Propriété intellectuelle et environnement

• • • La divulgation de l’origine des ressources génétiques : une contribution du droit des brevets à la protection de l’environnement.
    • Brevetabilité des formes supérieurs et enjeux connexes
    • Aspect des droits de PI qui touchent au commerce : variétés végétales et biodiversité, savoirs traditionnels et partage des avantages
    • «Patenting Agriculture»
    • Diamond c. Chakrabarty (Cour suprême des Etats-Unis)
    • Pioneer Hi-Bred ltd. c. Canada
    • Re application of Abitibi co.(patent appeal board)
    • Monsanto c. Schmeiser

La divulgation de l’origine des ressources génétiques : une contribution du droit des brevets à la protection de l’environnement.

Opportunité et limites de la divulgation de l’origine des ressources génétiques

1. Fondement p.936

Source : Convention sur la diversité biologique (Rio de Janeiro 1992)

Intègre les 3 objectifs du développement durable:

1. La protection de l’environnement
2. Le développement économique
3. L’équité sociale (partage des avantages)

Le 3^e = objet de controverse, Pourquoi?

Car il reflète le fragile compromis qui existe en les pays du sud et du nord, les premiers étant les fournisseurs des ressources et les deuxièmes les utilisateurs. La convention reconnaît le droit d’obtention de brevets pour inventions tirées de la diversité biologique mais reconnaît aussi le droit de contrôler l’accès de leurs ressources des fournisseurs

Avant la Convention= ressources génétiques = patrimoine commun de l’humanité

Maintenant la gestion appartient aux gouvernements des pays (p.937 2^e parag)

Ce partage des avantages contribuait selon la logique de la Convention sur la diversité biologique à la conservation des ressources pour 3 raisons :

1. Les fonds versés aux fournisseurs seront réinvestis dans la conservation.
2. Les utilisateurs transféreront également des technologies qui pourront servir à la conservation.
3. Les fournisseurs seront incités à conserver leurs ressources pour pouvoir les vendre à d’éventuels utilisateurs.

Mais cet objectif n’est toujours pas atteint

Diagnostique retenu pour ce dysfonctionnement : incomplétude et manque d’effectivité du cadre multilatéral.

Solution : négociation d’un nouveau cadre de régulation sur le partages des avantages qui visera surtout les utilisateurs (firmes de biotech et université).

Dans ce contexte en 2002, les parties à la convention ont demandé la divulgation du pays d’origine des ressources génétique dans les demandes d’octroi de droits de PI.

But : suivi plus facile sur les transferts de ressources et pour l’identification des contrevenants, pour les fournisseurs.

But accessoire du système de brevet= protection de l’environnement

1. Modalités de mise en œuvre p.940

Nombre croissant de pays utilisant la divulgation

Surtout les pays fournisseurs (création d’un coalition) mais les pays utilisateurs aussi y porte un intérêt croissant pour 2 raisons :

1. Parce que l’utilisation durable et la conservation des ressources génétiques à l’échelle planétaire assurent une source d’Intrants pour la recherche biotechnologique et répondent aux préoccupations environnementales des populations du nord

2. Ils ne veulent pas abandonner le débat international aux pays fournisseurs et ils veulent jouer un rôle actif

Distinctions importantes des différents régimes nationaux

• • 1. Catégories d’invention soumises (ex : p.941)
    2. Point d’ancrage (ex : p.941)
    3. Objet de la divulgation (ex : p.942)
    4. Conséquences en cas de non respect (ex : p.942)

• Limites

1. Objections internationales p.943

Les pays fournisseurs qui obligent la divulgation craignent que si cette obg est unilatérale, elle n’ait pas les effets attendus. En d’autres terme pcq les inventions biotech ne sont pas brevetées systématiquement dans tous les pays, il leur semble nécessaire d’adopter une norme internationale. Ces débats sont donc maintenant sur la scène internationale

1^er forum a s’être penché sur la question : Comité intergouvernemental de la PI relative aux sources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore. (Créé par IMPI mais n’A pas le mandat de négocier des traités donc un peu inutile)

Plusieurs négociations de traités ont été des occasions pour soumettre des propositions concrètes. Certaines d’entre elles visent à rendre la divulgation obligatoire (voir exemple p.944). D’autres tentent de résoudre le problème de la compatibilité. Entre l’obg de divulguer et les obg déjà prévues dans les traités multilatéraux existants. (Voir ex suisse p.944). D’autres s’y oppose (USA) parce qu’ils croient que cette exigence additionnelle ne ferait qu’augmenter les coûts d’obtention d’un brevet et que ce serait alors les inventeurs qui serait pénalisés. De plus, il croit que cela permettrait au pays de renier leur brevet sur la base d’Arguments non reliés à l’invention ce qui permettrait alors au compétiteurs d’attaquer sans justification les brevets.

1. Difficultés pratiques p.946

1ere lois en vigueur depuis trop peu de temps pour connaître leurs effets réels

Préoccupations :

1. Coûts supplémentaires pour l’industrie (peu probable voir les raisons p.946)
2. Coûts supplémentaires pour les offices de brevets
3. Incapacité des utilisateurs à identifier avec certitude le pays d’origine (manque d’info car trop d’intermédiaires)
4. Incapacité des fournisseurs à faire un suivi sur les transactions (trop d’information)

Le Canada n’a pas pris de position publiquement.

Brevetabilité des formes supérieurs et enjeux connexes

Contexte : 2002, avant le jugement de la Cour suprême sur la souris de Harvard.

1. Application de l’énoncé des principes au débat sur la brevetabilité

Voir l’énoncé de principes et de valeurs qui guideront les travaux de la CCCB p.953

Il constitue le cadre éthique qui a sous-tendu la démarche et l’élaboration des recommandations du Comité. Le comité s’y est référé pour résoudre les enjeux du débat quant à l’autorisation ou du non brevetage des formes de vies supérieures au Canada.

Question que le comité a dû examiner

1^ere question : Quel organe doit décider si des changements au droit canadien des brevets doit s’imposer : le parlement ou les tribunaux? Les principes d’imputabilité et d’Autonomie appellent une solution de la part du Parlement.

2^e question : Quels droits peuvent être conférés par brevet? Le régime des brevets milite en faveur du bien commun, les droits conférés par brevets ne doivent pas être considérés en isolation mais à la lumière de leurs incidence sur la société en général. Il faut donc établir un juste équilibre entre les divers intervenants d’un secteur d’activité.

1. Brevetabilité des êtres humains

Il est généralement accepté qu’un corps humain en entier ne puisse être breveté, cela découle du principe de dignité humaine (déclaration des Nations Unies sur les Droits de l’homme). De plus, le fait de tenter d’exercer le droit exclusif conféré par un brevet de faire, d’utiliser ou de vendre un être humain inventé irait contre la Charte.

Comité a opté pour une recommandation de forme générale du concept de la non brevetabilité du corps humain. (voir recommandation p.953) Il est important de procéder ainsi pour ne pas décourager la recherche sur les cellules souches et le développement des organes artificiels. Donc l’énoncé de la recommandation s’applique au corps humain en entier, du zygote à l’adulte. Les séquences d’ADN, les gamètes, les cellules souches et autres ou les organes demeureront brevetables.

Problématique quant à la brevetabilité des animaux ( voir p.955)

• Brevetabilité des formes de vie supérieures

Arguments Pour et Contre le brevetage éventuel des formes de vies supérieures.

Le comité a examiné cette question en fonction du plus grand bien commun possible. La majorité a trouvé que le bien commun dans son ensemble est maximisé en acceptant la brevetabilité des formes de vies supérieures. (voir recommandation p.957)

1. Portée des droits des détenteurs de brevets

Étant donné que les formes de vies sup. peuvent se reproduire sans aide, le brevet couvre non seulement la plante, la graine ou l’animal en tant que tel mais aussi toute sa descendance et ce jusqu’à l’expiration du brevet.

Trois exceptions :

1. Privilège des agriculteurs (p.958)

Droit de conserver et de replanter des graines provenant de plantes brevetées ou de reproduire animaux brevetés. (à certaines conditions)

2. Contrevenants innocents (p.960)

Protection en cas de dissémination accidentelle de quelque chose de breveter.

3. Exemptions à des fins d’usage expérimental (p.961)

Aspect des droits de PI qui touchent au commerce : variétés végétales et biodiversité, savoirs traditionnels et partage des avantages

1. Cadre juridique

Art.27 de l’Accord sur les ADPIC : définit quelles inventions sont brevetables et celles qui ne le sont pas

Devant le comité de l’ADPIC, les pays en développement se sont plaints des pressions, à leur avis déraisonnables, exercées sur eux pour qu’ils se conforment à l’accord sur les ADPIC et affirment avoir besoin de plus de 5 ans pour en adopter les dispositions.

1. Inventions biologiques

Question actuellement examinée par le conseil de l’ADPIC.

Certains pays souhaitent qu’elle englobe la biodiversité et les savoirs traditionnels

De façon générale l’art.27(3) b) de l’ADPIC autorise les gouvernements à exclure les plantes, les animaux, les procédés essentiellement biologique.

Voir questions soulevées pour le débat sur cet articles ( p.964)

Certains pays veulent des précisions sur la signification de micro-organismes

Certains pays veulent que les formes de vie et les créatures vivantes ne puissent être brevetées

Les pays en voie de développement veulent que l’Accord autorise leurs agriculteurs à continuer de mettre de coté et d’échanger les semences et prévienne les pratiques qui menacent la souveraineté.

• Mesures proposées

Il faut renforcer la capacité de négociation des pays en développement. Les parlements devraient pouvoir compter sur des avis indépendants lors de l’élaboration d’instrument législatifs. L’aide du Bureau juridique de la FAO pourrait viser a rendre plus aptes à concevoir des instruments législatifs.

1. Les grands enjeux

Voir p.966 (grands enjeux lors de la négociation commerciale de l’OMC)

«Patenting Agriculture»

Comment les brevets se sont développés? (p.968)

Jusqu’en 1980 : la seule protection de PI disponible pour les plantes de récolte était «Plant Breeders’ Rights». Empêchait les compétiteurs de vendre les graines ou reproduire le matériel qui appartenait au propriétaire du certificat PBR. Mais ça leur permettait quand même de l’utiliser.

Ensuite les É.U. ont permis la délivrance de brevets réguliers sur des organismes vivants. D’autres nations ont suivi les mêmes règles en partie pour encourager leur industrie et aussi à cause du Trade related intellectual property (TRIPS) agreement que plusieurs nation ont signé pour la protection des variété de plantes.

Un autre facteur qui a entraîné le mouvement vers une législation plus restrictive est le Bayh-Dole Act qui donnait aux universités le droit d’obtenir des brevets sur et pour commercialiser les inventions créées sous les donations du gouvernement

Brevetabilité des gènes et de l’ADN.

Ces tendances ont créées de nouveaux problèmes dans les brevets.

• • • Augmentation exponentielle du nombre de brevet accordé, presque tous détenues par des firmes privées.
    • Les USA ont permis de brevetés des lignés entières de plante, ce qui n’est pas possible de faire dans d’autre pays.
    • Brevet sur des groupes de variété de plante.
    • Brevet couvrant des techniques de procédure utilisées en génie génétique d’agriculture, ces brevets empêche l’accès aux outils de recherche pour développer d’autres variétés.

Brevetabilité de gènes et d’ADN

Les gènes sont couramment brevetés, normalement avec des demandes qui couvre le gène isolé, les différentes formes qui inclues le gène, les plantes transformé avec ces formes et les graines et la descendance de ces plantes.

Le brevet ne s’applique pas sur les plantes qui contiennent naturellement le gène mais n’importe qu’elle autres utilisation du gènes, des graines ou de sa descendance peut être interdit.

Ex : Xa21 p.969

L’information génomique est habituellement protégée sous forme de «trade secret». Accès à cette information permis seulement sous certaines conditions.

Ex : séquence du riz p.970

Parallèlement à cette tendance à la brevetabilité, il y a eu une concentration des biotech dans l’agriculture. 5 grandes firmes contrôle une grande partie des brevets de l’agriculture. En même temps que cette concentration grandit la recherche en agriculture diminue. Cette réduction est en partie du aux critiques des environnementalistes et des consommateurs à propos des OGM mais elle est aussi du à cette consolidation de l’industrie.

Développement par ces grosses firmes de marchés mondiaux. Explication du développement des marchés en Asie p.970.

Il y a maintenant une grande possibilité, due au système de brevet et au petit nombre de cies contrôlant le secteur, que les industries multinationales aient un monopole sur les graines transgéniques, ce qui garderait les compétiteurs hors de cette industries, même le secteur public serait mis à l’écart. Tout cela ferait donc augmenter les prix et réduirait l’accès aux technologies brevetées pour les recherches et le développement pour les plus petites compagnies.

Comment peut-on répondre?

Trois sortes de réponse face aux dangers d’une trop grande restriction des droits de PI

• • • Réarrangement des lois sur les brevets

C’est aux gouvernements nationaux de changer les leur lois (Voir p.971 et 972 pour exemple)

• • • Les droits du secteur public

Le secteur public et privé doit négocier un système global de licence qui met les nouvelles biotechnologies disponibles au pays en développement

Pour le secteur public d’obtenir des droits des technologies sur une base régulière de cas par cas

(Voir exemple. P.972 et 973)

Diamond c. Chakrabarty (Cour suprême des Etats-Unis)

Faits :

Chakrabarty a rempli une demande de brevet en 1972, cette demande avait 36 réclamations reliées à son invention. L’invention est une bactérie contenant deux plasmides, cette bactérie est capable de briser plusieurs composantes d’huile brute. Aucune bactérie naturelle ne possède ces propriétés et donc on croit que son invention pourrait avoir une valeur significative sur le traitement de «oil spills».

Le brevet revendique 3 choses : la méthode de production de la bactérie, un inoculum comprenant les bactérie, les bactéries elles-mêmes. Les deux premières ont été acceptés mais pas les bactéries. Cette décision se base sur deux chose : que les micro-organismes sont des produits de la nature et que les formes de vie ne sont pas brevetables selon l’art.35 USC.

En appel a l’office des brevets, ils ont affirmé la décision selon le deuxième critère, ils ont dit par contre que ces bactéries n’étaient pas des produits de la nature dû aux deux plasmides supplémentaires contenus dans les bactéries.

Jugement :

Ils ont tous d’abord examiner la signification de l’article 35 et ce que voulait dire «manufacture» et «composition of matter» et ensuite ils ont analysé l’histoire législative pour en venir à la conclusion que les micro-organismes se qualifie pour être brevetable.

Ils ont dit que cette demande portait sur «a nonnaturally occuring manufacture or composition of matter- a product of human ingenuity «having a distinctive name , character».». La bactérie produite a plusieurs caractéristiques différentes d’une trouvée dans la nature et elle a une utilité potentielle.

Ils ont donc décidé qu’un « live, human made microorganism is patentable subject matter under statute providing for issuance of patent to a person who invents or discovers «any» new or useful manfacture or composition of matter.»

D’autres arguments ont été soulevés mais ils ne les ont pas trouvés concluant

Cette décision marque la première fois où une haute instance aux É-U s’attarde à la question de savoir si oui ou non on peut réclamer des brevets sur des organismes vivants.

Pour résumé de la conclusion de cette décision voir Abitibi co. P.1028

Pioneer Hi-Bred ltd. c. Canada

Les appelants ont fait une demande de brevets pour obtenir des droits sur une nouvelle variété de soya. C’est une lignée cultivée par voie naturelle mais issue de croisement artificiel de 3 variétés connues. Les revendications touchent la plante, la cosse et la graine. L’invention ne se trouvait pas auparavant dans la nature.

Examinateur du Bureau des brevets a rejeté la demande puisque selon lui la nouvelle plante n’est pas une invention selon l’Art.2 de la Loi.

La commission d’appel des brevets a confirmé cette décision en disant qu’on doit donner une interprétation restrictive au mot invention et que la création de l’appelante ne pouvait constituer une manufacture.

La Cour Fédérale quant a elle n’a pas exclut expressément la brevetabilité des organismes vivants mais elle s’est surtout attardé à savoir si on pouvait considérer la variété de soya comme une invention ce qu’il a réfuté en utilisant l’intention du législateur dans la rédaction de la Loi. Les juges ont aussi jugé que le dépôt de graines auprès d’organisme gouvernementaux ne suffisait pas a satisfaire les exigences du par.36(1) de la Loi sur les brevets.

Analyse

1. S’agit-il d’une invention au sens de la Loi sur les brevets?

Brevetabilité d’une forme de vie qui est en jeu dans ce pourvoi

Manipulation génétique s’effectue de deux manières :

• Croisement d’espèce : moyen qui implique une évolution fondée sur l’hérédité et les principes mendéliens.

• Changement au niveau du matériel génétique : modification brusque et permanente de caractères héréditaires par un changement dans la qualité des gènes.

Ici c’est le premier type qui a été utilisé, l’argument des appelants repose sur le caractère particulier du cycle de reproduction de la fève de soya. L’intervention effectuée par les appelants ne semble en rien modifier le processus de reproduction du soya qui s’accomplit par l’Application des lois de la nature. Or une telle méthode n’a jamais permis en regard de la jurisprudence d’obtenir un brevet. Les juges n’ont pas été plus loin dans leur réflexion puisque les parties n’avait pas accordés beaucoup d’intérêts dans leur mémoires sur ce point, ils se sont donc tournés vers la deuxième question pour prendre leur décision.

1. Les exigences du par. 36(1) de la Loi sur les Brevets ont-elles été satisfaites?

Par la description qu’elle a soumise dans son mémoire descriptif, Hi-bred a-t-elle suffisamment divulgué son invention?

Au Canada l’octroi d’un brevet= k entre l’État et l’inventeur

Droit exclusif d’exploiter pendant une certaine durée son invention en échange de la divulgation intégrale de son invention et du mode d’opération de celle-ci au public.

L’obg de divulguer a toujours été présente comme conditions préalables à l’octroi d’un brevet. Le par.36(1) a été édicté pour permettre aux compétiteurs de savoir quelles sont les limites à l’intérieur desquelles ils doivent s’abstenir de contrefaire le sujet de l’invention et de connaître quelle est leur marge de manœuvre lorsqu’ils travaillent dans un domaine analogue à celui du breveté.

La divulgation joue aussi un rôle important car elle permet de retracer les étapes suivies et de distinguer entre la découverte et l’invention.

Le demandeur doit divulguer tout ce qui est essentiel au bon fonctionnement de l’invention. L’invention doit être décrite et la façon de la produire ou de la construire doit être définie.

Dans notre cas, le juge n’a pu dire exactement pourquoi l’appelant n’a pas rempli cette exigence mais il ne l’a pas fait (conclusion p.1019 dernier paragraphe).

Sinon, le dépôt d’échantillons de graines de semences de cette nouvelles variétés auprès des autorités peut-il constituer une divulgation au sens du par.36(1)?

Non, La loi sur les brevets ne contient aucune disposition se rapportant directement aux inventions biotechnologiques et aux nouvelles formes de vie en particulier, cette nouvelle variété de soya ne sera brevetable que si elle remplit les conditions et exigences traditionnelles en matières de brevets. Le seul dépôt de la graine n’est pas conforme au libellé du par 36(1) qui ne souffre d’aucune ambiguïté.

Donc n’ayant pas été divulgué suffisamment, elle ne peut donc être une matière brevetable.

Re application of Abitibi co.(patent appeal board)

La commission d’appel est appelée à étudier la possibilité de protéger par brevet un procédé de boue activée par flottation de mousse, l’invention portant en outre sur un procédé pour la biodégradation de déchets de sulfite usagé, qui sont un sous-produit de la fabrication de pâte de bois. L’examinateur accepta les revendications relatives au procédé mais rejeta les revendications touchant le système de culture disant que les forme de vie vivante ou viable ne sont pas brevetable selon la signification de la loi. La commission passa en revue les décisions rendues au pays et à l’étranger (utilise donc les mêmes critères habituels pour la brevetabilité + voir Diamond c. Chakrabarty) et recommanda que les revendications soient acceptées. Les juges vont même jusqu’à faire une énumération des organismes auxquels s’étendent leur décision ( voir.1029).Ils poussent aussi leur réflexion dans un obiter sur les formes de vie supérieurs et la possibilité de les breveter (voir p.1030 et ss)

Au sujet de la divulgation, elle jugea que le dépôt d’un échantillon dans une culture microbienne accessible au public était suffisant puisqu’il serait possible à toute personne versée dans l’art dont relève l’invention de reproduire, confectionner ou utiliser l’invention. (Suffit a satisfaire les exigences du para 36(1) de la Loi sur les Brevets)

Monsanto c. Schmeiser

• Faits :
  • Les intimées sont respectivement titulaire et propriétaire d’un brevet qui divulgue l’invention de gènes chimériques conférant une résistance aux herbicides à base de glyphosate, tel le Roundup, et de cellules contenant ces gènes. Le canola contenant les gènes et cellules brevetés est commercialisé sous le nom de « Roundup Ready Canola » . Les appelants pratiquent la culture commerciale du canola en Saskatchewan. Ils n’ont jamais acheté de canola Roundup Ready ni obtenu une licence les autorisant à le cultiver. Des tests effectués sur leur récolte de canola de 1998 ont révélé que cette récolte était composée, dans une proportion de 95 à 98 pour 100, de canola Roundup Ready. Les intimées ont intenté contre les appelants une action pour contrefaçon de brevet. Le juge de première instance a décidé que le brevet était valide et a accueilli l’action, en concluant que les appelants savaient ou auraient dû savoir qu’ils conservaient et mettaient en terre des semences contenant le gène et la cellule brevetés, et que la récolte résultante qu’ils vendaient contenait également le gène et la cellule brevetés. La Cour d’appel fédérale a confirmé la validité de cette décision, sans toutefois se prononcer sur celle du brevet.
  • Arrêt (les juges Iacobucci, Bastarache, Arbour et LeBel sont dissidents en partie) : Le pourvoi est accueilli en partie.
• Analyse :
• La juge en chef McLachlin et les juges Major, Binnie, Deschamps et Fish : Le brevet est valide. La protection revendiquée par les intimées vise non pas la plante génétiquement modifiée elle-même, mais plutôt les gènes et les cellules modifiées qui la constituent. L’interprétation téléologique des revendications du brevet reconnaît que l’invention s’appliquera aux plantes régénérées à partir des cellules brevetées, indépendamment de la question de savoir si ces plantes se trouvent à l’intérieur ou à l’extérieur d’un laboratoire. La question de savoir si la protection par brevet du gène et de la cellule s’étend aux activités mettant en cause la plante n’est pas pertinente pour décider de la validité du brevet. Les appelants ne se sont pas acquittés du fardeau de prouver que le Commissaire aux brevets a commis une erreur en accueillant la demande de brevet.
• Pour déterminer si les appelants ont enfreint l’art. 42 de la Loi sur les brevets en « exploitant » la cellule et le gène breveté, il faut interpréter le verbe « exploiter » , qui figure à cet article, en fonction de son sens ordinaire, de l’objet de l’art. 42, de son contexte et de la jurisprudence. Le sens ordinaire du verbe « exploiter » ou « use » connote une utilisation en vue d’une production ou dans le but de tirer un avantage. L’article 42 a pour objet de définir les droits exclusifs du titulaire d’un brevet. La question qu’il faut se poser pour déterminer si un défendeur a « exploité » une invention brevetée consiste à se demander si les activités du défendeur ont privé l’inventeur, en tout ou en partie, directement ou indirectement, de la pleine jouissance du monopole conféré par la loi. L’examen contextuel démontre que tout avantage commercial qui peut découler de l’invention appartient au titulaire du brevet. Selon la jurisprudence, il est possible de conclure à l’existence de contrefaçon même si l’objet ou le procédé breveté fait partie ou est une composante d’une structure ou d’un procédé non brevetés plus vastes, pourvu que l’invention brevetée soit importante pour les activités du défendeur qui mettent en cause la structure non brevetée. La possession d’un objet breveté ou d’un objet ayant une particularité brevetée peut constituer une « exploitation » de l’utilité latente de cet objet et constitue donc de la contrefaçon. La possession, du moins dans le cadre d’un commerce, donne naissance à une présomption d’ « exploitation » réfutable. Bien qu’en général l’intention ne soit pas pertinente pour déterminer s’il y a eu « exploitation » et donc contrefaçon, l’absence d’intention d’utiliser l’invention ou d’en tirer un avantage peut être pertinente pour réfuter la présomption d’exploitation découlant de la possession.
• En l’espèce, le fait que les appelants aient conservé et mis en terre des semences contenant les cellules et gènes brevetés et qu’ils aient récolté et vendu les plantes résultantes paraît logiquement constituer une «utilisation» de la matière brevetée en vue d’une production ou dans le but de tirer un avantage, au sens de l’art. 42. Les autres questions de principe pertinentes pour déterminer s’il y a eu «exploitation» au sens de l’art. 42 étayent également cette conclusion préliminaire. En cultivant sans licence une plante contenant le gène breveté et formé des cellules brevetées, les appelants ont privé les intimées de la pleine jouissance de leur monopole. L’utilisation, par les appelants, du canola dont il est question en l’espèce était aussi de nature commerciale.
• Selon la jurisprudence, il y a contrefaçon lorsque les activités commerciales d’un défendeur, qui mettent en cause une chose comportant un élément breveté, requièrent nécessairement l’exploitation de l’élément breveté. Pour qu’il y ait contrefaçon en l’espèce, il n’est pas nécessaire que le gène ou la cellule soient exploités isolément et il n’est pas nécessaire non plus que les appelants aient pulvérisé de l’herbicide Roundup sur leurs cultures. Premièrement, cet argument ne tient pas compte de l’utilité latente des propriétés des gènes et cellules brevetés. Deuxièmement, la preuve produite par les appelants n’est pas suffisante pour réfuter la présomption d’exploitation. Bien que la conduite qu’un défendeur a adoptée après avoir pris connaissance de la présence de l’invention brevetée puisse aider à réfuter la présomption d’exploitation découlant de la possession, cette présomption subsiste dans les circonstances de la présente affaire. Les appelants ont réellement cultivé du canola Roundup Ready dans le cadre de leurs activités commerciales. Compte tenu de tous les facteurs pertinents, les appelants ont exploité les gènes et cellules brevetés, et il y a donc contrefaçon.
• La Loi sur les brevets prévoit deux différents types de réparation : les dommages-intérêts et la remise des profits. En l’espèce, il n’y a pas lieu d’accorder des dommages-intérêts, étant donné que les intimées ont choisi de demander la remise des profits. L’inventeur a seulement droit à la remise de la portion des profits réalisés par le contrefacteur, qui a un lien de causalité avec l’invention. Il faut comparer le profit que l’invention a permis aux appelants de réaliser à celui que leur aurait permis de réaliser la meilleure solution non contrefaisante. Les appelants ont réalisé exactement les mêmes profits que s’ils avaient planté et récolté du canola ordinaire. Sur le plan agricole, les appelants n’ont également tiré aucun avantage de la résistance du canola à l’herbicide, vu l’absence de conclusion qu’ils ont pulvérisé de l’herbicide Roundup pour diminuer la présence des mauvaises herbes. Selon la preuve produite en l’espèce, les appelants n’ont tiré aucun profit de l’invention et les intimées n’ont droit à rien en ce qui concerne leur demande de remise.
• Les juges Iacobucci, Bastarache, Arbour et LeBel (dissidents en partie) : Il s’agit essentiellement de savoir si l’arrêt de la Cour d’appel fédérale peut être maintenu eu égard à la décision de notre Cour selon laquelle les plantes, en tant que formes de vie supérieures, ne sont pas brevetables. Une interprétation téléologique qui limite les revendications des intimées à leurs « éléments essentiels » amène à conclure qu’il n’y a pas lieu de considérer que les revendications relatives au gène et à la cellule végétale confèrent des droits exclusifs sur la plante et toute sa descendance. Cette interprétation est équitable et prévisible étant donné qu’elle lie les intimées à leurs revendications; ces dernières ont expressément renoncé aux plantes. Les brevets doivent être interprétés du point de vue de la personne versée dans l’art, qui doit également être considérée comme connaissant le droit applicable. Une personne versée dans l’art ne pouvait pas raisonnablement s’attendre à ce que la protection conférée par le brevet s’étende aux plantes non brevetables et à leur descendance. Correctement interprétées, les revendications des intimées relatives aux produits et aux procédés sont valides dans les deux cas, étant donné qu’aucune d’elles n’étend la protection par brevet à la plante elle-même.
• Au moment de déterminer s’il y a contrefaçon, il faut se demander si les appelants ont exploité l’invention de façon à porter atteinte aux droits exclusifs du titulaire du brevet, sans oublier que les revendications du brevet ne s’appliquent pas aux plantes. Pour établir le sens du verbe « exploiter » figurant à l’art. 42 de la Loi sur les brevets, il faut procéder à une interprétation téléologique du verbe « exploiter » et à une analyse contextuelle qui tient compte des autres termes de la disposition, et consulter la jurisprudence en la matière. Selon une interprétation téléologique, le sens du verbe « exploiter » est limité par l’objet de l’invention, et tout acte accompli dans un but prévu ou non prévu par l’inventeur peut constituer une exploitation contrefaisante. L’analyse contextuelle permet également de lier le verbe « exploiter » au substantif « invention » . Par conséquent, le critère applicable pour déterminer s’il y a eu « exploitation » consiste à se demander si le présumé exploiteur a privé le titulaire du brevet non pas des avantages commerciaux de son invention, mais plutôt de son monopole de l’exploitation de l’invention expliquée dans les revendications. En l’espèce, la question est de savoir si les appelants ont exploité les gènes et les cellules génétiquement modifiés des intimées, tels qu’ils existaient en laboratoire avant leur différenciation et leur multiplication — ou le procédé de modification génétique. Une bonne partie de la jurisprudence relative au verbe « exploiter » ainsi que diverses analogies sont inutiles pour déterminer le sens du verbe « exploiter » dans le présent contexte, en raison des propriétés uniques des matières biologiques et, plus particulièrement, des formes de vie supérieures qui peuvent se reproduire et se propager. Il n’y a pas lieu d’incorporer un élément de connaissance dans la définition du verbe « exploiter » , étant donné qu’il est bien établi, en droit canadien des brevets, que l’intention n’est pas pertinente en matière de contrefaçon. Si les actes d’une personne portent atteinte aux droits exclusifs conférés par le brevet, il y a contrefaçon bien que la présomption d’exploitation soit réfutable dans des circonstances très rares.
• En définitive, les tribunaux inférieurs ont commis une erreur en considérant non seulement que les revendications s’appliquent aux plantes et aux semences, mais encore que le verbe « exploiter » signifie également exploiter l’objet auquel le titulaire du brevet a renoncé, à savoir la plante. En tant qu’exploiteurs, les appelants pouvaient raisonnablement s’attendre à ce que les objets non brevetables que sont les plantes ne bénéficient pas de la protection conférée par le brevet. Par conséquent, la culture des plantes contenant le gène et la cellule brevetés ne constitue pas de la contrefaçon. Les plantes contenant le gène breveté ne peuvent avoir aucune valeur latente. Toute conclusion contraire aurait pour effet de rendre applicable à la plante la protection conférée par le brevet. Puisqu’il n’y a aucune revendication relative à une plante « résistant au glyphosate » et à toute sa descendance, le fait de conserver, de mettre en terre ou de vendre des semences provenant de plantes résistant au glyphosate ne constitue pas une exploitation contrefaisante. Comme cela a été fait en l’espèce, les intimées peuvent toujours accorder des licences autorisant la vente des semences qu’elles produisent à partir de leur invention brevetée et imposer au titulaire de la licence des obligations contractuelles, telle l’interdiction de conserver des semences.
• La conclusion sur la portée des revendications du brevet des intimées, qui est déterminante en ce qui concerne, à la fois, la question de la validité et celle de l’exploitation contrefaisante, est conforme à l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce.