestées devant le juge administratif. On peut en demander l’annulation et contester la façon dont elle est appliquée ou le fait qu’elle ne soit pas appliquée.

 

Le juge administratif a été confronté à deux difficultés :

→     Le juge administratif est confronté à un dilemme : soit préserver l’unité du pouvoir réglementaire soit protéger les droits des administrés. La préservation de l’unité du pouvoir réglementaire impliquait que le juge ne reconnaisse que très difficilement le caractère réglementaire d’une circulaire. (15 000 circulaires par an au niveau ministériel).

La protection des droits des administrés impliquait que le juge reconnaisse le plus souvent le caractère réglementaire de la circulaire de façon à permettre aux administrés de contester la circulaire, son application ou sa non application. Le conseil d’état a choisi de privilégier l’unité du pouvoir réglementaire. Il ne peut reconnaitre aux circulaires un caractère réglementaire que lorsque les circonstances de l’affaire lui permettaient d’annuler la circulaire pour incompétence de son auteur. Le conseil d’état apparemment refusait de reconnaitre aux ministres le pouvoir réglementaire général mais cette situation était très peu satisfaisante pour les administrés. En effet, la plupart des circulaires se voyaient reconnaitre un caractère interprétatif même si elles constituaient de véritables règlements et qu’elles étaient appliquées aux administrés sans que ceux-ci puissent la contester devant le juge. On assistait au développement d’une législation souterraine échappant à tous contrôle juridictionnel et à un recul du droit vers le précaire et le confidentiel. Les ministres ou chefs de services élaboraient la règle de droit et l’administration était totalement libre de l’appliquer ou non.

 

→     Il est rare qu’une circulaire soit totalement réglementaire ou interprétative. La plupart ne le sont que dans certaines de leurs dispositions. On parle de circulaires mixtes. Juridiquement on est dans une situation absurde. L’action contre les dispositions interprétatives était jugée irrecevable. Pour remédier à cette situation, deux solutions ont été avancées :

  • Une solution réglementaire : décret du 28 novembre 1983 qui fixe la règle selon laquelle les circulaires qui ne sont pas contraires aux lois et aux règlements sont opposables à l’administration. Ce décret n’a jamais été appliqué car inapplicable. En effet comment peut-on confier aux ministres par un simple décret le pouvoir réglementaire ? Si elles sont opposables c’est qu’elles ont un caractère réglementaire. Le conseil d’état a rappelé que les circulaires étaient inopposables.
  • Une solution jurisprudentielle : en 1970, le conseil d’état a dégagé la notion de directives. Ce sont des circulaires qui par exception sont opposables à l’administration et aux administrés. Cette jurisprudence a une portée très limitée et n’a pratiquement aucune incidence.

III.           La jurisprudence Duvignères, CE 18 décembre 2002

 

Depuis décembre 2002, le conseil d‘état oppose les circulaires impératives et non impératives ou indicatives. Les circulaires impératives sont celles qui dictent aux agents la conduite à tenir. Elles font peser sur eux une obligation d’agir dans un sens déterminé.

Les circulaires non impératives ou indicatives ne font que formuler des conseils, des recommandations d’agir dans tel ou tel sens. Elles laissent aux agents fonctionnaires une marge de manœuvre, une marge d’appréciation.

Cette décision a été bien accueillie par la doctrine. Elle met une fin à une incohérence sur le plan procédural. En effet la jurisprudence notre dame de Kreisker aboutissait à ce que le juge se prononce dans un premier temps sur la légalité de la décision et si la décision était illégale il considérait qu’elle était recevable et annulait la circulaire.

 

L’opposition entre ces deux types de circulaires parait très simple et correspond à une pratique. C’est la reconnaissance d’une certaine marge d’appréciation aux agents. Cela permet d’adapter la décisions à une situation XXXXXX

 

Cette nouvelle jurisprudence soulevait autant de difficultés que la précédente :

→     Comment distinguer circulaire impérative et circulaire non impérative ?

→     La distinction se substitue-t-elle à la distinction entre circulaires réglementaires et interprétatives ? NON, elle se superpose. Les circulaires impératives recouvrent deux choses : les circulaires réglementaires (le propre d’un règlement est d’être impératif), les circulaires impératives réglementaires sont des règlements. Les circulaires impératives et interprétatives ne font que rappeler la réglementation existante.

Les circulaires indicatives sont par définition des circulaires interprétatives

→     Le statut juridique : les circulaires impératives peuvent faire l’objet d’un recours, les circulaires impératives ne peuvent faire l’objet d’un tel recours. En réalité c’est plus complexe.

 

En ce qui concerne les circulaires impératives, elles recouvrent les circulaires règlementaires et circulaires impératives.

 

Les circulaires règlementaires sont toujours assimilées à des règlements et elles sont toujours soumises au même régime juridique que les règlements.

On peut former contre elles un recours pour excès de pouvoir et en demander l’annulation.

On peut aussi contester la circulaire par la voie de l’exception.

Les circulaires règlementaires sont opposables aux administrés et à l’administration, cela veut dire que l’administration peut se fonder sur le texte de la circulaire.

Le plus souvent, comme c’était le cas avant 2002, le juge annule la circulaire pour incompétence de son auteur. Mais ce ne sera pas systématique.

 

En ce qui concerne les circulaires impératives et interprétatives, c’est à leur propos que les difficultés sont les plus nombreuses.

Innovation : ces circulaires peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, elles peuvent donc être annulées par le juge administratif. Le juge exerce un contrôle de leur légalité. Sur quoi va déboucher ce contrôle ?

Ce contrôle va débouche différemment  en fonction du contenu des circulaires.

Tout d’abord la circulaire peut rappeler exactement l’état du droit existant. Et donc le ministre va rappeler l’état du droit et prescrire au destinataire un certain comportement, a ce que les autorités veillent à l’application de cette règlementation.

La circulaire se verra dans ce cas là validée par le juge.

 

La circulaire peut ensuite donner une interprétation erronée de la loi ou du règlement. La circulaire méconnait le sens et la portée des dispositions législatives et règlementaires qu’elle entend expliciter. Dans ce cas le juge annulera la circulaire pour illégalité. 

Par exemple, le conseil d’Etat vient de rendre un arrêt et le ministre donne une interprétation de la règle qui n’est pas la bonne. Dans ce cas, le juge annulera la circulaire pour illégalité.

 

La circulaire peut rappeler une règle mais qui est contraire à une norme juridique supérieure, par exemple une circulaire qui rappelle un décret contraire à une directive communautaire. Dans ce cas le juge va censurer la circulaire.

CE, 2 juin 2006, arrêt Chauderlet.

 

Une circulaire qui rappelle une règle illégale peut être attaquée et annulée.

Et c’est certainement l’apport le plus positif de la jurisprudence Duvigneres.

 

Mais pour autant, le conseil d’Etat a maintenu sa position en ce qui concerne l’opposabilité et l’invocabilité des circulaires interprétatives. Le conseil d’Etat considère que ces circulaires sont interprétatives c’est-à-dire qu’elles ne sont pas normatives, qu’elles ne créent pas de règles de droit et par conséquent ne sont pas invocables ni même opposables même si elles sont légales.

Le 10 février 2003 avec un arrêt Daniel D du conseil d’Etat.

 

En ce qui concerne les circulaires indicatives, celles-ci ne peuvent pas faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir et elles sont toujours inopposables aux administrés et à l’administration.

Un décret du 8 décembre 2008 impose au ministre de mettre leur circulaire à la disposition du public sur le site circulaire qui relève du Premier Ministre. Le décret précise que si les circulaires ne sont pas sur le site, elles sont inopposables. Les circulaires qui n’ont pas été inscrites sur le site seront réputées abrogées.

B.   Les directives crédit foncier de France

 

A ne pas confondre avec les directives communautaires.

Les directives sont des circulaires mais qui sont particulières.

Ce sont des circulaires par lesquelles l’administration dans un domaine où elle dispose d’une compétence discrétionnaire se fixe à elle même à l’avance une doctrine, une ligne de conduite destinée à la guider dans les décisions individuelles qu’elle doit prendre.

 

Qu’est ce que le pouvoir discrétionnaire ?

Le texte donne une compétence à l’autorité mais en ne donnant pas les motifs sur lesquels il se fonde. Le ministre de l’intérieur peut interdire la diffusion des écrits de provenance étrangère. Et le texte n’indique pas les motifs que lesquels le ministre veut se fonder.

 

Dans un tel cas, l’administration peut se fixer une ligne de conduite.

Cette notion de directive a été dégagée par le conseil d’Etat dans un arrêt du 11 décembre 1972, c’est l’arrêt crédit foncier de France.

A la suite du constat de l’échec de 2 jurisprudences on a eu cet arrêt : la jurisprudence Notre Dame de Kreisker et celle qui voulait que l’administration dispose d’une compétence discrétionnaire, elle ne puisse se fixer une ligne de conduite sans commettre une erreur de droit.  le Conseil d’Etat estimait que lorsque l’administration disposait d’une compétence discrétionnaire, elle était tenue de se livrer à un examen individuel de chaque affaire. Cette pratique entrainait que la jurisprudence se prononçait au coup par coup ce qui entrainait des disparités notamment dans le domaine économique.

 

en 1970, le Conseil d’Etat a décidé d’opérer un revirement jurisprudentiel et a dégagé la notion de directive en lui conférant ultérieurement un régime juridique propre qui se différencie de celui des règlements et des circulaires interprétatives.

 

Tout d’abord, la différence avec les règlements :

La 1ère différence est que quand il y a un règlement, l’administration est liée par le règlement. Elle est tenue d’appliquer le règlement.

Quand il y a une directive, l’administration n’est pas liée par la directive. Elle ne perd pas sa liberté d’appréciation. Elle est toujours tenue de se livrer à un examen individuel de chaque affaire.

Toutefois, si cet examen ne révèle aucune particularité, elle doit appliquer la directive.

Si cet examen révèle la particularité de la situation d’administrés ou si l’intérêt général est en cause, l’administration ne doit pas appliquer la directive.

 

La 2ème différence est que le règlement peut faire l’objet d’un recours en annulation et les directives ne peuvent pas faire l’objet d’un tel recours.

 

Différence avec les circulaires indicatives :

La 1ère différence est que les directives à la différence des circulaires interprétatives sont opposables aux administrés et à l’administration. Les administrés peuvent se prévaloir de la directive pour contester les décisions individuelles prises sur leur fondement.

La 2ème différence est que les directives peuvent être contestées par la voie de l’exception et les circulaires indicatives ne peuvent l’être.

 

La jurisprudence crédit foncier de France a une portée extrêmement limitée car l’administration n’utilise que très rarement la technique des directives.

 

Chapitre 2 : la hiérarchie des sources de la légalité

 

La question est de savoir comment les différentes règles qui s’imposent à l’administration s’articulent elles et se combinent elles ?

 

Question : comment les différentes normes juridiques s’articulent entre elles ?

 

C’est l’un des points sur lequel le droit administratif a le plus évolué depuis 20 ans.

A priori la question parait simple. En effet tout le monde considère qu’il y a entre les différentes normes de la légalité une hiérarchie dans laquelle chacune de ces normes trouvent une place déterminée. Cette hiérarchie des sources est communément appelée hiérarchie des normes et a été théorisée par un juriste autrichien Hans Kelsen.

Sa théorie a été reprise dans pratiquement tous les pays du monde et en particulier en France.

La théorie est simple dans son principe, à savoir que les différentes normes juridiques s’articulent entre elles selon un enchaînement pyramidal, du sommet vers le bas.

Chaque norme trouve son fondement dans la norme supérieure qu’elle doit appliquer et préciser.

 

Dans l’ordre juridique français, la hiérarchie des normes se présente en théorie dans l’ordre décroissant suivant :

→     Au sommet, il y a la constitution

→     En dessous les traités et le droit communautaire

→     La loi

→     Les principes généraux du droit

→     Les règlements.

→     Les actes administratifs individuels

 

La constitution de 1958 n’établit pas pour autant cet ordre de manière expresse.

Le seul article qui fixe une hiérarchie est l’article 55 de la constitution qui dit que les traités ont une force supérieure à celles des lois.

Pour le reste l’application de la hiérarchie des normes par le juge administratif s’avère compliqué et nuancé.

Section 1 : La hiérarchie entre les sources administratives de la légalité (exam)

 

A coté des règles qui s’imposent à l’administration de l’extérieur, il en existe d’autres qui émanent d’elle-même et qui constitue une limitation de son action. En effet, l’administration est tenue de respecter les règles qu’elle a elle-même édictées. Toutefois, la soumission de l’administration à ses propres règles n’est pas absolue mais relative. L’administration auteur de ses propres règles peut toujours les modifier. Cependant il ne faut pas exagérer cette relativité. Les autorités administratives ne peuvent pas modifier les règles prises par une autorité supérieure et ne peuvent modifier leur propre acte qu’à condition de satisfaire à des conditions de forme, de procédure et de fond.

Mais surtout, une double limitation pèse sur les autorités administratives :

D’une part, c’est le principe de la supériorité des actes règlementaires sur les actes individuels.

Et d’autre part c’est le principe de la hiérarchie formelle des actes administratifs.

§1. Le principe de la supériorité des actes réglementaires sur les actes individuels
A.   Le contenu du principe

 

Les actes règlementaires sont une source de la légalité. Comme la loi, ils fixent des règles générales et impersonnelles.

Dès lors qu’ils ont été régulièrement édictés, l’administration doit les respecter et toutes les mesures individuelles d’implication doivent les respecter.

Toute décision individuelle doit être conforme à la règle pré établie. Ainsi l’administration est tenue de respecter les règlements en vigueur lorsqu’elle prend une décision individuelle. Cette supériorité ne joue que lorsque les 2 actes relèvent du même champ d’intervention.

 

L’autorité compétente peut toujours modifier un règlement. Il peut l’être à tout moment. Mais tant que le règlement est en vigueur il doit être appliqué. Il s’agit d’un principe fondamental qui s’exprime sous une triple forme :

 

–          la décision individuelle doit être conforme aux règlements lorsque ce dernier règlement a été dicté par une autorité hiérarchiquement supérieure.

Exemple : Le préfet du département prend une décision relative à un agent de l’état. Mais la mesure individuelle qu’il prend ne peut être que conforme au règlement.

 

–          Quand le règlement est édicté par la même autorité que celle qui prend la décision individuelle. C’est à dire qu’une autorité administrative est liée par sa propre réglementation. C’est une règle qui est très souvent enfreinte, notamment par les élus locaux.

 

–          La décision individuelle doit être conforme au règlement même quand la mesure individuelle est prise par une autorité hiérarchiquement supérieure à celle qui a édictée les règlements.

Exemple : en matière d’urbanisme, on a un plan local d’urbanisme qui est un règlement. Les permis de construire sont délivrés par le maire. Mais par exemple pour la construction d’un collège c’est le préfet qui délivre le permis de construire et celui ca doit respecter la règlementation locale.

B.   Les limites au principe : les dérogations

 

La dérogation est un procédé par lequel l’administration fait bénéficier une personne d’un régime plus favorable que celui résultant d’une stricte application de la réglementation.

Les dérogations apparaissent incompatibles avec le principe précédemment énoncé.

Mais le conseil d’Etat a toujours considéré que des adaptions étaient nécessaires quand la règle s’avérait trop rigide et que son application aboutissait à une uniformité qui pouvait être préjudiciable.

Cette pratique des dérogations pose des problèmes :

–          Problème de la régularité juridique de la dérogation. le Conseil d’Etat admet que l’auteur d’un règlement puisse prévoir des dérogations à la réglementation qu’il a édictée. En aucune manière il ne peut s’agir de dérogations potestatives c’est-à-dire qui dépendent uniquement de la volonté de l’administration. L’auteur de la réglementation doit préciser les motifs qui justifient la dérogation. Ces dérogations ne peuvent être que conforme à l’intérêt général.

–          Les pressions du contrôle exercé par le juge : le Conseil d’Etat exerce un contrôle très étroit sur l’octroi des dérogations car il y a atteinte au principe d’égalité devant la loi. le Conseil d’Etat cherche toujours à concilier le respect du principe d’égalité avec la nécessité de prendre en compte certaines situations particulières.  

–           

§2. Le principe de la hiérarchie formelle des actes administratifs

 

Entre les sources internes de la légalité, il y a une hiérarchie qui procèdent d’une subordination des actes administratifs les uns par rapport aux autres .il existe aussi une hiérarchie qui tient à la procédure d’élaboration de l’acte.

A.   La  hiérarchie en fonction de l’organe administratif

 

Il y a une hiérarchie entre les organes administratifs. « Il y a des autorités supérieures et subordonnées » CE. Les autorités supérieurs ayant en principe le champ d’application le plus large.

 

Ainsi les règlements forment entre eux une cascade. Le règlement de l’autorité supérieure s’impose à celui qui est pris par l’autorité subordonnée.

Au sommet de cette cascade on trouve

→     les décrets présidentiels

→     les décrets du 1er ministre

→     les arrêtés ministériels

→     les arrêtés préfectoraux

→     les arrêtés municipaux.

Chaque autorité ne peut que compléter, adapter sans les contredire, les règlements de l’autorité supérieure.

B.   La hiérarchie en fonction de la procédure d’élaboration

 

Il y a une hiérarchie qui existe en fonction de la procédure d’élaboration de l’acte. Ainsi un décret pris en conseil d’état prévaut sur un décret présidentiel ou ministériel. Il y contradiction entre un décret pris par le Président de la République et un décret pris après avis du conseil d’état, le second prévaut sur le 1er.

Selon la procédure d’élaboration, plus elle est solennelle, puis la place de l’acte est importante.

Section 2 : l’articulation entre les sources externes à l’administration et les sources internes à l’administration

§1. L’articulation entre les sources nationales
A.   Les rapports entre constitution, lois et règlements

 

La C° est théoriquement au sommet de la pyramide et toutes les autres normes doivent lui être conformes. La réalité jurisprudentielle est beaucoup plus nuancée.

Jusqu’à la réforme constitutionnelle du 23 juillet 20085 la suprématie de la C° n’avait qu’une portée limitée.

  1. La situation antérieure à la mise en œuvre de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 instituant la QPC

Jusqu’au 1er mars 2010, le contrôle de constitutionnalité des lois était enfermé. Il s’agissait d’un contrôle a priori qui ne pouvait être exercé avant la promulgation de la loi par le Président de la République dans un délai de 15 jours maximum.

Ce contrôle est facultatif sauf pour les lois organiques.

De plus le conseil constitutionnel refuse de contrôler les lois référendaires (décision du 6 novembre 1962). Ce contrôle ne peut être exercé qu’à la demande d’un nombre limité de personnes : Président de la République, Premier Ministre, les présidents des deux chambres et 60 députés ou 60 sénateurs.

Ce contrôle est extrêmement encadré.

 

De très nombreux textes n’étaient pas soumis à un contrôle et le Conseil d’Etat estimait comme la cour de cassation que la loi promulguée était un acte juridiquement parfait et incontestable. Le juge ordinaire, administratif et judiciaire, a toujours refusé d’exercer un contrôle de constitutionnalité de la loi promulguée, que ce soit directement ou indirectement. Vedel : « la loi promulguée est un acte juridiquement parfait et incontestable »

Il y a un refus du CE d’exercer à l’occasion d’un litige la constitutionnalité d’une loi que ce soit directement ou indirectement. Ceci a été affirmé très clairement sous la IIIème république dans un arrêt du 6 novembre 1936 « l’arrêt Arrighi ». Rappeler dans un arrêt du 28 octobre 1972, faculté des lettres de Paris. Arrêt du 22 octobre 1979, arrêt UDT. Arrêt du 29 octobre 1989 arrêt Roujanski.

 

Le conseil d’Etat considère toujours que la loi, expression de la volonté générale ne peut être soumise au contrôle du juge administratif.

L’expression la plus remarquable de ce refus de contrôler la constitutionnalité des lois s’exprime à travers la théorie dite de la loi écran. le Conseil d’Etat a toujours affirmé très clairement qu’il exerçait un contrôle de la constitutionnalité des règlements et plus particulièrement des décrets d’application. Un décret peut être annulé pour non-conformité à la constitution.

Mais là encore la supériorité de la constitution n’a qu’une portée limitée.

A cet égard, il convient de distinguer selon qu’il s’agisse de décrets d’application, de règlements autonomes.

 

Tout d’abord, en ce qui concerne les décrets d’application, le système de la hiérarchie des normes juridiques devrait logiquement permettre de contester la constitutionnalité d’un règlement d’application.

La constitution étant la norme suprême, tout acte, tout règlement qui lui est contraire est en principe illégale.

Mais on constate que le conseil d’état, lorsqu’il est amené à se prononcer sur la constitutionalité d’un règlement d’application, recherchait dans un 1er temps si ce règlement était strictement conforme ou non à la loi qu’il avait pour objet de préciser.

Le conseil d’Etat va rechercher si le décret pris par le 1er ministre est conforme on non.

Si le règlement apparaît comme strictement conforme à la loi c’est-à-dire comme une stricte mesure d’application de la loi, le conseil d’Etat va refuser d’exercer un contrôle de la constitutionnalité du décret.

En effet il considère qu’un tel contrôle aboutit à exercer un contrôle de la constitutionnalité de la loi. Cela même si la loi semble contraire à la constitution.

-Arrêt du 22 octobre 1979, l’arrêt union démocratique du travail.

-Arrêt du 29 octobre 1989, c’est l’arrêt roujanski.

 

Si en revanche le règlement d’application est considéré comme contraire à la loi, alors le juge annule le règlement d’application.

Cela signifie que la régularité des décrets d’application est appréciée par rapport à la loi et non par rapport à la constitution.

Ce qui signifie que dans notre juridique purement interne, la loi est toujours la norme de référence. le Conseil d’Etat a toujours considéré que son office était de veiller à l’application de la loi. Adage selon lequel « le juge administratif est le serviteur de la loi et le censeur du règlement.».

 

Toutefois il faut préciser 2 choses :

Le conseil d’état interprète toujours les dispositions d’une loi comme n’ayant pas entendu écarter les dispositions de la constitution.

 

Arrêt CE 17 février 1950, arrêt Dame Lamotte

Arrêt CE 19 octobre 1962, arrêt Canal

 

Le juge administratif considère parfois que l’écran législatif est transparent. Il en va ainsi lorsque la loi sur le fondement de laquelle le règlement a été pris se borne à renvoyer à l’autorité règlementaire le soin d’édicter les règles, sans contenir elle même la moindre règle de fond.

Dans ce cas, le conseil d’état sanctionne alors l’inconstitutionnalité des dispositions du règlement.

L’arrêt de principe est celui du conseil d’Etat du 17 mai 1991 : l’arrêt quintin. Ce cas est rare.

Aujourd’hui le conseil constitutionnel censure l’incompétence négative du parlement, lorsque celui-ci n’exerce pas sa compétence normative.

La norme de référence est bien la loi, et non la constitution.

 

Hors quand il s’agit des règlements autonomes, la supériorité de la constitution prend alors toute sa signification. Par définition, la loi ne fait pas écran entre la constitution et le règlement et le juge annule les règlements autonomes qui ne sont pas conforme à notre constitution.

La loi est la source essentielle de la légalité, c’est par rapport à la loi que la régularité des actes est contrôlée. S’est donc développé un contrôle a posteriori, ouvert aux citoyens. Il y a eu plusieurs tentatives (1990,1993) et c’est en 2008 que cela va aboutir.

  1. La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 : la QPC

 

Instauration d’un contrôle a posteriori de la constitutionnalité des lois. Cette réforme est entrée en application que le 1er mars 2010.

 

Aujourd’hui, il y a 2 mécanismes de contrôle :

 

Il y a toujours le mécanisme initial, c’est-à-dire le contrôle a priori définit par l’article 61 de la C° qui doit être exercé avant la promulgation de la loi. Et c’est un contrôle qui ne peut être exercé qu’à la demande du président, du 1er ministre, des présidents des assemblées, des 60 députés et 60 sénateurs.

 

Et puis il y a parallèlement un nouveau dispositif, le contrôle a posteriori, qui est défini par le nouvel article 61-1 de notre constitution. Le contrôle est exercé par le conseil constitutionnel. C’est le mécanisme dit de la question prioritaire de constitutionnalité et c’est un mécanisme qui est très proche de celui qui avait été imaginé en 1990 et en 1993.

 

Ce mécanisme permet à un simple justiciable au cours d’une instance aussi bien devant le juge administratif que devant le juge judiciaire sauf devant la cour d’assise de contester une loi déjà promulguées

Dans ce cas, le conseil constitutionnel ne peut se prononcer que sur renvoi soit du conseil d’Etat, soit de la cour de cassation. La loi organique du 10 décembre 2009 précisée par un décret du 16 février 2010 a défini l’architecture du dispositif et les principales règles de procédures applicables.

  1. Le champ d’application de la QPC

 

La QPC ne peut porter que sur une disposition législative portant atteinte aux droits et libertés que la constitution garantis. Cela signifie que seule une disposition législative peut être contestée. Il ne peut donc s’agir que d’un texte adopté par l’autorité détenant le pouvoir législatif. Ce sera un texte voté par la parlement c’est-à-dire une loi organique, une loi ordinaire ou une ordonnance ratifiée par le parlement.

 

La doctrine dans sa quasi-totalité considère que les lois référendaires ne peuvent faire l’objet d’un tel contrôle. Le conseil constitutionnel refuse d’exercer un contrôle a priori, et donc on suppose qu’il refusera d’exercer un contrôle a posteriori. A contrario, les ordonnances de l’art 38 non ratifiées, les décrets, les arrêtés réglementaires qui sont des actes administratifs ne peuvent faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité.

Il faut en outre que la loi porte atteinte aux droits et aux libertés garantis par la constitution. Cette exigence semble limiter considérablement le champ de la QPC. En effet une telle question ne peut être lieu pour n’importe quelle violation de la constitution.

 

Ces dispositions ont été initialement considérées en outre comme une source de difficultés. En effet cela amène à distinguer entre les droits et libertés garantis par la constitution et les autres. Ces dispositions semblaient indiquer que le juge fasse un tri entre ce qui relevait des droits et libertés et ce qui leur est étranger.

 

Les premières décisions de renvoi au conseil constitutionnel, qu’il s’agisse de la cour de cassation, du conseil d’état, montrent que les deux plus hautes juridictions ne font pas un tel tri et qu’elles laissent le soin au conseil constitutionnel de se prononcer sur ce point. Il y a déjà eu 220 renvois au conseil constitutionnel.

  1. La procédure

 

La QPC ne peut être invoqué qu’au cours d’une instance. On va évoquer comme moyen le fait qu’une décision prise à l’encontre d’une personne est contraire à la constitution. Ce peut être devant une juridiction relevant du conseil d’état ou de la cour de cassation, en première instance, en appel ou en cassation.

La QPC ne peut jamais être soulevée d’office par le juge.

La règle de l��ultra a et la règle de l’infra a : le juge ne peut pas statuer sur les moyens que l’on a soulevés mais sur tous les moyens que l’on a soulevé alors que le conseil constitutionnel considérait qu’il n’était pas lié par cette règle. C’est le justiciable qui doit soulever la QPC. La juridiction saisie doit se prononcer sans délai sur le bien fondé de la demande et dans l’hypothèse où le justiciable conteste également l’inconventionalité de la loi, la juridiction doit d’abord examiner l’inconstitutionnalité de la loi.   

 

Pour éviter un encombrement du conseil constitutionnel et des manœuvres dilatoires un doit filtre a été mis en place. Le conseil constitutionnel ne peut être saisi que sur renvoi du conseil d’état ou de la cour de cassation. Les juridictions du fond ne peuvent saisir directement le conseil constitutionnel. De plus les 2 cours suprêmes n’ont aucune obligation de transmettre la QPC lorsqu’elles ont été saisies par les juridictions du fond.

La juridiction saisie ne doit transmettre la QPC que si 3 conditions sont remplies :

–          Il faut que la loi contestée soit applicable à l’affaire ou constitue le fondement de la poursuite. La solution du litige doit dépendre de l’examen de la QPC.

–          La loi contestée ne doit pas déjà avoir été déclarée conforme à la constitution par le conseil constitutionnel sauf changement de circonstances aux vues desquelles il s’était prononcé.

Ex de changement de circonstances : question de la garde à vue. La loi apparait désormais inconstitutionnelle.

–          La question ne doit pas être dépourvue de caractère sérieux.

 

Si les conditions sont remplies, la juridiction doit transmettre la question soit au conseil d‘état soit à la cour de cassation par une décision qui n’est pas susceptible d’aucun recours et sursoir à statuer.

Conseil d’état et cour de cassation ont 3 mois pour vérifier que la question a été posée selon la procédure prévue et qu’elle remplie les 3 conditions pour la renvoyer au conseil constitutionnel.

 

Le conseil constitutionnel doit se prononcer dans les 3 mois.

 

 

  1. Les conséquences de la décision d’inconstitutionnalité rendue par le conseil

 

L’article 62 prévoit que la reconnaissance de l’inconstitutionnalité de la loi sur le fondement de l’article 61-1 implique l’abrogation de la loi.

La décision n’a pas d’effet rétroactif, elle ne joue que pour l’avenir. Pour éviter les inconvénients résultant de l’annulation d’une loi déjà promulguée et donc appliquée, le même article 62 précise que le conseil constitutionnel peut décider que l’abrogation prendra effet à une date ultérieure à sa décision et qu’il peut même déterminer les conditions et les limites « dans lesquelles les effets que la disposition législative a produit sont susceptibles d’être remis en cause ». Le conseil constitutionnel peut donc moduler les effets de sa décision pour éviter des atteintes excessives à l’insécurité juridique.

La déclaration d’inconstitutionnalité a un effet général. La disposition qui est censurée disparait complètement pour l’avenir.

Dans ses 1ères décisions, le conseil constitutionnel a apporté un certain nombre de précisions :

–          Décision dite cristallisation des pensions

–          Décision du 30 juillet 2010 sur le régime de droit commun de la garde à vue : le conseil constitutionnel a jugé que les dispositions du CPP relatives à la garde à vue étaient contraires à la constitution. Mais pour autant et pour des raisons d’ordre public a considéré que l’abrogation des dispositions du CPP ne prendraient effet que le 1er juillet 2011 et qu’il appartenait au parlement d’ici là de modifier le CPP de façon à remédier à l’inconstitutionnalité. Le conseil constitutionnel impose la présence d’un avocat dès le début de la garde à vue.

 

3 idées principales :

–          Le conseil constitutionnel considère que la déclaration d’inconstitutionnalité doit avant tout bénéficier au requérant, au justiciable  à l’origine de la question, et à tous ceux qui avaient un contentieux en cours.

–          Le conseil constitutionnel estime qu’il ne peut pas se substituer au parlement.

–          Le conseil constitutionnel est soucieux d’éviter un vide juridique. A la recherche de solution transitoire dans l’attente de l’adoption d’un nouveau texte susceptible de remédier à l’inconstitutionnalité constatée.

 

La QPC est un mécanisme profondément original. Il n’y a aucun équivalent en droit comparé. La doctrine s’est emparée du sujet.

Avec cette révision constitutionnelle on va vers l’aboutissement d’un processus engagé en 1989 avec l’arrêt Nicolo. Pour la 1ère fois le Conseil d’Etat s’est affirmé comme juge de la loi. Mais juge de la conformité de la loi par rapport au traité. Il y avait une contradiction en ce sens que le juge écartait une loi contraire à un traité mais appliquait une loi contraire à la constitution.

La réforme de 2008 va probablement être l’occasion pour le conseil d’état de s’ériger en juge de la constitutionnalité des lois. Dans la pratique le Conseil d’Etat va être amené à juger la constitutionnalité des lois. Mais jusqu’à présent le Conseil d’Etat a fait preuve d’une prudence anormale. Il considère qu’il ne peut saisir le conseil constitutionnel que si la violation de la constitution est flagrante.

B.   Les rapports entre lois, principes généraux du droits et règlements

 

Les règlements doivent être conformes aux principes généraux du droit. Il faut différencier les règlements autonomes et les règlements d’application.

Pour les règlements autonomes, ils doivent être conformes aux principes généraux du droit. Cela a été énoncé très tôt par le conseil d’état, arrêt 26 juin 1959, syndicat des ingénieurs conseil.

 

Les règlements d’application, en principe doivent être conformes aux principes généraux du droit. Mais le conseil d’Etat considère que le législateur peut écarter l’application d’un principe général du droit.

Si un règlement d’application est conforme à une loi mais contraire à un principe général du droit, le règlement est néanmoins considéré comme légal.

Dans les années 1970, le professeur Chaput a développé une thèse expliquant que les principes généraux du droit avaient une valeur supra décrétale mais infra législative.

§2. La hiérarchie entre les sources extra nationales et nationales

Il faut distinguer selon qu’il s’agit des accords ou traités internationaux et du droit communautaires

A.   Les rapports entre les traités et les sources nationales
  1. Les rapports entre traités, lois et règlements

 

C’est une question réglée par l’article 55 de notre constitution : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont dès leur publication une autorité supérieure à celle des lois ».

 

Il en découle que les traités sont supérieurs aux règlements. Et très logiquement, le juge administratif peut annuler un règlement pour non-conformité aux dispositions d’un traité.

Jurisprudence très ancienne : l’arrêt du 30 mai 1952 Dame Kirkwood. Cependant la supériorité des traités sur les règlements n’a eu jusqu’en 1989 qu’une portée limitée.

 

L’arrêt Nicolo, conseil d’Etat assemblée le 20 octobre 1989 a marqué une véritable rupture. En effet jusque là en cas de contrariété entre les dispositions d’un traité et celles de la loi française, le juge faisait prévaloir les dispositions les plus récentes.

La position de principe du conseil d’Etat avait été affirmée dans un arrêt du 1er mars 1968 : syndicat des fabricants de semoule.

La position du Conseil d’Etat consistait en fait à assimiler le traité à la loi. En cas de contrariété entre les dispositions de la loi et celles d’un traité, le juge faisait prévaloir le texte le plus récent. Ce qui est logique.

 

Cette position a été vivement contestée et plus vivement à partir de 1975.

En effet à cette date, le conseil constitutionnel, dans une décision dite IVG, le 15 janvier 1975, a estimé qu’il était incompétent pour exercer un contrôle de conformité de la loi à un traité.

Et que ce contrôle de conformité de la loi au traité relevait de la compétence du juge ordinaire.

C’est-à-dire selon les cas du juge judiciaire ou du juge administratif. La position du conseil constitutionnel est donc très claire.

 

La cour de cassation va immédiatement s’engouffrer dans la brèche ouverte par la décision IVG et dès le 24 mai 1975, dans un arrêt Café Jacques Vabre, la cour de cassation va décider qu’en cas de contrariété entre les dispositions d’un traité et celle d’une loi même postérieure au traité, qu’il convient de faire prévaloir les dispositions du traité.

En 1975, la cour de cassation a décidé d’exercer un contrôle de conformité de la loi à un traité.

 

Le conseil d’Etat va néanmoins maintenir sa position. Mais en modifiant le fondement dans un arrêt de principe du 22 octobre 1979 : l’arrêt UDT (union démocratique du travail) : il reconnait implicitement la supériorité des traités sur la loi mais refuse d’en tirer  toutes les conséquences.

Il considère toujours qu’il n’est pas de son rôle d’aller à l’encontre du législateur et d’écarter l’application d’une loi votée par le parlement et qui est considérée comme l’expression de la volonté nationale. le Conseil d’Etat décide de faire application de la théorie de la loi écran.

Cette décision fait l’objet de beaucoup de critiques. Et sa position devient quasiment intenable à partir de 1988 quand le conseil constitutionnel en tant que juge électoral décide d’exercer un contrôle de conformité d’une loi par rapport aux dispositions d’un traité.

Le conseil d’Etat va être obligé de franchir le pas et il va le faire avec l’arrêt Nicolo du 20 octobre 1989.

En 1989, le conseil d’Etat pour la 1ère fois affirme qu’en cas de contrariété entre les dispositions d’un traité et celles d’une loi même postérieures, les dispositions du traité prévalent sur celles de la loi.

Cette décision de l’arrêt Nicolo a été considérée comme une décision révolutionnaire.

 

En effet pour la 1ère fois, le conseil d‘état s’est érigé en juge de la loi. La loi contraire aux dispositions d’un traité n’est plus souveraine et le juge en censure l’invalidité juridique.

Jusqu’en 1974, le conseil constitutionnel n’avait été saisi que 9 fois. La loi promulguée était appliquée.

Ce revirement n’est pas fondé sur la supériorité du droit international mais sur le droit interne, il procède directement de l’article 55 de la constitution.

Pour le Conseil d’Etat, ce qui est en cause c’est l’article 55. Il considère qu’en faisant application des dispositions de l’article 55, le juge administratif accepte simplement d’être juge de la conformité des lois au principe de cette disposition de la Constitution. Une loi qui méconnait un traité est nécessairement une loi qui enfreint le principe posé par l’article 55 de la Constitution. 

On parle dans ce cas de contrôle de conventionalité.

 

A cet égard, il faut préciser que le juge n’exerce pas un contrôle par voie d’action, mais un contrôle par voie d’exception.

Cela veut dire que lorsque le juge estime que les dispositions d’une loi ne sont pas conformes aux dispositions d’un traité, qu’il n’y a pas lieu d’appliquer les dispositions de la loi mais celles du traité.

La loi demeure en vigueur mais elle n’est pas appliquée.

 

L’arrêt Nicolo a eu une portée considérable.

En effet, le contrôle de conventionalité a permis aux juridictions administratives et judiciaires de vérifier la conformité de la législation et de la règlementation française avec les dispositions des traités auxquels la France a adhéré et en particulier avec la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

Cet arrêt montre surtout la fin d’un symbole. La loi avant était un acte incontestable avant mais maintenant le juge peut écarter les dispositions d’une loi.

 

  1. Les rapports entre constitution et traités

 

Question de l’autorité respective des traités de la constitution :

Il s’agit d’une question difficile et d’une question controversée.

En effet, la lecture de la constitution ne permet pas de dire avec certitude si un traité ratifié doit ou non prévaloir sur une règle de valeur constitutionnelle.

 

Pour le droit international, les traités priment sur les normes nationales même constitutionnelles. Et les juridictions internationales ont consacré très clairement cette suprématie.

 

En droit interne français, c’est une opinion différente qui s’impose. On affirme le principe de la supériorité de la constitution sur les traités. Le conseil d’état et la cour de cassation, le conseil constitutionnel sont d’accord sur ce point.

Le conseil d’Etat a été le 1er a affirmé la suprématie de la constitution sur les traités, dans un arrêt du 30 octobre 1998, l’arrêt Sarran : Il estime que la suprématie conférée aux engagements internationaux par l’art 55 ne s’applique pas dans l’ordre juridique interne aux dispositions de nature constitutionnelles.

Le conseil d’Etat fait prévaloir la constitution sur les dispositions des traités.

 

La cour de cassation s’est ralliée à cette solution dans un arrêt du 2 juin 2000, l’arrêt demoiselle Fraisse. Le conseil constitutionnel l’a fait dans une décision du 19 novembre 2004.

 

B.   L’articulation entre le droit communautaire et les sources nationales

 

Il convient de distinguer le droit communautaire originaire et le dérivé.

 

  1. Le droit communautaire originaire :

Il s’agit des traités constitutifs de l’union européenne. Le conseil d’état a fait application de la jurisprudence Nicolo. En cas de contrariété entre les dispositions du traité et de la loi française même postérieure, ce sont les dispositions du traité qui prévalent.

Le CE a estimé que la constitution primait sur les traités communautaires, CE 3 décembre 2001, syndicat national de l’industrie pharmaceutique.

  1. Le droit communautaire dérivé
  2. Les règlements communautaires

 

Les règlements communautaires sont directement applicables dans les états membres.

Dans un arrêt du 24 septembre 1990, CE, « arrêt Boisdet », il les assimile à des traités et fait prévaloir les règlements communautaires sur la loi française même postérieure.

Antérieurement le juge annulait des actes administratifs contraires aux règlements communautaires quand la loi ne faisait pas écran.

  1. Les directives communautaires

 

Les directives ne lient en principe les états membres qu’uniquement aux résultats à atteindre. Elles définissent des objectifs et laissent à chaque état membre le choix des moyens juridiques pour parvenir aux buts poursuivis.

Chaque état membre doit transposer la directive dans son ordre juridique interne dans un délai défini par la directive.

En France la transposition peut se faire soit par voie législative soit par voie réglementaire.

Le problème est la place de la directive dans la hiérarchie des normes.

Jusqu’en 1992, en cas de contrariété entre une loi et une directive, le juge faisait prévaloir la loi.

En 1992, le conseil d’état a transposé la jurisprudence Nicolo dans un arrêt du 28 février 1992, l’arrêt Rothmans.

En 1992, en cas de contrariété entre une loi et une directive, le juge applique la directive.

Une directive communautaire peut être invoquée à l’appui d’un recours exercé devant le juge administratif contre un acte administratif. Si la directive prime sur la loi elle prime sur les actes administratifs. Il faut distinguer s’il s’agit des actes règlementaires ou individuels.

  1. Les actes réglementaires

 

Le conseil d’état a toujours admis qu’une directive puisse être invoquée à l’appui d’un recours exercé contre un acte réglementaire. Il peut s’agir d’un règlement qui a été édicté postérieurement à la directive invoquée. Les autorités compétentes ne peuvent prendre un règlement contraire aux objectifs de la directive. Si c’est le cas, le juge annulera le règlement ou en écartera l’application.

Il peut aussi s’agir d’un règlement antérieur à la directive. Les autorités compétentes ne peuvent laisser subsister une fois le délai de transposition expiré des dispositions incompatibles avec les objectifs définis par la directive. Le conseil d’état considère qu’il y a une obligation d’abrogation du règlement.

La jurisprudence est fixée depuis un arrêt du 3 février 1989, arrêt Alitalia. 

  1. Les actes individuels

 

Depuis l’arrêt du 22 décembre 1978, l’arrêt « Cohn bendit » : le conseil d’Etat affirme qu’un particulier, qu’un administré ne peut pas invoquer directement les dispositions d’une directive à l’encontre de l’administration.

Un particulier, un administré ne peut obtenir du juge administratif l’annulation d’un acte individuel incompatible avec les objectifs d’une directive si le recours est exclusivement fondé sur l’incompatibilité qui existe l’acte individuel et les objectifs de la directive.

 

Cette position parait est en contradiction avec la position adoptée par la cour de justice des communautés européennes qui estime qu’une directive, peut être invoquée directement par un à la seule condition que les dispositions de la directive soient inconditionnelles et suffisamment précises.

 

En réalité, l’opposition entre le conseil d’Etat et la CJCE est loin d’être tranchée.

En effet, le conseil d’Etat considère que l’effet juridique des directives dépend de leur transposition.

Les  directives sont subordonnées à l’existence d’une réglementation nationale de mise en œuvre.

 

Cela signifie que les particuliers, que les administrés, lorsqu’ils contestent une mesure individuelle qui leur parait incompatible avec les objectifs d’une directive, ne peuvent pas se fonder directement sur le non respect des objectifs définis par la directive.

 

Mais en revanche qu’ils ont la possibilité de faire valoir la non compatibilité avec la directive de la mesure de transposition qui sert de fondement à la mesure individuelle. La reconnaissance de cette incompatibilité rejaillit alors sur la légalité de la mesure individuelle.

On a une circulaire indicative, on ne peut l’opposer à l’administration et contester le contenu de la circulaire car elle ne fait que rappeler une disposition d’une loi.

 

La directive doit être transposée par une loi ou un règlement. La mesure individuelle a été prise sur le fondement d’une loi qui est incompatible. L’irrégularité de la loi ou du règlement rejaillit sur l’acte individuel.

 

L’administré ou le particulier peut demander au juge l’annulation de la mesure individuelle qui le concerne au motif que cette mesure est prise sur le fondement d’un acte législatif ou réglementaire contraire aux objectifs de la directive.

Le juge va annuler l’acte individuel pour défaut de base légale de celle-ci.

C’est une démarche ultra classique mais il y a interférence entre la procédure et le fond.

Pour que la directive soit opposable il faut qu’elle soit transposée.

 

Le conseil d’état a élaboré une jurisprudence dans un arrêt du 30 octobre 2009, dame Perreux a rappelé que la transposition des directives communautaires était une obligation qui résultait à la fois du traité instituant l’union européenne et de l’article 88-1 de la constitution.

Il appartient au juge national, juge de droit commun du droit communautaire de garantir l’effectivité des droits que toute personne tient de cette double obligation. Il en résulte que tous justiciable peut demander l’annulation de disposition réglementaire contraire aux objectifs d’une directive mais aussi d’un acte individuel en se fondant sur les dispositions d’une directive non transposée à la double condition que les délais de transposition soient expirés et que les dispositions invoquées soient suffisamment précises et inconditionnelles.

Quand la directive a été transposée on ne peut pas toujours l’invoquer (mais le texte qui a été transposé), quand la directive n’a pas été transposée, on peut l’invoquer.

Une simple directive communautaire primait sur la constitution.

Sous titre 2 : le contrôle de la légalité

Chapitre 1 : les différents types de contrôle

Section1 : les contrôles exercés par l’administration

 

Dans chaque administration il devrait y avoir un contrôle de légalité. Il devrait y avoir un examen de conformité au droit des actes administratifs avant qu’il ne soit rendu exécutoire.

Il existe en fait des contrôles a posteriori. Il a y 2 types de contrôles administratifs :

Ceux exercés à la demande des administrés

Les contrôles de tutelle

§1. Les contrôles exercés à la demande des intéressés : les recours administratifs
A.   Définition

 

Les administrés en France ont la possibilité de contester tous les actes administratifs en formant un recours administratif. c’est un recours qui consiste à saisir une autorité administrative et non pas une juridiction et lui demander d’annuler ou de modifier une décision administrative.

 

Il y a deux formes de recours administratifs :

–           ce qu’on appelle tout d’abord les recours gracieux qui consistent à s’adresser à l’auteur de l’acte et à lui demander de revenir sur sa décision.

Dans ce cas on dit que l’administré en appel de l’administrateur mal informé à l’administrateur mieux informé.

 

–          A coté on a le recours hiérarchique qui consiste à s’adresser au supérieur hiérarchique de l’auteur de l’acte et à lui demander d’annuler ou de modifier l’acte pris par son subordonné. Exemple le préfet prend une décision. On conteste cette décision et on peut avoir recours au ministre qui est le supérieur hiérarchique du préfet qui peut revenir sur la décision de son subordonné.

 

Le recours administratif est un recours qui est adressé à une autorité administrative. C’est un vestige de ce qu’on a appelé la théorie du ministre juge qui est abandonnée en 1889 et qui voulait que les administrés s’adressent préalablement au ministre avant de saisir le juge administratif.

B.   Les conditions d’exercice des recours administratifs

 

Le conseil d’Etat considère que les administrés peuvent exercés un recours administratifs. C’est un recours de droit commun. Ce recours peut être exercé contre tous les actes administratifs y compris ceux qui échappent à un contrôle juridictionnel. Comme par exemple les actes de gouvernement.

L’exercice des recours administratifs n’est soumis à aucune condition de forme, aucune condition de délai.

 

L’administré peut invoquer n’importe quel moyen ou motif.

Il peut invoquer des moyens de droit, des considérations de fait, des considérations d’opportunité.

Enfin ils peuvent même faire appel à la bienveillance du fonctionnaire.

C.    Les conséquences de l’exercice des recours administratifs :

 

Les recours administratifs aboutissent à une décision administrative qui est soit une décision explicite (oui ou non), soit à une décision implicite, c’est-à-dire que l’autorité administrative ne répond pas.

 

Le juge pour des raisons historiques considérait que le silence gardé par l’administration valait décision implicite de rejet. Cette règle jurisprudentielle qui précise que le silence gardé pendant 2 mois vaut décision implicite de rejet.

 

Si l’administré fonde son recours uniquement sur des considérations de faits ou d’opportunité, l’administration dispose d’une totale liberté sur sa décision ou sur celle de son subordonné. Avec une restriction en ce qui concerne les décisions individuelles. En effet la liberté de l’administration ne joue que pour les décisions non créatrices de droit.

 

Si l’administré se fonde sur l’illégalité de la décision contestée, l’autorité administrative est alors en principe tenue d’annuler ou de modifier sa décision ou celle de son subordonné.

Avec également une restriction en ce qui concerne les décisions individuelles créatrices de droit. En effet l’administration ne peut annuler une décision individuelle créatrice de droit que dans le délai du recours contentieux et même si les décisions son illégales.

 

Il faut savoir que les recours administratifs peuvent jouer avec les recours contentieux.

Un recours administratif peut être exercé avant ou parallèlement avec un recours contentieux.

Si le recours administratif est formé dans le délai du recours contentieux, ce recours administratif interrompt le délai du recours contentieux. Il le proroge. On a en principe 2 mois pour exercer un recours contentieux. Le délai du contentieux recommencera à courir à compter d’une décision explicite ou implicite de rejet.

 

Cette possibilité de prorogation ne joue qu’une seule fois. On ne peut faire jouer cumulativement un recours gracieux et un recours hiérarchique pour proroger le délai.

 

Aujourd’hui, on a tout un mouvement au sein du conseil d’Etat pour rendre obligatoire les recours administratifs préalablement à la saisine du juge.

Le conseil d’état considère que c’est un moyen pour éviter le contentieux.

 Il faut préciser que dans certains cas, le recours administratif préalable est obligatoire, c’est le cas en matière fiscale mais ceci dit, ces recours sont peu efficaces.

 

L’administration acceptera de revenir sur sa décision mais cela est rare car les fonctionnaires n’admettront pas qu’ils ont commis une irrégularité.

§2. Le contrôle de tutelle

 

C’est un contrôle exercé par une personne publique sur une autre personne publique et à cet égard on distingue traditionnellement la tutelle sur les personnes qui se rapproche d’un pouvoir disciplinaire et la tutelle sur les actes.

Le contrôle de tutelle le plus remarquable est celui qui est exercé par l’Etat sur les actes des collectivités locales. Les préfets de région, de département ont pour mission de contrôler la légalité des actes des collectivités locales.

Ce contrôle débouche sur la saisine du juge administratif.

Le recours des préfets est soumis à une procédure particulière appelée le déféré préfectoral. Ce contrôle de la légalité est un contrôle illusoire.

Il y a à peu près 10 millions de décisions qui sont prises chaque année par les collectivités et seul 1000 décisions font l’objet d’un déféré.

Les préfets se désistent dans un cas sur 2, on aboutit donc a 500 déférés par an.

En réalité on constate que la plupart des recours des préfets portent sur quelques domaines : les marchés publics et la rémunération des agents des collectivités locales.

 

Section 2 : les contrôles juridictionnels

 

Le contrôle de la légalité de l’administration est en principe exercé par le juge administratif mais il peut aussi être exercé par le juge judiciaire, en particulier par le juge pénal.

Ces contrôles sont exercés par la formation de ce qu’on appelle des recours contentieux. Le recours contentieux se différencie des recours administratifs. En effet il aboutit à un jugement qu’on appellera décision, arrêt ou jugement.

Le recours contentieux ne peut se former que devant la violation du droit.

Le recours contentieux doit respecter des règles de forme et de procédure.

 

Le juge, quand il est saisi, a l’obligation de statuer quitte à rejeter la requête comme étant irrecevable. Il doit statuer sur tous les moyens qui ont été soulevés mais il ne peut statuer au-delà des prétentions du requérant sauf s’il s’agit de moyens d’ordre public.

Les contrôles juridictionnels s’exercent selon le contrôle par voie d’action où le contrôle par voie d’exception.

Sous section 1 : Le contrôle par voie d’action :

 

Le requérant ici demande au juge d’annuler la décision qui est attaquée. Le recours par voie d’action est un recours en annulation. Et ce recours en annulation ne peut être exercé que devant le juge administratif. En principe, il s’agit du tribunal administratif dans le ressort duquel la décision a été prise. Toutefois le conseil d’état est compétent en premier et dernier ressort dans un certain nombre de cas.

La voie de droit par excellence pour obtenir l’annulation d’un acte administratif est le recours pour excès de pouvoir. C’est un recours en contentieux qui tend à faire annuler par le juge une décision administrative illégale.

 

C’est un recours de droit commun, on peut en principe le former contre tous les actes administratifs. Il est destiné a assurer le respect de la légalité. C’est un recours objectif en ce sens. Il a profondément évolué. Le conseil d’état en a fait l’instrument par excellence du contrôle de la légalité et en a de plus en plus ouvert l’accès et perfectionné l’efficacité. Ce recours s’est rapproché des recours de plein contentieux en ce sens qu’il apparait fréquemment comme un moyen de protection de situations juridiques subjectives.

Ce recours pour excès de pouvoir représente 70% des recours ce qui explique son succès. Se pose aussi la question de l’accès au prétoire. Logiquement tout individu qui constate une illégalité devrait pouvoir saisir le juge administratif. il y a alors un risque que les prétoires soient submergés par les demandes.

Le conseil d’état pose donc un certain nombre de conditions de recevabilité et considère que le requérant ne peut invoquer que certains moyens.

 

§1. Les conditions de recevabilité :

 

Ce sont des conditions dont l’existence est nécessaire pou que le juge examine le recours au fond. Si l’une de ces conditions fait défaut le recours sera rejeté comme étant irrecevable sans que le fond de l’affaire soit examiné, sans que le juge recherche si la décision contestée est effectivement illégale.

Il y a 4 conditions de recevabilité.

A.    Les conditions relatives à l’acte attaqué 

 

Il est recevable que contre les actes administratifs unilatéraux faisant griefs.

  1. Un acte administratif unilatéral

 

Il faut un acte administratif unilatéral : cette exigence exclus le recours pour excès de pouvoir contre les actes législatifs, juridictionnels, contre les contrats.

 

On a un certain nombre d’exceptions, posé par l’arrêt du 4 aout 1905, arrêt Martin on peut demander l’annulation de ce qu’on appelle les actes détachables des contrats (décision du conseil municipal qui autorise le maire à contracter par exemple), les dispositions à caractère règlementaires des contrats de délégation à un service public. Au profit du préfet dans le cadre du contrôle de légalité à l’égard des contrats des collectivités locales.

 

La recevabilité s’applique aux mesures réglementaires, décrets, ordonnances ; arrêtés et mesures individuelles. Cependant par dérogation à ce principe sont exclus le recours contre les actes du gouvernement et les mesures relatives à la gestion du domaine privé des personnes publiques. Les personnes publiques ont toutes un domaine privé avec des biens immobiliers qu’elles sont censées gérer comme des particuliers, cela relève du droit privé.

  1. Acte faisant grief

 

Il faut un acte administratif faisant grief : pour que le recours soit recevable, faut-il encore que l’acte passe grief. C’est-à-dire que l’acte doit être susceptible de produire des effets juridiques. Cela exclue le recours pour excès de pouvoir contre les avis, contre les propositions, contre les mesures préparatoires.

On signale qu’une note est une mesure préparatoire. Par exemple si on veut contester l’examen, on ne peut pas contester une note car elle est considérée comme une mesure préparatoire.

Le recours pour excès de pouvoir contre les circulaires interprétatives est irrecevable.

B.    Les conditions relatives à la qualité du requérant :

 

Pour que le recours soit recevable, le requérant doit avoir une certaine qualité pour agir et intérêt à agir.

Le JA est très libéral car il admet qu’une association qui n’est pas encore déclarée par exemple ou qui est dissoute a capacité pour agir.

 

Deuxièmement, il y a l’intérêt à agir. Le requérant doit avoir un intérêt suffisamment caractérisé pour que sa requête soit recevable. Logiquement le recours pour excès de pouvoir qui tend à faire constater une illégalité devrait être ouvert à tout le monde. Il serait logique d’en faire une action populaire.

Ceci se heurte à des raisons pratiques. Si c’était ouvert à tout le monde, les juridictions seraient submergées.

Pour autant le juge n’exige pas la violation d’un droit subjectif. Il n’exige que l’atteinte à un intérêt froissé. Cet intérêt peut être matériel, ou moral, individuel, collectif, public.

La jurisprudence est difficile a systématisé.

On doit distinguer l’intérêt à agir des individus et celui des groupements et associations.

 

  1. L’intérêt à agir des individus 

 

La jurisprudence est fixée depuis un arrêt de principe du 29 mars 1901, l’arrêt Casanova.

 

On doit distinguer les recours formés contre les mesures individuelles :

Pour les personnes qui sont visées directement par l’acte, il n’y a aucun problème. Elles ont intérêt à agir.

En ce qui concerne les tiers, le problème est plus délicat. On peut dire que c’est une jurisprudence au cas par cas.

C’est-à-dire que dans tel cas, est ce que les tiers ont intérêt à agir ou non ?

En matière de permis de construire, un permis délivré : Le conseil d’Etat considère que seuls les voisins du terrain ont intérêt à agir. Le cercle des voisins sera plus ou moins large selon l’importance de la construction.

Autre exemple : on conteste le résultat d’un concours. Toutes les personnes qui ont vocation à être nommées ont intérêt à agir.

 

Les mesures règlementaires, les mesures à portée générale :

Pour avoir intérêt à agir il faut appartenir « à un cercle d’intérêts suffisamment caractérisés ».

Cela veut dire qu’on ne peut pas agir en tant que simple citoyen ardent mais en tant que membre d’une collectivité restreinte. Il faut qu’on agisse en tant que contribuable, sportif, parent d’élève, chasseur…

Il faut qu’on s’adresse à un cercle plus restrictif que la communauté.

 

  1. Intérêt à agir des groupements et associations

 

L’arrêt de principe est celui du conseil d’Etat du 28 décembre 1906, syndicat des patrons coiffeur de Limoges. Cette jurisprudence a été signalée.

Les groupements et associations ont vocation uniquement à défendre les intérêts collectifs de leurs membres.

 

En ce qui concerne les mesures réglementaires, il n’y a pas de problèmes.

En ce qui concerne les actes individuels, le juge n’admet l’intérêt à agir que contre les actes positifs mais pas contre les actes négatifs.

Les groupements et fédérations de groupement ne peuvent attaquer des mesures qui n’intéressent qu’une catégorie professionnelles ou régionales de leurs membres quand elle est représentée par une organisation spéciale.

Exemple de l’éducation nationale : on a tout un tas de syndicats.

 

Le juge fait preuve d’un certain libéralisme car aujourd’hui l’essentiel des recours est exercé par des associations et de groupements.

 

C.   Les conditions de forme et de délai 
  1. Les conditions de forme

La procédure administrative contentieuse est très peu contraignante. Il suffit de déposer au greffe une requête écrite en français et développant les moyens et conclusions des requérants.

Et le requérant doit joindre l’arrêt attaqué.

Les tribunaux font preuve d’un grand libéralisme.

Le ministère d’avocats n’est pas obligatoire et c’était le cas jusqu’en 2003 pour les appels des jugements des TA (donc devant la CAA), et les pourvois en cassation contre l’arrêt de la cour administrative d’appel (donc devant le CE).

On peut aller directement devant le juge. Mais cette dispense a été progressivement réduite.

Elle demeure uniquement devant les tribunaux administratifs.

 

Très concrètement, les gens remettent un mémoire introductif d’instance (2 ou 3 pages).

Le juge nous fixe un délai pour le faire, et ceci se fait à travers un mémoire ampliatif.

 

  1. Les conditions de délai 

Le recours dit être formé dans un délai de 2 mois à compter de la publicité de l’acte.

Donc le point de départ du délai est la publicité de l’acte qui est selon les cas la date de publication de l’acte, la date d’affichage, ou de notification.

 

Pour les acte règlementaires il s’agit de la publication (exemple le JO) on de l’affichage (par exemple à la porte de la mairie).

Les actes individuels doivent faire l’objet d’une notification.

 

En ce qui concerne les actes individuels, les délais ne sont opposables que s’ils ne sont mentionnés dans l’acte de notification.

Il s’agit d’un délai franc, et ne sont pas pris en compte le jour ou commence à courir le délai et celui où il expire.

Ce délai contentieux peut être prorogé une fois par l’exercice de recours administratif dans le délai du recours contentieux.

D.    L’absence de recours parallèle

 

C’est la dernière condition de recevabilité.

Le recours pour excès de pouvoir est exclu quand le requérant dispose d’autres voies de droit lui permettant non pas d’obtenir le même résultat, mais du moins d’obtenir des résultats équivalents.

On dit alors qu’il existe un recours parallèle.

L’objet de cette irrecevabilité est de contraindre le requérant à préférer aux recours pour excès de pouvoir une autre voie de droit qui était spécialement aménagée.

Il faut dire que cette exception du recours parallèle n’a aujourd’hui qu’une portée très limitée.

 

Par exemple elle joue en matière fiscale : le fisc prend une décision à l’encontre d’un administré.

Ou encore on conteste l’élection du maire. On va demander l’annulation de l’élection. Il y a une voie de droit spécialement aménagée qui est la voie de droit électorale.

Cette théorie a évolué et cette exception n’a qu’une porté limitée.

§2.  Les cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir : Les conditions relatives aux biens fondés du recours

 

Ce sont les différents moyens que l’on peut faire valoir auprès du juge à l’appui de la requête.

En d’autres termes, ce sont les différentes irrégularités qui peuvent entacher un acte administratif. On les appelle aussi les moyens d’annulation. N’importe quel moyen d’annulation ne peut être invoqué.

Et c’est au requérant de les soulever sauf s’il s’agit de moyens d’ordre public. ils doivent en  principe être relevé d’office par le juge. En dehors de ce cas, cela veut dire que le juge ne peut statuer que sur les moyens qu’on a soulevé mais pas au-delà.

Mais il doit en revanche statuer sur tous les moyens soulevés.

 

Les moyens d’annulation sont regroupés, depuis un arrêt fondamental du 20 février 1953 du conseil d’Etat, l’arrêt inter copie, en moyen de légalité externe et en moyen de légalité interne.

Cette distinction présente l’intérêt fondamental au niveau de la procédure.

Elle consiste à considérer que les moyens de l’égalité externe et ceux de l’égalité interne reposent sur des causes juridiques distinctes.

Au point de vue procédural, les conséquences sont très importantes.

En effet, si le requérant invoque au moins un moyen de légalité externe pendant le délai du recours contentieux, il peut jusqu’au moment de l’audience invoquer tout autre moyen de légalité externe.

Et il en est de même en ce qui concerne les moyens de légalité interne.

 

Concrètement, les requérants soulèvent systématiquement dans le délai du recours contentieux au moins un moyen de légalité externe et un moyen de légalité interne.

Ce qui leur permet de soulever durant toute l’instance n’importe quel autre moyen.

Cela explique aussi le fait que parfois la motivation est un peu brève.

  1. Les moyens de légalité externe :

Les moyens sont qualifiés ainsi car ils ne concernent pas la décision administrative en elle-même mais les conditions de son édiction (élaboration).

Il s’agit de l’incompétence et du vice de forme et de procédure.

3 moyens que l’on peut cité :

-Incompétence.

-Vice de forme.

-Vice de procédure.

  1. L’incompétence de l’auteur de l’acte :

Historiquement, c’est le 1er cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir qui a été admis par le conseil d’Etat.

Ce qui est en cause est le bon fonctionnement de l’administration.

Notion générale

 

Un acte administratif ne peut être indifféremment édicté par n’importe quelle autorité administrative.

Il ne peut l’être valablement que par l’autorité déterminée par la règle de droit.

Il s’agit d’une règle de bonne administration et ceci explique que les règles de compétence s’imposent à l’administration d’une manière très stricte.

Cette rigueur est très largement atténuée par plusieurs mécanismes dont le principal est la délégation.

 

La délégation, pour être régulière, doit répondre à 4 conditions.

Elle doit être prévue par un texte.

Elle doit être précise. La personne qui va déléguer doit dire précisément ce qu’elle délégue

Elle doit être partielle : je délègue telle compétence.

La délégation doit faire l’objet d’une mesure de publicité : elle a pour finalité d’informer l’administré.

 

Il y a deux formes de délégation :

La délégation de pouvoir ou de compétence.

La délégation de signature.

 

La délégation de pouvoir ou de compétence : elle consiste pour une autorité à se dessaisir d’une fraction de ses pouvoirs à une autorité subordonnée.

 

La délégation de signature consiste pour une autorité à autoriser un ou plusieurs agents qui lui sont subordonnés à signer certains actes en son nom, lieu et place et sous son contrôle et sa responsabilité.

 

La différence entre les 2 mécanismes est importante.

En effet :

La délégation de compétence dessaisie l’autorité délégante de sa compétence et celle-ci ne peut plus exercer les compétences déléguées.

Il y a par conséquent une modification de la répartition normale des compétences.

Au contraire, la délégation de signature ne modifie pas la répartition des compétences.

Elle ne fait pas perdre à l’autorité délégante sa compétence qu’elle peut exercer à tout moment. On dit qu’elle peut évoquer l’affaire.

 

 

La délégation de pouvoir ou de compétence est impersonnelle.

Elle vise le titulaire d’un poste in abstracto et elle n’est pas affectée par les changements qui peuvent intervenir parmi les agents qui exercent les fonctions.

En revanche quand il y a une délégation de signature, celle-ci est personnelle. Elle est accordée à telle ou telle personne nommément désignée.

Cette délégation de signature prend automatiquement fin lorsque le délégant ou le délégataire quitte ses fonctions.

 

La délégation de pouvoir ou de compétence fait du délégataire l’auteur réel de l’acte.

La délégation de signature garde à l’autorité délégante la qualité d’auteur de l’acte.

Il faut ajouter que la technique de la subdélégation est également possible mais elle est très étroitement encadrée.

Elle ne peut jouer que dans un seul cas à savoir où le titulaire d’une délégation de compétence délègue à son tour sa signature.

La subdélégation pour être légale doit répondre aux mêmes 4 conditions que la délégation.

 

Les différentes formes d’incompétence

 

La compétence peut revêtir diverses formes.

Traditionnellement on distingue l’incompétence négative de l’incompétence positive.

 

L’incompétence négative :

On dit qu’il y a incompétence négative dans le cas où une autorité administrative invoque à tord son incompétence pour refuser de prendre une décision qu’elle a qualité pour prendre. Traditionnellement le juge assimile l’incompétence négative à une erreur de droit.

Ce type d’incompétence est assez rare.

 

L’incompétence positive :

C’est le cas le plus fréquent. Il s’agit du cas où une autorité administrative prend une décision qui n’entre pas dans son champ de compétence.

Cette incompétence positive peut prendre plusieurs aspects :

 

Ce peut être tout d’abord une incompétence rationae materiae.

C’est le maire qui prend une décision à la place du préfet.

A coté de cette incompétence, on a l’incompétence rationae loci (en latin lieu) : une autorité prend une décision qui porte sur un territoire où elle n’a pas compétence.

Le maire ne peut pas prendre un arrêté sur le territoire de la commune d’à coté.

Et on a aussi l’incompétence rationae temporis : Une autorité n’est compétence qu’à compter de son investiture et elle ne l’est plus à compter de sa désinvestiture.

Par exemple, jusqu’à quand l’ancien maire est compétent ?

 

A la violation des règles de compétences proprement dites, le juge inclus dans le vice d’incompétence des irrégularités qui pourraient relever d’un vice de forme ou de procédure.

Ainsi l’absence de signature sur un acte est considérée comme entachant l’acte d’incompétence.

Quand une mesure doit être prise sous la forme d’un arrêté interministériel, l’absence de la signature d’un des ministres entache l’acte d’incompétence.

 

Dans certains cas, la loi prévoit qu’un décret doit être pris après avis du Conseil d’Etat, cela veut dire que le président de la République ou le 1er ministre doit recueillir l’avis du Conseil d’Etat.

L’absence d’avis entraine l’annulation du décret pour  vice d’incompétence.

 

L’effet de l’incompétence

 

L’incompétence est considérée comme un vice extrêmement grave et est considérée comme un moyen d’ordre public. C’est-à-dire que le juge peut d’office soulever ce moyen.  L’incompétence entraine l’annulation de l’acte. L’incompétence ne peut être régularisée ultérieurement.

  1. Les vices de forme et de procédure 
  2. Les vices de forme 

 

Le droit administratif est un droit peu formaliste.

Il y a de nombreuses dispositions formelles qui sont utilisées pour la présentation des actes administratifs mais qui sont considérés comme ne répondant à aucune obligation juridique.

Ce qui fait que leur violation n’est pas sanctionnée par le juge. C’est le cas des visas.

Ils sont facultatifs et les erreurs dont ils peuvent être entachés sont sans incidences sur la régularité de l’acte.

 

A l’inverse, certaines règles sont considérées comme des obligations minimales et leur non respect est sanctionné par le juge. Elles sont peu nombreuses.

Ces règles de forme concernent le contre seing ministériel tout d’abord.

 

Le défaut de contre seing est considéré comme un vice de forme et est sanctionné par le juge.

En revanche, l’absence de signature est assimilée au vice d’incompétence.  Ceci dit on n’a pas l’occasion de contester très souvent l’absence de contre seing.

 

Le 2ème vice de forme qui est sanctionné est le défaut de motivation.

La motivation est la principale exigence de forme.

La motivation consiste dans la formulation des motifs de fait et de droit qui fondent les décisions administratives. En d’autres termes, la motivation consiste à indiquer les considérations de droit et de fait sur lesquelles l’administration s’est fondée pour prendre sa décision. Tout simplement, ce sont les raisons d’une décision.

La motivation relève de la présentation formelle de l’acte et donc de la légalité externe.

Ce qui est en cause ce n’est pas la valeur du motif, c’est uniquement l’indication des motifs.

 

Actuellement, il n’y a pas d’obligation générale de communiquer les motifs d’une décision.

Le Conseil d’Etat a estimé dans un arrêt de principe du 26 juillet 1973, « l’arrêt Lang », qu’il n’y avait aucun principe général de droit qui motivait l’administration a donné sa décision. Décision confirmée à de nombreuses reprises.

Il  y a cependant un certain nombre de textes qui prévoit une telle obligation.

Le texte le plus important est la loi du 11 juillet 1979 : Mais cette loi ne fait peser une telle obligation qu’à l’égard des décisions administratives individuelles défavorables  mais seulement de celles dont elle a dressé une liste et à l’égard des mesures dérogatoires.

Il y a donc de très nombreux actes administratifs qui restent en dehors de l’obligation de motivation.

Le Conseil d’Etat a appliqué avec beaucoup de rigueur les dispositions de la loi de 1979, interprétant dans un sens très restrictif la liste des décisions devant être motivées.

En revanche il a adopté une position plus favorable à l’égard des administrés en ce qui concerne le contenu de la motivation.

Il faut que le contenu soit explicite.

Le Conseil d’Etat assimile l’insuffisance de motivation au défaut de motivation.

De plus, il considère que le défaut de motivation ne peut être couvert ni par la motivation d’une décision confirmative, ni a posteriori (postérieurement) par un exposé des motifs à effet rétroactif.

Il y a une jurisprudence très abondante en ce qui concerne la motivation.

  1. Les vices de procédure 

 

L’administration, quand elle prend une décision, elle ne peut le faire qu’en respectant des règles de procédure. C’est la procédure administrative non contentieuse.

Ces règles de procédure sont plus ou moins contraignantes mais elles sont essentielles.

 

Elles ont un double objectif :

Protéger les droits des administrés

Garantir l’intérêt général.

Ces règles sont organisées de façon très précise, sont extrêmement nombreuses et diversifiées.

Les règles les plus importantes sont celles qui concernent la procédure contradictoire et celles qui prévoit la consultation d’une autorité ou d’un organisme collégial.

C’est les règles de la procédure contradictoire et celles de la procédure consultative.

 

  1. Les vices de procédures contradictoires :

 

Le CE estime que lorsqu’une décision qui présente le caractère d’une sanction doirt être prise ma personne qui est visée doit avoir communication des griefs qui lui sont reprochés mais aussi le droit d’être entendue ainsi que le droit de se faire assister.

Dans l’arrêt du 5 mai 1944, « l’arrêt Dame Trompier Gravier » : Le Conseil d’Etat a estimé qu’il s’agissait d’un principe fondamental reconnu par les lois de la république. Mais son champ d’application est limité.

Le législateur a étendu l’application de ce principe aux décisions administratives qui doivent être motivées.

 

  1. Les procédures consultatives :

 

Dans de très nombreux cas, les autorités administratives ne peuvent prendre une décision qu’après avoir recueilli l’avis d’une autorité ou d’un organisme collégial mais elle le fait aussi souvent spontanément sans obligation.

Le Conseil d’Etat considère que la consultation qu’elle soit facultative ou obligatoire doit respectée un certain nombre de règles. Ainsi toute irrégularité dans le fonctionnement de l’organisme facultatif, dans la formulation de l’avis, entraîne automatiquement l’annulation de la décision administrative. Par ailleurs, la procédure de consultation peut être plus ou moins contraignante pour l’administration.

 

On a 3 situations différentes :

–          Tout d’abord, celui où la consultation est purement facultative : La liberté de l’administration est totale pour consulter ou non.  Si elle décide de consulter, elle doit veiller à ce que la consultation se fasse dans des conditions régulières. L’irrégularité de l’avis rejaillit sur l’acte. XXX

–          Ensuite, le cas où la consultation est obligatoire : L’administration est tenue de prendre l’avis et cet avis comme dans le cas précédent ne lie pas l’administration.

Elle peut le suivre ou non.

Mais la décision qui est prise doit être celle qui a été soumise à consultation ou celle qui a été proposée ou modifiée par un organisme consultatif.

–          Et enfin, on a le cas de la consultation avec avis conforme : C’est une pratique qui est moins fréquente, c’est-à-dire que l’autorité doit bien entendu recueillir obligatoirement un avis et cette autorité ne peut que suivre l’avis donné ou renoncer à prendre une décision.

 

Toute erreur au niveau de la formulation de l’avis rejaillit sur la décision qui est prise. Le système est autoritaire et pour le compenser  on consulte des organisations qui expriment le point de vue des intéressés. Cela permet de prendre l’avis de la profession et de se retrancher derrière l’avis des intéressés même s’il est mal formulé. 

 

  1. Les moyens de légalité interne :

 

Le juge examine d’abord les moyens de légalité externe et dans un second temps les moyens de légalité interne.

 

Il y a 2 moyens de légalité interne :

Le détournement de pouvoir.

La violation de la règle de droit.

  1. Le détournement de pouvoir 

 

Le détournement de pouvoir au sens du droit, consiste pour une autorité administrative à prendre un acte ou une décision dans un but autre que celui pour lequel des pouvoirs lui ont été conférés.

  1. Les modalités du détournement de pouvoir 

 

Le détournement de pouvoir peut revêtir plusieurs formes :

Tout d’abord, c’est la violation du but d’intérêt général qui est assigné à toute compétence.si une autorité ne peut agir que dans un but d’intérêt général, si elle ne le fait pas il y a détournement de pouvoir.

Puis, la deuxième forme c’est la violation du but spécifique assigné à l’activité en cause.

Exemple : concerne le pouvoir de police administratif général. Le maire d’une commune dispose d’un pouvoir de police considérable. Il peut règlementer énormément de choses. Mais il ne peut agir que dans un seul but : le maintien de l’ordre public. S’il agit dans un autre but qui peut même être valable, la décision est annulée.

Puis la 3ème forme est le détournement de procédure : le juge l’assimile au détournement de pouvoir.

 

 

 

  1. Les limites du détournement de pouvoir 

 

Mais ce détournement cesse d’être un motif d’annulation en cas de compétences liées. Cela veut dire que l’auteur de l’acte est tenu de prendre la décision, peu importe la finalité de la décision. En cas de pluralité de buts, si l’un des buts visés est légal la décision est légale.  Le détournement de pouvoir a un caractère subjectif et il est souvent difficile de prouver le détournement de pouvoir.

Le juge annule rarement pour détournement de pouvoir sauf quand il veut sanctionner un comportement choquant ou malhonnête.

 

  1. La violation de la règle de droit 

 

C’est un terme très général.

Ce qui est en cause à travers la violation de la règle de droit, ce sont les irrégularités relatives à l’objet même de la décision et à ses motifs.

Et là, ce qui est en cause, c’est la légalité interne.

  1. L’objet même de la décision

 

C’est la décision en elle-même qui est illégale.

C’est une situation tout à fait objective, c’est la non-conformité de la décision au regard de la réglementation.

Exemple : c’est une taxe édictée qui ne correspond pas au tarif légal.

 

Et puis, une autre irrégularité et l’erreur de droit et l’erreur de fait. Ici, le juge sanctionne tout d’abord l’erreur de droit. Ce qui est sanctionné, c’est un vice de raisonnements. Ainsi l’application erronée d’un texte, l’application d’un texte illégal, l’application d’un texte autre que celui est normalement applicable.

Le juge sanctionne ce qu’il appelle l’erreur de droit, mais aussi selon les cas d’espèces, les motifs juridiquement erronés ou encore les motifs qui ne sont pas au nombre de ceux qui pouvaient légalement justifier la décision.

 

A coté de l’erreur de droit, il y a l’erreur de fait.

Le juge pendant très longtemps a refusé de contrôler les mesures de fait. Cela sous prétexte que le juge est le juge du droit et non des faits. Cela limitait la portée du contrôle juridictionnel.

Ici, ce qui est sanctionné, c’est le motif de fait, c’est-à-dire la ou les considérations de fait sur lesquelles l’administration s’est fondée.

Mais ce n’est plus le cas aujourd’hui. Le contrôle des motifs de fait est un contrôle d’intensité variable.

Et selon les cas, ce contrôle est dit minimum, normal (majorité des cas) ou maximum.

 

  1. b) Les limites du contrôle de motif

 

Il y a des limites notamment en cas de pluralité des motifs.

Le conseil d’Etat distingue entre les motifs déterminants et les motifs surabondants.

Quand une décision a été prise par plusieurs motifs parmi lesquels certains sont erronés en droit ou en fait tandis que d’autres sont matériellement exacts ou de nature à justifier cette décision, le juge recherche si l’autorité compétente aurait pris la même décision en se fondant sur des motifs légitimes.

Si un motif déterminant est illégal, la décision est illégale. Si le motif est légal, la décision l’est.

Arrêt d’assemblée du 12 janvier 1968, l’arrêt Dame Perrot.

Si un motif surabondant est illégal, la décision est jugée légale.

Loi de 1981 sur la presse donne un pouvoir discrétionnaire au ministre.

Sous section 2 : Le contrôle par voie d’exception

 

La légalité d’un acte administratif peut être également contesté par la voie d’exception.

L’exception d’illégalité constitue donc un autre moyen, mécanisme de mise en œuvre du contrôle juridictionnel de la légalité.

L’exception d’illégalité consiste à demander au juge de constater qu’un acte est illégal et non pas à l’annuler mais à ne pas l’appliquer.

Et l’exception d’illégalité peut être invoquée devant le juge administratif mais aussi devant le juge judiciaire.

A.    L’exception d’illégalité devant le juge administratif :

 

En principe, elle doit être invoquée devant le juge administratif. Mais il faut distinguer selon qu’il s’agisse des actes règlementaires ou des actes individuels.

  1. L’exception d’illégalité à l’égard des décisions règlementaires :

 

L’exception d’illégalité est perpétuelle à l’égard des actes réglementaires. Cela signifie que l’on peut toujours contester en principe la légalité d’un acte règlementaire même après l’expiration du délai du recours pour excès de pouvoir.

Ainsi, si un administré ou un requérant a laissé s’écouler le délai de 2 mois à partir de la publicité de l’acte, sans exercer de recours contre un acte règlementaire qu’il estime illégal, il peut toujours à l’occasion d’un recours pour excès de pouvoir exercé contre une mesure d’application de cet acte règlementaire en contester l’irrégularité.

Si le juge reconnaît l’illégalité du règlement, celle-ci rejaillit automatiquement sur la mesure individuelle.

Donc, le juge annule la mesure individuelle mais pas l’acte règlementaire. Le règlement ne disparait pas de l’ordonnance juridique, il n’est pas annulé ni abrogé mais l’administration en principe ne peut l’appliquer sauf à commettre une nouvelle illégalité et à engager sa responsabilité.

 

Le juge considère que l’administration est tenue d’abroger le règlement et qu’elle doit le faire si elle est saisie par un particulier.

  1. L’exception d’illégalité à l’encontre des mesures non règlementaires :

 

L’exception d’illégalité, en revanche, n’est recevable contre les actes non règlementaires que dans le délai du recours pour excès de pouvoir.

Le Conseil d’Etat est très attaché à la sécurité des relations juridiques.

Il n’en est autrement en cas d’opération complexe. On parle d’opération complexe quand il y a une succession d’actes au sein de laquelle la décision finale ne peut être prise qu’après l’intervention d’un ou plusieurs actes spécialement édictés à cette fin. Il est alors possible de contester la légalité d’actes réglementaires définitifs à l’occasion du recours pour excès de pouvoir exercé contre la dernière décision.

L’exception d’illégalité devant le juge administratif est ainsi un moyen efficace de contester la légalité d’un acte administratif, une fois le délai du recours pour excès de pouvoir expiré, mais cela ne peut jouer qu’à l’occasion d’un recours en annulation d’une mesure d’application de cet acte.

Il est alors bien évident que le recours contre la mesure individuelle peut être formé dans un délai de 2 mois après la publicité de l’acte.

 

B.   L’exception d’illégalité devant le juge judiciaire :

 

En principe, le juge judiciaire ne peut se prononcer sur la légalité d’un acte administratif même par la voie de l’exception.

Mais cela ne joue pas devant le juge pénal.

Donc l’exception d’illégalité peut être invoquée devant le juge pénal en application de l’article 111-5 du code pénal qui dispose que « Le tribunal statuant en matière répressive a compétence pour apprécier la légalité des actes administratifs lorsque de cet acte dépend la solution du procès pénal qui lui est soumis ».

Il y a eu un débat pendant des années sur ce sujet et le législateur est intervenu et a mis fin à ce débat.

Chapitre  2 : Les sanctions du non respect du principe de légalité :

 

Le principe de légalité n’aurait aucune signification si les contrôles ne débouchaient pas sur des sanctions. La sanction normale d’un acte est son invalidité juridique. Cette illégalité peut entrainer la responsabilité de l’administration.

Section 1 : illégalité et invalidité juridique

 

L’illégalité d’un acte l’entache de nullité. Mais parfois, l’illégalité est considérée comme étant tellement grave qu’elle entraîne la reconnaissance de l’inexistence juridique de l’acte.

           

§1.  Illégalité et nullité 
A.   Les principes 

 

L’illégalité d’un acte administratif affecte sa validité et à cet égard, il y a peu de différence avec le droit privé.

Mais bien entendu cette nullité n’est pas de plein droit. C’est une règle de sécurité juridique. Cela signifie que l’acte juridique, règlement,  même illégal va produire tous ses effets jusqu’à son annulation.

Cela est vrai en droit privé comme en droit administratif, mais en droit administratif, ce principe a encore une force plus grande car il y a une présomption de conformité au droit, de respect de la légalité qui s’attache à l’acte administratif. En d’autres termes, l’administration est présumée agir conformément au droit.

Donc l’illégalité doit être constatée soit par l’administration elle-même soit par le juge.

Et par conséquent l’acte produit tous ses effets jusqu’à son annulation.

Cela explique tout d’abord que le recours formé contre un acte administratif n’a pas d’effets suspensifs. Le Conseil d’Etat considère qu’il s’agit d’un principe fondamental du droit public français. La rigueur du principe est atténuée par la possibilité de former une demande de suspension de l’acte.

Exemple : Cela veut dire qu’on demande l’annulation d’un acte. Mais on peut aussi demander au juge de suspendre l’application de l’acte.

Cette règle explique aussi que les recours en annulation soient enfermés dans des délais très brefs, ;2 mois mais en contre partie l’annulation a une portée absolue. L’annulation a des effets particulièrement fort  en ce sens que l’annulation fait disparaître l’acte. En principe, c’est l’annulation de l’acte tout entier. Mais l’annulation peut être partielle quand l’illégalité n’entache qu’une partie suffisamment individualisée de la décision.

Il arrive souvent que le juge n’annule qu’une partie de la circulaire.

L’annulation a un effet erga omnes (locution latine) : C’est-à-dire à l’égard de tous.

Et elle s’impose à l’administration, à l’administré, aux tiers, aux juridictions judiciaires et même au législateur.

L’annulation a une portée rétroactive : L’acte annulé n’est censé n’avoir jamais existé. Et l’administration doit remettre les choses en l’état, effacer toutes les conséquences de l’acte, et reconstituer la situation telle qu’elle se serait présentée à la date de l’annulation si l’acte n’avait été prit.

B.   La mise en application des principes.

 

Tout d’abord, parce que parfois l’annulation intervient trop tard. Et l’annulation de l’acte a alors une portée purement morale, censure purement morale.

 

D’où l’intérêt des procédures d’urgence mise en place par la loi du 30 juin 2000.

 

Dans d’autres cas, l’exécution sans être impossible s’avère difficile.

Comment par exemple reconstituer la carrière d’un fonctionnaire qui a été évincé ?

Le juge a toujours pris en compte cette réalité et sa jurisprudence a toujours recherché un équilibre entre la nécessaire stabilité des situations juridiques et la nécessité de donner au principe de légalité toute sa signification.

 

La jurisprudence dans certains cas fait prévaloir les exigences de la réalité sur la logique de la disparition rétroactive de l’acte annulé.

Ces mécanismes ont été insuffisants donc on a mis en place les lois dites de validation. Le parlement intervient pour régulariser. Cette pratique a été détournée et aujourd’hui cette pratique est encadrée et elle est reconnue et admise par la Cour EDH. Une telle loi ne pourra être adoptée que s’il existe un intérêt général suffisamment caractérisé et impérieux.

 

Le système en place donnait des situations peu satisfaisantes.

Le CE sous l’influence du droit communautaire et du droit comparé a apporté au principe de l’effet rétroactif de l‘annulation un tempérament de taille à l’occasion d’un arrêt du 11 mai 2004, l’arrêt association AC. Dans cette décision de 2004, le Conseil d’Etat a jugé qu’il était dans l’office du juge de pouvoir moduler dans le temps les effets d’une annulation contentieuse. Et cette possibilité ne peut cependant jouer qu’à titre exceptionnel. Notamment quand l’effet rétroactif de l’annulation est de nature a emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cette acte a produit que de l’intérêt général pouvant s’attacher à un maintien temporaire de ses effets. Aujourd’hui le principe est toujours celui d’un effet rétroactif de l’annulation car il s’agit d’une garantie essentielle pour les justiciables.

La modulation de ces effets dans le temps ne peut jouer qu’à titre exceptionnel quand il y a un intérêt général caractérisé et impérieux.

 

Cette solution a été reprise par le constituant et transposé à la QPC.

 

§2.  Illégalité et inexistence :

 

A coté de la simple nullité, le juge distingue un degré plus grave d’irrégularité qui entraine la reconnaissance de l’inexistence juridique de l’acte. CE 31 mai 1957 arrêt Rosan Girard.

Il ne faut pas confondre inexistence matérielle et inexistence juridique.

Inexistence matérielle : Il peut arriver qu’une personne forme un recours contre ce qu’il croit être un acte administratif. Alors qu’en réalité, aucune décision n’a été prise.

Donc dans ce cas, le juge constate tout simplement l’inexistence matérielle de l’acte.

Ex : recours contre une pseudo délibération d’un conseil municipal alors qu’en faite il n’y a qu’une réunion de quelques conseillers municipaux chez le maire.

Conseil d’Etat, le 28 février 1986 : commissaire de la République des Landes.

 

Inexistence juridique : peut être de nature différente. Le juge considère que certains actes ne sont pas entachés de nullité mais qui sont juridiquement inexistant. Ils sont entachés d’une irrégularité particulièrement grave et flagrante. Le  juge parle d’actes nuls et non avenus.

L’inexistence juridique est déterminée par la gravité de l’irrégularité.

Cette reconnaissance se situe dans le domaine du contentieux. Le Conseil d’Etat considère qu’il s’agit alors de sanctionner le comportement de l’administration et d’éviter la consolidation d’une situation irrégulière particulièrement grave.

La reconnaissance de l’inexistence entraîne un certain nombre de conséquences :

Quand l’inexistence est constitutive d’une voie de fait, le juge administratif et le juge judiciaire sont tous les deux compétents pour la constater et le juge judiciaire peut même la faire cesser.

Quand au point de vue procédural, aucun délai ne joue pour contester l’irrégularité d’un acte inexistant.

 

Par exemple, il y a inexistence juridique quand il y a voie de fait.

Quel est l’intérêt de la reconnaissance du caractère inexistant de l’acte ?

Section 2 : Illégalité et responsabilité

 

Si l’acte administratif est illégal, et est le fait générateur d’un dommage, la responsabilité de l’administration sera engagée. Ce qui veut dire que les notions de légalité et de faute sont liées. Et il s’agit d’une liaison à double sens. D’une part, si la décision est illégale, elle est par la même fautive. L’illégalité est toujours constitutive d’une faute, quelque soit cette illégalité, qu’il s’agisse d’une illégalité interne ou externe.

Arrêt 26 janvier 1973 CE, arrêt Driancourt.

Toutefois l’équation illégalité = faute ne signifie pas que la faute constitutive de l’illégalité sera toujours de nature à engager la responsabilité de l’administration.

En effet dans certains cas seule une faute dite lourde sera de nature à engager la responsabilité de l’administration.

Inversement, si la décision dommageable est légale, elle ne saurait être considérée comme fautive.

Une décision légale peut engager la responsabilité de l’administration sur le fondement de la rupture du principe d’égalité devant les charges publiques.

 

Sous titre 3 : Les limites au principe de la légalité

Le principe de légalité signifie la soumission de l’administration à la règle de droit.

Cependant le Conseil d’Etat a toujours conçu ce principe comme devant répondre à un double objectif.

 

D’une part protéger les administrés et les individus contre les emprises d’un pouvoir de l’administration toujours redoutable pour les droits et les libertés individuelles et comme devant offrir aux administrés un maximum de garanties.

Mais d’autre part, ce principe est conçu comme devant donner à l’administration les moyens d’exercer ses missions en particulier la gestion des services publics.

 

Et dans cette double perspective, une soumission absolue, permanente, de l’administration à la règle de droit risque de conduire à une très grande rigidité et à un automatisme qui peut s’avéré doublement préjudiciable à la fois à l’intérêt général mais aussi aux individus. Et donc finalement s’avérer plus dangereux et dommageable que l’arbitraire administratif.

C’est pourquoi le Conseil d’Etat considère que l’administration doit dans certains cas et dans certaines situations pouvoir bénéficier d’une certaine liberté d’action et être soumise à des règles moins contraignantes. Cela recouvre 3 situations différentes :

-Celle où l’administration dispose du pouvoir discrétionnaire.

-Celles des circonstances exceptionnelles.

-celles de l’immunité juridictionnelle à l’égard des actes de gouvernement.

Chapitre 1 : Le pouvoir discrétionnaire

Section 1 : La notion de pouvoir discrétionnaire

§1.  L’opposition traditionnelle du pouvoir discrétionnaire à la compétence liée

 

Traditionnellement et pendant longtemps la doctrine a opposé le pouvoir discrétionnaire à la compétence liée.

Ainsi on dit alors qu’une autorité dispose d’une compétence discrétionnaire quand elle agit librement sans que sa conduite lui soit fixée à l’avance par une règle de droit. L’administration dispose d’une compétence discrétionnaire lorsqu’en présence de certaines conditions elle a le choix entre plusieurs solutions toutes légales.

 

Au contraire, on dit qu’une autorité administrative a une compétence liée quand en présence de certaines circonstances de fait, elle est tenue de prendre telle ou telle décision.

Dans ce cas, l’administration n’a pas le choix entre plusieurs solutions, sa conduite lui est dictée par la règle de droit.

On cite l’exemple suivant : Créer une association d’étudiants.

Ces 2 expressions sont des formules malheureuses qui laissent place à des doutes.

En effet l’administration ne se trouve jamais dans des situations de compétences totalement liées ou de compétences totalement discrétionnaires.

Ces expressions traduisent une ancienne réalité jurisprudentielle, à savoir que le fait que certains actes échappaient à tout contrôle juridictionnel et on parlait alors d’acte discrétionnaire.

Tel n’est plus la réalité aujourd’hui. L’expression « pouvoir discrétionnaire » traduit la reconnaissance d’une certaine liberté d’appréciation au profit de l’administration à prendre ou à ne pas prendre une décision dans des cas limités et sous le contrôle du juge.

 

§2. La notion actuelle de pouvoir discrétionnaire :

 

L’autorité administrative est en principe toujours soumise au respect d’un certain nombre de règles de droit.

Il s’agit tout d’abord des règles qui constituent la légalité externe. Il s’agit de règles de compétences, de forme et de procédure.

Les règles de compétence de forme et de procédure constituent des limites objectives à l’action de l’administration et leur application ne laisse aucune marge d’appréciation, aucune liberté à l’administration.

Telle décision doit être prise par le maire, telle décision doit être prise par le préfet, telle décision doit être prise par le conseil général…

Les règles de procédure doivent être strictement respectées.

L’administration doit respecter des règles qui constituent la légalité interne.

Et assez paradoxalement, ces règles en dehors des dispositions relatives à l’objet même de la décision laissent une certaine marge d’appréciation aux autorités administratives et cette marge se situe à niveaux différents.

 

Cette marge d’appréciation, elle se situe à 2 niveaux différents :

-Elle se situe au niveau de la finalité de l’acte. On a vu que une autorité ne peut agir en principe que dans le but assigné par le texte qui lui a donné compétence pour agir.

Exemple : Pouvoir de police du maire : il ne peut agir que dans le but de maintenir l’ordre. S’il agit dans un but autre, il commet un détournement de pouvoir.

Mais le plus souvent, les textes qui confèrent une compétence sont muets. Ils ne précisent pas la finalité des actes.

L’administration étant censé agir dans l’intérêt général, c’est à elle de définir ce qu’est l’intérêt général ce qui lui laisse une marge d’appréciation considérable.

 

-Cette marge d’appréciation se retrouve également au niveau des motifs de l’acte.

En principe toute décision administrative repose sur des considérations de droit et de fait.

C’est ce qu’on appelle les motifs de la décision. Il y a deux types de motifs : de droit et de fait.

En ce qui concerne les motifs de droit, l’administration va disposer d’une marge d’appréciation qui là encore sera fonction de la précision de la formulation des textes.

Et puis il y a des motifs de fait : La marge d’appréciation est totale puisque les textes ne peuvent définir qu’une situation générale et impersonnelle.

 

Le pouvoir discrétionnaire ou compétence discrétionnaire, cette marge d’appréciation, ce pouvoir d’appréciation est laissé par les textes aux autorités administratives au niveau de la finalité de l’acte et des motifs de l’acte.

Mais cette marge d’appréciation est considérablement réduite du fait du contrôle exercé par le juge administratif.

Section 2 : L’encadrement du pouvoir discrétionnaire du fait du contrôle du pouvoir juridictionnel

 

En France, on constate une évolution jurisprudentielle permanente qui est tout à fait remarquable et qui tend à réduire un peu plus chaque jour la compétence discrétionnaire de l’administration.

Il serait beaucoup plus juste de parler de compétence liée jurisprudentielle plutôt que de compétence discrétionnaire.

Le contrôle exercé par le juge administratif est un contrôle de légalité et non d’opportunité de la décision.

Il présente deux caractères :

C’est un contrôle d’intensité variable : l’intensité du contrôle varie en fonction du domaine où l’administration exerce son activité.

C’est un contrôle qui se veut effectif.

C’est-à-dire qu’il faut que le juge se donne les moyens d’exercer ce contrôle.

§1.  : Le contrôle d’intensité variable

(Souvent sujet d’examen).

 

A.    Les différentes formes de contrôle :

Il faut comprendre que l’intensité du contrôle exercé par le juge varie en fonction du domaine où l’administration exerce son activité.

Ce n’est pas un contrôle linéaire.

Le Conseil d’Etat a très tot exercé un contrôle du détournement de pouvoir.

Puisque ce contrôle est exercé par un arrêt du 26 novembre 1875, l’arrêt Pariset. Depuis cette date, le juge contrôle systématiquement le détournement de pouvoir et par conséquence ne laisse aucune marge d’appréciation. Il contrôle si l’administration agit dans un but d’intérêt général ce qui veut dire qu’implicitement c’est lui qui définit ce qu’est l’intérêt général.

 

En ce qui concerne les motifs de droit, le juge les a contrôlés très tôt. Le juge sanctionne l’erreur de droit, autrement dit les motifs juridiquement erronés ou les motifs qui ne peuvent servir de base légale à une décision administrative. L’administration ne dispose d’aucune de marge d‘appréciation.

 

Quand est il du contrôle des motifs de fait ?

Pendant très longtemps, le juge a refusé d’exercer un contrôle des motifs de fait. Il laissait l’administration libre de définir les faits servant de bases à ses décisions et d’en tirer toutes les conséquences.

Mais progressivement, le Conseil d’Etat va mettre en place un contrôle des motifs de fait et ce qu’il y a de remarquable, c’est le fait que ce contrôle varie d’intensité selon les domaines, les matières où l’administration exerce son activité.

La doctrine dans sa généralité considère qu’il y a 3 types de contrôle : le contrôle minimum (ou restreint), le contrôle normal, et le contrôle maximum. La variation d’intensité du contrôle s efait uniquement au niveau des motifs de fait.

(Attention bien réviser les développements qui suivent pour l’examen).

 

  1. Le contrôle minimum : 

 

Le juge n’exerce un contrôle minimum que dans 2 domaines :

–          dans des domaine où le juge tient à laisser à l’administration de larges pouvoir d’interprétation pour ne pas paralyser son action : c’est le cas des polices spéciales et celui des relations internationales.

–          quand les décisions revêtent un caractère de technicité.

 

Dans ces matières, le juge n’exerce qu’un contrôle réduit au niveau des motifs de fait.

Ce contrôle a considérablement évolué. Jusqu’en 1973, ce contrôle ne portait que sur l’exactitude matérielle des faits. Il a fallu attendre l’arrêt du 14 janvier 1916, l’arrêt Camino pour que le juge exerce un tel contrôle.

Ce contrôle de l’exactitude des faits ne restait pas moins limité. Si le juge contrôlait enfin l’exactitude des faits invoqués, il laissait l’administration libre d’en tirer toutes les conséquences. Les pouvoirs reconnus  à l’administration dans ces différents domaines étaient considérables.

 

C’est un contrôle qui retrouvait toujours la même formule dans les arrêts :

« Que dès lors que l’appréciation à laquelle s’est livré l’autorité administrative ne repose pas sur des faits matériellement inexacts, elle n’est pas susceptible d’être discutée devant le juge administratif ».

C’est-à-dire que le juge ne contrôlait pas grand-chose.

 

Heureusement, les choses ont considérablement changé depuis un arrêt CE du 2 novembre  1973 : l’arrêt société librairie François Maspero. Cet arrêt a généralisé le contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation. C’est un contrôle amorcé en 1961 et qui s’est progressivement généralisé. Ce contrôle change la nature même du contrôle minimum.  En contrôlant ce type d’erreur, le juge contrôle l’appréciation des faits à laquelle s’est livrée l’administration et cella même dans le cadre du contrôle minimum.

A travers ce contrôle de l’erreur manifeste de l’appréciation le juge contrôle 2 choses :

–          D’une part, c’est l’absence de discordance entre les motifs de droit et de fait.

Ceci permet au juge de censurer les erreurs grossières, flagrantes.

 

–         Et le contrôle de l’erreur manifeste, c’est d’autre part l’absence de disproportion entre les motifs invoqués et le contenu de la décision. Donc le juge vérifie que la solution n’est pas avérante.

 

Il ne peut s’agir que d’un contrôle légalité et qui n’en demeure pas moins limité.

« Dès lors qu’elle ne repose pas sur des faits inexacts et qu’elle n’est pas entachée d’erreur manifeste, l’appréciation à laquelle s’est livrée l’administration ne peut être discutée devant la juridiction administrative ». Le domaine du contrôle minimum se réduit lentement mais d’une manière constante.

 

  1. Le contrôle normal 

 

C’est le contrôle de principe. C’est-à-dire que le juge administratif dans ce cas exerce en plus du contrôle de l’exactitude matérielle des faits et de l’erreur manifeste d’appréciation, il exerce le contrôle de la qualification juridique des faits.

Ce contrôle consiste à vérifier que les faits invoqués sont bien de nature à justifier la décision. Et l’arrêt de principe est l’arrêt du Conseil d’Etat le 4 avril 1914, l’arrêt Gomel.

Dans l’affaire Gomel, un permis de construire est refusé au motif que la construction projetée porte atteinte à une perspective monumentale. En l’espèce la place Boveau. Et on voit l’intérêt d’un tel contrôle.

 

Ex : dans la fonction publique on ne peut prononcer une sanction que s’il a commis une faute disciplinaire. Si ce n’est pas le cas tout contrôle est illégal.

Le contrôle de la qualification est donc un contrôle essentiel.

Si les faits sont exacts sauf erreur grossière on laisse à l’administration une liberté totale.

C’est le juge qui va déterminé s’il y a une faute disciplinaire et si le contrôle est légal.

 

III.           Le contrôle maximum :

 

Il s’agit d’un contrôle où en plus des éléments précédents, le juge s’assure de la parfaite adéquation entre les motifs, l’objet et même le but de la décision.

Un tel contrôle est qualifié de maximum car il va bien au-delà du contrôle de la qualification juridique des faits. Il s’agit pour d’un contrôle de l’exact proportionnalité entre l’objet même de la décision et entre les motifs de droit et de fait.

Ce type de contrôle s’applique essentiellement en matière de police administrative.

L’arrêt de principe est celui du 19 mai 1933, l’arrêt Benjamin.

Concrètement, le contrôle maximum consiste à vérifier que la mesure de police est strictement nécessaire au maintien de l’ordre public et qu’elle est la moins contraignante possible pour les individus.

Certains auteurs considèrent qu’il ne s’agit plus d’un contrôle de légalité mais un contrôle de l’opportunité même de la décision.

En effet, on peut considérer que le juge substitue sa propre appréciation à celle de l’autorité administrative et qu’est légal en fait la décision que le juge aurait prise s’il avait agit à la place de l’autorité compétente.

Arrêt du conseil d’Etat du 25 janvier 1980, l’arrêt Gadiaga.

La maire de Strasbourg prend un arrêté qui interdit la vente de produits alimentaires dans un périmètre autour de la cathédrale de Strasbourg.  Annulation par le Conseil d’Etat car le périmètre est trop large donc le maire réduit le périmètre autour de la cathédrale avec un 2ème arrêté. Il en prend un 3ème pour encore réduire le périmètre.

C’est le juge qui susbtitue son appréciation à celle de l’autorité administrative.

La marge d’appréciation des autorités de police est totalement absente quand la liberté de réunion est en cause.

Le CE considère que toute atteint à la liberté de réunion est illégale sauf si l’autorité de police peut démontrer qu’il y a un risque caractérisé de troubles à l’ordre public en dépit de la mobilisation de toutes les forces de police disponibles.

B.    La portée de la distinction :

 

La distinction entre les 3 formes de contrôle est la plus usuelle.

Le Conseil d’Etat ne distingue formellement que le contrôle minimum et le contrôle normal. Il considère que le contrôle maximum est une pure création doctrinale.

Mais on ne peut constater que dans certains cas, le contrôle normal est tellement poussé qu’on ne peut que le qualifier de maximum et la quasi-totalité de la doctrine retient les 3 types de contrôle.

 

Toutefois, la différenciation des 3 types de contrôle est une présentation schématique et que la réalité est beaucoup plus nuancée.

A cet égard, plusieurs précisions doivent être apportées :

 

–          On constate qu’il n’y a pas 3 situations bien tranchées, bien distinctes.

En effet, dans certains cas, le juge n’exerce pratiquement aucun contrôle.

Par exemple la contestation des délibérations d’un jury d’examen.

A l’opposé, dans certains cas, le juge ne laisse aucune liberté d’appréciation.

Par exemple quand il y a atteinte à la liberté de réunion.

De plus à l’intérieur d’un domaine de contrôle on constate des variations importantes. L’intensité du contrôle va varier selon l’activité visée par la mesure de police. Le juge admettra très facilement la légalité d’une interdiction d’un spectacle de variété même en revanche annulera systématiquement toute interdiction d’une réunion à caractère politique.

 

–         Le type de contrôle peut changer selon le sens de la décision. Par exemple, en matière de permis de construire, s’il y a un refus du permis, c’est un contrôle normal.

Le recours étant exercé par le pétitionnaire. En cas d’octroi du permis, le juge n’exerce qu’un contrôle minimum, le recours étant exercé par un tiers.

Quand le maire refuse un permis de construire, le juge n’exerce qu’un contrôle minimum. Le recours étant exercé par des tiers. 

 

–          L’intensité du contrôle peut changer, peut varier selon les éléments de la décision.

En cas de contentieux disciplinaire de la fonction publique, a priori, le juge exerce un contrôle normal c’est-à-dire un contrôle de la qualification des faits. Est-ce que le comportement de l’agent est constitutif d’une faute disciplinaire ? Le juge n’exerce qu’un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation en ce qui concerne la sanction prononcée. Le juge n’exerce qu’un contrôle minimum sur la gravité de la sanction.

 

–          La distinction entre les différentes formes de contrôle est parfois difficile à mettre en œuvre.

L’exemple le plus significatif concerne la théorie du bilan coût-avantage. A travers cette théorie le juge vérifie l’utilité publique des projets d’aménagement qui impliquent le recours à l’expropriation.

Arrêt de référence du CE du 28 mai 1971, ville Nouvelle-Est.

Le juge administratif exerce un contrôle du bilan entre les avantages du projet et les inconvénients du projet. Et si le coût ou les inconvénients apparaissent excessifs, l’opération d’aménagement est considérée comme illégale.

 

Le contrôle du bilan est considéré par certains auteurs comme un contrôle maximum au motif qu’il s’agit d’un contrôle de proportionnalité entre les avantages et les inconvénients d’un projet. Cette analyse apparait fausse pour certains car dans le cadre du bilan le juge censure les décisions arbitraires, déraisonnables ou mal étudiées. C’est-à-dire en fait l’erreur manifeste d’appréciation. Pour la majorité de la doctrine le contrôle du bilan apparait comme un contrôle minimum.

Ces difficultés découlent de ce que les auteurs parlent en matière de pouvoir discrétionnaire de proportionnalité. A partir de la il est difficile de distinguer entre contrôle minimum et contrôle maximum. Sauf à préciser que le contrôle minimum est un contrôle de disproportion et que le contrôle maximum est un contrôle d’exacte proportion.

Il est préférable de parler de contrôle de stricte adéquation à propos du contrôle maximum.

 

L’intensité du contrôle varie uniquement au niveau du contrôle des motifs de faits. L’expression « pouvoir discrétionnaire » ne signifie pas arbitraire mais marge d’appréciation laissée à l’administration au niveau des motifs de faits et sous le contrôle du juge administratif.

§2.  Un contrôle effectif

 

Cette question de l’effectivité du contrôle du pouvoir discrétionnaire a été mise en évidence il y a bien longtemps par le commissaire du gouvernement à l’occasion des conclusions qu’il a prononcé dans l’affaire Barel.

Arrêt du CE du 28 mai 1954 « l’arrêt Barel ».

Le commissaire du gouvernement a démontré qu’avant 1954 le contrôle juridictionnel dépendait en fait du bon vouloir de l’administration.

L’intensité du contrôle se fait au niveau des motifs de la décision. Pour que le juge puisse contrôler les motifs de la décision, il doit les connaitre. A priori, il n’aurait pas du y avoir de difficulté.

 

La procédure contentieuse administrative est une procédure inquisitoire c’est-à-dire que c’est le juge qui dirige l’instruction.

 

Exemple : On pose notre candidature à l’ENM et elle est refusée. On dit qu’elle est refusée à cause des notes. Ce ne sont pas les bons motifs. Ce sont pour des raisons politiques, syndicales. Dans ce cas le refus est illégal. Le ministre de la justice va intervenir et le juge s’incline.

 

Le problème de fond est de savoir le motif sur lequel l’administration s’est fondée.

Avant 1954, soit le ministre joue le jeu de la transparence : insuffisance du niveau du candidat. Le juge pourra exercer son contrôle. L’autorité administrative n’indiquera pas ce motif. Avant 1954, c’était l’administration qui décidait de communiquer ou non au juge les motifs de sa décision.

Le contrôle des motifs dépendait de la bonne volonté de l’administration.

 

En 1954, le commissaire du gouvernement dit que cette situation est inadmissible.

Il est rappelle que la procédure est inquisitoriale c’est-à-dire que c’est le juge qui dirige l’instruction et que le juge est en droit d’exiger de l’administration la production des motifs. Le juge doit le faire que si le requérant a des commencements de preuves.

Le CE n’a pas repris intégralement en 1954 les conclusions du commissaire du gouvernement. Il va le faire progressivement et cette évolution aboutira avec l’arrêt du 26 janvier 1968, « société maison Genestal » : le Conseil d’Etat considère qu’il est en droit de demander à l’administration la production des motifs ou du dossier aux vues duquel l’administration s’est prononcée en fonction de l’argumentation développée par le requérant. Le juge peut donc contrôler les vrais motifs sur lesquels l’administration s’est fondée.

Si l’administration refuse de communiquer le dossier ou les motifs, le juge donne raison au requérant.

En matière de preuve cette jurisprudence est fondamentale. Elle illustre la façon de procéder du CE.

Le dossier n’est communiqué  qu’au juge et pas au requérant. Cette décision illustre la caractère inquisitoire de la procédure.

 

En contre partie, le Conseil d’Etat a assoupli sa jurisprudence sur 2 points :

-Assouplissement quant aux conséquences du constat du caractère illégal d’un motif d’une décision administrative.

En effet, depuis l’arrêt du 12 janvier 1968, l’arrêt Dame Perrot, le Conseil d’Etat distingue les motifs déterminants des motifs surabondants. Seule l’illégalité des motifs déterminants entraîne l’annulation de l’acte. Les motifs surabondants sont considérés comme ceux qui n’ont pas joué de rôle décisif dans la décision prise. Si l’autorité compétente s’était fondée sur ce seul motif ou ces seuls motifs elle n’aurait pas été amenée à prendre la décision. Les motifs déterminants sont ceux en faisant totalement abstraction des autres qui auraient en tout état de cause conduit l’administration à prendre sa décision.

 

-Assouplissement qui concerne l’obligation pour l’administration d’exercer sa compétence discrétionnaire. Lorsque l’administration était réputée disposer d’une compétence discrétionnaire elle était tenue de se prononcer au cas par cas, elle ne pouvait se fixer une directive sauf à commettre une erreur de droit.

Depuis l’arrêt du 11 décembre 1970 crédit foncier de France, le Conseil d’Etat admet la pratique des directives.  l’administration peut prendre des directives, elle peut se donner une doctrine.

 

Chapitre 2 : La théorie des circonstances exceptionnelles

 

C’est une théorie d’origine jurisprudentielle qui a été élaborée par le Conseil d’Etat à l’occasion de la première guerre mondiale, à partir de 2 arrêts :

–          L’arrêt Heyriès du 28 juin 1918.

–          L’arrêt Dames Dol et Laurent du 28 février 1919.

 

Selon cette théorie, dans certaines circonstances, l’administration est toujours tenue de respecter la légalité mais les obligations qui pèsent sur elle sont beaucoup moins contraignantes. En d’autres termes, il y a un assouplissement du contenu de la légalité.

Ces pouvoirs exceptionnels qui sont reconnus à l’administration se distinguent de ceux définis par la Constitution, tel que l’Etat de siège (article 36), les pouvoirs exceptionnels confiés au Président de la République en application de l’article 16, ou encore de ceux qui sont reconnus par la loi comme l’Etat d’urgence.

Ces pouvoirs issus de la théorie des circonstances exceptionnelles se distinguent de ceux qui sont issus des textes en ce sens qu’ils s’ajoutent à ceux-ci et permettent aux autorités administratives d’aller au-delà de ces extensions constitutionnelles et parfois législatives.

Section 1 : la notion de circonstances exceptionnelles

 

C’est une théorie dégagée à l’occasion de la première guerre mondiale et le Conseil d’Etat est parti de l’idée que toute l’organisation sociale est destinée à assurer la vie du pays et le fonctionnement des services publics. Le droit n’est qu’une technique qui a pour objet d’organiser les pouvoirs publics à cette fin supérieure.

 

L’administration doit dans certains cas pouvoir s’affranchir du respect de règles qui sont conçues pour des périodes normales. Ce qui prime c’est le fonctionnement des services publics.

 

Il y a là un danger évident pour les libertés publiques et individuelles. Le juge en a conscience et considère qu’il n’y a circonstances exceptionnelles que dans les cas où la légalité normale est totalement inadaptée et dans des cas où il faut alors substituer à cette légalité normale une légalité d’exception.

 

Le Conseil d’Etat n’admet considère qu’il faut la réunion de 2 conditions pour que la théorie s’applique :

–          Il faut une situation profondément anormale.

Par exemple la guerre. Le Conseil d’Etat a estimé que toute la durée de la guerre ne constituait pas une période de circonstances exceptionnelles. En ce qui concerne la seconde guerre mondiale que seules certaines périodes comme l’exode et la libération étaient des situations exceptionnelles.

Ou encore un cataclysme naturel, par exemple une éruption volcanique ou la menace d’une éruption volcanique. C’est ce que le Conseil d’Etat a jugé dans l’arrêt Rhodes du 18 mai 1983.

En revanche les évènements de 1968 ne constituaient pas des évènements exceptionnels selon le Conseil d’Etat.

 

–          Pour que la situation soit qualifiée de circonstance exceptionnelle, il ne suffit pas qu’elle soit profondément anormale. Il faut en plus qu’elle place l’administration dans l’impossibilité de respecter la légalité.

Exemple : l’affaire de la soufrière en Guadeloupe.

Section 2 : l’application de la théorie des circonstances exceptionnelles

§1. Les effets

 

La théorie des circonstances exceptionnelles trouvent son fondement dans les obligations générales qui pèsent sur les autorités administratives. Celles-ci ont pour obligation première d’assurer l’ordre public. C’est lorsque cette obligation première se trouve entravée par l’application de la légalité ordinaire que l’autorité administrative peut s’en affranchir.

 

La théorie des circonstances exceptionnelles se traduit par un assouplissement des règles de compétences. Cela se comprend car il faut agir vite et c’est l’autorité qui est en situation d’agir qui doit le faire.

 

 La manifestation la plus remarquable à cet égard est celle qui résulte de l’application de la jurisprudence dite du fonctionnaire de fait. le Conseil d’Etat a admis que de simples particuliers qui n’appartenaient pas à la hiérarchie administrative pouvait s’ériger en fonctionnaire de fait en se substituant à l’administration défaillante.

 

En juin 1940, c’est l’exode sur les routes. Mais certaines personnes restent chez elles. Donc on va considérer qu’un conseiller municipal peut se substitué au maire.

 

On a un assouplissement des règles de forme et de procédure.

On a un assouplissement des règles de fond.

Des mesures qui en temps normales auraient été déclarées illégales sur le fond sont reconnues légales compte tenu des circonstances.

§2. Les limites et les contreparties

 

Le juge administratif enferme la théorie dans des limites très étroites et l’assortit de contrepartie. Le Conseil d’Etat considère tout d’abord que les mesures prises doivent être strictement limitées dans le temps à la durée des circonstances exceptionnelles.

Les mesures privent doivent être très exactement proportionnées au but à atteindre c’est-à-dire ordre public et fonctionnement des services publics, le juge exerçant un contrôle maximum.

En contrepartie de l’extension des pouvoirs reconnue à l’administration, le juge en cas de dommage éventuels engagera la responsabilité de l’administration  sur le fondement de la rupture de la légalité devant les charges publiques, c’est-à-dire que les victimes de dommages éventuels n’auront pas à démontrer une faute de l’administration mais seulement qu’elles ont subi un préjudice anormal.

 

Chapitre 3 : Les actes insusceptibles de tout recours

 

Autre limite au principe de la légalité qui tient à ce que certains actes administratifs, soit par leur importance, soit au contraire à l’inverse de par leur caractère mineur, échappent à tout contrôle juridictionnel. Il s’agit des actes de gouvernement et des mesures d’ordre intérieur.

Section 1 : Les actes de gouvernement

 

Ce sont les actes administratifs qui bénéficient d’une immunité juridictionnelle. En ce sens qu’ils ne peuvent faire l’objet de recours pour excès de pouvoir, ni être contestés par la voie d’exception devant les juridictions administratives et judiciaires.

C’est une construction jurisprudentielle qui marque les limites de l’état de droit.

§1. Le domaine des actes de gouvernement

 

Initialement le Conseil d’Etat se fondait sur le critère du mobile politique pour qualifier les actes administratif d’acte du gouvernement.

L’arrêt prince Napoléon du 19 février 1875 a mis fin a cette JP.

Depuis 1875, le Conseil d’Etat n’a jamais pu ou su dégager un critère de l’acte de gouvernement.

Il est difficile de systématiser la JP. La solution retenue consiste à dresser une liste des actes de gouvernement. Ceci aboutit à distinguer deux catégories d’actes de gouvernement.

A.   Les actes concernant les relations entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif

 

Cette catégorie est réduite. On peut citer le refus du Premier Ministre de déposer un projet de loi sur le bureau des assemblées parlementaires. CE 28 mai 1980, arrêt Dame B. la décision du Président de la République de mettre en œuvre l’article 16 de la constitution. CE 2 mars 1962, arrêt Rubin de Servens.

Décret présidentiel soumettant un projet de loi au référendum. CE 19 octobre 1962, arrêt Brocas

Décret présidentiel pour la dissolution de l’assemblée nationale.

Refus du Premier Ministre de saisir le conseil constitutionnel.

Nomination d’un membre du conseil constitutionnel. CE 9 avril 1999, arrêt Madame Ba

 

B.   Les actes relatifs aux relations internationales de la France avec l’étranger

 

Catégorie plus large que la précédente.

Elle recoupe 2 types d’actes :

–          Ceux qui se rattachent à la négociation et l’exécution des traites

–          Ceux qui interviennent dans le cadre des relations diplomatiques de la France.

Le CE a rattaché à cette catégorie la création d’une zone de sécurité autour de l’atoll de Mururoa dans le pacifique pendant les essais nucléaires français.

D’une manière plus fréquente, le refus d’autoriser l’ouverture d’un consulat.

 

Le CE a réduit la portée de cette catégorie en développant la théorie des actes détachables. Ce sont des actes qui sont considérés comme pouvant être appréciés indépendamment de leur origine ou de leurs incidences internationales. Ils ne bénéficient pas d’une immunité juridictionnelle.

Par exemple, le permis de construire délivré à un pays étranger pour la construction d’une ambassade.

 

§2. Le régime juridique des actes de gouvernement

 

Ce régime juridique est caractérisé par une immunité juridictionnelle. Tous les recours par voie d’action, d’exception sont rejetés. L’acte de gouvernement échappe à l’emprise de la légalité. L’état est totalement irresponsable ou tout au moins il y a à cet égard une irresponsabilité totale de l’état.

Section 2 : les mesures d’ordre intérieur

 

Le juge administratif refuse de connaître certaines mesures prises par l’administration lorsque celles-ci sont considérées comme ayant une importance minime. Cette absence d’importance fait que le juge ne peut en être saisit.

Les casernes, les prisons et les établissements d’enseignement sont les domaines d’élection des mesures d’ordre intérieur.

La jurisprudence administrative a été remise en cause par la CEDH celle-ci estimant que souvent ces mesures avaient un effet direct sur l’exercice des libertés publiques et des libertés individuelles.

Depuis une quinzaine d’années, le Conseil d’Etat sous la pression de la CEDH a étendu son contrôle sur ces mesures.

Il y a 2 arrêts rendus le même jour, le 17 février 1995

–          les arrêts « Hardouin »  

–          les arrêts « Marie ».

Ils marquent un véritable revirement jurisprudentiel du Conseil d’Etat sous la pression de la CEDH.

§1) Le champ d’application des mesures d’ordre intérieur

 

Les mesures d’ordre intérieur concernent essentiellement 3 domaines :

 

–          Celui de l’armée :

Cela concerne les sanctions disciplinaires légères. Depuis 95, il y a aune évolution jurisprudence permanente qui fait que le juge admet de plus en plus largement le recours pour excès de pouvoir.

 

–          Celui de l’enseignement :

Là encore, il y a eu une évolution considérable. Pendant longtemps, le juge refusait de contrôler les mesures prise contre les élèves et les étudiants.

Aujourd’hui, ne sont considérés comme des mesures d’ordre intérieur que les seules décisions qui n’ont pas d’incidence sur la scolarité.

L’affectation à un groupe de TD est une mesure d’ordre intérieure pour le Conseil d’Etat donc insusceptible de recours.

Le CE considère que sont susceptible de faire l’objet d’un recours dans l’enseignement secondaire les décisions telles que le refus de passage dans une clase supérieure, la séparation de jumeaux ou de triplés ou le refus d’admettre un élève de participer à une classe de neige.

Le CE a admis que les règlements intérieurs des établissements pouvaient faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

 

–          Celui des prisons :

C’est le domaine où l’évolution a été la plus remarquable et là sous la pression de la CEDH.

Jusqu’à une date très récente, toutes les mesures concernant les détenus étaient considérées comme des mesures d’ordre intérieur.

Ne sont considérées aujourd’hui comme des mesures d’ordre intérieur que les punitions sans gravité.

En dehors de ces domaines, on retrouve des mesures d’ordre intérieur dans la fonction publique. Il y a un important contentieux.

Sont considérées comme mesure d’ordre intérieur les observations faites par un supérieur, les changements d’affectation, l’ordre donné par un supérieur d’exécuter des taches statutaires.

On retrouve ces mesures dans le domaine des compétitions sportives. Le Conseil d’Etat estime que les décisions du corps arbitral sont des mesures d’ordre intérieur donc elles ne sont pas importantes et donc insusceptibles de recours.

§2) Le régime juridique des mesures d’ordre intérieur :

 

Les mesures d’ordre intérieur bénéficient d’une immunité juridictionnelle. On ne peut pas les contester par la voie du recours pour excès de pouvoir, ni par la voie de l’exception.

Aujourd’hui, le problème est celui de la justification de ces mesures d’ordre intérieur.

Titre 2 : l’ordre juridictionnel administratif

Sous titre 1 : La juridiction administrative :

Chapitre 1 : Organisation de la juridiction administrative :

Distinctes des juridictions judiciaires, indépendantes de l’Administration, les juridictions de l’ordre administratif sont organisées en trois échelons.

Jusqu’en 1953, le contentieux administratif relevait du Conseil d’État (créé par Napoléon Bonaparte en 1799) et de conseils de préfecture, transformés en conseils interdépartementaux. Une réforme de 1953 institue les tribunaux administratifs, puis une loi de 1987 crée les cours administratives d’appel.

Les magistrats de l’ordre administratif ont un statut et une formation qui diffèrent des magistrats de l’ordre judiciaire.

Premier jugement
Tribunal administratif

Litiges entre les usagers et les pouvoirs publics, c’est-à-dire :

  • les administrations de l’État,
  • les régions,
  • les départements
  • les communes,
  • les entreprises publiques.Exemples : refus de permis de construire, contestation d’un plan d’occupation des sols ou du tracé d’une autoroute, expropriation, demande de réparation des dommages causés par l’activité des services publics, refus de titre de séjour, expulsion d’un étranger, contestations relatives aux impôts directs et à leur recouvrement, litiges relatifs aux marchés publics… C’est un tribunal interdépartemental.

Juridictions spécialisées

  • Cour nationale du droit d’asile,
  • Commission départementale d’aide sociale,
  • Section disciplinaire des ordres professionnels
  • Commission d’indemnisation des rapatriés

 

Appel
Cour administrative d’appel

Si l’une des parties n’est pas satisfaite du premier jugement, elle peut faire appel. La Cour administrative d’appel réexamine alors l’affaire déjà jugée.

 

Contrôle
Conseil d’État

Il vérifie que les tribunaux et les cours ont correctement appliqué la loi. Il statue directement sur certaines affaires concernant les décisions les plus importantes des autorités de l’État. Pour certaines affaires (rares), il est juge d’appel. Il est situé à Paris, au Palais Royal.

 

Chapitre 2 : La compétence des juridictions administratives :

 

L’administration est soumise sous le contrôle du juge administratif et judicaire.

Jusqu’à la moitié du 19ème     siècle, le problème de la compétence des juridictions administratives était simple.

En effet, jusque là, le juge administratif était compétent pour connaître des activités de l’administration mais si cette compétence était exclusive, elle était limitée.

Certaines activités administratives échappaient à tout contrôle du juge administratif comme celui du juge judiciaire.

Cette compétence était fondée sur le principe de la séparation des autorités administratives et judicaires affirmée par la loi des 16 et 24 août 1790 qui est toujours en vigueur.

 

La juridiction administrative ne donnant pas des gages suffisant d’indépendance à l’égard du pouvoir. Le juge judiciaire s’est donc vu reconnaître progressivement un certain nombre de compétences à l’égard des activités administratives, en particulier lorsqu’était en cause les libertés individuelles et le droit de propriété.

Depuis, le juge judiciaire est considéré comme le gardien des libertés individuelles et du droit de propriété.

 

S’est développé l’idée que l’administration devait dans certains cas être soumise aux mêmes règles que les particuliers et donc relever de la compétence du juge judiciaire.

A partir de la moitié du 19ème siècle, les activités administratives ont été soumises à un double contrôle : celui du juge administratif (contrôle de principe) et celui du juge judiciaire.

S’est donc posé la question de la définition d’un critère général permettant de définir ce qui relève du juge administratif et ce qui relève du juge judiciaire.

Or ni la C°, ni le législateur, ni la JP, ni la doctrine n’ont jamais pu définir un tel critère.

Au contraire même, les interventions du législateur n’ont fait que rendre les choses plus complexes et embrouillées.

 

Face à cette réalité, le C Constitutionnel à pris position dans sa décision du 23 janvier 1987 dite conseil de la concurrence mais en donnant seulement une indication ; en affirmant l’existence d’un noyau constitutionnel de compétence pour la juridiction administrative concernant l’annulation et la réformation des actes administratifs unilatéraux.

Cette décision n’a fait que rendre encore plus difficile la délimitation des domaines respectifs de compétence du juge administratif et judiciaire à l’égard de l’administration.

 

Certains auteurs faisant partie de la doctrine estiment qu’il est totalement vain et illusoire de rechercher un critère général de compétence.

Par exemple le professeur Moreau.

 

Une démarche consiste à affirmer que le juge administratif est en principe compétent à l’égard des activités administratives et que le juge judiciaire n’est comptent que par exception à ce principe et cela que dans certains cas.

Section 1 : La compétence de principe du juge administratif à l’égard des activités administratives :

 

Le juge administratif, comme cela est admis par tous, est le juge de droit commun des activités administratives françaises.

La difficulté est alors de définir ce qu’il faut entendre par activité administrative.

Cette notion d’activité administrative peut être appréhendée de 2 manières, soit d’une manière positive, soit d’une manière négative.

 

Paragraphe 1) L’aspect positif :

 

ON considère que d’une manière générale, sont considérées comme activité administrative les activités exercées par des personnes publiques françaises.

Dans cette perspective, on constate que relève de la compétence des juridictions administratives les actions qui intentées par les administrés contre l’Etat et ses établissements publics, contre les collectivités territoriales et leurs établissements publics (syndicats de commune, communauté de commune,…), mais aussi les différents litiges entre les agents et les personnes publiques et même les différents entre personnes publiques.

ON peut retenir un critère organique : il ya  compétence administrative en principe à chaque fois qu’est en cause une personne publique. On peut même dire qu’il ya  une véritable présomption de compétence du juge administratif à l’égard des activités des personnes publiques.

 

Paragraphe 2) L’aspect négatif :

 

L’activité administrative peut aussi se définir d’une manière négative parce qu’elle n’est pas.

On constate que :

–          le juge administratif est en principe incompétent à l’égard des personnes publiques étrangères.

 

–          Le juge administratif est en principe incompétent à l’égard de l’activité des personnes privées. Néanmoins, ce principe n’a qu’une portée relative.

En effet, sont considérées comme administratives, les activés dites de service public administratif gérées par les personnes privées, et disposant pour ce faire utilisant des prérogatives de puissance publique.

 

–          Le juge administratif est incompétent pour les activités des personnes publiques de l’Etat qui se rattachent à la fonction législative et à la fonction juridictionnelle.

 

Section 2 : L’exception : l’activité administrative soumise au juge judiciaire :

 

L’activité administrative relève par exception du juge judiciaire dans 4 hypothèses :

Sous section 1 : La gestion privée :

 

La théorie de la gestion privée repose sur une idée selon laquelle dans certaines conditions, l’application du droit administratif à l’activité administrative n’est pas nécessaire, pas opportune.

On considère en effet que dans certains cas, l’administration doit être soumise aux mêmes règles que les particuliers. Cela implique la compétence du juge judiciaire.

§1.  La gestion du domaine de droit privé :

 

Toutes les personnes publiques sont titulaires de droits et d’obligations. Elles disposent d’un patrimoine, à savoir un domaine. Ce domaine peut être public ou privé.

Le domaine public rassemble les biens affectés à l’usage du public ou d’un service public.

Ils font l’objet d’un aménagement spécial.

Les autres biens appartiennent au domaine privé. Ils peuvent être extrêmement importants. Il s’agit essentiellement des forêts.

La question du domaine privé est soumise à un régime de droit privé.

Les litiges relèvent de la compétence du juge judiciaire.

 

§2.  Les services publics à gestion privée

 

Ce titre de compétence judiciaire au sein des activités de service public est apparu avec la décision fondamentale du tribunal des conflits du 22 janvier 1921, « Société commerciale de l’Ouest africain » appelé communément « Bac d’eloka ».

Jusqu’en 1921, on estimait que tous les services publics étaient soumis au droit administratif.

En 1921, le Tribunal des conflits opère une distinction fondamentale entre les services publics  gestion publique, soumis au droit administratif (SPA) et les services à gestion privée soumis au juge judiciaire (SPIC)

La compétence judiciaire n’est pas exclusive. Le juge administratif est compétent pour connaitre tout ce qui concerne la création et l’organisation des services.

Sous section 2 : Les matières réservées par nature au juge judiciaire

 

Un certain nombre de matière ont été qualifiée par le C constitutionnel comme étant réservé par nature au juge judiciaire.

Ces matières sont traditionnellement :

–          L’état des personnes

–          Les atteintes à la liberté individuelle

–          Les atteintes à la propriété privée

 

Les questions concernant l’état des personnes relèvent en principe de la seule compétence judiciaire. La règle s’applique à toutes les questions relatives à l’état civil (filiation, mariage, nom…).

Il en est de même pour la capacité, la nationalité et la qualité d’électorat.

Cette compétence est fondée sur un certain nombre de textes de loi.

 

Sont également considérées comme des matières réservées par nature au juge judiciaire, comme les atteintes à la propriété privée

En matière d’atteinte à la propriété privée, de nombreuses lois donnent compétence au juge judiciaire, par exemple en cas d’expropriation, en cas de réquisition, en cas de servitude.

 

Sont considérés comme réservées par nature les atteintes à la liberté individuelle. Plusieurs dispositions législatives existent, notamment avec l’article L136 du code de procédure pénal donne compétence aux tribunaux judiciaires.

Par analogie, la jurisprudence la compétence judiciaire en l’absence de textes.

Elle en a fait un principe général consacrant la vieille idée selon laquelle le juge judiciaire protègerait mieux la liberté individuelle et le droit de propriété que le juge administratif.

 

La jurisprudence a eu tendance à donner à ce principe une portée très générale. Pour autant, ce principe n’entraine pas une compétence judiciaire générale et absolue chaque fois qu’une liberté publique ou que le droit de propriété est en cause.

 

En dehors des cas expressément prévus par les textes, la compétence judiciaire ne joue qu’en application de 2 théories remarquables : la théorie de la voie de fait et la théorie de l’emprise.

 

 

§1.  La théorie de l’emprise :

C’est la deuxième théorie jurisprudentielle selon laquelle la compétence judiciaire s’impose lorsque l’administration sans titre juridique valable a dépossédé un particulier d’une propriété immobilière. La décision de référence est celle du Tribunal des Conflits du 17 mars 1949, « société Rivoli- Sébastopol ».

 

A.   Les conditions de l’emprise irrégulière :

 

Pour que la théorie puisse jouer, il faut que la dépossession soit réelle, physique mais temporaire.

Par exemple un véhicule qui roule sur notre propriété.

La 2nd condition est que l’emprise porte un bien immobilier.

La 3ème condition est qu’il faut que la dépossession soit irrégulière, c’est-à-dire qu’elle ait été pratiquée sans titre.

 

B.   Le régime juridique :

 

Un universitaire a estimé que le régime était d’une absurde complexité.

Le régime est fixé depuis l’arrêt du CE du 15 février 1961, l’arrêt Werquin. En effet,  le juge judiciaire n’est exclusivement compétent qu’en cas d’emprise irrégulière.

 La complexité tient au fait que s’est au juge administratif de se prononcer sur le caractère irrégulier ou régulier de l’emprise.

Si l’emprise est irrégulière, si la victime saisi dans un premier temps le juge judiciaire, celui-ci devra sursoir à statuer et renvoyer l’affaire devant le juge administratif qui se prononcera sur la régularité de l’emprise. Si l’emprise est irrégulière, il renverra l’affaire devant le juge judiciaire qui se prononcera sur le fonds.

L’administré va directement devant le juge administratif. Celui-ci constatera l’irrégularité de l’emprise et renverra l’affaire devant le juge judiciaire.

 

Cette complexité fait que cette théorie n’est pratiquement jamais utilisée.

§2.  La théorie de la voie de fait

 

L’arrêt de principe est la décision du tribunal des conflits du 8 avril 1935, l’arrêt « Action française ». On dit qu’il y a voie de fait lorsque dans l’accomplissement d’une activité matérielle d’exécution, l’administration commet une irrégularité grossière ou manifeste portant atteinte au droit de propriété ou à une liberté publique fondamentale.

En d’autres termes, la voie de fait est une irrégularité particulièrement grave commise par l’administration à tel point que le Conseil d’Etat estime qu’il s’agit d’un dévoiement, d’une dénaturation de l’action administrative. Cela fait que l’administration se place hors jeu, qu’elle est déchue de sa qualité et qu’elle perd alors ses prérogatives, notamment de juridiction.

C’est à dire qu’il n’y a pas plus lieu ou pas lieu d’appliquer le principe de séparation des autorités administratives et judicaires et par conséquent, que l’administration est soumise au juge de droit commun, à savoir le juge judiciaire.

A.   Le champ d’application de la théorie

 

Trois conditions cumulatives doivent être remplies pour que la théorie joue.

 

  1. La voie de fait suppose un acte matériel d’exécution

 

La menace d’exécution est considéré comme suffisante si elle est précise  et même si elle n’est pas suivie d’exécution.

  1. La voie de fait suppose qu’il y ait une atteinte au droit de propriété ou à une liberté publique fondamentale

 

L’atteinte au droit de propriété : la voie de fait joue lorsqu’il y a atteinte aussi bien à la propriété immobilière ou mobilière.

L’atteinte à une liberté fondamentale : le Conseil d’Etat exige depuis l’arrêt du 8 avril 1961, arrêt Klein, il faut entendre l’inviolabilité du domicile la sécurité des correspondances postales, la liberté d’expression, la liberté de réunion et la liberté d’aller de venir tant sur le territoire national qu’à l’extérieur du territoire national.

Il y a eu un contentieux important avec les imprésarios du showbiz.

 

III.           La voie de fait suppose une irrégularité manifeste flagrante grossière

 

  1. Cette irrégularité peut résulter de la décision administrative elle-même 

 

Cette irrégularité peut être de 2 types depuis une décision du TC du 10 décembre 1956, l’arrêt Guyard. Cette irrégularité peut résulter de la décision administrative elle-même. Il arrive que l’administration dérape, dans un tel cas le juge censure la décision en estimant que celle-ci est manifestement « insusceptible de se rattacher à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative ». on trouve la même formule dans les arrêts du CE depuis un arrêt du CE du 18 novembre 1969, arrêt Carlier.

 

 

  1. Irrégularité relatives aux conditions d’exécution de la mesure

 

C’est le cas le plus fréquent. Il peut s’agir de simple mission de formalité dite substantielle. L’exemple le plus fréquent est celui où l’administration prend possession d’un bien ou d’une propriété sans avoir au préalable pris ou fait prendre la décision autorisant la dépossession du propriétaire.

Dans la plupart des cas les voies de fait résultent d’un recours à la procédure de l’exécution forcée dans des conditions irrégulières.

Depuis l’arrêt Tribunal des Conflits dans l’arrêt du 2 décembre 1902, l’arrêt « société immobilière Saint Juste » l’administration a le pouvoir de pouvoir procéder par la force à l’exécution de ses propres décisions.

Il arrive aussi que la voie de fait soit double, c’est-à-dire qu’elle résulte à la fois de la décision elle-même et de son exécution forcée irrégulière.

B.   Le régime juridictionnel de la voie de fait :

 

Initialement, lorsqu’étaient réunis les éléments constitutifs de la voie de fait, la compétence du juge judiciaire était exclusive. Elle ne l’est plus depuis la décision du tribunal des conflits du 27 juin 1966, l’arrêt Guigon

  1.  La compétence judiciaire :

 

Elle est extrêmement étendue. En effet, il est admis que lorsque l’administration commet une voie de fait, qu’elle se place en dehors de l’application des règles du droit public et qu’elle perd alors le bénéfice des prérogatives reconnues à l’administration.

 

Et que les tribunaux judiciaires ont alors plénitude de juridiction pour constater la voie de fait mais aussi pour faire cesser la voie de fait. Pendant longtemps et jusqu’à une date récente, le juge judiciaire était reconnu comme étant seul compétent pour adresser des injonctions à l’administration alors que le juge administratif ne disposait pas d’un tel pouvoir.

Le juge judiciaire peut réparer les conséquences de la voie de fait.

  1.  La compétence du juge administratif :

 

Depuis l’arrêt Guigon en 1966, le TC a reconnu la compétence du juge administratif mais elle est limitée. Il peut uniquement constater la voie de fait et reconnaître éventuellement l’inexistence de la décision contestée.

Quand il y a voie de fait, on considère que la décision n’est pas nulle mais inexistante.

Sous section 3 : les questions accessoires

 

Le principe de la séparation des pouvoirs s’opposent à ce que les tribunaux judicaires soient saisis d’action tendant à l’interprétation ou à l’appréciation de la légalité des actes administratifs.

On peut s’interroger pour savoir si la solution doit être identique lorsque la question est posée d’une manière incidente par voie d’exception : une question accessoire.

Dans un procès entre deux particuliers soumis à une juridiction particulière, quand un des plaideurs soutient qu’un acte administratif invoqué par son adversaire est illégal, le tribunal judiciaire peut-il se prononcer sur la légalité de cet acte ?

C’est une question accessoire. La solution du litige dépend de cette question.

 

Si le juge judiciaire peut lui-même trancher le litige, on dira que la question est préalable.

Si on considère que le juge judiciaire ne peut directement trancher le litige et qu’il doit sursoir à statuer en renvoyant au juge administratif, on dira que la question est préjudicielle.

Le principe de la séparation des pouvoirs impose le système de la question préjudicielle mais il s’oppose au principe de la plénitude de juridiction qui veut que le juge de l’action soit le juge de l’exception et qui implique le système de la question préalable.

Comment se combine ces deux principes ?

Il faut distinguer selon qu’il s’agisse de la compétence du juge civil ou répressif.

§1.  La compétence du juge civil

 

Le juge civil est considéré compétent pour interpréter des actes règlementaires.

Décision du TC du 16 juin 1923, arrêt septfonds.  C’est une solution parfaitement logique. Le juge civil peut interpréter la loi, il peut donc logiquement interpréter un acte règlementaire.

En revanche le juge civil est incompétent pour interpréter les actes individuels.

En ce qui concerne l’appréciation de la légalité des actes administratifs, le juge civil est incompétent qu’il s’agisse d’actes règlementaires ou individuels.

Sauf s’il s’agit d’un acte constitutif d’une voie de fait.

§2.  La compétence du juge répressif (du juge pénal) :

 

L’état du droit a été modifié par la réforme du code pénal en 1994. Et aujourd’hui la question est réglée par l’article 111-5 du nouveau code pénal.

Les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes règlementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité lorsque de cet examen dépend la solution du procès pénal qui lui est soumis.

Section 3 : la répartition des compétences

 

L’existence de 2 ordres juridictionnels compétents pour connaître des activités de l’administration amène nécessairement des conflits de compétence.

Pour régler et éviter ces conflits, un organe arbitral a été créé, il s’agit du tribunal des conflits et des procédures ont été institué.

§1.  Le tribunal des conflits

 

Il a été institué par la loi du 24 mai 1872.

Il s’agit d’une juridiction qui a été organisé sur un type arbitral qui s’exprime dans sa structure paritaire qui consiste à assurer en son sein une représentation égalitaire du Conseil d’Etat et de la Cour de Cassation. Il comprend 4 conseillers dans le Conseil d’Etat et 4 dans la cour de cassation. Il est présidé par le ministre de la justice.

Cette présidence du garde des sceaux ne joue que d’une manière exceptionnelle, elle ne joue qu’en cas de partage des voies.

 

§2. Les jugements de conflits

On estime qu’il y a trois types de conflits.

A.   Le conflit positif 

 

Il y a un conflit non pas entre les 2 ordres juridictionnels mais d’un litige entre l’administration et le juge judiciaire.

C’est l’hypothèse dans laquelle un litige porté devant le juge judiciaire alors que l’autorité administrative (l’administration) soutient que ce litige ne relève pas de la compétence du juge judiciaire.

Le TC distingue entre faute personnelle (juge judiciaire) et faute professionnelle, de service.

 

C’est donc une procédure qui a pour objet de protéger l’administration contre les empiètements de l’autorité judiciaire. Et c’est une procédure assez complexe.

 

C’est le préfet de département où siège la juridiction judiciaire qui est saisi pour mettre en œuvre cette procédure.

 

Le préfet adresse au tribunal un déclinatoire de compétences dans lequel il précise les textes et les raisons, les motifs sur lesquels il se fonde pour lui dénier compétence.

La juridiction judiciaire est tenue de statuer sur sa compétence.

Elle peut soit se déclarer incompétente, elle peut aussi rejeter le déclinatoire de compétence. Mais dans ce cas, elle doit surseoir à statuer.

Le préfet peut alors soit abandonner soit persévérer et élever le conflit en prenant un arrêté de conflit. Et ceci oblige le juge judiciaire à surseoir à statuer jusqu’à ce que le tribunal des conflits se prononce sur l’ordre juridictionnel compétent. Le tribunal des conflits a un délai de 3 mois pour statuer. Il faut préciser que le tribunal des conflits ne se prononce pas sur le fond de l’affaire mais uniquement sur l’ordre juridictionnel compétent.

B.    Le conflit négatif 

 

Le conflit négatif a une signification totalement différente du conflit positif. Il vise à protéger le justiciable contre un risque de déni de justice et non pas à protéger l’administration. Le conflit négatif concerne l’hypothèse dans laquelle aucun ordre juridictionnel ne s’estime compétent. Chaque juridiction estimant que le litige relève de l’autre ordre juridictionnel.

Dans ce cas, c’est au justiciable de saisir le tribunal des conflits.

 

Il faut dire que c’est une situation rarissime du fait des procédures de prévention qui ont été instituées par un décret du 25 juillet 1960.

Ce décret a mis en place 2 procédures de prévention.

 

–          La procédure dite du renvoi juridictionnel facultatif :

Cette procédure ne concerne que le Conseil d’Etat et la Cour de cassation. Donc ces 2 hautes juridictions peuvent directement saisir le tribunal des conflits si elles estiment que les litiges dont elles ont à connaître soulèvent une grave difficulté de compétence.

Dans ce cas il n’y a pas à proprement parler un conflit, mais un risque de conflit.

 

–          La procédure dite du renvoi juridictionnel obligatoire :

Elle concerne une situation différente de la précédente. C’est le cas lorsqu’une juridiction judiciaire ou administrative a par une décision devenue définitive déclarée incompétent l’ordre juridictionnel auquel elle appartient, toute juridiction de l’autre ordre qui est saisie à son tour doit si elle estime incompétent l’ordre dont elle relève renvoyer obligatoirement la question de compétence devant le tribunal des conflits.

C.   Le conflit de décisions au fond 

 

Situation rarissime.

Le conflit se produit lorsque 2 juridictions appartenant chacune à un ordre différent rendent sur le même dossier 2 décisions rigoureusement contraires entraînant un déni de justice. Ce n’est pas un conflit dans ce cas qui porte sur la compétence mais un conflit qui porte sur le fond même du droit.

Dans ce cas, le conflit doit être porté devant le tribunal des conflits qui statue alors au fond comme le ferait une juridiction ordinaire.

Sous titre 2 : La procédure administrative contentieuse :

Chapitre 1 : Les traits généraux de la procédure administrative contentieuse :

 

Les règles de la procédure administrative contentieuse (la PAC) ont une importance considérable.

Elles sont protectrices des droits des administrés. Mais leur importance résulte aussi et surtout du fait de la liaison constante des règles de fond et de procédure.

 

Le fond ne constitue souvent qu’un élément de la procédure.

On peut former un recours contre les circulaires impératives.

 

Les règles de la procédure administrative contentieuse sont différentes de celles qui s’imposent aux juridictions judicaires. Et l’autonomie du droit administratif s’affirme ainsi non seulement sur le fond du droit, mais aussi sur le terrain de la procédure.

 

Le principe est que le caractère administratif d’une juridiction provoque le rejet des règles de procédure civile. Cependant autonomie ne signifie pas différence ou indifférence, dans certain cas, c’est le juge administratif qui va s’inspirer des solutions de la procédure civile et dans d’autres cas, il appliquera directement certaines règles qui ne peuvent être que communes aux deux ordres juridictionnels.

 

Cette autonomie est depuis 10 ans très largement remise en cause par la jurisprudence de la CEDH. On assiste sous l’influence conjuguée des normes supra nationales et de la doctrine à la création progressive d’un nouveau droit processuel qui est envisagé comme un droit commun à tous les types de contentieux.

 

Ce droit processuel repose sur des principes fondamentaux qui constituent un socle de standard qui transcende les particularismes nationaux des divers contentieux. Et on constate effectivement l’existence d’un fond commun processuel qui se développe un peu plus chaque jour.

Cette évolution se retrouve au niveau des sources de la procédure administrative contentieuse qui néanmoins concerve un certain nombre de caractères spécifiques.

Section 1 : Les sources de la procédure administrative contentieuse

 

La procédure administrative contentieuse a longtemps été considérée comme une matière règlementaire au même titre que la procédure civile.

A cet égard, on assiste à une évolution rapide et remarquable et cela depuis 10 ans du fait de la constitutionnalisation des règles de procédure et surtout de la jurisprudence de la CEDH.

Aujourd’hui la doctrine reconnaît la pluralité des sources de la procédure administrative contentieuse et on retrouve très classiquement les sources nationales, constitution, lois et les principes généraux du droits, les règlements et les sources extranationales en particulier la CEDH.

 

Ces règles ont été codifiées et elles figurent dans le code de justice administrative. C’est un code à droit constant. Il s’agit d’un code complet qui comporte toutes les dispositions régissant les juridictions administratives de droit commun. Son élaboration a été l’occasion d’un reclassement important entre matières législatives et règlementaires.

Mais pour autant cette codification n’a pas totalement pris en compte la suprématie des traités sur la loi et plus particulièrement de CEDH.

 

 

Section 2 : Les caractères spécifiques de la procédure administrative contentieuse :

 

La procédure administrative contentieuse obéit aujourd’hui aux mêmes principes fondamentaux que la procédure civile mais elle présente toujours en certain nombre de traits profondément différents de ceux qui caractérisent la procédure civile.

§1.  La procédure administrative contentieuse est inquisitoire

 

Ce type de procédure s’oppose à la procédure accusatoire. Celle ci s’applique en procédure civile.

La différence concerne le rôle du juge. Dans la procédure accusatoire, le juge se borne à suivre le déroulement de l’instruction dont les parties gardent l’initiative. Au contraire, dans la procédure inquisitoire, c’est le juge qui dirige l’instruction. Ainsi, c’est au juge que le demandeur s’adresse. C’est le juge qui saisi la partie adverse. C’est à lui que sont adressés les mémoires, c’est lui qui les transmet aux parties et qui met fin à cet échange lorsqu’il estime que l’affaire est en l’état. C’est lui qui fixe les délais de production des pièces, il fixe les mesures d’instruction et le moment de l’audience.

En principe c’est le demandeur qui a la charge de la preuve. Mais le juge n’exige cette preuve que dans la mesure où le demandeur a le moyen matériel de la fournir.

§2. La procédure écrite

 

Pendant longtemps, la procédure écrite était exclusivement écrite.

Aujourd’hui, elle consiste en un échange de mémoires entre les parties. Les parties au procès ne peuvent déposer leurs conclusions, moyens et observations que sous la forme écrite. Et les plaidoiries ne peuvent que développer brièvement le contenu des mémoires sans rien y ajouter, sauf devant le Conseil d’Etat, les plaidoiries sont inexistantes.

On assiste cependant à une évolution avec le développement de l’oralité dans le cadre de procédure d’urgence.

§3.  La procédure est peu formaliste

 

La procédure est peu formaliste : c’est le 3ème caractère.

C’est une procédure qui est très facile à mettre en œuvre en particulier en matière de recours pour excès de pouvoir.

Il y a dispense du ministère d’avocats en 1ère instance, devant les Tribunaux Administratifs et c’est une procédure totalement gratuite.

Il n’y a rien de plus facile.

 

 

Chapitre 2 : l’instance administrative contentieuse

Section 1 : l’introduction de l’instance

 

Les recours contentieux peut être examiné sur le fond doivent répondre à des conditions générales de recevabilité ainsi qu’à des conditions qui varient selon le type de recours.

Cela signifie que même si un recours est bien fondé, il sera néanmoins rejeté sans examen du fond s’il n’est pas recevable.

Les règles de recevabilité sont des règles d’ordre public. Le juge est donc tenu de les relever d’office. Il convient cependant de préciser que si le recours est jugé recevable, pour autant, les recours devant le  juge administratif n’ont pas en principe d’effet suspensif.

 

§1. Les conditions générales de recevabilité

 

On considère qu’il y a 3 conditions générales de recevabilité.

A.   L’exigence d’une décision préalable

 

C’est l’une des caractéristiques fondamentales du contentieux administratif. Un recours contentieux ne peut être exercé que contre une décision de l’administration, décision que le requérant doit éventuellement provoquer.

 

Dans le contentieux  d’annulation, cette règle se trouve automatiquement remplie puisque par définition le recours est formé contre une décision.

 

Dans le contentieux de la responsabilité, la règle prend toute sa signification. En effet, la victime de dommage doit dans un premier temps s’adresser à l’administration à qui est imputée le dommage et lui demander de la réparer.

C’est-à-dire que l’administré doit d’abord s’adresser à l’administration.

C’est seulement en cas de refus total ou partiel que la victime pourra saisir le juge.

 

On voit qu’il y a une différence essentielle avec la procédure civile. En effet, en matière de responsabilité civile, en règle générale,  le demandeur peut citer directement la partie adverse devant le juge sans l’avoir au préalable avisé de son intention et sans l’avoir invité à lui donner satisfaction.

C’est ce qu’on appelle en matière de procédure civile, le droit de citation directe.

Devant le juge administratif, ce droit de citation directe n’existe pas.

 

La règle de la décision préalable est une survivance de la théorie du ministre juge. Jusqu’en 1889, avec l’arrêt Cadot, le conseil d’état ne pouvait être saisi que de recours formé contre des décisions des ministres ou des conseils de préfecture.

En 1889, le conseil d’état s’est érigé en juge de droit commun mais il a maintenu la règle de la décision préalable. Pour éviter des manœuvres dilatoires de la part de l’administration, le législateur est intervenu et le silence de l’administration est considéré en principe comme une décision implicite de rejet.

Cette règle des décisions préalables est toujours en vigueur. On considère qu’elle a une double signification. D’une part elle constitue une tentative de conciliation. Cette règle délimite et lie le contentieux en informant le juge du contenu de la demande du requérant.

 

Il y a un certain nombre d’exceptions à la règle de la décision préalable, c’est le cas en matière de dommages de travaux publics.

B.   Les conditions relatives au requérant 

 

Le requérant doit avoir la capacité pour agir, la qualité pour agir, et intérêt pour agir.

Etant entendu que l’intérêt pour agir n’est pas apprécié de la même manière dans le cas du recours pour excès de pouvoir et dans le cadre du recours pour excès de contentieux.

Pour le recours pour excès de pouvoir, il faut faire valoir un simple intérêt, ce que le Conseil d’Etat appelle un intérêt froissé.

Pour un recours de plein contentieux, il faut qu’il y ait atteinte à un droit.

C.   Les conditions de forme et de délai 
  1. Les conditions de forme

 

Pour être recevable, le recours doit être rédigé obligatoirement en langue française, et non dans une langue étrangère ou régionale. Arrêt Quillévéré, 22 novembre 1985. Le conseil d’état a estimé que les requêtes devaient être rédigé en langue française. La C° française a été révisée le 25 juin 1992, art 2 : la langue de la république est le français.

 

La requête doit toujours contenir certaines indications : l’exposé des faits, moyens soulevés, conclusion du requérant.

Le juge n’ira pas au-delà de ces conclusions.

 

Le juge administratif admet que dans un 1er temps le demandeur dépose un mémoire très bref qu’on appelle  mémoire introductif d’instance. C’est un mémoire qui devra être ultérieurement développé dans un mémoire que l’on appelle ampliatif.

 

Le ministère d’avocats est en principe obligatoire, mais il y a de nombreuses exceptions notamment en matière de recours pour excès de pouvoir mais uniquement en 1ère instance.

  1. Les conditions de délai

 

Le recours doit être exercé dans un délai de 2 mois. Il court à partir de la notification ou de la  publication de la décision administrative.

Ce principe s’applique aussi bien en matière de recours pour excès de pouvoir qu’en matière de plein contentieux.

Des délais différents sont parfois prévus. Ainsi en matière d’élection municipale et cantonale, le délai est de 5 jours après la proclamation des résultats. Pour les élections régionales et européennes, le délai est de 10 jours.

Il existe certains cas dans lesquels le délai peut être exercé à tous moment et sans conditions de délai. C’est le cas des actes inexistants

Le délai est un délai franc. Si on se place dans un délai de 2 mois, une décision est notifiée le 2 janvier, le point de départ c’est le 3 janvier à 0h et le délai s’achève le 3 mars à 24h.

§2.  Le caractère non suspensif des recours

 

Les recours juridictionnels n’ont pas d’effet suspensif.

Le conseil d’Etat dans un arrêt Huglo du 2 juillet 1982 a affirmé qu’il s’agissait d’une règle fondamentale du droit public français. Cela signifie que tant que le juge ne s’est pas prononcé au fond, une décision administrative produit tous ses effets.

Il y a en effet une présomption de conformité au droit des actes administratifs.

Cette règle a pour but d’éviter une paralysie de l’action administrative par l’exercice de recours dilatoires.

Cette règle présente cependant des gros inconvénients. En effet, jusqu’à une date récente, la justice administrative était lente et les jugements interviennent alors qu’une situation irréversible est créée.

Alors pour palier ces inconvénients, des mesures d’urgence peuvent être ordonnées à titre temporaire par le juge administratif. Et sur ce point, la loi du 30 juin 2000 relative aux référés a apporté des changements importants. Cette loi unifie l’ensemble des procédures d’urgence sans pour autant faire disparaitre un grand nombre de textes spécifiques, subsistent encore 19 procédures d’urgence différentes.

Depuis cette loi on peut estimer qu’il y a 2 types de procédure d’urgence : celles qui permettent de suspendre l’exécution d’un acte et celles qui permettent de prononcer des mesures conservatoires.

A.   Les procédures permettant de suspendre l’exécution d’un acte administratif 

 

Jusqu’au 1er janvier 2001, date d’entrée en vigueur de la loi du 30 juin 2000, la principale procédure d’urgence était le sursis exécution. Son octroi était assorti de conditions extrêmement restrictives par le conseil d’état. Ce qui avait amené le législateur a institué de très nombreuses procédures spécifiques qui venaient se superposer au régime de droit commun.

La loi du 30 juin 2000 a modifié substantiellement le régime de droit commun en l’intégrant dans la procédure du référé sous le nom de référé suspension sans pour autant faire disparaître un grand nombre de textes spécifiques.

  1. Le régime normal du référé suspension :

 

Le conseil constitutionnel dans sa décision du 23 janvier 1987, conseil de la concurrence, avait fait du sursis d’exécution une garantie essentielle des droits de la défense.

13 ans plus tard, le législateur a innové en confiant aux juges des référés la possibilité de suspendre un acte administratif.

La suspension est soumise à un certain nombre de conditions.

  1. Les conditions de la suspension
  2. Les conditions de recevabilité du recours 

 

Ces conditions sont au nombre de 3 :

–          Elle tient à l’existence d’une décision administrative :

Le législateur a prévu que la suspension pouvait être prononcée aussi bien à l’égard d’une décision explicite ou qu’implicite, d’une décision positive ou négative.

Dans le système du sursis, il fallait qu’il s’agisse d’une décision positive.

 

–          La demande de suspension doit être utile :

Cela signifie que la demande de suspension ne peut être formée que contre un acte, une décision qui a déjà été exécuté au moment où le juge statue.

 

–          La demande de suspension doit être l’accessoire d’une demande principale :

C’est-à-dire que pour que celle-ci soit recevable, il faut qu’il y ait eu un recours au principal qui soit formé préalablement.

  1. Les conditions de fond 

 

Elles sont au nombre de 2 :

–          Il faut qu’il y ait urgence :

Il s’agit là d’une différence fondamentale avec la procédure du sursis. En effet, la demande de sursis n’était recevable que si l’exécution de l’acte était de nature à créer une situation irréversible, des conséquences irréparables.

La loi du 30 juin 2000 remplace cette condition d’urgence.

Les arrêts du CE montrent que l’urgence est appréciée objectivement et compte tenu des circonstances de chaque espèce.

Dans le cadre d’une sorte de bilan entre l’intérêt général qu’à l’exécution de l’acte et l’intérêt qu’il y a à suspendre l’acte du point de vue du requérant.

La jurisprudence est en nuance.

 

–          Il faut que le requérant invoque un moyen de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de l’acte contesté.

Là encore, il y a un assouplissement considérable par rapport à la procédure du sursis. En effet, l’octroi du sursis était conditionné à la condition que l’illégalité de l’acte soit manifeste et de nature à justifier l’annulation de la décision.

 

Les tribunaux administratifs sont souvent très libéraux alors que le conseil d‘état fait preuve de beaucoup plus de rigueur en ce qui concerne ces 2 conditions de fond. C’était déjà le cas en matière de sursis exécution.

  1. Le prononcé de la suspension.

 

Sur ce point  il n’y a pas de changement en ce sens que si les 2 conditions de fond sont remplies, le juge n’est pas tenu de prononcer la suspension. Il n’y a à son égard aucune obligation, le juge tient compte des intérêts en présence.

  1. La procédure de la suspension.

 

Alors que le sursis était prononcé par une formation collégiale, statuant après les conclusions du commissaire du gouvernement la loi du 30 juin 2000 a entendu faire bénéficier le justiciable de la rapidité de la procédure des référés.

 

A savoir que la suspension est prononcée par un juge unique. La procédure est allégée.

L’audience est bien entendue publique de façon à assure un débat contradictoire, mais avec dispense des conclusions du rapporteur public et avec possibilité d’élimination des requêtes manifestement abusives et par exception au caractère écrit de la procédure, il y a oralité des débats.

 

La décision est rendue par les TA en premier et dernier ressort.

 Cela veut dire qu’il n’y a pas d’appel mais uniquement un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat.

  1. Les régimes spéciaux de suspension 

 

On va se contenter d’évoquer les 3 principales procédures d’urgence. Ces 3 procédures ont toute en commun d’écarter expressément la jurisprudence « association Notre Dame » en obligeant le juge à prononcer la suspension de l’acte lorsqu’il y a un doute sérieux quant à la légalité de cet acte.

 

Les 3 procédures sont :

 

Ø  Obligation de prononcer la suspension en cas d’absence ou d’insuffisance de l’étude d’impact.

Ø  La suspension instituée par la loi de décentralisation du 2 mars 1982 : c’est une procédure qui est réservée au préfet et qui s’inscrit dans le cadre du contrôle de la légalité des actes des collectivités locales.

Ø  C’est la suspension instituée en matière d’enquêtes, en cas de conclusions défavorables du commissaire enquêteur.

B.   Les procédures permettant le prononcé de mesures conservatoires 

 

Là encore la loi du 30 juin 2000 a apporté des innovations en modifiant des procédures qui visent à permettre au juge de statuer à titre provisoire en ordonnant des mesures propres à assurer les droits du demandeur.

 

 

 

Ces procédures sont au nombre de 5 :

–          Le référé constat

–          le référé instruction

–          le référé provision

–          le référé conservatoire

–          le référé liberté. Ce dernier est de loin le plus important.

 

Le référé liberté constitue la principale innovation de la loi du 30 juin 2000.

Il s’agit d’une avancée fondamentale du droit français. Pour la première fois, le juge administratif s’est vu reconnaître un véritable pouvoir d’injonction à l’égard de l’administration avant que le litige ne soit tranché sur le fond.

Il permet au juge administratif qui est saisi par tout intéressé d’ordonner la suspension dans un délai de 48 heures de toutes les mesures portant atteinte à une liberté fondamentale par une personne publique ou une personne privée, gestionnaire d’un service public.

Mais surtout le juge peut ordonner à l’administration de prendre toutes les mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale.

 

Et le Conseil d’Etat a entendu la notion de liberté fondamentale dans un sens extrêmement large : liberté de réunion, liberté de culte, droit de propriété, le droit de mener une vie familiale normale mais aussi par extension certains principes d’organisations sociale comme le principe de libre administration des collectivités territoriales ou encore le principe du pluralisme de l’expression des courants de pensée.

Ce type de référé est très utilisé et il est d’une grande efficacité.

 

Le juge administratif, dans un tel cas, dispose d’un pouvoir d’injonction qui peut être complémentaire à celui du juge judiciaire en matière de voie de fait.

C’est une procédure qui est dispensée du ministère d’avocats.

La décision qui est rendue par le juge du référé peut faire l’objet d’un appel devant le président de la section du contentieux du Conseil d’Etat.

Section 2 : Le déroulement de l’instance et le jugement

 

Une fois que l’instance a été introduite, elle va se dérouler selon un processus qui va aboutir à un jugement.

§1.  L’instruction

 

Elle doit se comprendre comme une phase préparatoire au jugement au cours de laquelle le juge en liaison avec les parties va rassembler tous les éléments qui lui permettent de trancher le litige qui lui est soumis.

En d’autres termes, l’instruction est l’enquête qui est menée par le juge en vue de statuer en toute connaissance de cause. L’instruction est obligatoire.

L’instruction est conduite par le rapporteur qui est désigné par le président de la juridiction.

Cette instruction se déroule dans le respect du principe du contradictoire.
Ce principe du contradictoire s’impose tout au long de l’instruction. Tous les mémoires, toutes les pièces qui sont fournis par l’une des parties doivent être communiqués à l’autre partie qui doit pouvoir y répliquer.

 

Devant le Conseil d’Etat la marche de l’affaire est quelque peu différente. Après leur enregistrement, les affaires sont réparties par le président de la section du contentieux entre les différentes sous sections. C’est chaque sous section qui est chargée de l’instruction. Chaque sous section est spécialisée. Et le président de la sous section à son tour désigne un rapporteur.

Pour former sa conviction, le juge peut recourir à des mesures d’instruction telles que l’expertise, les demandes d’explication ou de documents, ou encore la visite des lieux.

 

L’instruction est close pour les TA et les CAA par le président de la formation de jugement. Celui fixe une date de clôture de l’instruction et au-delà de cette date, les mémoires qui sont produits ne sont pas communiqués à la partie adverse ni examinés par le juge. C’est théorique.

 

Devant le Conseil d’Etat, il en va autrement. L’instruction est considérée comme close après l’intervention des avocats.

§2. Le jugement

 

Il est l’aboutissement logique de l’instance et il correspond à la mission même du juge qui doit s’en acquitter dans un délai raisonnable.

A.   La séance de jugement 
  1. La formation de jugement

 

Elle obéit à des règles propres à chacune des juridictions administratives avec cependant un certain nombre de principes communs.

Les juridictions administratives sont en principe organisées dans le cadre de la collégialité. C’est une garantie contre la partialité et les pressions extérieures.

L’imparité qui est le 2ème principe est une conséquence de la collégialité.

La collégialité et la règle de l’imparité permettent en cas d’opposition de trancher.

Cette règle de la collégialité est de plus en plus remise en cause depuis 10 ans car il y a de plus en plus de cas où l’affaire peut être réglée par le juge unique.

  1. L’audience 

 

Elle intervient après la clôture de l’instruction.

 

Les parties doivent être informées de la date de l’audience. Pour autant il n’y a aucune obligation d’y assister. Quand l’état est en cause, il est rare que les agents de l’état soient présents à l’audience.

 

Les audiences sont en principe publiques, sauf à de très rares exceptions comme en matière fiscale.

 

Le déroulement de l’audience est très simple. L’affaire est dite appelée par le président de la formation de jugement, le rapporteur lit son rapport. En quelques mots, il indique ce que le requérant demande, il indique les arguments des parties, il présente les éléments de droit et de fait. Il y a les observations éventuelles des parties ou de leur avocat. La procédure est écrite.

Cela dure environ 2 ou 3 minutes. Enfin intervient les conclusions du rapporteur public. Ses conclusions sont essentielles. Il présente tous les éléments de l’affaire et propose une solution.

La France a été condamnée par la CEDH en estimant qu’il y avait une atteinte au principe du contradictoire car les parties ne pouvaient répondre aux conclusions du commissaire du gouvernement.

 

Aujourd’hui il a possibilité pour les parties de prononcer des observations orales après les conclusions du rapporteur public. Celles-ci devant être communiquées aux parties avant l’audience.

Le rapporteur public ne peut plus assister au délibéré sauf devant le conseil d’état.

III.            Le prononcé du jugement 

 

Après les conclusions du rapporteur public et les éventuelles observations des parties, le président annonce que l’affaire est mise en délibéré. Le public est invité à quitter la salle d’audience et les juges se réunissent pour délibérer.

Le rapporteur public n’assiste plus au.

La décision est lue ou prononcée en séance publique en principe 15 jours avant l’audience. La date de lecture est celle du jugement.

Le jugement est notifié aux parties par lettre recommandée.

B.   Le contenu du jugement 

 

Le jugement doit obligatoirement comprendre un certain nombre d’éléments.

 

–          Les mentions procédurales :

Quelle a été la formation de jugement, la date du jugement, qui siégeaient,  la signature du président, du greffier et du rapporteur, le nom des parties et les conclusions.

 

–          Les visas :

Le jugement doit viser les textes applicables et indiquer les mémoires et les pièces produites.

 

–          Les motifs :

Devant le juge administratif, les motifs sont rédigés « en considérant ». Ce ne sont pas des attendus.

Il y a une obligation pour le juge de statuer sur tous les moyens mais uniquement sur ceux qui sont invoqués sauf s’il s’agit de moyens d’ordre public.

Arrêt UDT : les requérants demandent l’annulation d’un décret sur l’inconstitutionnalité de la loi fondant le décret, moyen qui est rejeté, et ensuite au motif que ce décret est contraire à la loi. Ce sont deux séries de moyens. Il n’y a pas de cohérence entre les moyens.

 

–          Le dispositif :

Il est rédigé en articles et il correspond à la décision même qui a été rendue par le juge.

On ajoute qu’il y a une terminologie officielle. Devant le tribunal administratif, on parle de jugement, devant les cours administratives d’appel, on parle d’arrêt et devant le Conseil d’Etat, on parle de décision qui est la terminologie officielle.

Cependant, tout le monde parle des arrêts du Conseil d’Etat donc il y a un décalage dans la pratique.

 

Section 3 : Les voies de recours

 

Les jugements peuvent faire l’objet de recours. On distingue habituellement les recours en réformation qui sont présentés devant une autre juridiction que celle qui a statué et les recours en rétractation présentés devant la juridiction qui a déjà statué.

Les recours en rétractation sont d’un usage très rare : il s’agit de l’opposition, de la tierce opposition, de la révision, de la rectification d’erreurs matérielles.

 

§1. L’appel

 

L’appel désigne la voie de recours qui est ouverte contre les jugements rendus en premier ressort.

Toute décision juridictionnelle rendue en premier ressort est susceptible d’appel dans un délai de 2 mois à partir de la notification du jugement. L’appel n’a pas en principe d’effet suspensif.

L’appel a en revanche un effet dévolutif : c’est-à-dire que le juge d’appel est saisi de l’ensemble du litige soumis au premier juge. Et à ce titre, les conclusions et les moyens invoqués en première instance sont réexaminés. Seules les parties à la première instance peuvent interjeter l’appel.

Aujourd’hui les cours administratives d’appel sont les principales juridictions d’appel et elles connaissent les appels interjetés contre la plupart des jugements rendus en 1ère instance par les tribunaux administratifs. En ce qui concerne les petits litiges, par exemple ceux portant sur des sommes inférieures à 10 000€, la seule possibilité est de se pourvoir en cassation.

§2. Le recours en cassation

 

Il est ouvert en vertu d’un principe général du droit contre tous les jugements rendus en dernier ressort par une juridiction administrative.

Ce principe a été affirmé par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 7 février 1947, l’arrêt D’aillieres.

Il ne peut être en principe exercé que devant le Conseil d’Etat.

Le recours en cassation a pour fonction d’assurer le conformité des arrêts aux droits et seuls sont recevables les moyens de droit.

La cassation emporte annulation du jugement et renvoie devant de nouveaux juges sauf si le Conseil d’Etat décide de régler lui-même l’affaire au fond dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice.

Le conseil d’état est juge en 1er et dernier ressort dans de nombreux cas. Il y aura un seul jugement.

Si l’on conteste une circulaire on va directement devant le conseil d’état. De plus il est juge d’appel dans certains cas (contentieux électoral). En cassation, il se prononce régulièrement sur le fond de l’affaire, il y a donc une véritable unité.

Chapitre 3 : L’exécution des décisions de justice rendues contre l’administration

 

L’autorité de la chose jugée s’impose à l’administration et le plus souvent l’administration se plie aux décisions de justice qui sont rendues contre elle. Cependant dans certains cas, l’administration peut se montrer réticente. Exemples des maires qui refusent obstinément d’appliquer une décision de justice.

L’administration est d’autant plus réticente qu’il n’existe pas de voies d’exécution forcée contre elle. Donc les biens d’une personne publique sont insaisissables.

Ce principe a été rappelé dans un arrêt du 21 décembre 1987 BRGM.

Pendant longtemps, le problème de l’inexécution des décisions de justice est resté sans de véritables solutions. Et cette situation a été dénoncée par la doctrine et on pense en particulier au professeur Rivero. Celui-ci a écrit un article qui s’appelait le Huron au Palais Royal.

Pour remédier à cela, les juridictions administratives ont avancé un certain nombre de palliatifs.

Donc le refus d’exécuter est considéré comme un acte illégal. Et constitutif d’une faute, de nature à engager la responsabilité de l’administration. Mais l’administration pouvait encore refuser d’exécuter et on allait de recours en recours et de refus en refus.

D’où l’intervention du législateur et du pouvoir règlementaire qui ont mis en place un certain nombre de procédures qui ont permis de passer à un système d’incitation à un système de contrainte.

 

Section 1 : Les procédures d’incitation

 

Pour remédier à cette carence, indigne d’un état de droit, ont été  mise en place à partir de 1960 des procédures qui sont destinées à la fois à éclairer les parties mais aussi à faire pression sur l’administration.

Ces procédures font intervenir le juge administratif et le médiateur de la république.

§1.  L’intervention du juge administratif

 

Il y a un système d’incitation à l’exécution et en même temps d’aide à l’exécution qui a été institué par le décret du 30 juillet 1963.

Initialement cette procédure était réservée au Conseil d’Etat puis elle a été élargie aux tribunaux administratifs et aux cours administratives d’appel par la loi du 8 février 1995.

C’est un système qui tend un double objectif :

 

–          éclairer l’administration  

Il arrive que l’inexécution résulte de l’incompréhension de la décision ou du sens de l’arrêt. Il faut donc un mode d’emploi de l’exécution de la décision. En 2008, il y a 1800 demandes d’éclaircissement.

 

–          faire pression sur l’administration

Il y a une volonté caractérisée de ne pas exécuter la décision de justice. Cela est le fait essentiellement des élus locaux.

 

La demande d’aide à exécution doit être présentée par le justiciable et elle va provoquer l’intervention de la juridiction auprès de l’autorité administrative compétente.

Le rapport annuel du Conseil d’Etat relate les difficultés qui ont été traitées.

Il faut dire que les interventions réalisées sont dans leur grande majorité couronnées de succès.

§2.  L’intervention du médiateur de la République

 

Le médiateur de la République a été créé par la loi du 3 janvier 1973. Normalement il n’a qu’un pouvoir de recommandation. En cas de refus d’exécution d’une décision de justice, il a le pouvoir d’adresser à l’administration une injonction de se conformer à la chose jugée dans un délai qu’il fixe.

Malheureusement, ce pouvoir d’injonction du médiateur était dépourvu de sanction. En effet l’inexécution ne peut faire que l’objet d’un rapport spécial publié au Journal Officiel. Le médiateur ayant la possibilité de dénoncer ce comportement lors de la remise de son rapport annuel.

Ce système a été dénoncé pour son efficacité.

La réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 a prévu que le médiateur serait remplacé par un défenseur des droits. Théoriquement il devait disposer de pouvoir beaucoup plus important que le médiateur et il devrait pouvoir prononcer de véritables injonctions à l’encontre de l’administration.

Son statut, ses attributions, ses pouvoirs doivent être précisés dans une loi organique mais elle n’a pas encore été examinée par le président.

Section 2 : Les procédures de contrainte

 

A partir des années 1980, sous la pression du médiateur, le législateur est enfin intervenu pour permettre au juge de mettre en œuvre des pouvoirs d’injonction et d’astreinte.

Ces pouvoirs lui ont été reconnus en 2 temps.

Dans un premier temps, avec la loi du 16 juillet 1980.

Et surtout dans un deuxième temps avec la loi du 8 février 1995.

 

§1. L’injonction
A.   Les différentes formes d’injonction

 

C’est un ordre donné d’accomplir une action ou de la faire cesser.

Il y a 2 formes d’injonction à ne pas confondre.

 

–           L’injonction d’instruction.

Elle intervient dans la phase d’instruction du procès. Et elle permet au juge de prescrire à l’administration la production de toutes pièces, de tous dossiers, documents, informations, pour lui permettre de connaître les motifs de droit et de fait des décisions contestées.

C’est un pouvoir que le juge s’est reconnu très tôt dans un arrêt du 1er mai 1936, Couespel du mesnil et qui a été consacré dans l’arrêt Barrel du 28 mai 1954.

 

–           L’injonction de jugement :

L’injonction de jugement a été reconnue avec la loi du 8 février 1995. L’injonction de jugement, c’est un ordre qui est donné d’accomplir une action ou de la faire cesser.

Elle prescrit à l’administration une obligation de faire ou de ne pas faire et elle fait partie intégrante du jugement.

C’est relativement récent. Jusqu’à la loi de 1995, seul le juge judiciaire en disposait et uniquement en cas de voie de fait. C’est un pouvoir qui lui appartient toujours.

Quant au juge administratif, il se refusait d’adresser des injonctions à l’administration. Il s’agit aussi bien des personnes publiques que des personnes privées.

Ce refus est dû au motif qu’un tel pouvoir allait à l’encontre du principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires. Il a donc fallu l’intervention du législateur en 1995.

Ce pouvoir d’injonction qui est reconnu au Tribunaux Administratifs, aux cours administratives d’appel et au Conseil d’Etat, ce pouvoir est étroitement encadré.

B.   Les conditions de mise en œuvre du pouvoir d’injonction de jugement :

 

Il ne peut être mis en œuvre que pour assurer l’exécution de la chose jugée.

L’injonction peut présenter un caractère préventif ou elle peut être a posteriori.

  1. L’injonction préventive 

 

Quand il s’agit d’une injonction préventive, le juge dans le dispositif même du jugement prononce l’injonction. Mais le juge ne peut prononcer l’injonction que si l’injonction a fait l’objet d’une demande spécifique. En d’autres termes, le juge va indiquer dans le jugement les mesures d’exécution afin de prévenir une éventuelle difficulté de mise en œuvre de la chose jugée.

 

Ainsi, le juge soit enjoint à l’autorité administrative de prendre des mesures d’exécution dans un sens déterminé avec un délai d’exécution.

Soit le juge se contente de signifier à l’autorité compétente qu’elle est tenue de prendre une nouvelle décision après une nouvelle instruction et cela dans un délai déterminé. L’administration n’est donc pas tenue de donner satisfaction mais elle doit procéder à un nouvel examen de cette demande.

  1. L’injonction a posteriori 

 

C’est une situation différente de la précédente. Le justiciable va saisir la juridiction qui s’est déjà prononcée afin qu’elle précise les mesures d’exécution que le 1er jugement implique.

Il faut ajouter toujours en matière d’injonction de jugement que la loi du 30 juin 2000 permet également au juge de recourir à l’injonction dans le cadre des différents référés.

Dans ce cas, le pouvoir d’injonction est alors conditionné par l’urgence et l’utilité.

 

 

§2. L’astreinte

 

L’astreinte est une condamnation pécuniaire accessoire qui est généralement fixée par jours de retard et que le juge prononce en vue de garantir la bonne exécution de sa décision ou même d’une mesure d’instruction.

Elle ne substitue en aucune manière aux intérêts moratoires dus pour paiement tardif. Elle est également indépendante des dommages et intérêts qui peuvent être éventuellement alloués pour l’exécution tardive d’une décision de justice.  L’astreinte vise seulement l’exécution de cette décision de justice.

 

Pendant longtemps, le Conseil d’Etat s’est opposé à l’utilisation de ce procédé contre l’administration. Et là également le législateur a dû intervenir pour surmonter ce refus.

Donc c’est la loi du 16 juillet 1980 modifiée par la loi du 8 février 1995 qui a reconnu ce pouvoir au juge administratif de condamner l’administration.

 

Cette procédure a été initialement réservée au Conseil d’Etat. Et celui-ci a fait preuve d’une certaine timidité dans l’utilisation de cette possibilité.

C’est seulement en 1985 qu’il a Il a fallu attendre 5 ans pour que le conseil d’état prononce une astreinte contre l’administration. C’est dans l’arrêt du Conseil d’Etat du 17 mai 1985, l’arrêt « Madame Menneret ».

La loi du 8 février 1995 a déconcentré la procédure et depuis cette date, cette possibilité est ouverte aux T.A et aux cours administratives d’appel.

L’astreinte peut être prononcée soit sur la demande de la partie intéressée, soit d’office par le juge.

Depuis 1995, le conseil d’état a fait preuve d’une attitude plus positive, le conseil d’état peut prononcer une astreinte à titre préventif c’est-à-dire sans attendre que l’administration fasse preuve de réticence à exécuter un jugement.

 

Chapitre 1 : L’organisation de la juridiction administrative :

Section 1 : Le Conseil d’Etat :

 

Le conseil d’Etat est un élément essentiel de la vie nationale. C’est un témoin de l’histoire administrative et constitutionnelle de la France.

Il a été créé par l’article 52 de la Constitution de l’an 8 c’est-à-dire en 1799 sur le modèle du Conseil du Roi.

Le Conseil d’état a ainsi d’abord exercé une fonction purement consultative. Ce n’est qu’en 1972 que le conseil d’état sera reconnu comme juge souverain.

 

Sous section 1 : Le personnel du Conseil d’Etat

§1. La composition du Conseil d’Etat

 

Le Conseil d’Etat constitue ce qu’on appelle un corps de fonctionnaires hiérarchisé mais peu nombreux.

On ne recense que 300 membres, dont seulement 200 personnes sont en réalité en activité, 100 étant en position de détachement.

 

 

A.   Les membres ordinaires 

 

Les membres ordinaires se répartissent en 3 catégories :

 

–          Les auditeurs

Ils sont environ 40. Initialement, ils étaient considérés comme de simples stagiaires et jouent aujourd’hui un rôle important dans le travail contentieux, notamment dans le travail préparatoire.

–          Les maîtres des requêtes.

Ils sont environ 80 en poste. Ils ont un rôle essentiel et en principe c’est parmi eux que sont désignés les rapporteurs publics.

–          Les conseillers d’Etat en service ordinaire.

Ils sont 80. Et ce sont eux qui statuent sur les affaires qui sont préparées par les auditeurs et les maîtres des requêtes.

 

Ce personnel est coiffé par les présidents de section et par le vice président.

Actuellement le vice président est Jean Marc Sauvé. Les 3 derniers vices présidents du Conseil d’Etat ont exercé auparavant une fonction fondamentale qui est celle de secrétaire général du gouvernement. C’est un haut fonctionnaire membre du conseil d’état, chargé de l’organisation du travail gouvernemental.

B.   Les membres extraordinaires 

 

En dehors des membres ordinaires qui constituent le cadre permanent s’ajoutent des membres dits extraordinaires.

Il s’agit tout d’abord du président, à savoir  le Premier Ministre mais il s’agit d’une présidence purement formelle.

A coté, on trouve les conseillers en service extraordinaire au nombre de 12 qui sont nommés par décret en Conseil des ministres pour une durée de 4 ans. Et ils ne siègent que dans les sections administratives.

§2.  Le statut

 

Les membres du Conseil d’Etat ne sont pas à proprement parler des magistrats. Ce sont des fonctionnaires. On considère qu’ils constituent le 1er corps de fonctionnaire de l’état. Mais il dispose d’un statut particulier qui leur assure une totale indépendance renforcée par la tradition.

A.    Le recrutement 

 

Il y a deux modes de recrutement.

  1. Le concours 

 

Le recrutement normal est la voie de concours de l’Ecole Nationale de l’Administration.

Chaque année, 5 ou 6 postes d’auditeurs sont proposés pour les élèves qui sortent de L’ENA.

Les auditeurs par avancement deviennent maîtres des requêtes. Les ¾ des postes de maîtres des requêtes leur étant réservé puis conseillers d’Etat pour les 2/3 des postes.

  1. Le tour extérieur 

 

Au départ, le tout extérieur était une excellente chose. C’est un système qui permettait l’accès au Conseil d’Etat de personnes qui avaient acquis une expérience et des connaissances indispensables pour l’exercice de la fonction consultative.

Malheureusement, ce système a été détourné et cela a été le moyen pour les différents gouvernements de placer des personnes auxquelles on voulait offrir une porte de sortie honorable. Par exemple, on ne sait pas quoi faire de l’ambassadeur de France aux Etats-Unis donc on le nomme au Conseil d’Etat.

Il y a eu des dérapages et ont été nommés au Conseil d’Etat des gens qui n’avaient aucune connaissance juridique.

Aujourd’hui ce tour extérieur est donc encadré.

Le tour extérieur joue pour 1/4 des postes des maîtres des requêtes. Il faut préciser qu’une partie de ces postes est réservée aux membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel.

Le tout extérieur jour également pour un 1/3 des postes des conseillers d’Etat. Il faut préciser qu’une nomination sur 6 est réservée aux membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel.

B.   La carrière 

 

Toute la carrière se déroule au conseil d’état. Il y a donc un mélange d’âge au Conseil d’Etat. On des auditeurs qui ont 26 ou 27 ans avec les présidents des sections.

L’avancement se fait exclusivement à l’ancienneté.

Et cela est vraiment une règle considérée comme une garantie fondamentale. Les jeunes auditeurs restent auditeurs pendant 4 ans et après ils deviennent maîtres des requêtes et après 12 ans ils deviennent des conseillers d’Etat. A 43 ans, quoi qu’il ait fait, il devient conseiller d’Etat. Le choix ne joue que pour les postes à responsabilité. Ils sont nommés par décret du Président de la République mais il y a une autogestion du corps.

 

Les membres du Conseil d’Etat ne sont pas des magistrats donc mais ils bénéficient de garanties de fait qui leur assurent une totale indépendance. Sous la 5ème république, il y a eu un seul exemple de sanction. Elle a été prononcée par De Gaulle en 1960 au moment de la guerre d’Algérie. Il faut préciser que le conseiller d’Etat était en détachement dans l’administration à Alger. Il avait pris position contre De Gaulle. Et cette sanction a été immédiatement rapportée par le président Pompidou en 1969.

Et il y a vraiment une ambiance très particulière au Conseil d’Etat. Les membres du conseil d’Etat n’ont pas de bureaux. Cela veut dire que les conseillers travaillent à la bibliothèque. Cela permet ce mélange des âges, c’est fait exprès.

C’est un système du tutorat qui intervient dans ce système.

 

Sous section 2 : Les fonctions du Conseil d’Etat

Le conseil d’état a toujours eu une double fonction. Il est en effet à la fois conseil du gouvernement et juge suprême de l’ordre juridictionnel administratif. Cette dualité fonctionnelle a été contestée par la Cour européenne des droits de l’homme qui estimait qu’une même institution ne peut être a la fois juge et conseil.  Ce qui met en cause l’impartialité du juge.

La CEDH dans un arrêt du 28 septembre 1995 Procola a condamné cette dualité fonctionnelle.

Pour éviter une condamnation de la France, un décret du 6 mars 2008 a consacré la séparation de fait entre les fonctions consultatives et les fonctions contentieuses.

 

 

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