Le droit coutumier international : définition, formation…

La Formation des engagements internationaux

L’article 38 du Statut de la Cour Internationale de Justice (CIJ) définit la coutume internationale comme étant une pratique juridique acceptée en tant que Droit et donne naissance, de ce fait, à une règle juridique obligatoire applicable en droit international.

Introduction : Quelles sont les sources du droit international

Le droit international coutumier est également une source importante du droit international.Quelles sont ces autres sources?

Inventaire de la légalité internationale :

  •   – Ou aller chercher les règles internationales dont on a besoin
  •   – De quoi se compose le bloc de la légalité internationale ; quels sont les éléments faisant droit dans l’ordre juridique international.
  •   – Catalogue des SOURCES du Droit International Public. On le trouve dans le traité sur la Cour Internationale de Justice, crée en 1945.

o Art 38 : Il dit que la cour, dont la mission est de régler, conformément au droit international, les litiges qui lui sont soumis (en gros elle doit répondre aux questions en se servant des règles de droit) applique :

§ Les traités

§ La coutume : Le droit international coutumier est également une source importante du droit international. On parle de droit international coutumier quand les Etats répètent certaines façons de faire en étant convaincus de remplir une obligation juridique. Il existe, par exemple, des règles de droit coutumier dans le domaine des immunités dont jouissent les chefs d’Etat.

§ Les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées

§ Elle se sert de la doctrine et de la Jurisprudence des tribunaux internationaux.

o La cour doit appliquer ce qui est écrit et sur. En gros les traités.

o Si il n’y a pas de traité il faut, à titre subsidiaire, appliquer les règles coutumières

o Et si elle n’en a pas trouvée alors elle applique les Principes Généraux du Droit.

Le droit coutumier international : qu'est-ce que la coutume internationale : définition, formation

Qu’est-ce que la coutume internationale ?

En France on considère que le droit est écrit. Donc les règles coutumières sont reprises dans des actes écrits.

Pourquoi les règles coutumières sont elles importantes ? Les traités c’est une technique relativement récente. Si il y a depuis fort longtemps des traités, ils ressemblent aux contrats. Ce sont des accords bilatéraux

Puisque seules sont opposables aux états les règles dont ils ont accepté des règles qui produisissent des effets pour eux, alors ces règles sont infiniment rares.

Pour créer des règles universelles il faut trouver un mécanisme. On va se contenter de l’absence d’objection pour considérer que l’état qui c’est abstenu d’agir sera lié par cette règle. Acceptation tacite.

Caractère spécifique :

On dit que la coutume c’est du droit dont on ne sait pas d’où il vient. Qui résulte de l’habitude, sans qu’on voie apparaître la volonté.

La coutume est un mode technique de formation de droit qui doit autant à la volonté que les autres mécanismes. La volonté ne se manifeste que d’une manière moins formelle !

I- Mode de formation de la coutume

Avant quand on voulait un territoire il suffisait de l’occuper : cela donnait une qualité juridique. L’état était le titulaire d’un titre juridique.

Premier Exemple :

Droit international de la Mer. Il existe pour les états dont el territoire déborde par la mer, une zone, la mer territoriale.

Cette notion est coutumière…depuis le 18ème siècle

Mais notion de Zone Economique Exclusive : Bande qui vient doubler la mer territoriale jusqu’à une distance de 200 miles marins à partir de la côte. Voilà une notion, un concept légal qui est apparu coutumièrement dans les années 1970.

Deuxième Exemple :

Dans les immunités de l’état souverain.

Si un étranger a des activités en France, il est soumis à la loi française, à la loi territoriale. Si par exemple, l’étranger prend à bail un appartement dont je suis propriétaire le contrat va être soumis à la loi française. Si il ne respecte pas alors je avoir la possibilité de saisir les tribunaux français.

L’étranger et l’état étranger va bénéficier d’une immunité : Il ne ava pas être soumis à la loi française. Et s’il l’est je ne vais pas pouvoir le traduire devant les tribunaux français. Immunité de juridiction.

1. Formation objective

Il faut qu’il y ait un élément de fait et il faut qu’il y ait un élément de droit, l’OPINIO IURIS.

A- La Pratique : Les éléments de Fait

11 – Le précédent

Un précédent c’est un comportement d’un état qui est susceptible de reproduction.C’est un modèle de comportement sur lequel vient s’aligner d’autres comportements.

Lorsque la ZEE n’existait pas il y a eu un jour un état qui c’est dit : On va prolonger notre mer territoriale. On a crée la chose avant de créer le mot, on disait « dans une zone de tant de MILE marin alors on interdit la pêche des bateaux étrangers »

Mais ce sont parfois de simples comportements matériels. Un état va alors désormais interdire la pêche à tous les bateaux étrangers dans une zone.

Faut que l’acte soit imputable à l’état et NON à un particulier.

Faut que l’on passe d’un précédent à une pratique.

2- Du précédent à la pratique

Extension dans le temps :

Un acte n’est jamais à lui seul un précédent. On ne peut pas dire qu’il est un précédent. Ile st constitué en précédent quand il est traité en modèle.

Il faut qu’un état, chaque fois qu’il est mis dans les mêmes circonstances que la dernière fois, il réagisse de la même manière.

Faut une coïncidence et une accumulation, ce qui suppose un certain écoulement du temps.

On va passer de la pratique d’un état à la pratique d’un certain nombre d’état. Il n’est pas nécessaire que beaucoup d’états participent. Il suffit que les états qui ont par exemple un accès à la mer multiplient la pratique.

C’est par la généralisation des précédents émanant des états intéressés que va naître la pratique.

a- la volonté

Quel est l’élément qui a transformé cette pratique en une règle de droit ?

Ce n’est plus une question de croyance mais de volonté. Volonté de produire du droit, volonté de changer l’état de droit. C’est un « message » envoyé au reste de la société internationale. C’est une prétention de droit mais aussi une proposition.

C’est un mécanisme courant dans le droit international public.

2- L’opinio iuris dans la formation du droit international coutumier.

Un état agit de manières répétée en fonction d’un précédent afin d’inviter les autres à faire de même.

Du côté de l’etat qui prend l’initiative du précédent, il demande le respect de cette nouvelle règle.

Du côté des suiveurs, on trouve un intérêt pour sois même à cette nouvelle règle (exemple : zone économique exclusive). Ces états considéreront qu’ils ont adopté une proposition qu’ils avaient fait et donc qu’il y a opinio iuris.

Certains états ne bougent pas. Normalement il devrait y avoir protestation. Hors ils ne le font pas. Cette absence de protestation, constitue une acceptation classique. C’est un mécanisme d’adhésion.

La règle est maintenant formée, la coutume existe et les états doivent respecter cette nouvelle règle légale.

2. Opposabilité subjective : le champ d’application

1- Position du problème

On peut envisager plusieurs réponses.

-A partir du moment ou une règle existe, elle est opposable à tous. Alors il y aurait un mode de formation des règles qui passerait outre le mode de formation des états.

-Pour que l’état A puisse demander à B de respecter la règle, il faut que les deux états ait participé par ces agissements à la formation de la règle.

2- Volontarisme souple

-Il n’est pas nécessaire que ces deux états aient joué un rôle dans la formation de la règle coutumière. Une règle peut être opposable alors que personne n’a joué un rôle dans la formation de la règle.

-Indifférence de la participation expresse

-Un état peut se rendre inopposable une règle coutumière en disant qu’il ne l’accepte pas pour lui.

Exemple : affaire des pêcheries anglo-norvégiennes en 1950 :

Un état peut déterminer la ligne à partir de laquelle il compte la largeur des mers territoriales. En général, on considérait que les règles coutumières ne permettaient pas de poser ces lignes loin de ses côtes. La Grande-Bretagne a trouvé cela contraire au droit international et va devant la CIJ. Elle donne raison à la Norvège. Bien que n’ayant pas été suivie par la Norvège, ce pays prouve que au moment au cette règle s’est formée, elle s’est élevée contre cette règle régulièrement.

Objectivement la règle existe mais elle n’est pas opposable à cet état.

3- Cas particuliers

La règle de l’objecteur persistant n’a pas une application générale. Il y a des règles contre lesquelles on ne peut faire objection.

II- La Constatation et formulation du droit Coutumier

A- Tableau des modes d’énonciation des règles coutumières.

1) Enonciation à l’occasion de l’application

La plupart du temps, elles s’énoncent lors de leur application.

Lorsqu’un état A agit dans ses rapports avec un état B en estimant q’une règle de droit coutumier les lie et que cette règle crée le droit d’agir d’une manière…alors il agit. C’est seulement si l’autre état estime que l’état A agit d’une mauvaise manière alors il y aura contestation.

Donc la règle de droit coutumier s’énonce que quant il y a un désaccord. Sinon les règles s’appliquent normalement…

Mais puisqu’il peut y avoir des désaccords il s’ensuis qu’assez souvent le juge va jouer un rôle important car si les deux états, lors de leur négociation sur le contenu de la règle, décident de remettre leur litige au juge alors l’énonciation sera celle du juge. Lorsqu’il intervient la question qui lui est posée est souvent de savoir si la règle contestée existe vraiment pour l’état contestateur.

2) Enonciation a priori : La rédaction des règles coutumières

On peut souhaiter énonce les règles de manière à prévenir les difficultés qui pourraient naîtrent.

Plusieurs sortes : Les uns sont sans valeur légale, les autres sont revêtus d’une autorité légale.

a) Enoncé sans valeur légale

On peut consulter des recueils de pratiques nationales. Montre la pratique de chacun des états et permet de voir que tel comportement est pour l’état un support pour une règle coutumière.

On trouve aussi des systématisations de la pratique nationale et qui représente l’idée que l’auteur se fait de la règle internationale dans un domaine particulier.

La doctrine va aussi jouer un rôle important. Cette doctrine est une doctrine collective. L’institut de droit international, société savant, met à l’étude des domaines et tente de rédiger les règles coutumières…Formule des textes articulés mais qui n’ont aucune valeur officielle…

b) Enoncés à valeur légale

Ceux qui figurent sous la plume d’autorités qui ont le pouvoir de dire le droit.

Les juridictions jouent un rôle lorsque les règles coutumières ont un statut contesté. La règle qu’ils vont énoncer sera reprise dans les autres tribunaux…l’énonciation donnée une fois de la règle coutumière aura alors assez d’autorité pour être reprise.

C’est une Jurisprudence sans autorité légale mais avec une autorité de fait importante.

Mais il n’y a pas ici de méthode sure d’énonciation à l’avance des règles coutumières.

B- La codification des règles coutumières

La codification répond à un besoin. Mais il y a des faiblesses…

Techniques :

Lorsque des états veulent s’appuyer sur des règles fixent alors ils ne peuvent pas. Il reste qu’on peut éprouver le besoin de la consistance précise des règles coutumières. On cherche donc à rédiger ces règles.

Mais cette faiblesse est aussi dans la question de savoir si la règle coutumière dont on sait même ce qu’elle dit est opposable dans les rapports entre partis…

On peut souhaiter avoir des textes écrits…clairs etc…

Politiques :

Les règles coutumières sont principalement formées sur la base de la pratique des états les plus actifs, qui ont une politique juridique extérieure dynamique et qui jouent un rôle important dans la formation de règles qui les avantagent.

Il y a bon nombre d’état qui ne jouent pas de rôle dans la formation car ils se sont résignés ou alors ils n’ont eu aucune maîtrise sur la formation de ces règles.

Dans beaucoup de pays nouveau on souhaitait remettre en cause les règles coutumières internationales.

Le résultat de cette volonté de codification c’est qu’il y a eu un vaste mouvement de codification du droit international.

Codification partielle dans plusieurs domaines : On a transformé les règles coutumières en règles écrites, sous la forme d’un traité, d’une convention internationale.

La codification c’est une écriture prenant la forme d’une convention internationale. Ce seront des règles internationales conventionnelles.

(ex : Ensemble du droit de la mer qui a été codifié dans des conventions…)

En revanche des domaines importants n’ont pas été codifiés…

Technique de la codification :

Les nations unies ont pris l’initiative de cette codification.

2 phases dans le travail.

– Technique et politique

a) Technique

Les nations unis ont constitué un organe subsidiaire qu est destiné à l’aider dans sa tache. Cet organe est la Commission du Droit international.

Ces gens là ne sont pas des représentants de leur gouvernement. Les représentants agissent comme expert, c’est donc un travail de caractère technique. La commission est chargée de faire un travail qui consiste à codifier à droit constant.

Il s’agit de transformer du droit non écrit en droit écrit sans toucher à la substance des règles. Cependant, il y a tout un travail de réécriture. Il faut voir l’évolution des règles coutumières. On va modifier en partie l’état du droit. Et c’est ainsi que dans le statut de la codification il est dit qu’elle est chargée de la Codification et du développement progressif.

La CDI va, chemin faisant, introduire des éléments progressistes…

Ils ont aussi codifié les règles que les états appliquent.

b) Phase politique

Représentant des états dans l’assemblée générale des nations unies. L’assemblée va apprécier l’opportunité de se servir du texte comme base de la confection d’une convention de codification.

C’est de cette assemblée que va venir la décision de transformer en traité ou non le texte.

Si oui il faut convoquer une conférence internationale de codification. C’est une conférence dont l’objet est de négocier un traité. Conférence réunissant les états.

Si le texte est adopté par la conférence alors va se poser la question de l’effet de ce texte.

Effets légaux des conventions de codification :

Un traité c’est comme un contrat, il ne lie que les états qui l’ont acceptés.

Donc deux situations :

Un état peut il invoquer contre un autre les termes d’une convention de codification et qui l’a accepté.

Si les deux états ont tous deux assistés à la convention : Les règles ne sont plus coutumières mais conventionnelles donc ils sont liés par ces règles. On ne va pas se demander si la convention est bonne ou non ! On s’en fou…

Désormais entre ces deux états, les énoncés ne sont plus coutumiers mais conventionnels.

Transformation de quelque chose qui était du droit coutumier en droit conventionnel

Mais un état qui invoque contre un autre qui n’a pas accepté la convention de codification. Ou l’état même qui invoque n’a pas non plus accepté la convention…En gros l’un des deux a séché la convention.

Donc la convention ne va pas créer d’effet, ne fait pas droit car si pas de convention entre eux alors pas d’effet…

Mais il existe toujours des règles coutumières. Elles ont juste fait l’objet d’une substitution uniquement pour les états qui ont assisté à la convention de codification !! Mais il va alors falloir prouver que les règles coutumières existent etc…

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