Le droit des affaires Fiches/Cours

DROIT DES AFFAIRES

Le cours de droit des affaires est un peu plus vaste que le droit commercial.Le droit des affaires est l’ensemble des règles qui régissent le monde des affaires, le cours de droit des affaires est donc plus large que le droit commercial. En effet, le droit des affaires ne concerne pas que les commerçants mais tout les acteurs du monde des affaires et il contient (droit commercial, droit de la concurrence, droit des sociétés…

Introduction au cours de droit des affaires :

Le droit des affaires est une expression relativement large, plus large que la dénomination classique de droit commercial. Droit commercial est une branche du droit traditionnel qui recouvre classiquement l’ensemble des règles qui s’appliquent aux commerçants dans l’exercice de leurs activités professionnelles, le commerce.

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Dans le droit des affaires l’expression renvoie à l’ensemble des règles qui régissent la vie des affaires. Dans cette vie des affaires il y a un agent économique central qui est autour duquel s’est construite cette notion de droit des affaires, qui est l’entreprise. L’expression « droit des affaires » désigne l’ensemble des règles de droit qui régissent les entreprises en général.

Alors que la notion de commerçant est définie dans le code de commerce, la notion d’entreprise elle a beaucoup de mal à constituer aujourd’hui une véritable catégorie juridique et elle a beaucoup de mal aussi à être définie, elle résiste à la définition. Les économistes ont des définitions de l’entreprise, alors que les juristes ont du mal à la définir. Autre remarque : la notion d’entreprise est une notion très large. Le législateur dans la loi de 2010 a introduit l’EIRL. Cette notion d’entreprise on l’utilise lorsqu’on parle des gens qui ont leur propre activité individuelle, libérale, pour des gens qui ont une exploitation agricole. On s’aperçoit qu’en cela cette notion d’entreprise dépasse largement la notion traditionnelle de commerçant. On est agriculteur, notre exploitation est considérée comme une entreprise mais on n’est pas commerçant. La notion d’entreprise a des contours très imprécis.

En 1961 on a vu apparaitre le premier traité de droit des affaires. Les spécialistes parlent de «l’irrésistible ascension du droit des affaires». Le droit commercial est une discipline croulant sous le poids d’un droit civil hautin et prépondérant.

Dans le sens le plus courant, les affaires désignent toute activité économique envisagée dans ses conséquences commerciales et financières. Ceci signifie que le droit des affaires recouvre bien d’avantage le bien commercial, mais en plus le droit fiscal, le droit pénal, le droit du travail et puis le droit de la propriété industrielle, certaines branches du droit public, le droit de la concurrence. On est là face à un champ très vaste qui en outre mobilise des textes qui ne sont pas seulement dans le code de commerce, le code civil, mais aussi dans le code monétaire et financier qui a repris les éléments de la grande loi bancaire de 1984.

Est-ce qu’on est face à une discipline, à une branche du droit dès lors que le droit des affaires a tendance à tout envahir et donc certains préfèrent en rester au droit commercial qui constitue une branche du droit reconnu depuis la codification napoléonienne de 1807.

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On a aussi l’idée qu’il y a peut être d’autres appellations qui pourraient être préférable à celle de droit des affaires. Depuis que cette expression a envahi les devants de la scène on a vu des auteurs proposer des alternatives. Par exemple la notion de droit économique : cela serait plus précis, et permettrait de désigner l’ensemble des règles applicables aux activités économiques en leur incluant leur dimension de droit public.

On a aussi proposé d’utiliser l’expression de droit de l’entreprise. C’est une idée qui fait son chemin. La notion d’entreprise résiste à la définition en matière juridique, elle apparait dans différentes branches du droit sans que l’on parvienne à s’accorder sur cette définition. On trouve l’entreprise au cœur de toutes les règlementations de droit communautaire, européen etc. pour l’instant, ce droit de l’entreprise n’a pas supplanté le droit des affaires. On parle aujourd’hui plus fréquemment et plus volontiers de droit des affaires, qu’on le veuille ou non.

Le Cours complet de droit des affaires est divisé en plusieurs fiches :

Section 1 : le développement historique du droit des affaires

L’histoire du droit des affaires se mêle à l’histoire du droit civil mais elle comprend un certain nombre de particularités liées au fait que le droit commercial a depuis toujours eu son autonomie. On va voir de quelle manière il a émergé.

I. L’émergence du droit commercial

C’est au Moyen Age que tout a commencé, par des usages, des coutumes.

A. Le droit commercial coutumier

Voyons ce qui se passait à l’origine. L’Antiquité a connu des échanges commerciaux intenses dans le pourtour de la méditerranée, au sein de l’Europe et il y avait des usages, les marchands qui exerçaient le commerce. Ces usages commerciaux constituaient des pratiques que l’on n’a jamais eu l’envie ou l’opportunité d’écrire et donc on ne les connait pas très bien. Tout ce que l’on peut dire est que le droit romain écrit avait vocation à s’appliquer dès lors qu’on ne disposait pas de règles coutumières, d’usages qui s’imposent.

Après la chute de l’empire romain, des tribus appliquent un système de personnalité des lois. On applique les lois des Wisigoths, des celtes, aux intéressés et pour les anciens citoyens romains on accepte d’appliquer le droit romain. On continue à s’arranger avec les usages pour les questions d’ordre commercial. Les échanges économiques sont peut intenses et on n’a pas besoin de mettre ou remettre au gout du jour des règles concernant ces échanges économiques.

C’est seulement à partir du 10^ème – 11^ème siècle que ces échanges économiques vont s’intensifier que va se poser la question des règles commerciales. On va voir réapparaitre ces échanges commerciaux à la faveur du développement des villes et aussi parce que les voies de communication vont être remises en service. Les villes se développent avec tout ce que cela suppose d’échange marchand à l’intérieur et entre les villes. On est dans un contexte d’organisation féodale. La féodalité a apporté une circonstance propice au développement des échanges, c’est la paix. On est dans un système de rapport de type personnel. Ce ne sont pas des échanges de nature marchandes entre le seigneur et son vassal. On a des services qui sont des contreparties. On est dans un système de conception personnel des rapports et non pas dans un système d’échange marchand.

Les choses vont évoluer car on a reconstruit les routes de l’Empire romain qui mettaient en relation l’Europe du sud et du nord. Il va y avoir des villes de foire comme par exemple Lyon, un certain nombre de villes d’Italie du Nord comme Florence, Milan. Les marchands s’y retrouvaient pour échanger leur produit et c’est dans ce contexte de foire que vont se développer les premiers effets de commerce (exemple : le chèque). Ces instruments sont inventés à cette époque car quand on est marchand et qu’on sillonne l’Europe on évite de se promener avec de l’or.

A partir du 11^ème siècle on voit aussi les échanges maritimes. Les italiens du Nord sont moteurs dans ce développement du commerce maritime : Gène, Venise sont des ports importants. On en trouve aussi en Flandre, Bruges, Amsterdam. C’est à cette occasion que l’on va voir apparaitre les ancêtres d’institutions contemporaines. Il y avait le «prêt à la grande aventure» : un marin était prêt à prendre son bateau pour aller commercer dans les différents ports d’Europe. Il avait besoin de fonds. Il s’arrangeait avec un bailleur de fonds qui lui avançait une somme et quand le marin revient avec des bénéfices il échange, sinon il ne le connait pas. C’est l’ancêtre de la société : quelqu’un qui veut se lancer dans le commerce, qui a besoin d’un bailleur de fonds qui en échange de son investissement va vouloir des bénéfices mais qui limite sa responsabilité à l’apport de fonds.

C’est la pratique qui est donc à l’origine de ces institutions que nous connaissons aujourd’hui. Il est très important de souligner ce caractère déterminant de la pratique. Ce sera le cas pour un très grand nombre d’institution du droit des affaires. Le fonds de commerce est un élément du patrimoine qui a été mis en évidence par la pratique au cours du 19^ème siècle. C’est un droit de marchands qui pour des besoins très concrets ont eu besoin de développer des techniques juridiques.

Ces marchands italiens ont été précurseurs, pour le commerce maritime et terrestres, vont être les plus innovants, ils inventent l’activité bancaire durant le Moyen Age. Ce sont eux aussi qui vont recourir à des juridictions spécialisées pour trancher les litiges entre commerçants. Ils vont être les premiers à utiliser les rudiments de la comptabilité.

Dans ce contexte d’intensification, on est quand même face à une organisation féodale très hiérarchisée, plus structurée qu’auparavant mais on est aussi toujours dans un contexte où les coutumes sont locales et varient d’une région à une autre. Or ici on se trouve plus en plus dans un droit commercial pratiquée sur une échelle internationale dans les grandes foires. Ces coutumes féodales locales centrées autour de la propriété foncière, ne sont pas adaptées. La justice féodale n’est pas adaptée aux problèmes des marchands, comme par exemple son système de preuve ( : les ordalies).

Les marchands italiens ne voulaient pas de la justice féodale et sous l’impulsion de ces marchands italiens on a développé des institutions nouvelles, des usages, des coutumes qui progressivement vont être utilisés dans toute l’Europe. Ce droit commercial, ce droit des affaires qui se développe est un droit international.

On va voir apparaitre des corporations. Les marchands se déplacent beaucoup dans toute l’Europe mais en même temps les villes se développent et certains marchands se sédentarisent. On va voir apparaitre un commerce sédentaire. Et bien évidemment ces marchands sédentaires vont s’organiser. Les artisans aussi vont s’organiser et c’est comme cela que se crée des corporations professionnelles dans lesquelles on organise les différents métiers. Ces corporations vont avoir un rôle très important sur les usages, elles vont les règlementer et vont élaborer des «statuts» qui règlementaient par exemple les règles d’accès à la profession, les modalités d’exercice de la profession, la discipline des membres de la corporation. Ces corporations vont devenir très puissantes dans les villes. Ca a été le cas à Paris. Elles vont obtenir des privilèges et donc à la fin de l’Ancien régime on va vouloir s’en débarrasser. Elles vont avoir des influences dans la manière dont on va organiser le règlement des conflits relatifs au négoce.

Disons quelques mots qui sont apparues à cette période là et qui ont fondé la matière. Il y en a quatre :

· Les tribunaux de commerce
· Les sociétés
· La lettre de change
· La faillite

1) Les tribunaux de commerce

Dans les villes de foire il y avait des litiges et au lieu de vouloir soumettre les litiges aux tribunaux locaux, les commerçants étaient jugés par leurs paires dans une procédure accélérée. C’est la pratique qui est à l’origine de la création des tribunaux de commerce. Il a fallu attendre le 16^ème siècle, 1563 pour que les véritables tribunaux de commerce soient organisés par un texte. C’est sous Charles 9 en 1563 qu’une ordonnance royale crée les premières juridictions consulaires. L’idée est de consacrer la pratique et de faire juger les litiges entre marchands par leurs paires en suivant une procédure relativement sommaire et sans que puisse être invoqués devant ces tribunaux les lois civiles qui sont appliquées par ailleurs, voir le droit romain. Il y a deux particularités à ces tribunaux de commerce.

Premièrement leur composition :ces Tribunaux de Commerce sont des juridictions composés de commerçants, de marchands élus par d’autres commerçants pour rendre la justice. On n’a pas de juristes professionnels mais des commerçants qu’on appelle les consuls et donc on parle de la juridiction consulaire.

Deuxièmement, la procédure que l’on suit devant lui :c’est une procédure simplifiée très peu formelle car il fallait pouvoir aller rapidement. A l’origine c’était des tribunaux qui se réunissaient de manière temporaire à l’occasion d’une foire. On prévoit que les jugements qu’il rend peuvent être non motivés, ils peuvent par exemple être rendus en équité. En pratique les juges vont utiliser les usages, les coutumes mais ils seront très libres, qui en plus ne sont pas des juristes mais des commerçants. Et c’est un élément non négligeable qui explique la très grande souplesse de la matière. Et il faut aussi souligner que cette très grande liberté va être éliminée au moment de la codification napoléonienne car lorsque l’on adopte en 1806 le code de procédure civile il est prévu que tous les jugements rendus en France doivent être motivés en droit.

Autrement dit, à partir de 1806 les Tribunaux de Commerce vont conserver un certain nombre de caractéristiques traditionnelles mais ils vont devoir rendre des décisions fondées sur le droit et non plus sur l’équité, les usages, les coutumes, ce qui va changer fondamentalement le visage du droit commercial. A partir de ce moment là le droit commercial ne pourra plus demeurer un droit de coutume, mais un droit juridicisé et certains vont dire un droit « civilisé » en entendant que le droit commercial va se construire sur la base du droit civil.

2) La société

Exemple du prêt à la grande aventure. Il faut savoir que tout cela s’est développé dans un contexte qui était celui de la prohibition du prêt à intérêt. L’Eglise l’interdisait, ce qui rendait le financement de l’activité commercial assez difficile, il fallait trouver d’autres solutions et c’est comme cela que l’institution de la société est née. On acceptait l’idée qu’un risque pouvait être pris en commun. Et dès l’époque féodale on voit apparaitre deux types de sociétés : la compagnie et la commandite.

La compagnie :c’est la société familiale, groupement naturel, spontané qui incarne juridiquement l’indivision patrimonial familial. Dans l’Antiquité on parlait de la societas. La particularité de ce groupement est que chaque membre y a une responsabilité indéfinie. Chaque membre engage la totalité du patrimoine familial par ses actes. Aujourd’hui on a tendance à dire que le descendant de la compagnie est la société en nom collectif, qui a pour particularité la responsabilité indéfinie de chacun des associés.

La commandite :c’est la descendante de ce prêt à la grande aventure. On était dans le contexte de la prohibition du prêt à intérêt mais aussi dans celui ou le contexte maritime supposait un fort investissement mais aussi des risques très lourds car il n’était pas rare qu’un navire disparaisse. On a vu proliférer ce type de prêt.

Celui qui fourni les fonds, le commanditaire, n’engageait que la somme qu’il avait prêté au commandité (marin) et donc s’il y avait des pertes elles étaient limitées à l’apport fourni par le commanditaire qui perdait son investissement mais qu’on ne pouvait lui demander de l’argent. Le commanditaire qui avait limité sa responsabilité remportait la plus grande part du profit en tant que bailleur de fonds alors que le marin avait une petite part. ca permettait à ceux qui n’avaient pas beaucoup de fortune de se lancer dans le commerce. Développement du commerce maritime et économique dans le sens large.

3) La lettre de change

C’est aujourd’hui encore un acte de commerce existant dans notre droit positif. C’est un effet de commerce, il s’agit d’un mécanisme qui est très assez analogue à celui du chèque.

4) La faillite

Ce terme de faillite a changé de sens avec le temps. Aujourd’hui, c’est une sanction relativement lourde qui est prononcée à l’encontre d’une personne physique ou morale lorsque cette personne a commis une faute de gestion qui a conduit à une procédure collective et en général à la liquidation de l’entreprise. Dans ces cas là on va parler de faillite pour désigner le fait que cette personne sanctionnée a commis une faute, par exemple elle a maintenu une exploitation déficitaire en utilisant des méthodes illicites, elle a omis de tenir une comptabilité régulière, elle a détourné tous les actifs. La sanction peut affecter tant une personne physique qu’une personne morale. C’est la signification depuis 1967.

En revanche, jusqu’à la réforme de 1967 ce terme de faillite désignait la procédure collective qui s’applique aux commerçants qui sont en état de cessation des paiements. Cela signifie simplement qu’on ne peut plus faire face à ses dettes, on ne peut plus payer son loyer, ses fournisseurs, ses salariés etc. On ne peut faire face au passif exigible avec son actif disponible. Dans ce cas là on fait un dépôt de bilan. Autrement dit, on informe le Tribunal de Commerce qu’on ne peut plus payer.

C’est en Italie du Nord qu’on a vu la faillite s’organiser. Le commerçant qui ne pouvait plus payer était très mal vu. On considérait qu’il manquait à sa parole en se trouvant ainsi en état de défaillance. Et il fallait le sanctionner car ce commerçant défaillant mettait en danger le commerce local. Ses fournisseurs se trouvaient aussi dès lors dans la difficulté et ainsi de suite. Et donc on le sanctionnait très durement. La faillite constituait une sanction patrimoniale personnelle extrêmement rigoureuse. Et cette sanction devait être organisée dans des procédures permettant d’intervenir très sévèrement et aussi très rapidement. On a créé une procédure originale.

Remarque sur les procédures de recouvrement existantes :il y avait la règle selon laquelle le paiement est le prix de la course (adage du droit civil) : c’est le premier créancier qui se présente qui sera payé, peu importe qu’il y ait d’autres créancier. Autrement dit, à l’époque comme aujourd’hui en droit civil, il n’y a pas sur le principe d’organisation ou de hiérarchie sur les paiements. Une deuxième règle qui est toujours d’actualité est le fait que pour chaque contrat on est dans un rapport interindividuel, accord doté d’un effet relatif. Et donc si on se trouve en difficulté on va devoir négocier avec chacun des créanciers des délais de paiement, des délais de dettes. A l’époque on parlait «d’accord d’atermoiement».

Pour palier les difficultés on a imaginé une procédure spécifique que l’on a appelé la faillite. D’abord la faillite consistait à sanctionner car on supposait que c’était quelqu’un de nuisible à l’activité des commerçants. On appelait cette sanction la «banqueroute». Cette sanction de banqueroute : on rompait le banc aux vues et aux sues de tous pour que chacun sache que le commerçant ne tenait pas parole. Quelque fois on parle de mise au banc.

Cette procédure de faillite avait aussi un autre aspect que celui de sanction, un aspect patrimonial : il fallait organiser le règlement des dettes de ce commerçant en difficulté. On a mis en place deux règles permettant de palier l’inadaptation des règles de droit commun qui existent toujours dans notre droit actuel des procédures collectives.

La première règle est celle qui relève du prix de la course. On décide que désormais en droit commercial tous les créanciers seront traités à égalité et pour ce faire on va tous les réunir. Autrement dit, on va regrouper ces créanciers dans une «masse» (on parlera jusqu’en 1985 de la masse des créanciers). On va vendre les biens du commerçant et le prix de vente sera réparti égalitairement entre les différents créanciers. Ce principe d’égalité des créanciers est l’un des piliers de droit des procédures collectives.

La deuxième règle est l’idée que la faillite n’est pas une affaire individuelle entre le débiteur et chacun des créancier mais une affaire collective entre le débiteur et l’ensemble des créanciers. On va pouvoir prendre des décisions collectives, comme la décision d’accorder des délais de paiement au débiteur. Et ces décisions pourront être prises à la majorité. Et donc la minorité des créanciers qui ne veulent pas accorder des délais de paiements se font niquer. On pourra sauver l’activité du commerçant par ce biais.

Ces règles ont émergés au Moyen Age et caractérise le droit des affaires et notamment le droit des procédures collectives. On parle aujourd’hui généralement de droit des entreprises en difficulté. On a un droit réaliste qui s’est mis en place au file du temps en fonction des besoins en se débarrassant si nécessaire des règles de droit commun, fussent elles de véritables principes.

A partir du 17^ème siècle on va voir apparaitre en la matière des textes car certes les commerçants se sont débrouillés, la pratique a mis en place un certain nombre de règles mais le pouvoir royal chercher à s’affirmer et il souhaite influer sur l’économie qui jusqu’à présent lui échappe. C’est la raison pour laquelle on va codifier le droit commercial.

B. La codification du droit commercial

Le droit commercial s’est codifié en deux grandes vagues mais ici nous allons distinguer trois périodes. On verra à la fin du 17^ème siècle une vague de texte, la période révolutionnaire et la période napoléonienne.

1) Les ordonnances royales du 17^ème siècle

On est sous Louis 14, dans un contexte où l’on rédige les coutumes locales et on est aussi dans un contextes où les marchands vont demander avoir le souhait que le pouvoir royal pose par écrit les règles de manière les uniformiser. Il existe certaines variations d’une région à l’autre, il y a des usages locaux et on a quand même bien envie d’uniformiser tout cela.

A la fin du 17^ème siècle sont adoptés plusieurs ordonnances royales qui sont fondamentales car elles seront reprises quasiment en l’état lorsque le code de commerce sera adopté en 1807.

La première ordonnance de 1673 que l’on appelle souvent le code de Savari. Savari avait une parfaite connaissance des usages commerciaux en France et en Italie. Cette ordonnance de 1673 régie le commerce en général et pose les règles de droit commun applicable au commerce. Par exemple elle unifiera les règles applicables à la faillite. C’est donc un texte d’unification des règles qui sont appliquées à l’époque en France.

La deuxième ordonnance de 1682: en 1682 intervient une autre ordonnance qui constitue un texte posant des règles de droit commercial spécial. Ce droit commercial spécial est principalement le commerce maritime.

On parle de codification concernant ces deux ordonnances même si on est bien loin de la codification napoléonienne. On passe d’un droit pratique, d’usage, de coutume, de jurisprudence, à un droit écrit. Et cela c’est une nouveauté pour l’époque. Ensuite c’est en l’occurrence des textes qui manifestent le souhait de réglementer l’ensemble de la matière commerciale dans une perspective d’unification et c’est bien souvent de ce point de vue là qu’on rapprochera cette démarche avec la codification.

Dernière remarque : comme la codification napoléonienne le fera, ces ordonnances ont réalisé une «nationalisation du droit commercial» : le droit commercial devient un droit national, qui concerne le royaume de France dans son ensemble. Le droit commercial n’est plus véritablement un droit international, il n’est plus non plus constitué d’usages locaux, c’est un droit à l’échelle de la France, ce qui rapproche de la codification napoléonienne.

A partir du moment où ces ordonnances ont été adoptées, le droit commercial français est un peu figé mais il va être remis en cause au moment de la révolution française.

2) La Révolution

Elle constitue une grande étape dans l’histoire du droit commercial lui-même. Ce qui est notable dans cette période c’est qu’à la fois on va conserver dans une certaine mesure l’ancien système et en même temps on va proclamer des principes nouveaux.

D’abord la conservation du système de l’ancien droit commercial. C’était un système dans lequel on avait des règles spéciales qui s’appliquaient aux commerçants, avec des juridictions spéciales, les juridictions consulaires. On garde le principe d’un droit spécial et le principe de juridictions spéciales. On maintiendra en vigueur ces deux grandes ordonnances de 1673 et 1682.

Et de même, malgré la version très nette pour les tribunaux d’exception et alors même qu’on a mis à bas toutes les institutions d’anciens droit, on garde les Tribunaux de Commerce. La raison était que les révolutionnaires étaient séduits par l’idée de l’élection des juges qui est le propre des Tribunaux de Commerce, correspond exactement à leur vision de la démocratie. C’est la raison pour laquelle on a vu la mise en place de juridictions composées de juges élus. La Révolution ne met pas du tout à bas l’existence pour ce qui concerne le droit commercial mais elle va quand même apporter du nouveau en proclamant deux nouveaux principes.

A la fin du 18^ème siècle on parle beaucoup des physiocrates qui ont émis des théories libérales. La Révolution aura proclamé cette liberté économique tant vantée par les physiocrates, et on va voir apparaitre des textes fondamentaux encore aujourd’hui.

En 1791 sont adoptés deux textes dont le premier est la loi des 2 et 17 mars 1791 que l’on appelle le «décret d’Allard». C’est la loi qui a proclamé le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, elle est toujours en vigueur.

Loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791: elle a supprimé les corporations, on ne voulait plus de cette organisation rigide des métiers qui caractérisaient l’ancienne France et dont on estimait qu’elle ne permettait aucune liberté, notamment liberté d’innovation.

La Révolution réalise un profond bouleversement par rapport aux conceptions en vigueur dans l’ancienne France, qui sera ensuite conforté par la codification napoléonienne.

3) La codification napoléonienne

C’est le point d’aboutissement de la phase de codification du droit commercial qui a été entamé par les deux ordonnances de 1673 et 1682 et c’est là que le droit commercial va se présenter comme une véritable branche du droit. On va avoir un corps de règles écrites qui se singularisent par rapport au droit commun.

Le code de commerce va définir les « critères de commercialité » et c’est dans ce contexte que le droit commercial va se présenter comme une véritable branche du droit. il faut savoir que les travaux préparatoires de ce code de commerce de 1807 vont être l’occasion d’une opposition entre certains rédacteurs qui sont partisans d’une complète autonomie du droit commercial qui constitue donc un droit spécial, dérogatoire autonome, et d’un autre côté des partisans d’un droit commercial qui constitue un aménagement du droit commun. De facto le code de commerce opère de nombreux renvois au code civil et donc on a un tempérament au droit civil. Le droit commercial déroge à tant d’égard aux règles du droit civil que l’on peut quand même considérer que dès ce moment là il constitue quand même un corps de règles autonomes. On est donc face à des branches du droit qui vont être régulièrement en conflit.

C’est un débat qui est encore vif aujourd’hui parce que le conflit entre ces deux corps de règles qui date de la formation de ce code de commerce a conduit des auteurs que le droit commercial allait se civiliser et donc que les règles du droit civil allaient inonder le droit commercial. Mais on a vu se réaliser d’autres prédiction et en particulier celle où le droit civil allait se commercialiser. On a une dissémination des règles du droit commercial dans le champ du droit civil, dans le champ du droit commun. C’est la raison pour laquelle on pronostic ou on promeut l’idée d’une unification du droit civil et commercial.

Les Pays Bas ont hérités de notre code, napoléon l’a imposé, il a été conservé et très peu remanié. Ce qui était très frappant et qu’ils ont très vite aboli les juridictions commerciales. Autrement dit, ils n’ont pas voulu conserver des juridictions spéciales. Progressivement ils ont en pratique fusionné les deux droits si bien lorsque très récemment les Pays Bas ont adopté un code civil remanié en 1992, ils ont adoptés un code de droit privé en renonçant complètement à cette dualité droit civil/droit commercial.

Dès 1801 Napoléon met en place une commission chargée de réaliser un code de commerce, les travaux avancent beaucoup moins vite que pour ceux du code civil. Ce n’est qu’en 1806 que l’on va aboutir à un code de commerce rédigé, le CE reprend cet avant projet code de commerce rapidement, en particulier la partie relative à la faillite, mais on fait un peu cela dans la hâte. On promulgue le code de commerce en 1807 mais il n’en reste pas moins que ce code de commerce comporte peu d’innovation car les rédacteurs se sont contentés de recopier les ordonnances royales.

Par exemple ils ont aménagés une procédure de faillite plus sévère que celle qui existait : le commerçant qui déposait son bilan devait immédiatement être jeté en prison. Et en second lieu les juges pouvaient admettre que le commerçant avait seulement eu mauvaise fortune.

Napoléon s’est beaucoup moins investi dans le code de commerce que pour le code civil. Il n’a pas été l’occasion d’un travail approfondi. Ce code de commerce a très vite dans les faits été critiqué. On a formulé 3 reproches principaux à l’encontre de ce code de commerce :

Premièrement on a dit que ce code était incomplet :

On s’est contenté de reprendre ces ordonnances préexistantes et on ne trouvait aucunes dispositions à l’époque aux sociétés. Or les sociétés existaient déjà. Le 19^ème siècle a été le moment de l’essor du phénomène sociétaire. Deuxièmement, le fait qu’on ne trouve quasiment rien qui vient règlementer les activités bancaires. On ne trouvait qu’une seule disposition qui prévoyait que le commerce de banque est une activité commerciale. Et on ne trouvait pas non plus de dispositions relatives aux assurances. On a donc un code qui présentait beaucoup de lacunes, beaucoup d’oublis.

Deuxièmement, la cohérence :

Ce code n’était pas parfaitement cohérent et d’abord et avant tout en raison du plan qui avait été retenu. On trouve une première partie intitulée « du commerce en générale » qui est une sorte de four tout. On aurait pu souhaiter une approche beaucoup plus organisée.

Après cette première partie on trouve trois autres livres, le second consacré au commerce maritime, le troisième à la faillite et le quatrième à la juridiction commerciale. Donc un plan qui ne traduit pas la volonté de réorganiser la matière et qui va dans le sens de ceux qui ne voyaient ce code de commerce comme un code qui vient s’ajouter au code civil existant, qui s’y réfère et qui présente un caractère subsidiaire. On n’était pas là en train de consacrer une branche du droit autonome du droit commun.

Il y a aussi des difficultés concernant le critère de la commercialité. Notre droit a toujours hésité entre deux manières d’envisager la commercialité. Le commerçant est celui qui accompli des actes de commerce. Cela veut dire que le critère principal de la commercialité est l’acte de commerce. On se fonde sur la nature des opérations réalisées et on considère que toutes les personnes qui se livrent à ces opérations sont des commerçants. C’est la conception objective car c’est la nature des opérations pratiquées qui permettra de déterminer si l’on se trouve sous l’empire du droit commercial ou pas. Mais il y a un critère subjectif qui lui se fonde sur les personnes qui se livrent à ces activités. On sera dans la commercialité dès lors qu’on aura affaire à un commerçant. C’est l’exemple des sociétés commerciales. Deux conceptions entres lesquelles on n’a jamais choisi.

C’est la raison pour laquelle on y trouve une définition circulaire : est commerçant celui qui accompli des actes de commerce. Donc conception objective mais en même temps définition de certaines personnes comme étant par elles mêmes commerçant, donc conception subjective.

Aujourd’hui avec le recul on peut se demander si cette critique est véritablement fondée. Quand on a re-codifié le droit commercial on n’a toujours pas voulu trancher car les conséquences d’une adoption d’une conception plutôt qu’une autre serait très ennuyeux dans la pratique. On peut profiter de la conception objective et aussi de la conception subjective, étant précisé que l’on peut se demander aujourd’hui si le principe d’avoir une branche du droit appelé droit commercial voir droit des affaires a vraiment un sens, puisqu’on constate en droit de l’entreprise qu’il a beaucoup de dispositions qui s’appliquent non aux commerçants mais aux professionnels. On droit des affaires qui deviendrait plutôt au fil du temps un droit des professionnels.

Troisième critique : on l’a très vite accusé d’être dépassé :

Dépassé parce que comme il était très largement copié sur les ordonnances, il comportait beaucoup de lacunes, il n’était pas adapté à la situation économique et sociale de la France du 19^ème siècle en particulier dans un contexte où la révolution industrielle a amplifié les relations commerciales. On a adopté les mesures nécessaires, mais on a adopté des textes qui n’ont pas été inséré dans le code de commerce.

C. L’évolution postérieure à l’adoption du code de commerce

Les circonstances économiques qui prévalent au cours du 19^ème siècle, une révolution industrielle qui renouvelle profondément l’environnement économique et puis au cours du 20^ème siècle cette grave crise économique des années 30 et après la 2^ème Guerre mondiale ce mouvement de concentration qui fait en sorte que l’on va voir arriver de grands ensembles des agents économiques (apparition des multinationales, des groupes), c’est le moment où l’on va voir profondément se voir se renouveler le droit de la distribution car on passe du petit commerçant aux grandes surfaces. Transformation des habitudes qui a complètement bouleversé le paysage.

Remarque :durant toute cette période il y a aussi le contexte politique et idéologique qui a évolué. On est passé d’un libéralisme affirmé au 19^ème siècle à des conceptions beaucoup plus sociales, aujourd’hui tout le monde est à peu près d’accord sur l’idée qu’il faut protéger jusqu’à un certain point le consommateur ( : consumérisme). On est revenu aujourd’hui à la promotion d’un plus grand libéralisme.

Evolution politique : construction européenne. Cette zone de libre échange qu’est aujourd’hui l’Europe ne peut qu’avoir une influence sur le droit positif. On a des institutions européennes qui n’hésitent pas à intervenir dans tous les champs du droit pour garantir le libre échange et la commission n’hésite pas à intervenir dans des domaines dans lesquels sa compétence pourrait être plus ou moins discuté (comme pour le droit des contrats). On aura l’occasion de surtout évoquer le droit de la concurrence qui a été le premier jalon de la règlementation européenne.

Nous allons voir étape par étape ce qu’ont été les évolutions après la codification napoléonienne.

1) L’évolution de notre droit jusqu’à la première guerre mondiale

Toute cette période du 19^ème siècle est une période dans laquelle on est libéral. Ce sont les agents économiques qui sont en charge de leurs affaires, de leurs intérêts et le rôle de la loi est de leur fournir des outils qui leur permettent de protéger et favoriser leurs intérêts.

On a vu apparaitre de nouveaux textes, on a par exemple réglementé en 1804 les brevets d’invention. On réglemente les effets de commerce et en particulier en 1865 le chèque. Et puis on va en 1909, à la veille de la première guerre mondiale, adopter une loi relative à la vente et au nantissement du fond de commerce.

La logique de ces évolutions est globalement que l’on fourni les outils nécessaires, on s’adapte aux évolutions mais l’Etat n’intervient que ponctuellement dans une seule logique qui est celle d’assurer la police de l’économie. Il existe un seul domaine dans lequel l’Etat se soit révélé beaucoup plus impliqué, souhaitant d’avantage contrôler les choses, c’est en matière de société parce qu’avant 1867 on ne pouvait pas créer une société anonyme sans obtenir l’autorisation du gouvernement. Il fallait une autorisation du gouvernement par décret. On se méfiait de ces sociétés anonymes. Cette loi a permis la collecte de capitaux pour réaliser de grands projets industrielles, elle a permis ce que l’on appelait très longtemps « l’appel public à l’épargne ». C’est devenu l’instrument majeur de la révolution économique.

Georges Ripper : la société anonyme est le merveilleux instrument de la société anonyme.

2) L’entre-deux guerre

C’est une période où la situation économique est difficile et c’est le début de l’économie dirigée. On ne peut pas dire que sur le plan de la législation commerciale il y ait eu beaucoup de textes adoptés.

Il y a la loi de 1936 qui a modifié le code civil en permettant l’octroi de délai de grâce au justiciable (droit de ne pas payer leur impôts).

Loi en 1935 sur le règlement des prix de vente de fonds de commerce.

3) Après la seconde guerre mondiale

Cette période postérieure à la seconde guerre mondiale va être un peu plus libérale que la période précédente. On a parlé d’économie dirigé avant la guerre, on va parler d’économie concertée car l’Etat va avoir une inquiétude double pendant cette période. Il va être obligé de mener une politique relativement de plus en plus libérale sous la pression des règles communautaires d’une part et du phénomène de mondialisation d’autre part. L’Etat a été contraint de libéraliser l’économie et dans le même temps l’Etat a continué à intervenir d’une manière assez importante dans certains domaines.

Il est intervenu tout d’abord pour protéger les plus faibles. En matière commerciale il a cherché à protéger les petits commerçants, les artisans, professionnels libéraux. Dans le même temps, l’Etat français tout en mettant en place des règles protégeant le libre jeu de la concurrence, a dans le même temps favorisé les processus de concentration de manière à faire en sorte que les entreprises françaises soient plus grandes, solides et plus fortes pour faire face à la concurrence internationale. On va sur le plan législatif voir qu’il existe dans cette période plusieurs grands textes dont le plus important est la loi du 24 juillet 1966 qui a réformé le droit des sociétés. Les sociétés anonymes avaient été libéralisées en 1867. On va créer les sociétés coopératives mais on ne va pas seulement légiférer en matière de droit des sociétés, on va s’intéresser aux entreprises en difficulté. On ne parle plus de faillite, on parle désormais d’entreprise en difficulté pour lesquelles une loi du 13 juillet 1967 va considérablement innover. L’innovation apportée est de dire que l’on va dissocier ce qui relève de l’entrepreneur lui-même qui a peut être été malhonnête et ce qui relève de l’entreprise elle-même car on va essayer de la sauvegarder autant que possible. Et c’est pour cela qu’on a dit que cette loi opérait une véritable séparation de l’homme et de l’entreprise. C’est à partir de cette loi que l’on met en place de deux types de procédures pour ces entreprises en difficulté dès lors qu’il existe un espoir de sauver l’entreprise.

S’il apparait que l’on peut sauver l’entreprise, le tribunal de commerce va ouvrir une procédure de redressement judiciaire : on va maintenir l’entreprise en fonctionnement sous le contrôle du juge, on va imposer des mesures au créancier et on va faire en sorte qu’à terme l’entreprise puisse faire face à son passif et continuer son activité. S’il apparait que l’entreprise est condamnée, c’est la liquidation judiciaire et on vend tous les actifs, on désintéresse les créanciers et on arrêt là. Ce sont des considérations qui tiennent à la viabilité de l’entreprise. Le tribunal a la possibilité de nommer un administrateur judiciaire.

On voit que l’innovation apportée par cette loi de 1967 est fondamentale : tout ce qui relève de la punition de ce commerçant passe au second plan. On va quand même le condamner quand il a commis des fautes avec la faillite et banqueroute. Mais les procédures collectives permettent le redressement de l’entreprise quand c’est possible. On ne traite plus individuellement les créanciers mais on les réuni dans une « masse » où il y a des votes à la majorité et donc les créanciers peuvent collectivement décider d’accorder des délais de paiement, et le créancier minoritaire peut se voir imposer des délais de paiement alors même qu’il ne les souhaite pas.

Ces législations des années 60 renouvellent beaucoup notre droit des affaires. Ces règles vont avoir vocation à s’éparpiller alors qu’elles étaient prévues pour le commerce. Le droit des entreprises en difficulté s’applique non seulement aux commerçants mais aussi aux artisans, agriculteurs et même aujourd’hui aux professions libérales. Il faut se poser la question de savoir si nous sommes dans une branche du droit autonome différencié du droit commun et s’il ne faudrait pas parler d’un droit des professionnels.

Toutes ces évolutions vont construire ce que l’on a appelé une 20-30aine années « la crise du droit commercial » qui va entrainer l’émergence du droit des affaires.

II. La crise du droit commercial

Plusieurs aspects à cette crise.

D’abord l’importance croissante de la notion d’entreprise dont on va voir qu’elle supplante dans les faits de plus en plus celle de commerçant. Ensuite une brève division des disciplines qui relèvent classiquement du droit commercial avec en même temps une extension du droit commercial à toute sorte d’activités professionnelles.

A. Le dépassement de la notion de commerçant par la notion d’entreprise

Le droit commercial était principalement construit sur la notion d’acte de commerce et la notion de commerçant. Et en particulier le commerçant est la personne juridique, le sujet de droit de ce droit commercial. Progressivement on va voir l’entreprise apparaitre comme le sujet de cette branche du droit. Notion d’entreprise qui apparait sous la plume de la doctrine et du législateur (d’abord législateur communautaire). Dès le traité de Rome de 1957 le sujet du droit communautaire de la concurrence est l’entreprise. Mais on va trouver cette notion dans des textes français de plus en plus nombreux. C’est une tendance qui va apparaitre dès la fin de la guerre et s’accentuer dès les années 80.

Ordonnance du 22 février 1945: notion de comité d’entreprise.

En 1961 on introduit la notion d’entreprise dans le code civil. On adopte une loi qui vise « les entreprises commerciales ».

Article 832 du Code civil: évoque toute entreprise commerciale, industrielle ou artisanale.

La notion d’entreprise est au cœur de la réforme des procédures collectives de 1967. On distingue l’homme de l’entreprise, elle devient un agent économique qui se distingue de l’homme qui en tient les rênes. En 1967 ce terme d’entreprise figure d’abord dans le titre de la loi, elle n’est pas définie et on trouve très peu le terme dans les dispositions de la loi. Ce mouvement qui vise à intégrer de plus en plus cette notion d’entreprise va s’amplifier dans les années 80 à l’occasion de la loi de 1984 qui va compléter le droit des entreprises en difficulté en prévoyant des prévention et règlements amiables des entreprises en difficulté.

A chaque fois ces textes font référence à l’entreprise. L’entreprise est désormais le sujet de ce droit des procédures collectives. On a aussi utilisé cette notion d’entreprise pour tout ce qui relève des exploitations individuelles. On connait l’EURL : entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée. C’est une société qui n’est composée que d’une personne. A l’époque en 1985 on vivait toujours sur l’idée que la société était un contrat et donc on ne voulait pas utiliser le terme de société qui implique qu’il y ait deux personnes. On connait aussi l’EIRL : entreprise individuelle à responsabilité limitée.

Toutes les lois postérieures à la loi de 1985 reprenaient ce vocable d’entreprise. Aujourd’hui nous disposons d’un corps de règles non négligeables dans lequel c’est l’entreprise qui est visée, et non pas le commerçant ou la société. C’est la raison pour laquelle un certain nombre d’auteurs se sont prononcés en faveur d’un droit de l’entreprise qui dépasse le droit commercial.

Mais on ne peut pas dire que le droit de l’entreprise ait été consacré à l’heure actuelle car c’est une perspective qui n’est pas adoptée par tous. La notion d’entreprise est une notion d’abord économique qui ne constitue pas à ce jour une catégorie juridique à part entière et donc qui ne peut justifier que l’on fonde une véritable branche du droit autour de ce terme. Il est vrai que cette notion d’entreprise nous vient de l’économie. Ce qui est plus embêtant est que dans les règles de droit interne existantes l’entreprise n’est pas entendue toujours de la même manière. On pourra désigner la collectivité humaine en droit du travail. En droit de procédure collective on a plus une approche comptable. En droit des sociétés l’entreprise est une personne sujet de droit alors même que quand on regarde l’article 832 du code civil l’entreprise est une chose et non plus un sujet de droit, que l’on transmet. Tantôt l’entreprise est une personne, tantôt un groupe, tantôt une chose qui se transmet voir patrimoine.

Tout cela pour dire qu’on est quand même un peu gêné à l’idée de consacrer cette notion d’entreprise comme s’il s’agissait d’une catégorie juridique à part entière. Ces définitions ne sont pas transposables à d’autres branches du droit. Il faut convenir qu’il est délicat de vouloir construire le droit commercial à partir de cette notion. Il n’en reste pas moins que beaucoup de notions de droit privé sont aujourd’hui très difficile à définir.

On s’achemine petit à petit vers un droit professionnel. Ce n’est pas vraiment la notion d’entreprise qui est la plus appropriée. Peut être que l’appellation droit des affaires permet d’appréhender de manière plus vaste l’ensemble de ces règles.

Il y a un autre aspect de l’évolution du droit commercial : il a une tendance au fil du temps à se diviser.

B. La division du droit commercial

Division car lorsque le code de commerce a été adopté en 1807 il était conçu comme regroupant l’ensemble de cette discipline appelée droit commercial. On y trouvait des dispositions dans cette partie un peu four tout, des dispositions relatives au transport maritime. Il y avait des lacunes mais tout ce qui existait y figurait. Autrement dit, en 1807 le code de commerce avait vocation à régir la totalité des activités commerciales. Au fil du temps ce droit commercial a souffert d’un véritable morcellement.

La loi bancaire de 1984 qui est codifié dans le code monétaire et financier. Ici cette discipline du droit bancaire a pris une certaine forme d’autonomie par rapport au droit commercial traditionnel alors même que les règles traditionnelles figuraient dans le code de commerce.

Autre exemple :le droit des sociétés avec la loi de 1867, loi de 1966. Ce sont des textes qui ont pu être intégrés dans le code de commerce mais il n’en reste pas moins qu’aujourd’hui le droit des sociétés a pris une certaine forme d’autonomie par rapport au droit commercial classique. Il y a un code des sociétés mais il n’y a pas eu de loi adoptant de code des sociétés.

Autre exemple :le droit des transports terrestres n’était pas évoqué dans le code de commerce mais il y avait un droit des transports maritimes. On trouve aujourd’hui un droit des transports qui inclus le transport maritime, terrestre et aérien.

Même si à l’origine on pouvait imaginer qu’il existait des règles communes au droit commercial, elles ont disparues pour voir apparaitre des règles spéciales, des règles propres à chacune des branches que nous avons évoquées. On a des lois spéciales, des codes spécifiques, comme le code des assurances, et des règles qui ont pris leur totale indépendance par rapport au droit commercial. On peut se demander si le droit commercial comporte encore de véritables règles générales. Dans le même temps ce droit commercial s’est dispersé.

C. L’éparpillement des règles du droit commercial

Certaines de ses règles traditionnelles ont eu tendance à se disperser en droit civil. L’idée est que ces règles du droit commercial sont de plus en plus étendus à d’autres personnes que les commerçants au sens strictes, à des professionnels exerçant une activité civile par exemple, voir à des particuliers.

Premier exemple qui relève du droit des sociétés :le droit commercial règlemente le droit des sociétés commerciales, loi de 1867 et 1967 sur les sociétés commerciales. On connait en droit positif des sociétés qui ne sont pas commerciales mais civiles. Autrement dit il existe un droit des sociétés civiles qui a été remanié par une loi du 4 janvier 1978, qui intervient 12 ans après la réforme de 1966 et qui va être très influencé par la loi du 22 juillet 1966 sur les sociétés commerciales. Droit commun des sociétés qui traite à la fois des sociétés commerciales et civiles. Avant 1978 on ne parlait pas de droit commun des sociétés.

Cette tendance s’est accentuée au cours des 30 dernières années puisqu’on a vu ce droit des sociétés civiles être réformé de telle manière qu’on l’a rapproché de plus en plus du droit commercial. On est allé jusqu’à rapprocher les sociétés civiles traditionnelles des sociétés commerciales en créant des sociétés hybrides : création des sociétés d’exercice libéral en 1990 : ce sont des sociétés ou on a une activité libérale mais ce sont des sociétés bien que permettant l’exercice d’activité libérale vont pouvoir prendre la forme commerciale. On a ainsi permis à un certain nombre d’activité libérale qui relève de la société civile de prendre la forme commerciale comme société d’exercice libérale à responsabilité limité (SELRL).

Deuxième exemple :la dispersion des règles applicable aux commerçants individuels. C’est le cas des artisans. L’artisan n’est pas un commerçant mais quelqu’un qui vie de son travail manuel et qui exerce une activité civile. C’est une opposition traditionnelle entre commerçants et artisans. Autrement dit l’artisan n’a pas de fonds de commerce traditionnellement. Ce qui s’est produit est que petit à petit toutes ces règles applicables aux commerçants se sont trouvées applicables aux artisans. Arrêt 2000 valide la cession de clientèle civile. Même chose en matière comptable et fiscale où l’on a soumis de plus en plus les artisans aux règles des commerçants.

Troisième exemple :le droit des entreprises en difficulté. Petit à petit on a admis qu’il s’applique à d’autres que les strictes commerçants. Cette évolution a commencé en 1967. Cette loi a prévu qu’elle s’appliquait à toute personne morale de droit privé même non commerçante, ce qui était pour l’époque une très grosse innovation. Et depuis, et à la faveur de l’évolution législative successive, ce droit des entreprises en difficulté a été appliqué non seulement aux sociétés commerciales mais aussi aux sociétés civiles, aux groupements d’intérêt économique voir même aux associations. On a songé appliquer des règles analogues aux personnes physiques et aujourd’hui les particuliers peuvent se voir appliquer des règles certes spéciales mais bâties sur l’exemple fourni par le droit des entreprises en difficulté (par exemple le droit du surendettement).

Aujourd’hui on se trouve face à un droit des entreprises en difficulté voir un droit des personnes physique en difficulté dont le champ d’application est très vaste puisqu’il s’agit de s’adresser à n’importe quel agent économique qui a des difficulté de paiement. Le code de commerce prévoit que les procédures collective est applicable à toute personne exerçant une activité professionnelle indépendante y compris les activités libérales.

On ne pourrait pas parler de droit des professionnel en tout cas pour certains aspect du droit positif et cette appellation « droit des affaires » en ce qu’elle est très large, est la plus appropriée pour évoquer ce corps de règle. C’est la raison pour laquelle on parle de moins en moins de droit commercial aujourd’hui pour lui préférer le droit des affaires, voir le droit des entreprises.

Conclusion :ce droit des affaires était à l’origine international puisqu’il a été développé par ces marchands italiens qui ont innovés dans les techniques qu’ils utilisaient, mais par la suite ce droit des affaires est devenu un droit national avec la codification. Il y a une certaine tendance de la discipline à redevenir internationale car nous subissons la pression européenne en permanence et parce que le législateur français est tenu de tenir de compte de la situation économique du pays et des mouvements qui affecte l’économie globale avec la mondialisation, la globalisation.

Premier rapport de la Banque mondiale :très défavorable à la France.

Deuxième rapport de la Banque mondiale :Le droit français était tel qu’il constituait un obstacle à la croissance économique. Elle considérait que notre système juridique n’était pas approprié lorsqu’on envisageait de faire des affaires et de stimuler les investissements.

Les experts de la banque mondiale sont principalement des experts anglophones, qui ne connaissent pas bien notre système, qui sont imprégnés d’un néolibéralisme. On est dans un système juridique où certaines activités juridiques sont très encadrées. Le législateur français est un peu obsédé par notre classe dans le classement et par le fait qu’on doit promouvoir l’image du droit français, inciter les investisseurs à venir chez nous et ne pas dire que notre droit serait trop rigide et qui constituerait un obstacle à la croissance économique.

Ce droit est devenu international car il inclut les normes internationales et aussi parce que l’on ne peut plus l’envisager d’une manière purement interne, il faut tenir compte du contexte de libre échange, il faut convaincre nos partenaire de notre droit.

Exemple :aux EU il n’existe pas un droit unifié sur l’ensemble du territoire, c’est une fédération. Le droit des sociétés de l’Etat de NY n’est pas le droit des sociétés de la Californie. Effet Delaware : si on enregistre une société dans l’Etat du Delaware on sera très peu contraint par le droit applicable, on pourra mettre à peu près ce qu’on veut dans les statuts de la société.

Section 2 : les sources du droit des affaires

Il y a les usages, la coutume, qui ont un rôle particulier et inhabituel en droit civil. C’est la pratique, les usagers de ces marchands et cette source pratique a gardé une importance en la matière. On peut distinguer entre les sources internes et internationales. Il faut distinguer entre les sources traditionnelles imposées par l’Etat et les sources qui relèvent du droit spontané, des sources d’origine privée.

I. Le droit des affaires imposé

Qui impose ? Ce sont d’une part le législateur et d’autre par le juge.

A. Les textes

Constitution, traités internationaux, lois, règlements.

1) Constitution

La constitution a déterminé les champs respectifs de la loi et du règlement et en particulier elle a énuméré au titre du domaine législatif « les principes fondamentaux des obligations commerciales ». Autrement dit, ils relèvent de la loi au terme de la constitution. Tous les aspects techniques pratiques vont relever du règlement. On trouve un certain nombre de textes qui sont issus d’un décret. Par exemple le décret de 1984 RCS.

Mais il y a aussi des principes constitutionnels qui affectent notre matière. Par exemple le préambule de la constitution qui fait référence à un certain nombre de principes généraux, PFRLR.

Décision du 16 janvier 1982 du CC: décision relative à la loi de nationalisation du 18 décembre 1981. Le CC a affirmé la valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre. Le CC a considéré que ce principe n’était pas un obstacle aux nationalisations. Il s’est fondé sur la DDHC.

Les AAI sont omniprésentes dans notre matière : autorité de la concurrence et autorité des marchés financiers.

2) Les traités internationaux et le droit dérivé international

On trouve un certain nombre de règlementation internationale parce qu’il arrive régulièrement que la France soit mis à signer des traités qui prévoient des règles uniformes qui ont vocation à s’appliquer pour toute opération transfrontalière par exemple. Bien souvent ce sont des règles de conflit de loi : quand on a une opération transnationale il faut déterminer à quelle règle cette opération est soumise. On a aussi des traités normatifs, qui posent des règles matérielles, substantielles dans le but d’uniformiser les règles applicables dans tel ou tel domaine. le plus souvent on prévoira un droit uniforme s’appliquant à toute opération transnationale. Ca s’appliquera dès lors qu’il y aura un élément d’extranéité. Il peut y avoir interprétation des règles uniformes qui s’appliquent tant aux opérations internes qu’aux opérations transnationale : ces traités aboutiront à une uniformisation de la législation des pays préexistants.

Convention de vienne sur la vente internationale de marchandise 1981 : elle s’applique dans tous les cas de vente internationale de marchandise.

Convention de Genève de 1930-1931 qui portait sur certains effets de commerce et qui ont obligés les Etats signataires à modifier leur législation.

Il existe aujourd’hui au sein de l’UE des règlements qui tranchent les questions de conflit de loi et de conflit de juridiction qui se présentent au sein de l’Europe.

3) Les traités institutionnels

C’est un traité qui créé des institutions, comme par exemple le traité de Rome du 25 mars 1957. Il a été suivi par un certain nombre de traités additionnel dont le dernier est le traité de Lisbonne. Ces traités institutionnels vont permettre l’apparition du droit dérivé. C’est le droit créé par des institutions internationales : règlements et directives. Le droit dérivé communautaire est important, on trouve beaucoup de directives en droit des sociétés, en droit bancaire, en droit des assurances, en droit des transports. On a vu adopter le groupement d’intérêt économique, la société européenne. Obligation de transposition des directives et le fait que le juge français même en présence d’une directive non transposée va interpréter le droit interne par rapport à la directive.

Il ne faut pas oublier le droit de la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui a une interprétation extensive des textes de la CEDH. Elle protège le droit de propriété et on se trouve fréquemment aujourd’hui dans des contextes où un litige de droit des affaires pourra mettre en jeu des droits ou des libertés protégés par la CEDH et par la Cour EDH.

4) La loi

D’abord ce qui figure dans le code de commerce. Depuis le code de commerce de 1807 un certain nombre de réglementation ont été adoptés mais pas incorporés petits à petit dans le code. On avait des lois qui abrogeaient des dispositions du code de commerce mais qui n’étaient pas forcément incluses dans le code de commerce. Du coup on a dit que le code de commerce survit symboliquement.

Dès la fin des années 80 on a mis en branle un projet de recodification du droit commercial à droit constant : codifier sans modifier le fond du droit positif. On a voté en 1999 une loi qui habilitait le gouvernement à adopter de nouveaux codes par voie d’ordonnance et une ordonnance de 2000 a procédé à une recodification de la partie du code de commerce et créé un nouveau code de commerce dans lequel ont été intégré l’ensemble des dispositions législatives existantes affectant la matière. Une fois ceci fait pour la partie législative on a re-codifié la partie règlementaire qui a été définitivement adoptée en 2007.

Ce code de commerce a été très critiqué. Le fait d’avoir codifié à droit constant était critiquable, il aurait fallu aller beaucoup plus loin, il aurait fallu faire un travail de fond. Ensuite, il y a des choix qui ont été critiqué, par exemple le choix d’introduire le droit de la concurrence dans le code de commerce. Le droit de la concurrence a un champ d’application très vaste, il concerne toutes les entreprises et donc il n’a pas nécessairement sa place dans un code de commerce. Et le décret d’Allard de 1791 n’a pas été intégré dans le code. On a dit traditionnellement que le code de commerce n’avait pas tranché quant à la conception objective et subjective, on n’a toujours pas tranché cette difficulté.

Aujourd’hui on peut encore trouver quelques lois non codifiées en la matière car elles ont pour certaines l’objet de traiter d’opération plus vaste, elles ont un champ d’application plus vaste que le droit des affaires proprement dit.

5) Textes règlementaires :

Ils ont fait eux aussi l’objet d’une recodification. Pour ce qui concerne les textes règlementaires on en trouve la très grande majorité dans le code mais on ne trouvera pas nécessairement tout, à commencer par ces arrêtés qui homologue les règlementations édictées par les AAI. Ces AAI vont surveiller le bon fonctionnement d’un secteur économique déterminé.

6) Les circulaires et les réponses ministérielles

Il y a une certaine portée normative.

On peut souligner la très grande importance des textes d’origine internationale : originaire ou dérivé. Ensuite on dispose d’un code qui centralise toutes les règles applicables dans un contexte où ces règles sont complétées par l’action d’autorité spécialisée dans des domaines particuliers.

B. La jurisprudence

Il faut distinguer la jurisprudence interne de la jurisprudence des institutions internationales.

Remarque :il faut noter que chez nous ces normes d’origine jurisprudentielle sont issues de tribunaux spéciaux. Les tribunaux de commerce sont composés de juges élus. Ces juges spéciaux commerciaux ont jusqu’en 1806 rendus des décisions qu’ils n’avaient pas à motiver en droit. On pouvait juger en équité, en se référant aux usages et les choses ont changé en 1806 lorsque le code civil a obligé toutes les juridictions françaises à motiver en droit leurs décisions. C’est à partir de ce moment là que l’on a pu voir éclore une jurisprudence, c’est là que s’est construit un vrai droit commercial jurisprudentiel.

1) La jurisprudence nationale

A partir de la codification napoléonienne, les tribunaux de commerce statuent en droit en motivant leurs décisions bien qu’il n’y ait pas de juges professionnels. Lorsqu’on forme un pourvoi à l’encontre des décisions d’appel on se retrouve devant la chambre commerciale.

On a aussi en la matière les autorités administratives indépendantes qui se voient reconnaitre un pouvoir juridictionnel. Par exemple pour ce qui concerne le conseil de la concurrence, aujourd’hui autorité de la concurrence, devant laquelle on s’interroge parfois sur la procédure à suivre car en général ce type d’autorité prononce des sanctions. Elle prononce des amendes aux entreprises qui se sont livrées à des ententes prohibées par exemple avec l’affaire de la téléphonie mobile par exemple. C’est un mécanisme illicite car l’idée est de faire jouer la concurrence et ca devrait s’opérer au bénéfice du consommateur. L’autorité de la concurrence sanctionne très sévèrement ces pratiques et ces sanctions ont un caractère pénale ou semi pénale. C’est le cas aussi de l’autorité des marchés financiers lorsqu’elle va sanctionner tel ou tel dirigeant d’entreprise lorsqu’elle va divulguer des informations fausses dans une entreprise. On prononce une amende et cette amende est une sanction de caractère semi pénale.

Il y a un mois la cour de cassation a jugée que la procédure qui doit se tenir devant l’autorité de la concurrence doit obéir aux règles de procédure civile et non pénale. Lorsque l’on va s’intéresser à la jurisprudence en droit des affaires il faudra regarder ce qui se passe devant les tribunaux et devant les AAI, surtout devant l’autorité de la concurrence et l’autorité des marchés financiers. Ces décisions peuvent faire l’objet d’un recours devant le juge judiciaire comme la cour d’appel de Paris.

Tout a commencé par le droit des marchands, les juridictions composées le temps d’une foire et donc on n’était pas dans des grands principes que l’on applique, on est très concret. Cette jurisprudence a été parfois à l’origine d’une évolution très importante. Elle a par exemple été amenée à se prononcer sur les questions relatives à la personnalité morale. On considère que les droits de l’homme peuvent être demandée par des personnes morales.

A émergé un débat entre des auteurs sensibles à la sociologie naissance qui disaient que le groupement est quelque chose qui se distingue de l’individualité qui le compose, toutes les personnes qui le composent donnent une personne : théorie de la réalité.

A l’opposé il y a des gens qui ont dit qu’on peut admettre que le droit reconnaisse certaines personnes morales mais il faut que le droit intervienne explicitement pour que l’existence leur soit reconnue. Ce n’est pas simplement l’existence d’un groupe de personne dans les faits que ce groupement serait reconnu juridiquement, il faudra l’intervention d’un texte. C’est le système reconnu en droit des sociétés : on doit enregistrer une société dans un registre pour que ce groupement se voie reconnaitre la personnalité morale.

Arrêt de 1947: la cour de cassation reconnait la personnalité morale à des comités d’établissement. Elle a dit que celui-ci existe, il est réuni, il est constitué d’un groupe de personne et donc elle reconnait la personnalité morale alors qu’il n’y avait pas de texte. On a donc dit que la jurisprudence a privilégié la théorie de la réalité : dès lors que le groupement existe on en reconnait la réalité juridique.

On a vu apparaitre des « grands arrêts » de la jurisprudence commerciale. Ce sont des décisions qui sont souvent très importante.

2) La jurisprudence internationale

Qui sont les acteurs de cette jurisprudence internationale ?

Premièrement, on a la CJUE.

Deuxièmement, la CourEDH : en principe les personnes morales ont le droit d’invoquer les principes fondamentaux de la Cour EDH à leur profit comme tout sujet de droit.

II. Les sources spontanées

Il y a deux catégories : les usages et les coutumes, et les règlementations élaborées par des organismes spécialisés professionnels.

A. Les usages et les coutumes

Leur importance en la matière est très facile à justifier dès lors que l’on sait que le droit commercial est historiquement né de la pratique des marchands. Il faut distinguer ici peut être entre la coutume d’une part et les usages au sens stricte d’autre part.

1) La coutume

On utilise parfois le terme d’usage de droit ou d’usage ayant force de loi.

C’est un usage consacré par le juge parce que cet usage est suffisamment fréquent et régulier pour qu’on le considère comme étant obligatoire. Ici on va parler d’usage de droit parce que l’usage est jugé obligatoire et on va opposer ces usages de droit aux usages conventionnels. Les usages conventionnels sont des usages dont on ne reconnait pas la force de loi.

En droit commercial, le juge est censé connaitre ces coutumes et en contrôler l’application. On est face à des coutumes qui ont un caractère général et obligatoire. Ca signifie qu’on peut arriver jusqu’en cassation qui censure l’arrêt d’appel pour violation de la loi alors même que le juge d’appel a seulement violé une coutume. Ce sont des coutumes qui se voient reconnaitre la même force que la loi.

Quels sont les types de coutume auxquels on peut avoir affaire ?

Il y a des coutumes qui visent simplement à seconder la loi : coutumes secundum legem. Souvent ce sont des standards de comportement qui se voient reconnaitre une certaine portée juridique. Bien souvent la loi elle-même renvoie à ce type d’usage. C’est le cas dans la législation relative aux baux commerciaux. Le texte de la loi va dire qu’on se réfère aux usages commerciaux pour trancher tel ou tel type de problème. On trouve cette référence aux usages dans des textes très divers. Par exemple dans des textes qui s’appliquent à la profession d’avocat : les honoraires sont fixées d’un commun accord avec le client et on va tenir compte des usages pour fixer cet honoraire. A partir de cette référence aux usages s’est noué tout un contentieux sur la question de savoir si prendre en compte le résultat obtenu par l’avocat faisait parti des usages. On est dans des usages qui secondent la loi et auxquels la loi elle-même se réfère.

Il y a aussi des usages autonomes par rapport à la loi : usages praeter legem. C’est la lex mercatoria, cette fameuse loi des marchands qui opère à un niveau international. Ils ont dégagé ces usages et coutumes pour organiser leurs relations d’affaire. Cette lex mercatoria a été consacrée par les arbitres. La pratique de l’arbitrage est très présente en droit des affaires. La lex mercatoria est une référence pour les arbitres et aussi pour le juge étatique. C’est l’expression d’un droit spontané parce que cette lex mercatoria résulte de pratiques répétées d’un certain nombre de comportement adoptés par les acteurs du commerce international. En droit français on a quelque chose qui découle de cette lex mercatoria : toute la construction jurisprudentielle qui s’est faite en matière de concurrence déloyale. Sur la base des usages et par une utilisation habile de l’article 1382 du code civil, on a protégé les acteurs économiques contre la concurrence déloyale. Et cette sanction de la concurrence déloyale s’est faite par référence aux « usages loyaux du commerce » et donc par référence à des coutumes pratiquées de longue date par les acteurs du commerce.

Troisièmement, la coutume contre la loi : la coutume contra legem. Il s’agit ici de règles qui vont clairement déroger aux dispositions du code civil. Dans le code de commerce on trouve des règles qui sont dérogatoires aux dispositions du code civil mais parfois on va se trouver face à des règles qui dérogent au code civil sans même que l’on ait l’assise d’un texte.

Exemple :l’article 1202 du code civil : la solidarité ne se présume point. En droit commercial on présume la solidarité entre codébiteurs. Autrement dit, on a consacré la solidarité entre codébiteurs d’une obligation commerciale.

Exemple :l’article 1154 du code civil : interdit la capitalisation des intérêts. Les intérêts produisent des intérêts. En droit commercial on l’admet : c’est l’anatocisme. On le tolère par exemple en matière de compte bancaire, pour le compte courant.

Ces usages de droit s’imposent dès lors que l’on n’a pas manifesté de volonté contraire. Ils ont une valeur supplétive. Il faut souligner aussi que tous ces exemples découlent de la tradition, mais aujourd’hui on a tellement de texte qu’on est dans un droit légiféré, un droit de texte. Aujourd’hui il faut aller très vite, or les coutumes mettent du temps à se former. On est dans un droit qui est très largement influencé par le droit communautaire. Les textes et les coutumes ont de plus en plus un rôle résiduel.

A côté de ces coutumes il existe d’autres types d’usage qui n’ont pas la même force mais qui existent et qui sont parfois pris en compte.

2) Les usages au sens strict

On est ici dans des usages qui ne sont pas des usages de droit, ce sont des usages conventionnels. Ce sont des habitudes suivies par des professionnels dans un lieu et un temps donné. On parle d’usage professionnel, d’usage conventionnels parce qu’ils se manifestent à l’occasion de certains types de contrat conclus par certains professionnels dans certaines branches géographiques.

Lorsque le contre ne contient pas d’éléments permettant de trancher une relation donnée, on verra que ces parties ont entendues appliquer l’usage professionnel ou l’usage local. Ces usages vont avoir une importance incontestable dans la manière dont on interprétera les conventions. Il faut quand même respecter certaines conditions pour qu’une habitude se voie reconnaitre le caractère d’usage. Il faut que cette habitude soit suffisamment caractérisée et donc il faut une répétition pour qu’on puisse le reconnaitre comme tel.

Par exemple on reçoit une facture, on est simple consommateur. Le montant de la facture est donné TTC. On est commerçant, on reçoit une facture, et là il y a un usage qui dit qu’une facture s’entend toujours hors taxe sauf mention contraire. Et donc si on conteste le prix on ne pourra pas dire qu’on pensait que c’était toute taxe comprise.

Il y a un certain nombre d’organismes professionnels qui proposent par exemple des contrats types auxquels ont va accorder une valeur d’usage. C’est le cas en matière bancaire, les usages de place. Ces usages sont propres à un lieu donné. C’est la raison pour laquelle les usages de place de Bruxelles ne sont pas les usages de la place Paris. On a la même chose en matière de transport maritime. Il y a la question de la preuve qui se pose et cette preuve peut poser difficulté et il faut souligner l’importance des syndicats professionnels, des chambres du commerce qui vont intervenir pour attester la survenance de certains usages, c’est ce qu’on appelle les parères : comme des circulaires mais pour les usages. C’est la lettre que va écrire un de nos partenaires et qui va dire au banquier qu’il va faire tout son possible pour que le débiteur soit en mesure d’effectuer son engagement. On avait tenté de clarifier les choses en codifiant les pratiques de la matière.

B. La règlementation professionnelle

Il existe dans chaque secteur des organismes professionnels qui vont développer une règlementation.

Premièrement ce qui est développé par les AAI, elles ont un certain pouvoir règlementaire, normatif. Autrement dit, elles se voient déléguer par l’autorité publique la faculté d’élaborer des règlementations qui sont bien souvent très techniques, très spécifiques. Car particulièrement vrai pour les règlementations de l’AMF ( : autorité des marchés financiers), c’est le cas aussi l’autorité de la concurrence.

Deuxièmement, les organisations professionnelles existantes en France. La révolution a supprimé les corporations, on ne voulait plus en entendre parler car elle prévoyait des privilèges jugés intolérables à l’époque. Donc l’organisation professionnelle du commerce a disparue. On a un siècle plus tard on a jugé qu’il fallait quand même bénéficier des services d’une organisation professionnelle et en 1898 on a créé les chambres de commerce et d’industrie qui sont régies par le code de commerce, il en existe une par département, et il s’agit d’établissements publics qui sont composés par des professionnels, chefs d’entreprise, commerçants, qui sont élus. Ces chambres de commerce et de l’industrie ont des activités variées, elles ont aussi un rôle de consultation (les gouvernants doivent les consulter pour des réformes qui concernent le commerce en général) et elles vont avoir un certain pouvoir d’influence en matière d’élaboration de règlementation professionnelle. Il y a aussi les chambres syndicales.

C’est un siècle plus tard qu’on a accepté de recréer ce type d’organisation, en 1884. En général ce sont des associations de droit privé qui ont une forme particulière car elles s’organisent en syndicats professionnels et très souvent ca regroupe plusieurs secteur. C’est le cas de l’UIMN. On a au rang de ces organisations des fédérations comme le MEDEF : c’est une fédération de chambre syndicale. Il s’agit de réunir des entreprises en vue de promouvoir les intérêts de tel ou tel secteur ou profession. Le MEDEF représente le « patronat ». On est face à des organisations qui sont consultés par le gouvernement, le MEDEF, la CCIP a été consulté pour le projet de réforme du droit des contrats.

Section 3 : observations conclusives

Soit on est dans un droit autonome par rapport au code civil, un droit qui n’a pas à être interprété comme étant secondaire par rapport à ce droit commun qu’est le droit civil. Soit on a un droit qui vient se greffer sur le droit commun pour apporter quelques dérogations, quelques précisions. On est toujours dans un statut quo. On est aujourd’hui face à un droit des affaires plus large que le simple droit commercial car on s’est rendu compte que ces règles du droit commercial, on a de plus en plus un droit des professionnels.

Exemple :la clause compromissoire : on avait seulement si c’était stipulé entre commerçant. Loi de 2001 qui modifie le texte, on ouvre le champ de validité de la clause compromissoire et on l’autorise dans tous les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle.

On s’interroge sur ce qu’est vraiment ou pas le droit commun à l’heure actuelle. Droit des affaires plus vaste que le droit commercial stricto sensu. Ca va inclure un certain nombre de disciplines assez variées. On a dans le droit des affaires :

· Le droit commercial,
· Le droit des sociétés,
· Le droit de la concurrence,
· Le droit des instruments de paiement et de crédit
· Le droit des entreprises en difficulté

On parle parfois de droit de la distribution, certains considère que c’est inclus dans le droit des affaires, d’autre non. On parle de droit comptable, de droit pénal des affaires. Parfois on rattache le droit des transports, le droit de la propriété industrielle au droit des affaires.

On va s’intéresser aux acteurs du droit commercial et ensuite aux opérations commerciales.

Titre 1 : les acteurs de la vie des affaires

Ce sont les commerçants, mais ces règles tendent à s’appliquer à des personnes qui ne sont pas commerçant au sens stricte, qu’on peut appeler professionnel.

Chapitre 1 : les commerçants sujets traditionnels du droit des affaires

Les rédacteurs du code de commerce n’ont pas su trancher le débat relatif à la définition du commerçant dont découle l’application du droit commercial. On avait deux approches possibles : une approche subjective et une approche objective.

Approche subjective :celle qui nous dit que le droit commercial s’applique à ces personnes qui sont des commerçants. On est dans une logique de l’ancien droit. On était à l’époque dans un système de corporation, il y avait ceux qui faisaient parti de la corporation et ceux qui n’en était pas et il y avait des règles strictes pour intégrer ces corporations. On voit les rédacteurs du code être en 1807 encore influencé par cette approche subjective. Le droit commercial est celui qui s’applique aux commerçants.

Article 1^er du code de commerce de 1807: les commerçants sont ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. On tourne un peu en rond car qu’est ce qu’un acte de commerce ?

Approche objective :elle est fondée sur l’acte accompli. Dans cette perspective toute opération commerciale doit être soumise aux règles du droit commercial quelque soit l’identité de la personne qui la réalise dès lors qu’il s’agit d’un acte de commerce. Le droit commercial est un droit qui s’applique aux actes de commerce, quelque soit la qualité des personnes qui les accomplissent. On ne prête plus aucune attention à la personne. C’était cette approche objective qui était portée par les révolutionnaires. Ils voulaient se débarrasser de la logique corporative de l’ancien régime. En 1807 les rédacteurs n’ont pas fait de choix puisque la définition du commerçant renvoie à la notion d’acte de commerce. Et on verra que dans la suite de l’ancien code, article 632 et 633, ont définis ce que l’on entend par acte de commerce. Cette difficulté on ne l’a jamais tranchée.

Au tout début, lorsqu’on a commenté le code de commerce on s’est focalisé sur l’article 1^er et on a considéré que c’était la notion de commerçant qui prévalait. Alors qu’on a souvent démarré par la notion de commerçant, on s’est rendu compte qu’il fallait d’abord définir les actes de commerce. Et donc il y a eu des manuels qui définissaient les actes de commerce et ensuite le commerçant.

Le code de commerce comprend des dispositions très légèrement différentes, il reprend largement les anciennes dispositions mais en les plaçant ailleurs. On a dans ce nouveau code de commerce un article L 110-1 du code de commerce qui constitue le premier article du nouveau code de commerce et qui reprend non pas l’article 1^er du code de 1807 mais l’ancien article 632 de 1807 qui définissait les actes de commerce. On a totalement modifié l’approche. Ca commence donc par « La loi répute acte de commerce… » et il y a une énumération.

Article L 121-1 du code de commerce: reprend la disposition de l’article 1^er du code de 1807. On trouve « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ».

Il faut tenir compte de l’énumération de l’article 110-1 du code car on a un 9èmement qui nous dit que « la loi répute acte de commerce toute les obligations entre négociant, marchand ou banquier ». On constate qu’ici pour définir l’acte de commerce on renvoie aux personnes ayant la qualité de commerçant. Autrement dit, on est face à deux approches qui se répondent. Logique subjective qui est réintégrée dans l’approche objective. Définition du champ d’application que l’on peut démarrer par référence à la notion de commerçant ou par la notion d’acte de commerce, sachant qu’à chaque fois on sera renvoyé à l’autre.

On va voir comment on peut déterminer ces personnes qui peuvent être qualifiées de commerçant. On va envisager la qualification de commerçant avant d’envisager les conséquences de la qualification de commerçant.

Section 1 : la qualification de commerçant

On a une question préalable : savoir si l’on peut facilement devenir commerçant. En principe toute personne peut devenir commerçante. Simplement, il y a des limites à cette liberté. Il faut avoir la capacité commerciale, autrement dit être majeur, avoir la capacité d’effectuer des actes juridiques et ne pas tomber sous le coup d’une interdiction. Il y a deux limites à la liberté de devenir commerçant.

Premièrement, l’activité envisagée. Liberté du commerce et de l’industrie du décret d’Allard : il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession ou métier qu’elle jugera bon. C’est fondamental ! On en 1791, on ne veut plus entendre parler de corporation. Cette liberté a une valeur constitutionnelle.

Décision du CC du 16 janvier 1982: cette liberté du commerce et de l’industrie a une valeur constitutionnelle, ce qui signifie que le législateur ne peut y porter atteinte, sauf si l’atteinte poursuit un intérêt général, l’atteinte est prévue par la loi et proportionnée au but poursuivie. Il va y avoir des limites à cette liberté pour certaines activités. On n’est pas libre d’ouvrir demain un débit de boisson demain au coin de chez nous. Il faut l’obtention d’une licence qui nous sera délivré dans certaines conditions. Même chose si on souhaite ouvrir une pharmacie. Parfois on est sous le régime de l’autorisation, par exemple si on veut ouvrir une grande surface.

Un autre type de limite qui tient à la personne intéressée: être titulaire de la capacité commerciale qui veut dire avoir la pleine capacité juridique, majeur, ne pas être sous tutelle ou curatelle. Le code de commerce précise que même le mineur émancipé ne peut être commerçant.

Il peut y avoir une interdiction : sanction liée à une condamnation pénale en général. C’est une interdiction d’exercer qui assortira la condamnation pénale de manière à éviter toute tentative de récidive et à protéger les autres acteurs de commerce.

Il y a un certain nombre d’activités, de métiers qui sont incompatibles avec l’activité commerciale. C’est le cas par exemple si on est avocat ou médecin, on n’exerce pas le commerce. Un avocat avait monté des entreprises d’import export de chaussures, or il y a une incompatibilité et il a donc été condamné. Ca vaut aussi pour les fonctionnaires, ils n’ont pas le droit d’exercer le commerce. C’est le cas aussi pour un notaire.

Il faut maintenant s’interroger sur les personnes commerçantes. Il faut distinguer entre deux catégories de commerçant.

· La première est les commerçant réputés tels parce qu’ils commettent des actes de commerce.

· La seconde est constituée de personnes morales dont on considère qu’elles sont par nature commerçantes.

Autrement dit il y a d’un côté des commerçant qui se définissent par le fait qu’ils exercent une activité commerciale et d’un autre côté des commerçants parce qu’ils ont une forme commerciale, parce qu’ils ont des sociétés commerciales.

Sous-section 1 : Les commerçants qui se définissent par son activité commerciale

I. L’activité commerciale

Sont commerçant ceux qui exercent des actes de commerce. Suite à cet article 1^er qui définissait le commerçant il y avait les articles 632 et suivants qui définissaient l’acte de commerce. Le législateur a procédé par énumération qui a été reprise au moment de la recodification à droit constant opérée en 2000. On a donc une liste qui figure dans le code, une liste que généralement la doctrine n’a pas jugée très satisfaisante et que les auteurs ont cherchés à synthétiser de manière à dégager un critère, une théorie générale de la commercialité qui pourrait découler d’un dénominateur commun et qui serait plus satisfaisant intellectuellement. Plusieurs critères ont été proposés d’un point de vue doctrinal dans cette perspective.

Premièrement le critère de la spéculation. Ce serait la spéculation, la recherche d’un bénéfice, qui caractériserait l’acte de commerce. Dès lors que l’on a l’intention de réaliser un bénéfice, on se trouve dans le cadre d’une activité commerciale. Cette conception est relativement exacte car tout acte de commerce implique de rechercher un bénéfice. Le commerçant va tirer des revenus de son activité. C’est un critère qui est pris en compte en jurisprudence lorsqu’il faut se prononcer sur la commercialité d’une activité. Un acte à titre gratuit, un acte désintéressé n’est a priori pas dans le champ d’application du droit commercial. En revanche, lorsqu’un acte est accompli par quelqu’un qui recherche manifestement la spéculation, on pourra considérer que l’on se trouve sous l’emprise du droit commercial. On est dans un critère relativement subjectif ca c’est la recherche du bénéfice qui est déterminant.

Ce critère présente des difficultés : on a un vrai problème de preuve. Comment prouver l’intention spéculative ? Ensuite c’est un critère qui en tant que tel peut être remis en question : chacun cherche à gagner sa vie du mieux possible et donc l’idée de rechercher un bénéfice n’est pas vraiment spécifiquement propre au commerçant. Et il y a des contre-exemples car on va trouver des actes qui sont réputés être des actes de commerce alors même qu’il n’est pas évident qu’ils soient guidés par l’idée de spéculation. C’est le cas en matière d’effet de commerce : on signe un chèque, est ce que cela relève une intention spéculative ?

Deuxièmement le critère de l’entremise. C’est le fait que l’acte de commerce est l’acte réalisé par des intermédiaires qui se livrent à des activités d’intermédiation. Par exemple le courtage : l’intermédiation est considérée comme commerciale par nature. Mais on a des contre-exemples : on a des activités réputées commerciales sans pour autant constituer des activités d’intermédiation. Par exemple celui que l’on appelle l’agent commercial, n’est pas commerçant. Ce sont les gens qui représentent une marque.

Troisièmement, le critère de l’entreprise. On retrouve ici la notion d’entreprise et il faut l’entendre dans ce contexte comme exprimant l’idée d’une structure organisée qui permet la réalisation d’un certain nombre d’activité et en particulier l’accomplissement d’actes de commerce. Il existe dans l’énumération des termes comme entreprise de location de meuble, de manufacture, de transport terrestre et on constatera qu’effectivement ces activités ne seront considérées comme commerciales que si elles sont exercées dans le cadre d’une structure. Cette structure il faut qu’elle permette l’exercice habituel de ces actes. Si on aide un ami à déménager on n’a pas créé d’entreprise par exemple. La difficulté de ce critère est qu’on a du mal à dire à partir de quand une activité devient véritablement une activité exercée en entreprise. C’est typiquement le cas en matière de spectacle.

On a des contre-exemples :cas où on se trouve dans le champ de l’activité mais où on n’est pas face à une entreprise. C’est le cas en matière d’effet de commerce qui est des actes de commerce par nature. Ce critère est englobant : toute activité qui constitue une entreprise devait être qualifiée d’activité commerciale. A ce jour, l’agriculteur exerce une activité civile par nature !

On trois critères successifs qui ont été proposés en doctrine dans l’espoir de pouvoir structurer la matière. Et à chaque fois on s’est heurté au fait que le droit positif présente une vrai diversité et qu’il est très difficile de l’articuler autour d’une idée centrale. On n’a pas de critère général qui permettrait de déterminer à partir de quand ou pas on se trouverait dans le champ de la commercialité. Il faut donc combiner ces trois critères.

Ce dont il faut se rappeler est que ce droit positif est en fait la résultante d’une série d’évolution qui toutes ont été guidées par des évolutions pratiques.

Dans l’ancien code le terme « exercice des actes de commerce » est la formule légale mais elle peut choquer car on n’exerce pas un acte mais on accomplie un acte, on exerce une activité. « A titre de profession habituelle » : il y a profession et habituelle. Quand on est professionnel on est indépendant. Donc accomplissement d’actes de commerce, à titre habituel et à titre indépendant.

A. L’accomplissement d’actes de commerce

Le principe est que l’accomplissement d’actes de commerce confère la qualité de commerçant mais cet accomplissement d’actes de commerce constitue un critère qui comporte des exceptions.

1) Principe

Principe : on est commerçant si on accompli des actes de commerce. On avait les articles 632 et suivants de l’ancien code, on les a aujourd’hui dans l’article L 110-1 du code de commerce. Ca énumère les actes qui peuvent être réalisés de manière isolées et ceux qui doivent être accomplis en entreprise.

a) Actes de commerce par l’objet

Il y a trois types d’actes de commerce par l’objet.

Premièrement, l’achat pour revendre. On parle parfois d’activité de négoce. Le code de commerce parle de l’achat pour revendre des meubles ou immeubles. Il faut un achat d’un meuble ou d’un immeuble, pour revendre. Il y a le but de réaliser un profit. Le plus souvent on va trouver des achats pour revendre des meubles. Il peut s’agir de meubles incorporels. En 1807 les immeubles n’étaient pas vraiment considérés comme pouvant faire l’objet de commerce. On ne pratiquait pas le commerce sur des biens fonciers. Mais depuis la spéculation foncière s’est développée.

On a modifié l’énumération légale par une loi de 1967 et on a donc rendu commercial la spéculation sur les immeubles. On va voir alors un travail de lobbying intense réalisé par les promoteurs immobiliers auprès du législateur. Les promoteurs immobiliers se trouvent dès lors dans le droit commercial, ce qui ne leur convient pas car ils veulent conserver un statut civil. Ils obtiennent en 1970 le vote d’une nouvelle loi et au terme de cette nouvelle loi l’acte n’est pas commercial lorsqu’il s’agit de promotion immobilière, autrement dit « lorsque l’acheteur a en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en blocs ou par locaux ». autrement dit, aujourd’hui l’achat d’immeuble en vue de le revendre est un acte de commerce, c’est le cas de l’activité de marchand de bien, mais l’activité de promotion immobilière reste une activité civile. Un achat est une acquisition qui est faite à titre onéreux, il faut avoir acheté.

Tout autre mode d’acquisition de la propriété ne nous permet pas d’entrer dans cette règle. Ca permet aussi d’exclure toutes les activités de production. Il faut que l’achat soit fait en vue de revendre, il faut montrer qu’au moment de l’achat on était dans une intention spéculative, qu’on avait l’intention de revendre. Par exemple si on achète un appartement et qu’on y vit ca ne marche pas. Il faut avoir acheté avec l’intention de revendre, après peu importe que la revente ait eu lieu. Cette intention on peut la prouver par tout moyen. Si on est un professionnel on présumera que l’achat qu’on fait est avec l’intention de le revendre.

Deuxièmement, les opérations d’entremise. Les activités d’intermédiation, d’entremise, sont des activités commerciales. Ca signifie qu’il s’agit d’une activité dans laquelle une personne s’interpose avec l’activité d’une autre personne.

Par exemple au 7èmement on a l’activité de courtage : le courtier met en relation des personnes qui vont conclure un contrat, il rapproche des contractants. On trouve des courtiers en matière d’assurance, il met en relation des entreprises d’assurance et des personnes cherchant à s’assurer. En matière de transport maritime on le retrouve aussi. Le courtage matrimonial est une activité commerciale. C’est une activité d’intermédiation.

Au 3èmement on répute acte de commerce les activités d’intermédiation réalisées en entreprise. L’intermédiaire va avoir un rôle de mandataire, il va agir au nom et pour le compte de son mandant à l’occasion qu’il ait un mandat. Il y a souvent des difficultés car on parle de mandat en matière d’agent immobilier car la loi de 1870 a utilisé ce terme lorsque l’on missionne quelqu’un qui loue un appartement. Il ne s’agit pas d’un mandat au sens strict, l’agent immobilier n’agit pas en notre nom et pour notre compte, il agit simplement en activité de courtage. Il peut arriver en revanche qu’on mandate quelqu’un et on peut mandater notre agent immobilier, et à ce moment là il est notre mandataire.

Troisièmement les activités de banque et de finance. Il faut se tourner vers les 7^ème et 8^ème de l’énumération légale. 7^ème: toutes opérations de banque. 8^ème: toutes les opérations de banque publique. La jurisprudence a ajouté les opérations d’assurance et les opérations boursières.

Tout d’abord les opérations de banque: l’opération de banque est définie par la loi depuis la loi bancaire du 24 janvier 1984. Cette loi a eu le mérite dans son article 1^er de définir l’opération de banque et on trouve aujourd’hui cette définition à l’article L 311-1 du code monétaire et financier. Il distingue trois types d’opération : d’abord la réception de fonds publics, ensuite les opérations de crédit, et enfin la mise à disposition ou la gestion de moyens de paiement. Les opérations de banques étaient considérées comme des activités commerciales. On trouve ces opérations de banques mentionnées à deux reprises dans l’article L 110-1 du code de commerce.

Ensuite les opérations de change.

Puis les opérations d’assurance. On s’assure contre un aléa par le paiement de primes. Les rédacteurs du code de commerce n’ont pas pressenti le développement de l’assurance et on n’a jamais remédié à cet oubli. C’est donc la jurisprudence qui s’est chargé d’intégrer les opérations d’assurance dans le champ d’application du droit commercial. Elle s’est inspirée de l’article L 110-2 5èmement : qualifie de commercial les assurances maritimes. On s’assure contre un risque et on est couvert contre ce risque. Si ce risque vient à se réaliser on aura droit à une prise en charge par notre assureur des frais que cela implique. On a beaucoup de risques. Le fait qu’on puisse être un jour responsable civilement est un risque. Le sinistre est le fait qu’on soit déclaré responsable civilement. En matière de protection juridique, le sinistre est le fait qu’on ait un conflit qui donne lieu ou non à une procédure judiciaire. On dit que tout événement dommageable est assurable.

Les seules limites c’est la perte d’image. Il y a un événement dommageable que les entreprises redoutent, c’est tous les événements qui pourraient porter atteinte à leur image vis-à-vis du public. Le problème est de mesurer financièrement l’image. Il y a eu l’affaire Perrier quand on avait trouvé du benzène dans des bouteilles de Perrier, il y avait eu une très grande opération de retrait du produit du marché. Il y avait aussi la perte d’image, le fait que ca ait été médiatisé était une atteinte à l’image de marque de Perrier et l’idée était ici de couvrir cette perte d’image. Ca peut concerner le cas où l’ancien dirigeant d’une société émet des propos très controversés. La société Guernin a subit une perte d’image liée aux propos qui avaient été tenus.

On ne trouve pas cette opération d’assurance dans le code de commerce. Gros oublie des rédacteurs du code en 1807. Et on n’a jamais songé à un moment donné à intégrer ces activités d’assurance dans le code de commerce si ce n’est pour celles qui couvrent le transport maritime. Article L 110-2 du code de commerce avec les assurances maritimes. Il existe une seule exception qui concerne la santé, on peut être couvert par différents types d’organismes en plus de la sécurité sociale. On peut être assuré par des mutuelles d’assurance, donc des groupements à but non lucratifs. Et pour ce motif, ces mutuelles ont une activité civile.

Les opérations de bourse. On ne les trouve pas dans l’article L 110-1 du code de commerce. Et pourtant, lorsqu’on se livre à des activités de spéculation sur un marché financier, ces opérations sont commerciales. Il faut savoir si ces opérations sont importantes et si elles sont fréquentes. En revanche, si on est habitué aux marchés et si on en tire des revenus habituels, là on est commerçant. Il y a donc un flottement, à partir de quand est ce qu’on va considérer que c’est suffisamment important pour qualifier l’opérateur en bourse de commerçant. L’idée est que c’est l’esprit de spéculation qui doit être ici mis en évidence, c’est ce qui va constituer le critère de commercialité en la matière.

b) Actes de commerce en entreprise

C’est le 4^ème, 5^ème, 6^ème de l’article L 110-1 du code de commerce. Ce terme d’entreprise revient en permanence et lorsqu’on a du interpréter ces dispositions du code il a fallu comprendre ce que les rédacteurs avaient entendu dire en utilisant cette expression. Ici l’idée est que les opérations qui sont mentionnées dans cet article ne sont pas commerciales par essence, par leur seul objet mais qu’elles deviennent commerciales parce qu’elles sont exercées dans ce contexte déterminé qu’est l’entreprise. Cette idée d’entreprise implique que l’acte réalisé ne l’est pas de manière isolé, il faut une structure qui permet la répétition de ces actes de location de meuble.

L’entreprise est la répétition professionnelle d’actes de commerce reposant sur une organisation préétablie. Ce propos constitue aujourd’hui la définition communément partagée par les auteurs commercialistes à ce sujet.

On constate que les activités envisagées par l’article sont de nature variée, il y a des activités plutôt industrielles, d’autre du négoce, d’autre de l‘intermédiation. On retrouve ici la même typologie que celle des actes de commerce par l’objet. Mais la différence est qui pour les actes de commerce par l’objet, par elles mêmes ces opérations étaient commerciales, alors qu’ici elles sont commerciales que parce qu’elles se réalisent dans le cadre d’une entreprise.

Catégorie des activités de négoce :

Premièrement, les activités en général d’achat pour revendre. La première activité est ce que l’on appelle l’entreprise de fourniture, au 6èmement de l’article L 110-1 du code de commerce. Il s’agit de livrer des biens, une personne s’engage à fournir pendant un certain temps des marchandises. Il y a l’idée de livraison successive de biens qui supposent une durée, un renouvellement le cas échéant des contrats. La distribution d’eau, d’électricité, de gaz, est une activité commerciale. L’exploitation d’un gisement de gaz est une activité civile.

Deuxièmement, les entreprises de vente aux enchères. La vente est une activité commerciale quand elle s’exerce dans une entreprise. L’activité d’un commissaire priseur ne relève pas de cette disposition. En revanche, les activités d’enchère sur internet par exemple relèvent clairement de cette catégorie.

Troisièmement, les entreprises de spectacle public. On organise un spectacle public, on va louer les services d’artistes pour des représentations publiques, mais il faut que cela s’opère dans un but lucratif. C’est à ce titre que l’on deviendra commerçant. On a le théâtre, les spectacles, le cinéma et il y a eu aussi des décisions de personnes qui exploitent des salles de conférence. On a appliqué aussi cette disposition aux animations que l’on trouve dans des campings ou des lieux de vacances. Il faut que ce soit dans le cadre d’une entreprise et il faut aussi que le critère du but lucratif soit avéré. On a recherché si les clubs sportifs recherchaient un profit. Un certain nombre de club de football professionnels ont été qualifié d’organisateurs de spectacles publics.

4èmement de l’article L 110-1: location de meubles est une activité commerciale. C’est la raison pour laquelle on oppose cette activité à la location d’immeuble qui est considérée comme une activité civile, sauf si elle est accomplie par un commerçant pour les besoins de son commerce.

Catégorie des activités d’intermédiaires : les intermédiations :

On n’a pas d’activité commerciale par l’objet mais lorsqu’elles sont réalisées en entreprise.

Premièrement l’entreprise de commission évoquée au 5èmement de l’article L 110-1. Le mandat est un contrat dans lequel on a un mandant qui va demander à un mandataire d’agir en son nom et pour son compte. Le contrat de commission est assez proche, mais celui qui va recruter, un commissionnaire, va lui demander non pas d’agir en son nom et pour son compte, mais d’agir pour son compte en son nom propre. Le commissionnaire devient responsable de l’exécution du contrat à l’égard de ses cocontractants et aussi à l’égard de son Co-commettant. Il s’est porté garant de la bonne fin des opérations qu’il a conclus, c’est une « clause de ducroire ».

C’est une clause par laquelle ce commissionnaire garanti à son commettant la bonne fin des opérations qu’il a conclu avec des tiers. Il ne faut pas confondre mandat et commission, il y a une très grande différence dans le fonctionnement de ces contrats. Si on se trouve face à un agent commercial, cet agent commercial est un mandataire, ce n’est pas un commissionnaire, il agit au nom et pour le compte d’un mandant et pour cette raison il n’est pas lui-même commerçant.

Deuxièmement l’entreprise d’agence d’affaire. Un agent d’affaire est quelqu’un qui gère les affaires d’autrui. Bien souvent on va considérer que notre agent de voyage a une activité d’agent d’affaire. Le gérant de notre immeuble a une activité d’agent d’affaire dans le cadre d’une entreprise. Tous les organismes de recouvrement de créance c’est pareil.

Catégorie des activités industrielles :

Il faut se reporter au cinquièmement de l’article L 110-1 avec l’entreprise de manufacture. C’est une activité industrielle, de transformation. Dès que l’on achète des matières premières pour les transformer et ensuite revendre les produits on est dans une activité de manufacture. Beaucoup d’activités industrielles rentrent dans le champ d’application de cela, industrie alimentaire, textile, chimique etc. il s’agit d’activités de production que l’on entend en un sens très large. On a pu considérer que l’activité d’édition relevait de cette catégorie. Il peut y avoir parfois des difficultés aux frontières car traditionnellement on considère que les artisans et agriculteurs ne sont pas des commerçants. Or si on utilise cette référence de manufacture qui renvoie à l’idée de production, on pourrait soutenir que l’activité artisanale et agricole constitue à cet égard des activités commerciales. Jusqu’à présent on considère qu’elles conservent une nature civile.

On a aussi l’entreprise de transport, terrestre, maritime, aérien, de marchandise, de personnes, tout ce qui relève de l’entreprise de transport rentre dans cette catégorie. On a même fait rentrer dans cette catégorie les entreprises de déménagement, les déménageurs sont des commerçants.

Il existe des exceptions.

2) Les exceptions

Certains actes réputés commerciaux sont civil, soit inversement. La règle selon laquelle l’accomplissement répété d’acte de commerce confère la qualité de commerçant ne va pas toujours jouer. Il y a parfois des cas de figure dans lesquelles la répétition d’actes de commerce ne confèrera pas la qualité de commerçant. Il faut voir ces différents cas de figure.

Premièrement, ce qui relève de la lettre de change :

On l’appelle aussi la prête, c’est un effet de commerce, c’est-à-dire un instrument de paiement. : On trouve la lettre de change, le chèque, le billet à l’ordre. On fait circuler une créance sur un débiteur et on l’appelle la provision. Dans la lettre de change il y a trois personnes. Premièrement, le tireur va ordonner dans la lettre à son débiteur, le tiré, l’ordre de payer à une troisième personne, le porteur de la lettre de change, la somme prévue à une date donnée. On dit souvent que la lettre de change est une manière de consentir un crédit. La lettre de change est traditionnellement un acte de commerce que l’on dit « par la forme ». On parle aussi d’acte de commerce objectif. Autrement dit, dès lors que l’on recourt à la lettre de change, on recourt à un type d’opération qui est en soi commercial. C’est un acte de commerce qui ici ne va pas nous conférer nécessairement la qualité de commerçant. C’est là toute la particularité du recours à la lettre de change. L’idée est que dès lors que l’on recourt à ce mécanisme, on se met sous l’empire du droit commercial et en particulier du droit cambiaire mais que pour autant on n’en devient pas nous même commerçant. La lettre de change est commerciale par sa forme, c’est une solution coutumière qui remonte au Moyen Age, elle est entrée dans le code de commerce par la loi de 1894.

Article L 110-1 dixièmement :est réputé acte de commerce entre toute personne la lettre de change. On parle d’acte de commerce du fait de la loi qui va faire en sorte que la signature de la lettre de change entraine l’application des règles du droit commercial à l’opération. La seule petite réserve que l’on peut apporter à ce constat est que quand même on va exiger qu’on ait la capacité commerciale pour assigner une lettre de change.

Et par exemple dans le code de la consommation, il existe un article L 313-13 du code de la consommation qui dispose que ces lettres de change, si elles sont souscrites dans le cadre d’une opération de crédit à la consommation ou d’une opération de crédit immobilier, ces lettres de changes sont nulles.

Deuxièmement, les actes de commerce par accessoire objectif :

Ce sont des actes qui vont devenir actes de commerce non pas parce qu’ils correspondent à la typologie qu’on vient de voir mais parce qu’ils sont l’accessoire d’une opération commerciale. Il s’agit d’actes qui ne correspondent pas aux critères que l’on a vu mais qui deviennent des actes de commerce parce qu’ils sont l’accessoire d’une opération commerciale, voir parce qu’ils s’attachent à une société commerciale.

Par exemple, une souscription de part sociale est un acte de commerce. Lorsqu’on procède à l’acquisition de droits sociaux qui existent déjà, on rachète les parts ou les actions de telle ou telle société. Cela étant dit, on pourra modifier l’analyse dès lors que cette acquisition pourra nous permettre de prendre le contrôle d’une société. On achète des parts, des actions et on se trouve investi du pouvoir de direction de la société, c’est une session de contrôle. Cette session de contrôle on pourra considérer qu’elle a un caractère commercial. Ce qui vaut pour des sociétés commerciales peut aussi valoir pour des opérations qui concernent un fonds de commerce. On n’est pas commerçant mais on décide de changer d’activité et de racheter un fonds de commerce. On est une simple personne civile mais par l’acquisition de ce fonds de commerce mais on réalise un acte de commerce.

Autre exemple : on n’est pas commerçant mais on se porte caution pour l’un de nos amis qui fait des affaires. Le fait de se porter caution n’est pas un acte de commerce. Mais notre ami nous cède des parts de son affaire et du coup on se trouve avec un intérêt patrimonial en jeu. Cette fois notre acte de nous porter caution est un acte de commerce car on a une garantie commerciale et en plus on a un intérêt patrimonial au succès de l’opération. Cette qualification d’acte commercial est lourde de conséquence car le formalisme n’est pas du tout le même lorsqu’on se retrouve sous l’empire du droit commercial. Il faut vérifier qu’il existe un intérêt patrimonial à l’action pour le dirigeant qui s’est engagé, la jurisprudence a refusé certains intérêts patrimoniaux.

Ces actes de commerce se rapportent à des opérations qu’on répute commerciales. Ce sont les règles du droit commercial qui vont s’appliquer. Pour autant, la personne qui intervient dans l’opération ne sera pas réputée commerçante, ce n’est pas parce qu’on se porte caution de notre société, que pour autant on va nous même devenir commerçant. Même si on répète ces actes, on ne sera pas qualifié de commerçant. On voit qu’ici on est dans un système qui est dérogatoire aux règles classiques qu’on a évoqué antérieurement.

Troisièmement les actes de commerce dénaturés en acte civil :

Ce sont des actes commerciaux en principe mais que l’on va dénaturer en actes civils pour un certain nombre de raisons. C’est une solution jurisprudentielle traditionnelle, certains actes de commerce accomplis par des personnes agissant à titre civil non seulement ne leur confère pas la qualité de commerçant, mais en outre, peuvent eux même devenir des actes civils.

Par exemple, des médecins peuvent vendre des médicaments, en principe dans les zones rurales, lorsqu’on n’a pas de pharmacie à proximité, le préfet peut autoriser certains médecins à vendre à leurs patients les médicaments qu’ils prescrivent. Les médecins vont se livrer à des activités d’achat pour revendre, mais la jurisprudence ne considérera pas qu’il s’agit d’actes de commerce mais d’actes civils parce qu’exercés dans le cadre d’une profession civil, cela ne confèrera pas la qualité de commerçant au médecin. C’est un acte de commerce par accessoire subjectif : le médecin agit en tant que professionnel libéral et donc les actes qu’il accompli sont des actes civils.

On va trouver des phénomènes similaires chez certains artisans qui peuvent être amené à effectuer des achats pour revendre. Quand on est chez le cordonnier il va nous vendre des lacets, produits d’entretien etc. L’artisan n’acquiert pas la qualité de commerçant. Certain internats privés : on a une activité de restauration et donc certains ont soutenus la qualification de commerçant. Mais cette activité de restauration n’est effectuée que dans le cadre plus vaste d’une activité d’enseignement qui est une activité civile. Cela signifie qu’en l’occurrence les actes accomplis seront considérés comme des actes civils et qu’en tout état de cause les intéressés ne pourront être qualifiés de commerçant.

B. Au titre de profession habituelle

L’accomplissement d’un acte de commerce de manière isolée ne confère pas la qualité de commerçant, il faut qu’il s’agisse d’un acte habituel. C’est par exemple ce critère de l’habitude qui a permis parfois d’écarter la commercialité dans le cadre d’associations qui organisaient des soirées payantes. Ce critère de l’habitude n’était pas suffisamment respecté pour justifier le caractère commercial de l’activité considérée.

Il faut que cette habitude prenne place dans le cadre d’une activité professionnelle. Autrement, c’est l’activité qui nous permet de vivre. La jurisprudence a eu à se prononcer sur ce point et l’on cite souvent un arrêt de 1906 dans lequel la cour d’appel de Paris avait qu’il devait s’agir « d’une occupation sérieuse de nature à produire des bénéfices et à subvenir aux besoins de l’existence ». Tout cela ne veut pas dire que l’activité commerciale en question va être notre seule activité, ni que ce soit notre activité principale. Mais il faut au moins que jusqu’à un certain point, on puisse avoir à titre habituel cette activité commerciale dans des conditions professionnelles.

C. A titre indépendant

Dès lors qu’il s’agit d’une profession il faut faire preuve d’indépendance. L’histoire de la femme du boulanger qui aidait à l’activité de boulangerie, voulait être jugée devant le Tribunal de Commerce. Mais le problème est qu’on a estimé que l’indépendance faisait défaut et qu’elle ne pouvait pas être considérée comme commerçante passant des actes de commerce en son nom et pour son compte. Il faut donc être un professionnel qui agit en son nom et pour son compte, et qui prend ses propres risques. L’indépendance ne figure pas en tant que telle dans le texte légal.

Tout cela signifie que si on agit au nom d’autrui, on n’est pas commerçant. C’est ce que l’on a dit à propos de l’agent qui n’agit pas en son propre nom mais au nom du commerçant qu’il représente. C’est le cas aussi des salariés d’un commerçant. C’est le cas aussi du dirigeant d’une société commerciale.

On est dirigeant d’une société commerciale : la société commerciale est réputée être un acte de commerce par la forme. La société est avant tout un contrat. On parle de contrat de société. Autrement dit c’est un acte de commerce parce que c’est un contrat la société et c’est un contrat dont on considère qu’il est commercial, qu’il constitue un acte de commerce par la forme.

Tout contrat de société n’est pas commercial, il y a des sociétés civiles, mais dès lors qu’il s’agit d’un contrat de société commerciale on se trouve dans l’orbite du droit commercial et la loi liste les sociétés commerciales : société anonyme, société en commandite, société à responsabilité limitée, société en nom collectif. Si on est dirigeant d’une telle société, a priori pour être commerçant il faut exercer cette activité commerciale de façon indépendante. Or on agit pour le nom et pour le compte de la société. On est un mandataire social parce qu’on représente la société comme un mandataire. Ce sont les gérants de la SARL, SNC, les directeurs généraux, les présidents de société. Lorsqu’ils agissent ils le font au nom et pour le compte de la société qu’ils représentent, ils ne sont pas en tant que tel commerçants. Il ne faut pas confondre dirigeant et associé. L’associé est celui qui dispose de parts dans la société, parts sociales, actions, mais ce n’est pas parce qu’on est associé qu’on est dirigeant. Et inversement ce n’est pas parce qu’on est dirigeant qu’on est associé. On peut être désigné gérant d’une société sans détenir aucune part sociale.

Le cas des salariés des commerçants : on travaille dans un commerce, on est salarié mais on n’agit pas à titre de professionnel indépendant, on est le salarié du commerçant, on agit pour le compte de notre employeur. En tant que salarié on n‘est pas commerçant, on agit dans le cadre d’un lien de subordination. Or qui dit subordination dit dépendance, et donc la subordination exclue l’indépendance.

On est un intervenant dans le commerce, on exerce des activités d’intermédiation mais on n’est pas totalement indépendants. Par exemple on est un auxiliaire du commerce, on est un VRP ( : vendeur représentant placier), un agent commercial, qui sont ces personnes ? Le VRP est celui qui va représenter une marque, il va aller voir les commerçants pour placer des produits. Ce VRP est un salarié de la société et son travail est d’aller chercher des clients pour son employeur, autrement dit il va aller voir l’ensemble des supermarchés, épiceries etc. pour placer des produits de sa société. Il a une très grande autonomie mais ils sont salariés. Et donc il s’agit là d’intervenants qui n’ont pas l’indépendance caractérisant un professionnel autonome. Ils sont soumis au code du travail. Et donc on ne peut pas considérer que les VRP soient des commerçants.

Autre hypothèse : l’agent commercial. Il va avoir une fonction relativement proche de celle du VRP, mais il est à son compte, il va représenter la société Danone dans le 13^ème arrondissement sans être salarié, il va agir comme mandataire chargé de négocier, de conclure des contrats pour le compte de la société Danone. Et là encore, on ne pourra pas considérer que l’agent commercial est un commerçant parce que cet agent commercial agit pour le nom et pour le compte de la société commerçante. Cela vaut aussi pour les agents d’assurance. On a un agent d’assurance qui va représenter une société sur une certaine circonscription géographique. Cet agent d’assurance n’est pas un salarié mais agit en nom et pour le compte de l’assureur qui nous couvre.

Cela vaut aussi pour les gérants de succursales. Les gérants de succursales sont salariés mais le plus souvent ils sont mandataires, ils agissent en nom et pour le compte de l’entreprise, ils ne sont pas commerçants. On a l’affaire de quelqu’un qui se présentait comme chef d’entreprise. Le problème est que son activité n’était pas exercée sous la forme d’une société, parce qu’il n’y avait pas de société. C’est la raison pour laquelle on a dit à cette personne qu’elle était commerçante. Pour autant l’intéressé disait qu’il était simple décorateur. En l’occurrence ce fait que cette personne avait pris le titre de chef d’entreprise. Les tiers ont pu penser qu’il y a un fonds de commerce derrière.

II. Les personnes pouvant être qualifiées de commerçantes

On peut distinguer entre les personnes physiques et les personnes morales.

A. Les personnes physiques exerçant une activité commerciale

Pour les personnes physiques on va appliquer les critères classiques : accomplissement d’actes de commerce à titre habituel. Ca va dépendre de l’objet de l’activité considérée, le fait que c’est la profession de cette personne qui constitue le critère principal.

On va voir quelles sont les professions commerciales dans la pratique, et le statut parfois un peu délicat du conjoint ou du compagnon du commerçant.

1) Les professions commerciales

Il faut principalement nous référer à ces listes d’actes de commerce. on va retrouver les activités déjà envisagées de l’entreprise de pompe funèbre à l’entreprise d’intérim, en passant par l’organisation de spectacle, de compétitions sportives etc. là ou l’on peut donner quelques précisions est en disant que la structure dans laquelle ces activités commerciales sont exercées par les personnes physiques peuvent varier, on peut avoir un commerce d’une certaine importance et on créera une personne morale mais on peut avoir une personne physique qui travaille seule. Par exemple l’agent de voyage, le transporteur, le marchand de biens, celui qui se livre à une activité d’agent matrimonial.

Il y a des questions pour les négociateurs immobiliers : ils ont revendiqués le statut d’agent commercial, on agit comme mandataire au nom et pour le compte d’un mandant, ce qui signifie que notre intervention va au-delà de la simple activité de courtage et à ce moment là on a le statut d’agent commercial et on conserver une activité civile, on ne devient pas pour autant un commerçant.

Les personnes physiques on les trouve aussi dans des activités de négoce, c’est le cas du restaurateur. Il y a eu des cas de figure sur lesquels les juges ont pu se prononcer. Un architecte a une activité civile, il n’est pas commerçant. Le garagiste, s’il ne fait que réparer les voitures il n’est pas commerçant, mais s’il achète des voitures pour les revendre il est commerçant. Le statut des baux commerciaux est très favorable aux locataires. Se pose le problème de la preuve de la qualité de commerçant. Il existe des hypothèses dans lesquelles une personne physique revendiquera sa qualité de commerçant. Toute personne doit donc prouver cette qualité de commerçant. En l’occurrence, on va utiliser différentes techniques pour prouver sa qualité de commerçant, soit que l’on s’est régulièrement enregistré comme commerçant, soit que l’on a une simple activité de commerçant de fait.

Premièrement, on est enregistré comme commerçant. On est un commerçant de droit. On est allé nous inscrire au registre du commerce et des sociétés, au RCS, ce qui signifie qu’en nous inscrivant au RCS on s’est déclaré commerçant. A ce moment là on sera présumé être commerçant, c’est une présomption prévue par la loi, à l’article L 123-7 du code de commerce. On parle de commerçant de droit.

Article L 123-7 du code de commerce: pose cette présomption mais apporte aussi une précision qui est importante parce qu’il nous dit que cette présomption n’est pas opposable aux tiers et à l’administration qui apportent la preuve contraire. Il y a donc une présomption simple réfragable. Le texte interdit à la personne physique concernée d’apporter la preuve contraire et donc on ne peut plus après coup montrer qu’on n’a pas dans les faits une activité commerciale. Si l’administration ou le tiers le sait et qu’on arrive à l’établir, la présomption sera établir. Ce système écarte les difficultés. Ce registre est tenu auprès du Tribunal de Commerce.

Il y a une difficulté : lorsqu’on est face à quelqu’un qui ne s’est pas inscrit au RCS mais qui revendique sa qualité de commerçant de fait. Ca devient compliqué d’autant plus que ce n’est pas rare. On va autoriser la personne physique qui revendique sa qualité de commerçant à prouver cette qualité par tout moyen de preuve. Il faudra établir que l’on se trouve dans le cadre des conditions prévues par la loi. Il faudra établir que l’on exerce des actes de commerce de façon habituelle et de manière indépendante. Lorsqu’on exploite un fonds de commerce en vendant des souvenirs par exemple. On prouvera très facilement qu’on est commerçant.

2) Le statut du compagnon du commerçant

Il faut nous adapter aux différentes hypothèses : le compagnon du commerçant peut être l’époux ou l’épouse, mais il peut s’agit d’un concubin pacsé ou non pacsé, d’un simple compagnon. D’abord le cas du conjoint : celui qui est marié avec le commerçant.

a) Le cas du conjoint du commerçant

Article L 121-3 du code de commerce: le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité séparée de celle de son époux. On retrouve ici le critère de l’indépendance.

Ces dispositions relatives aux conjoints mariés, elles ont été étendues par la loi de 2008 aux concubins pacsés. Donc la règle nécessitait d’une activité séparée pour être commerçante. Mais dans la vie de tous les jours il arrive fréquemment que le conjoint participe à l’activité commerciale et se retrouve de facto associé à l’activité commerciale. C’est la raison pour laquelle on a prévu dans les textes différents statuts qui permettent au conjoint du commerçant de se voir reconnu dans l’activité qu’il entreprend au côté de son partenaire. Ca renvoie à l’article L 121-4 du code de commerce. Ici, on ne parle pas de commerçant mais de chef d’entreprise. Il faut distinguer entre les différents statuts ouverts au conjoint.

Premièrement le cas du conjoint du partenaire associé. Ca implique un contrat de société et le conjoint va devenir associé dans le cadre de ce contrat de société. Pendant longtemps, jusqu’en 1985, on a limité la liberté de constituer une société entre époux. En 1985 une réforme a permis d’affirmer que deux époux peuvent librement être associés dans une même société. C’es avantageux pour le conjoint ou partenaire : il va bénéficier des fruits de l’exploitation, il aura des bénéfices, il pourra réaliser une plus value lorsqu’il revendra ses parts et ses actions. Ca suppose que ce conjoint ait à un moment donné apporté quelque chose.

Que se passe t il si le conjoint est dépourvu de moyens, s’il n’a pas les fonds pour investir dans la société ? On va autoriser ce conjoint, ce partenaire à effectuer un « apport en industrie » : le conjoint n’a pas les moyens de mettre de l’argent dans la société mais il va apporter son industrie, son travail, sa compétence qu’il va mettre à la disposition de la société. Il va donc travailler pour la société et se voir en contrepartie de son activité d’exploitation, se voir reconnaitre la qualité d’associé. Ce conjoint aura droit à des parts sociales qui sont les parts en industrie qui lui donneront des droits légèrement dérogatoires, il n’aura pas le droit par exemple d’obtenir le résultat du bonnet de liquidation. Si ce partenaire devient associé de la société il peut de ce fait devenir commerçant car dans certaines sociétés commerciales, la qualité d’associé implique la qualité de commerçant. Si on devient associé d’une société en nom collectif, on est automatiquement commerçant. En revanche, le conjoint qui devient associé d’une SARL ne devient pas commerçant.

Ces dispositions concernent le conjoint au sens stricte, c’est-à-dire celui qui est marié avec le commerçant et ca concerne aussi celui qui est pacsé avec le commerçant.

Deuxièmement, le conjoint ou partenaire pourra être salarié. Il y a deux hypothèses : soit le conjoint est salarié par une société qui a été créée pour les besoins de l’exploitation, soit le conjoint est salarié par son époux ou par son partenaire. Si le conjoint est salarié de la société personne morale, ca ne pose pas vraiment de problème. En revanche, les choses sont plus délicates entre conjoints lorsque l’un des deux décide de salarier l’autre. Le principe du contrat de travail est de générer un lien de subordination ce qui entre époux ou partenaire pacsé peut être particulier. Il n’y a absolument aucune opposition à ce qu’un contrat de travail soit conclu entre époux, ce que le code du travail lui-même prévoit.

Article L 784-1 du code du travail : ces dispositions sont applicables au conjoint du chef d’entreprise lorsque ce conjoint est salarié et exerce son activité sous l’autorité du dit chef d’entreprise. Mais il faut respecter certaines conditions. Tout d’abord, l’époux, partenaire, doit participer effectivement à l’activité à titre professionnelle et habituelle. Deuxième condition : ce conjoint doit être rémunéré et il doit percevoir une rémunération qui est au moins égale au SMIC. Ca peut être avantageux pour le conjoint puisque bénéficier d’un contrat de travail va lui permettre d’avoir une couverture sociale. Mais il va aussi avoir des charges sociales qui sont assises sur le montant du salaire versé.

Troisièmement, le conjoint ne sera pas salarié mais va collaborer à l’activité. C’est très fréquent en pratique. La collaboration en l’occurrence consiste à accomplir un travail dans le cadre d’une certaine subordination à l’égard de l’exploitant mais en l’occurrence il n’y a pas de rémunération perçue par le conjoint collaborateur. Et c’est la raison pour laquelle la collaboration ne sera admise juridiquement que dans un certain nombre de cas relativement restreints : ca abouti à faire travailler des gens qui ne sont pas rémunérés. On le tolère dans les rapports de famille et en particulier où c’est l’époux/épouse qui collabore à l’exploitation. Ca se rencontre en pratique pour les petits commerces où il n’y a pas suffisamment de revenus pour supporter une rémunération supplémentaire. Les textes prévoient un véritable statut du conjoint collaborateur qui, pour pouvoir en bénéficier, devra être mentionné au registre du commerce et des sociétés (RCS) en qualité de collaborateur. Ensuite il va y avoir des conséquences.

Tout d’abord ce conjoint collaborateur va être réputé bénéficier d’un mandat légal prévu par l’article L 121-6 du code de commerce: le conjoint est réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise. Et donc il pourra passer des actes d’administration sur les biens, qui peuvent être les biens du commerçant, ce ne sont pas des actes de disposition. Article L 121-7 du code de commerce : le conjoint collaborateur est réputé agir pour le compte du chef d’entreprise. Autrement dit, ces actes n’entrainent à la charge du conjoint collaborateur aucune obligation personnelle. L’idée est que ce conjoint collaborateur a été déclaré comme tel au RCS donc les tiers sont prévenus et donc ces tiers ne sont pas fondés à croire que ce conjoint collaborateur agit personnellement, il a reçu mandat du chef d’entreprise.

Donc le patrimoine personnel de ce conjoint collaborateur ne saurait être concerné par les éventuels actes d’administration qu’il a pris. Autre conséquence : ce conjoint va avoir accès à un certain nombre de prérogatives liées au statut de commerçant, il va pouvoir être élu aux chambre de commerce et être électeur aux élections professionnelles, il va pouvoir bénéficier de la protection sociale réservée aux commerçant. Donc en se faisant inscrire comme collaborateur au RCS ce conjoint entre dans la profession commerciale.

En pratique on se trouve confronté à des cas de figure dans lesquels les gens n’ont rien fait du tout. On a un conjoint qui participe à l’activité, qui donne un coup de main sans que l’on ait jugé utile de spécifier son statut.

Quatrièmement, on n’a adopté aucun de ces statuts. C’est la collaboration innomée : celle dans laquelle on n’a fait aucune mention au RCS. On parle aussi parfois de co-exploitation.

Article L 121-3 du code de commerce: le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux. Celui qui donne un coup de main à l’activité ne peut pas revendiquer le statut de commerçant à proprement parler. Cela dit, il peut arriver que ce conjoint collaborateur innomé soit qualifié de commerçant dès lors que l’on arrivera à prouver qu’il remplit les conditions pour être commerçant, exercer des actes de commerce à titre de profession habituelle. Cet article nous dit que ce n’est pas parce qu’on est conjoint de commerçant qu’on le devient, pour l’être il faut avoir une activité commerciale, mais dès lors que ce conjoint remplira les conditions classiques pour être commerçant il pourra se revendiquer comme tel.

Exemple : le mari participait à l’activité mais il connaissait les clients, il avait des relations suivies et fréquentes avec les clients de son épouse. C’était lui qui avait conclu le contrat d’assurance du magasin. Il y avait son nom qui figurait aux côtés de son épouse dans la publicité de la boutique. On a considéré qu’il accomplissait des actes de commerce à titre de profession habituelle. Et donc le juge peut requalifier lorsqu’il apparait que l’intéressé peut vraiment revendiquer la qualité de commerçant.

S’il apparait que l’activité de collaboration s’exerce avec une indépendance telle qu’on pourrait revendiquer le statut de commerçant en titre, la jurisprudence s’octroie le pouvoir de collaboration.

Si on ne peut pas appliquer les conditions requises à un conjoint pour qu’il soit commerçant, il se retrouve sans réel statut juridique.

b) Le statut du concubin du commerçant

Il y a une difficulté puisque l’on est dans une situation de fait et donc on ne conclura pas qu’il devient commerçant du seul fait qu’il a une relation avec le commerçant. Ce qui s’applique pour le conjoint s’applique pour le concubin.

Il n’y a aucun lien de droit, ce qui signifie que les statuts qu’on vient de voir ne sont pas ouvert à ce concubin. Pour autant il existe un lien de fait entre le commerçant et son concubin. Et de facto il va arriver que ce concubin participe à l’exploitation du commerce. Si les deux concubins souhaitent organiser leurs relations, ils pourront choisir de conclure un contrat de travail, de créer une personne morale au sein de laquelle ils seront tous les deux associés. En revanche, la troisième option qui est ouverte au conjoint, elle n’est pas ouverte ici : le statut du conjoint collaborateur n’est pas ouvert au concubin de fait.

Que va-t-il se passer si ce concubin participe à l’exploitation du commerce ? Ce n’est pas parce qu’on donne un coup de main que l’on devient commerçant. Mais si on peut établir qu’il a une activité à titre professionnelle indépendante et qu’il correspond aux conditions requises, alors le concubin pourra devenir commerçant.

Il est arrivé qu’en jurisprudence on admette qu’entre les concubins se soit créé une société de fait, on parle de «société créée de fait». C’est une expression qu’on utilise pour la distinguer de la «société de fait». La société créée de fait est le cas de figure où on n’a pas conclu de contrat de société mais où deux ou plusieurs personnes se sont comportées en pratique comme des associés. Deux personnes qui, en pratique, se comportent comme des associés mais qui n’ont jamais organisés leurs relations. Ca peut être pratique de revendiquer l’existence d’une société créée de fait. Par exemple pour un créancier qui va dire que le commerçant n’a pas de quoi faire face à ce qu’il lui doit, mais le concubin a de l’argent de côté et ils sont associés et voila. Lorsque l’on a reconnu l’existence d’une société créée de fait entre plusieurs concubins, ce sont les règles de la « société en participation » qui s’applique : les associés devront répondre solidairement des dettes de la société qu’ils ont constitué dans les faits. Les créanciers doivent avoir intérêt parfois à s’engouffrer dans cette brèche et on a toute une jurisprudence sur les critères sur la société créée de fait. Ce n’est pas la seule raison, le concubin peut lui aussi avoir l’intérêt à revendiquer cette société créée de fait. Une fois qu’on se sépare de notre concubin on peut avoir vocation à revendiquer notre part des bénéfices générés par cette société.

On a donc tout un contentieux sur cette société créée de fait qui existe aussi parfois dans d’autres cas de figure que le cas du droit commercial. La jurisprudence qu’il faut respecter certains critères pour que l’on puisse réputer une société créée de fait entre les époux. Premier critère est un apport : il peut être réalisé en nature (bien), en numéraire (argent). Ca ne considère pas le concubin, on considérera qu’il a effectué un apport en industrie ( : on a apporté notre activité, notre savoir faire, notre compétence). Deuxième condition : la volonté de s’associer (affectio societatis). C’est la volonté d’exploiter le commerce sur un pied d’égalité. Pour la cour de cassation avoir simplement participé aux dépenses de la vie commune sur un pied d’égalité ne suffit pas. Il va y avoir un certain nombre d’indices qui vont témoigner cette volonté de s’associer, par exemple le fait qu’à un moment donné on a partagé les bénéfices, voir on a contribué chacun aux pertes.

Exemple : le concubin a cautionné son compagnon pour l’exploitation. Et on dit qu’il s’est porté caution pour l’activité commerciale, ce qui témoigne d’une volonté de s’associer. La jurisprudence n’est pas convaincue de cet argument. Ici il y a place pour une grande marge d’appréciation.

La cour de cassation est assez favorable aux tiers lorsqu’il y a eu apparence de société. Autrement dit, si un créancier peut établir qu’il est entré en relation commerciale avec un commerce pour lequel il y avait une apparence claire de l’existence d’une société entre concubins, on n’exigera pas qu’il rapporte beaucoup d’éléments supplémentaires, l’apparence suffira. Le grand intérêt pour le créancier est qu’il se fera payer sur le patrimoine des deux concubins.

La qualité de commerçant n’est pas une qualité qui se transmet automatiquement par le lien de droit ou de fait qui nous unit à notre compagnon, il faut effectuer des actes de commerce à titre de profession habituelle, et il faudra établir que l’on respect ces conditions si l’on veut soutenir d’être commerçant, et il faudra si l’on veut soutenir une société de fait en apporter les principaux éléments.

B. Les personnes morales exerçant une activité commerciale

Les personnes morales peuvent être pénalement responsables au même titre que les personnes physiques depuis 2005 : on a admis que les dispositions protectrices de la CEDH soient invoquées par les personnes morales. Par exemple pour les dispositions protectrices des consommateurs ; une association peut bénéficier de la législation contre les clauses abusives.

Les personnes morales peuvent être commerçantes comme les personnes physiques car elles répondent aux critères du code de commerce : passer des actes de commerce à titre de profession habituelle et de manière indépendante. On applique ici les mêmes critères que pour les personnes physiques. Mais il faut quand même tenir compte de dispositions particulières qui vont faire en sorte que la plupart du temps une personne morale sera commerçante non pas parce qu’elle répond aux critères classiques mais parce que sa forme même en fait une personne commerçante. Autrement dit, chez les personnes morales, il va y avoir de très nombreuses hypothèses dans lesquelles ces personnes seront commerciales à raison de leur forme parce qu’elles sont des sociétés commerciales. Dès qu’on adopte la forme de la société à responsabilité limitée par exemple, la personne morale est commerçante en raison de sa forme.

C’est un cas de figure rare quand on envisage les sociétés car en grande partie ce sont des sociétés commerciales donc commerçantes par la forme. Mais il existe des cas de figure où l’on a une société qui n’est pas commerciale par la forme mais qui sera réputée commerçante en raison de son activité. Ce sera en général le cas des «sociétés en participation».

Une société en participation est une société qui existe dès lors que l’on a signé entre les associés un contrat de société. Simplement, on n’est pas allé au bout de la démarche parce qu’on n’a pas effectué les formalités permettant à cette société d’acquérir la personnalité morale. Une société acquiert la personnalité morale par son enregistrement au RCS. Le code civil nous dit que la société en participation voit ses règles calquée sur la SNC.

Le critère de l’activité va l’emporter. Dans la société créée de fait on ne peut pas mettre en évidence la conclusion d’un contrat de société entre les associés. On va se poser la question de l’activité commerciale uniquement lorsqu’on est en présence d’une société qui n’est pas vraiment complètement formée. Si les associé étaient allés jusqu’au bout, ils se seraient immatriculés en ayant choisi une forme sociale particulière. Et là ils auraient été soit une société commerciale soit ils auraient optés pour une société civile et à ce moment là, la encore il n’y a plus de question à se poser car par hypothèse on n’est pas dans le contexte d’une personne morale commerçante. Autrement dit, ce critère de l’activité de la société se présente uniquement pour des sociétés qui n’ont pas la personnalité morale.

Il faut tempérer ce propos en ce qui concerne les sociétés civiles. En pratique il arrive que des sociétés civiles exercent une activité commerciale. Par exemple la société civile immobilière (SCI) : la SCI a une activité civile par principe, elle va acheter, revendre des immeubles. L’activité de promotion immobilière a été retirée en 1970 de la liste des activités commerciales. C’est donc aujourd’hui une activité civile pour des raisons d’ordre fiscal. La SCI est dans le contexte de promotion immobilière donc activité civile. Il va parfois se produire que cette SCI n’ait plus une activité de promotion immobilière mais une activité de marchand de bien, elle va acheter des appartements pour les rénover et ensuite les revendre, et donc la SCI a une activité commerciale. La jurisprudence n’a pas encore apportée de réponse claire et définitive à cette question. On s’est demandé si le juge pouvait requalifier cette société civile en disant qu’il s’agirait finalement d’une « société de fait ayant un caractère commercial » par exemple. Ou alors on pourrait penser que le juge applique les règles du droit commercial à cette société sans qualifier. A priori c’est vers cette dernière solution que se tourne la jurisprudence. Ce n’est pas tranché.

Ce critère de l’activité réel de la société joue pour les sociétés dépourvues de personnalité morale parce qu’il faudra déterminer ce qu’elles sont vraiment, il n’est pas vraiment pris en compte pour des sociétés dotée de la personnalité morale dès lors qu’on a opté pour le statut de la société commerciale ou civile.

Il y a des groupements qui ont une nature civile mais qui peuvent avoir une activité commerciale. Ce sont les groupements d’intérêt économiques (GIE) et les associations.

Lorsqu’on a adopté la règlementation en 1967 sur le GIE, on a inscrit dans la loi ce terme de groupement ce qui est symptomatique car on parle de droit des groupements pour désigner toutes ces entités dotées de la personnalité morale et pour ne pas réduire aux seules sociétés cette qualité. Les GIE ont été introduit en droit français par l’ordonnance du 23 septembre 1967, on les trouve aux articles L 251-1 et suivants du code de commerce. On a aussi créé le GEIE (groupement européen d’intérêt économique) qui a été introduit en 1985 par un règlement des communautés européennes, on les trouve aux articles L 252-1 et suivants. Ces GIE regroupent des personnes physiques et des personnes morales. L’objectif est de faciliter, développer, améliorer l’activité économique des membres du groupe. Ce groupement n’est pas destiné à faire lui-même des bénéfices mais est supposé avoir une action positive pour les bénéfices des personnes qu’il regroupe.

Exemple le GIE carte bleu :l’ensemble des banques françaises qui offrent ce produit à leurs clients. Ces banques se regroupent dans ce cadre de manière à avoir un groupement qui va promouvoir, améliorer l’exploitation de ce produit qu’est la carte bleu. On trouve aussi beaucoup de GIE à la défense. Les entreprises vont former un GIE dont la mission sera de gérer la tour de la défense. On a la gestion des badges, de l’accueil etc. On va constituer un GIE entre ces différentes sociétés de manière à mettre en commun ces questions.

L’activité du GIE n’est pas commerciale ! On considère a priori que le GIE est un organisme qui a un objet civil. Simplement, il pourra se produire qu’un GIE exerce une activité réputée commerciale. On peut dire que ce sera le cas par exemple si on constitue un GIE pour gérer une cantine qui est une activité de restauration, là on pourra dire que le GIE est commerçant et donc on appliquera les critères classiques que l’on applique aux personnes physiques : exercer des actes de commerce à titre de profession habituelle. Un GIE qui fait de la formation professionnelle peut être qualifié de commerçant.

Autre hypothèse d’une personne morale qui peut être amenée à exercer une activité commerciale : l’association. De nos jours des associations qui ont une activité commerciale il y en a beaucoup. L’association est une structure hyper souple, très peu réglementé. On voit la cour de cassation prendre acte de ce phénomène et appliquer à titre subsidiaire le droit des sociétés aux associations.

Remarque :a priori ce n’est pas du tout l’objet de l’association en vertu de l’article 1^er de la loi de 1901: l’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun d’une façon permanente leur connaissance ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices. Mais la réalité est beaucoup plus complexe et aujourd’hui beaucoup d’association ont une activité économique, beaucoup d’association effectuent des actes de commerce à titre de profession habituelle. Par exemple certaines associations sportives traditionnelles, l’association qui pratique le commerce équitable, les agences de babysitting. On a tout un secteur social/semi-social qui utilise la forme associative tout en réalisant des bénéfices. On se trouve démuni pour tenir compte de cette activité réelle de cette association.

Il existe une disposition du code de commerce qui prévoit que les associations ne peuvent offrir des produits à la vente ou fournir des services si ces activités ne sont pas prévues par leur statut : article L 442-7 du code de commerce. Cet article ne nous dit pas qu’une association ne peut devenir commerçante mais que cette activité ne peut légalement s’opérer que si c’est prévu dans les statuts de l’association.

Aujourd’hui on a tenu compte du fait que bien souvent les associations ont une véritable activité économique et le droit fiscal soumet les associations ayant une activité lucrative aux mêmes impôts et taxe que les entreprises. Ces activités sont commerciales, elles exercent dans un secteur concurrentiel et dans l’optique de réaliser des bénéfices. Est-ce que l’UCPA exerce une activité commerciale.

On a parfois dans la jurisprudence commerciale tenu compte du fait qu’une association avait une activité commerciale, qu’on accepte qu’une association soit assignée devant un tribunal de commerce. On a parfois admis d’appliquer les règles de preuve propres au droit commercial. On prouve par tout moyen. On n’a jamais décidé qu’une association pouvait totalement tomber sous l’empire du droit commercial. On n’a jamais admis qu’une association puisse revendiquer le bénéfice de la législation sur les baux commerciaux. Donc on tient compte jusqu’à un certain point du caractère commercial de l’activité mais on ne fait pas tomber aujourd’hui dans le droit commercial ces association même lorsqu’elles ont clairement une activité commerciale.

Sous-section 2 : les commerçants définis par leur forme

Le commerçant défini par sa forme est la société commerciale.

Article L 210-1, alinéa 2, du code de commerce: certaines sociétés sont commerciales à raison de leur forme, et ce quelque soit leur objet.

Quelles sont les sociétés régies par les règles du code commercial mais aussi par le code civil ? Il y a :

· Les sociétés en nom collectif,
· Les sociétés en commandite,
· Les sociétés à responsabilité limité (SARL) et
· Les sociétés par actions au sens large comme les sociétés anonymes.

Les sociétés en commandites sont très anciennes. Loi de 1893: ca a permis aux sociétés anonymes être légalement et librement constituées. Les SARL ont été introduites en 1925 sur le model allemand. C’est avec la loi de 1966 qu’on a remanié tout cela.

Ces sociétés sont commerciales parce que la loi leur répute un caractère commercial. Ce sont des actes de commerce par la forme. Aujourd’hui on dit que c’est un commerçant défini par sa forme. Ce n’est pas l’activité de cette personne morale qui compte. On trouve des sociétés commerciales qui ont des activités de nature civile. C’est le cas de la promotion immobilière : beaucoup de promoteurs immobiliers sont des sociétés anonymes. En 1990 on a créé les sociétés d’exercice libéral (SEL) qui permettent à des avocats, à des médecins d’exercer leur activité sous la forme d’une société. Or les SEL sont des sociétés commerciales. On est face à des sociétés commerciale par la forme mais dont l’activité est purement civile puisqu’il s’agit de profession libérale.

On parle parfois de commercialité imparfaite pour ces sociétés dont la forme est commerciale mais dont l’activité est civile. Et la jurisprudence en a parfois tenu compte.

Arrêt de 1971: on avait refusé l’application du statut des baux commerciaux dont la société commerciale avait une activité purement civile, le juge s’était fondé sur l’activité civile. Mais aujourd’hui c’est écarté.

On va trouver des décisions plus récentes dans lesquelles on va tenir compte du fait que l’activité au fond est essentiellement civile. C’est le cas en matière de société d’exercice libérale où on va considérer que la juridiction commerciale n’est pas nécessairement celle compétente. Si on agit contre une SEL d’avocat, il faut porter devant la juridiction civile la plainte et non pas devant la juridiction commerciale.

On oppose les sociétés de personnes aux sociétés de capitaux (dans lesquelles on lève des capitaux près d’un public nombreux et anonyme). On oppose aussi les sociétés dans lesquelles la responsabilité des associés est limitée à l’apport ( : on souscrit des parts sociales, des actions, si la société fait des pertes on ne pourra pas nous demander plus, on aura perdu la souscription qu’on a apporté mais pas plus) aux sociétés dans lesquelles la responsabilité est illimitée ( : si on est associé, si la société fait des pertes, les créanciers pourront venir nous réclamer le paiement sur nos bien propres, et donc on prend des risques). Il y a une autre manière de distinguer entre les différentes sociétés et on la retiendra : la distinction entre les sociétés qui confèrent la qualité de commerçant à leurs associés, et celles qui ne la confèrent pas.

I. Les sociétés qui confèrent la qualité de commerçant à leurs associés

Une société est un contrat conclu entre des associés, c’est un contrat d’association, qui va donner naissance à une personne morale qui va obtenir à un moment donné la personnalité juridique et qui va donc exister indépendamment de ses associés et au travers de la société. La personne qui exerce le commerce est la personne morale et normalement la personnalité morale créée un écran entre la société elle-même et la personne de ses associés. Pourtant on va trouver en droit positif certaines sociétés qui vont conférer aux associés la qualité de commerçant. Les caractéristiques de ces sociétés, leurs règles de fonctionnement, vont faire en sorte que cet écran constitué par la personnalité morale ne sera pas suffisamment étanche et ce sera le cas par exemple des «sociétés de personnes».

Ces sociétés sont des sociétés dans lesquelles la personne des associés est centrale. Ce sont des gens qui se connaissent bien et qui vont s’engager dans un type de société dans lequel il est difficile de rentrer. Si on veut faire rentrer une troisième personne dans l’affaire, il faudra que tout le monde donne son consentement. De même pour céder ses parts, il devra être en accord avec les autres associés. On les appelle les sociétés à fort intuitu personnae. On est responsable solidairement des dettes de la société. On est indéfiniment responsable : les créanciers pourront venir nous réclamer le paiement des dettes de la société sur nos biens personnels. Lorsqu’on est dans ce type de société, on est face à un type de société dans lesquelles la personne morale constitue un filtre très mince. C’est la raison pour laquelle le caractère d’associé dans cette société va faire qu’on est nous aussi commerçant et pas seulement la personne morale.

Il y a deux catégories de ces sociétés : la société en nom collectif et la société en commandite.

La société en nom collectif :

C’est le prototype de la société de personnes. On a une petite société entre des personnes qui sont en confiance. C’est une société transparente sur le plan patrimonial car lorsqu’on est associé d’une société en nom collectif, on est indéfiniment responsable selon l’article L 221-1 du code de commerce : les associés en nom collectif répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales. Les associés en nom ont tous la qualité de commerçant. Ca signifie que ces associés se verront astreint de toutes les obligations des commerçants, ils vont par exemple acquitter les cotisations sociales des commerçants. D’un point de vue fiscal ce sont les associés qui seront directement imposés dans leur patrimoine personne. Les bénéfices de la société ne sont pas imposés au niveau de la société. Ca peut être très attractif pour les sociétés qui réalisent très peu de bénéfice. La SNC on va l’utiliser pour des sociétés qui sont déficitaire. Fiscalement on fait remonter les bénéfices au niveau des associés mais aussi les pertes. Ca va faire diminuer les impôts personnels. Ce sont des sociétés totalement transparentes sur le plan fiscal. Dès lors qu’on est associée d’une SNC on est commerçant et donc si on ne rempli pas les conditions pour être commerçant on ne peut pas être associé d’une SNC. Ca vaut aussi quand on est associé d’une société en commandite.

La société en commandite :

Elle est venue du prêt à la grande aventure à une période où l’Eglise prohibait le prêt à intérêt. C’était une spécificité maritime. On avait un bailleur de fond qui finançait l’expédition. Après l’expédition on partageait les bénéfices entre le commandité (le marin) et le commanditaire (celui qui est resté à terre mais qui a apporté les fonds pour l’expédition). L’intérêt pour le bailleur de fond est qu’il ne perdait que l’argent qu’il avait mis dans l’affaire. Le commandité pratique le commerce en son nom et donc peut être poursuivi. Ce système existe toujours : on a deux types d’associé : on a les bailleurs de fond d’un côté (les commanditaires qui mettent de l’argent dans l’affaire) et de l’autre côté on a celui ou ceux qui exercent l’activité commerciale qui eux exercent l’activité en leur nom et donc peuvent être poursuivis en cas de mauvaise affaire.

On a deux types de société en commandite : on a les commandites simples et les commandites par action. La différence est le statut des bailleurs de fonds. Dans la société en commandite par action, les bailleurs de fond sont des actionnaires. Dans la société en commandite simple, ce seront des associés commanditaires qui seront détenteurs de parts sociales. Mais dans tous les cas il s’agira de bailleurs de fond qui ne peuvent pas perdre plus que leur apport. Du côté des associés commandités, ceux qui pratiquent le commerce, on se retrouve dans la situation des associés en nom collectifs : ils sont réputés avoir le même statut que les associés en nom collectifs : ils répondent solidairement et indéfiniment des dettes sociales. Ces commandités sont commerçants. En revanche les commanditaires, les bailleurs de fond, ne deviennent pas commerçant du simple fait qu’ils sont associés. Donc on voit qu’il y a là deux statuts et deux régimes.

La société en commandite par action permet de lever des fonds auprès du public tout en verrouillant le pouvoir, on est maitre chez soi. On est à ce moment là indéfiniment responsable des dettes de la société.

II. Les sociétés commerciales ne conférant pas la qualité de commerçant à leurs associés

Par exemple les associés commanditaires ne deviennent pas commerçants. Ils ne sont pas tenus des dettes de la société et ils ne sont pas membre d’une société que l’on pourrait qualifier de société de personne. Dans le cas d’une société en commandite par action on est dans le cadre d’une société par action.

La situation est analogue dans les sociétés dans lesquelles de manière plus générale la responsabilité est limitée aux apports. Pour ces sociétés on peut distinguer deux grands types entre société de personne et société de capitaux. En effet, on peut trouver aujourd’hui des sociétés de personne dans lesquelles la responsabilité est limitée à l’apport : c’est le cas de la société à responsabilité limitée (SARL).

La SARL a été introduite en 1925, on a été influencé par le droit allemand. Chaque associé souscrit des parts sociales, il devient donc associé de la SARL mais en cas d’échec de la société la responsabilité est limitée, autrement dit on met 100 000€ dans la SARL et si elle fait faillite, on perd que cela. L’associé d’une SARL n’a pas la qualité de commerçant. Mais dans les faits, ce n’est pas forcément toujours le cas parce qu’aujourd’hui il est possible de constituer des sociétés à responsabilité limité sans même qu’un capital minimum soit exigé. On peut constituer une SARL sans mettre 1€ dans l’affaire. Dans les faits les banques qui vont prêter à ces SARL vont exiger des garanties car le capital social peut être dérisoire et aussi parce que dans la mesure où les associés ont une responsabilité limité ce n’est pas très rassurant. On va voir des banques exiger des associés qu’ils garantissent la société, par exemple qu’ils se portent caution, ils vont exposer leur patrimoine personnel au cas où la société ne peut plus faire face à ses dettes. Ensuite la société peut se retrouver en cessation des paiements, elle peut fait l’objet d’une procédure collective. Or il n’est pas rare que les associés subissent les effets de la procédure collective même si on est dans le contexte d’une SARL car très fréquemment on va relever à l’encontre des associés des fautes de gestion, des anomalies qui vont justifier que l’on étende par exemple la procédure collective à leur patrimoine personnel.

Il faut souligner aussi la création en 1985 de l’EURL. Jusqu’en 1985 on considérait qu’une société était une société. Une société est un contrat de société qui est conclu entre plusieurs personnes, on ne conclu pas de contrat avec soi même. Et donc l’idée d’une société avec un seul associé apparait comme un non sens. On a donc eu beaucoup de mal à accepter une société composée que d’une seule personne. Et pourtant on en avait bien besoin en pratique. On a fini par l’accepter et on a voté cette loi de 1985 qui permet qu’une SARL ne soit constitué que d’un seul associé et donc on parle d’entreprise et plus de société. L’EURL est une SARL et ca fonctionne comme une SARL avec les mêmes avantages et inconvénients. Ce sont des petites sociétés, ca s’adresse à des entreprises de petites et moyennes importances.

Les sociétés par action :

Ce sont des sociétés de capitaux qui permettent de lever des fonds auprès du public, voir pour les société quottées de lever des fonds sur les marchés financiers. Il faut un capital social minimum. Les tiers ne sont pas particulièrement protégés. On a un capital social composé d’action, chaque actionnaire n’étant tenu que dans la limite de son apport. On a des actions librement négociables. La personne des associés n’est pas fondamentale. Dans certaines sociétés par action on trouve des techniques pour verrouiller le capital. Les actionnaires ne deviennent pas commerçants du simple fait qu’ils ont des actions, ils gardent ici leur statut civil. On considère que les cessions d’action sont des actes civils aussi, à une exception : lorsqu’on a une cession de contrôle. Si on vend un block d’action qui va donner le contrôle de la société à l’acquéreur, cette vente a le caractère d’acte de commerce. Ce sont les règles du droit commercial qui s’appliqueront. Pour le reste les associés actionnaires ne sont pas commerçant et leur vente d’action ne sont pas des actes de commerce.

Parmi les sociétés de capitaux il y a :

· La société anonyme
· La société par action simplifiée : forme allégée de société par action, avec un statut moins lourd
· La société en commandite par action dans laquelle les actionnaires sont des commanditaires et donc ne deviennent pas commerçant

On a des personnes morales qui sont par leur forme même des sociétés commerciales avec parfois des difficultés aux frontières comme par exemple SEL, société d’exercice libéral qui peuvent être constitués par des professionnels libéraux.

Quelles sont les conséquences attachées à ce statut de commerçant ?

Section 2 : les conséquences découlant de la qualification de commerçant

Première remarque : les difficultés qui relèvent de la ligne de partage entre activité commerciale et non commerciale. Traditionnellement les commerçants sont astreints à certaines obligations et ont certains droits. Mais on est dans une configuration où beaucoup des règles du droit positif opposent activité professionnelle et activité non professionnelle. Bien souvent on se trouvera face à des obligations qui sont celle de tous les professionnels.

Sous-section 1 : les obligations spéciales des commerçants

Il y en a deux. D’abord s’immatriculer au RCS et ensuite tenir une comptabilité

I. L’obligation d’immatriculation

L’idée de s’enregistrer est très ancienne car lorsque sous l’ancien régime on était membre d’une corporation on était inscrit dans un registre qui était tenu par la corporation. L’inscription au registre du commerce remonte à 1919 qui est devenu le registre du commerce et des sociétés en 1978. Au moment du vote de la loi de 1978 on a décidé que l’immatriculation sur ce registre serait le passage obligé pour avoir la personnalité morale. Il y a les sociétés commerciales mais aussi les sociétés civiles, pour avoir la personnalité morale. Le champ dépasse celui des seuls commerçants.

Qui doit s’immatriculer au RCS ? Tous les commerçants personne physique qui exercent une activité commerciale, les sociétés commerciales, mais aussi les sociétés civile et les GIE.

Le RCS est un registre tenu au greffe du tribunal de commerce. Si on est une personne physique on a 15 jours à partir de notre activité pour nous immatriculer et si on ne le fait pas le juge peut nous enjoindre de nous immatriculer, auquel cas on s’expose à différentes sanction pénale si on ne respecte pas l’injonction du juge (amende par exemple). Si on ne s’enregistre pas on ne peut pas bénéficier du statut des baux commerciaux. Les personnes morales n’ont pas de délai pour se faire immatriculer. Mais si elles ne procèdent pas à cette immatriculation on n’obtient pas la personnalité morale, la société reste une société en participation. Si on procède à cette immatriculation on va acquérir la personnalité morale.

Dès que la société va acquérir la personnalité morale, ca va faire en sorte que tous les actes pour conclure la société vont être réputés avoir été conclus par la personnalité morale alors qu’elle n’existait pas encore. Immatriculation = reprise rétroactive de tous les engagements de la société. On doit fournir des informations au greffe et on sera sanctionner si on donne de fausses informations. Une fois qu’on est enregistré au RCS on nous donne un numéro et on va avoir un « extrait cadis ». Il y a un bulletin officier qui s’appelle le BODACC : bulletin officiel des annonces civiles et commerciales : publication de notre immatriculation.

Conséquences de l’immatriculation :

Elles rejaillissent sur la personne et sur son statut.

La personne qui s’immatricule ne va pouvoir opposer aux tiers que ce qui a été publié, et les tiers pourront se prévaloir de tout ce qui a été publié. Ca signifie que si on a omis de mentionner une information, on ne pourra pas nous prévaloir de cette information omise contre les tiers et contre l’administration. Par exemple on a omis de dire qu’on est divorcé, qu’on était en séparation de biens, si cela ne figure pas dans les mentions publiées, on ne pourra pas opposer cet élément. La publication au RCS est une condition d’efficacité de certains actes, de certains événements. Ca ne joue pas si le tiers est de mauvaise fois, s’il est au courant de notre situation réelle.

Deuxièmement, les incidences sur le statut. On est une personne physique, on s’immatricule au RCS on va être présumé être commerçant. Les tiers peuvent se prévaloir de cette présomption mais il y a possibilité pour eux d’apporter la preuve contraire. Autrement dit, si on est commerçant, que l’on cède notre fonds de commerce, que l’on cesse notre activité et qu’on oublie de nous radier du RCS ca va jouer contre nous parce qu’on sera présumé être commerçant. Mais dans les 1 ans à compter de notre radiation on à la possibilité de se voir ouverte une procédure collective contre nous. Si on est une personne morale, c’est ce qui nous permet de l’acquérir. Mais il n’y a pas d’autres conséquences. Notre immatriculation au RCS n’entrainera pas une présomption de commercialité, on a des GIE et des sociétés civiles immatriculées au RCS : l’immatriculation est sans influence sur la qualité de commerçant.

II. L’obligation de tenir une comptabilité

C’est une obligation qui s’impose au commerçant depuis très longtemps puisque c’était une pratique du commerce qui a été codifié dans l’ordonnance de 1673, reprise au moment de la codification napoléonienne. Aujourd’hui cette obligation figure à l’article L 123-12 du code de commerce qui nous dit que toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise.

Il existe un droit comptable au sens où l’on a dans ces articles L 123-12 et suivant du code de commerce des prescriptions qui sont complétées par un décret de 1983 et il faut aussi tenir compte d’un arrêté de 1982 qui a fixé le plan comptable général. Il existe des sanctions si le commerçant ne fait pas de comptabilité régulière, sanction pénale et fiscale. Si on fait l’objet d’une procédure collective et si l’on voit que notre comptabilité n’est pas fiable, on peut se retrouve très lourdement sanctionné. On peut faire l’objet d’une mesure de faillite personnelle, faire l’objet d’une interdiction d’exercer le commerce, payer des dommages et intérêts. Donc c’est une obligation très importante. On va présenter ces livres comptables qui doivent être tenus par les commerçants.

Les livres comptables c’est que ce l’on tient au quotidien, on les oppose aux livres annuels. Ce sont des livres qui retracent les mouvements qui affectent le patrimoine de l’entreprise.

Premièrement on a le livre journal qui est tenus quotidiennement et sur lequel tous les jours on retrace les mouvements qui affectent le patrimoine de l’entreprise. Donc un livre qui est tenu de manière chronologique.

Ensuite on va récapituler toutes ces opérations sur le mois. Et c’est ce qu’on appelle le grand livre : on centralise les écritures du livre journal. Toutes les opérations vont être présentées sur une base mensuelle.

Ensuite on a le livre d’inventaire. C’est celui qui regroupe les données d’inventaire. Tous les éléments actifs et passifs du patrimoine avec pour les éléments d’actif mention de la quantité et de la valeur de chaque bien qui figure dans le patrimoine à la date de l’inventaire.

Il s’agit des 3 livres de base qui, en principe, sont tenus par tous les commerçants. On a accepté pour certaines toutes petites exploitations que l’on se contente de documents simplifiés. C’est le cas pour le régime des micro-entreprises. Ca a des conséquences fiscales, on a un régime taxé au forfait sur le plan fiscal.

Chaque année on va établir à la clôture de l’exercice des comptes annuels. L’exercice est une période de référence. En général on retient les dates de l’année civile. Pour l’entreprise en France on va retenir souvent 1^er juillet au 30 juin. Donc ce n’est pas nécessairement l’année civile qui s’impose. Les comptes annuels sont le bilan, le compte de résultat et l’annexe. Le bilan décrit les éléments d’actif et de passif. Les éléments de passif c’est les ressources. Les éléments d’actif c’est les emploies.

Les prêts figurent au passif par exemple. L’action est ce qui représente cette quotepart dans le capital social. Un actionnaire n’est pas prêteur. La société considérée a besoin de capitaux, elle n’a pas envie d’avoir de nouveaux actionnaires, l’idée est plutôt d’emprunter de l’argent et au lieu d’emprunter à des banques ou établissements de crédit on va émettre un emprunt obligataire, qui est un titre de créance sur la société. On n’est pas associé mais juste préteur. Pour autant ce type de créance va être négocié sur les marchés financiers au même titre que l’action. L’Etat français lève des emprunts obligataires. Dans le passif il y a aussi les fonds propres et l’argent qu’on a emprunté. Donc ces emprunts obligataires figurent au passif. Mais il y a aussi tout l’argent que l’on doit à quelqu’un, par exemple les créances des salariés, on doit de l’argent aux salariés donc on va indiquer dans le bilan qu’on a telle somme à payer au titre des salaires.

Du côté de l’actif on a les emploies de ces ressources. On va avoir les immobilisations, c’est-à-dire d’abord les biens immobiliers que l’on a pu acquérir. On est propriétaire de l’immeuble dans lequel on a mis notre siège social. Mais il y a aussi les biens mobiliers comme des ordinateurs. On va aussi inscrire à l’actif les créances qu’on peut avoir sur certaines personnes comme les clients.

Le montant de l’actif correspond au montant du passif puisqu’on est dans une logique d’emploies-ressources. Le bilan permet de connaitre la position du patrimoine de l’entreprise. Et en particulier ce qui intéresse beaucoup les investisseurs c’est l’endettement de l‘entreprise qui figure dans les postes de passif et qui va montrer la différence entre le capital social et l’endettement proprement dit, les fonds qu’on nous a prêté et qu’on doit rembourser. On a régulièrement des dirigeants sociaux qui sont condamnés. Les dirigeants ont communiqués sur des éléments de bilan erronés, qui n’ont pas été honnêtes quant à l’endettement de l’entreprise. Il y a des ratios endettement/fonds propres à respecter. Si l’endettement dépasse beaucoup trop le montant des fonds propres les marchés vont nous sanctionner.

On a aussi le compte de résultat. C’est un compte qui retrace les produits et les charges de l’exercice. Ce sont tous les flux qui affectés ce patrimoine pendant l’année écoulée. Qu’est ce qu’on a fait rentrer comme argent, qu’est ce qui est sorti du patrimoine : les produits et les charges. On a ensuite un bénéfice ou une perte.

Aujourd’hui il existe un troisième type de document que l’on va publier : l’annexe. Le principe de cette annexe est de faire figurer un certain nombre d’éléments qui n’apparaissent pas dans les comptes de bilan et de résultat par exemple concernant les engagements financiers, certains contrats. Par exemple le cas des immobilisations en crédit-bail. On veut acheter des biens, on n’a pas tout « le cash » suffisant.

Première solution : on va emprunter de l’argent et on va acheter ce dont on a besoin, on remboursera ensuite l’établissement de crédit qui nous a prêté l’argent nécessaire à l’acquisition. On va payer des intérêts pour l’emprunt qu’on a fait.

Deuxième possibilité : on va conclure une opération de crédit bail auprès d’un établissement spécialisé qui va acheter ce dont on a besoin. Il sera le propriétaire et il les mettra à notre disposition moyennant un loyer. Autrement dit, on va se trouver locataire de ces véhicules par exemples, on va payer chaque mois un loyer et au bout d’un certain temps on aura la possibilité d’acheter définitivement ces biens pour une valeur résiduelle en tenant compte des loyers qu’on a acquittés. On pratique beaucoup cette méthode pour les véhicules. C’est une opération de crédit, c’est plus qu’un simple contrat de location. Cela peut se révéler plus intéressant financièrement plutôt que d’emprunter et de payer des intérêts et ca va faire en sorte que ces biens ne fassent pas parti de notre patrimoine. Donc si on a des créanciers qui veulent saisir nos biens, ils ne pourront pas saisir ces biens puisqu’on n’en est pas propriétaire. Il y a des gens qui abusent de ce système puisque quasiment toutes les immobilisations ne leur appartiennent pas. Si les biens dont on se sert on n’en est pas propriétaire, le gage des créanciers en est réduit d’autant. C’est la raison pour laquelle dans cette annexe on fait quand même figurer les biens en crédit bail pour que l’idée que l’on se fait de l’entreprise soit complète. On donne aussi dans l’annexe des précisions sur les emprunts obligataires, sur les titres qu’on a émis.

Ces comptes dans un certain nombre d’entreprise il y aura des commissaires au compte qui viendront les certifier. Ils vont venir éplucher la comptabilité avant de garantir que la comptabilité donne une image fidèle de la situation de l’entreprise. Dès lors qu’il apparait des informations erronées, on va imputer au commissaire aux comptes en disant qu’il a certifié des comptes qui ne donnaient pas une image sincère. Pour des sociétés plus importantes il faut parfois publier d’autres documents. C’est le cas lorsqu’on est en présence d’un groupe de sociétés d’une certaines importance : il faut publier des comptes consolidés. Ca veut dire des comptes qui reflètent la situation du groupe et pas seulement des sociétés qui composent ce groupe. Par exemple dans le compte de résultat on va agglomérer le chiffre d’affaire des sociétés et on va avoir le gros poste de chiffre d’affaire qui regroupe toutes les sociétés. Les chiffres d’affaire ce sont les ventes avant que le produit de ces ventes se voit imputer les charges.

Autre type de documents qui doivent être publiés : la comptabilité prévisionnelle. C’est ce qu’on envisage pour l’année suivante, nos prévisions de charge, de bénéfice etc. c’est uniquement les très grandes entreprises qui ont cette obligation : personnes morales de droit privé ayant une activité économique, des personnes qui emploient plus de 300 salariés ou qui font un chiffre d’affaire supérieur ou égale à 18 millions d’euros.

Ces documents doivent être conservés pendant 10 ans.

Remarque :ces documents doivent donner une image fidèle de la situation de l’entreprise. Ils doivent être réguliers, sincères qui donnent une image fidèle de la situation et de l’entreprise selon l’article L 123-12 du Code de commerce. Les documents comptables doivent être rédigés en français, en euros et il faut suivre les spécifications du plan comptable général.

Portée juridique de cette comptabilité :on va l’utiliser parfois dans certains contentieux et on peut l’utiliser comme mode de preuve.

Article L 123-23 du code de commerce: une comptabilité régulièrement tenue peut être admise en justice pour faire preuve entre commerçants. Donc si cette preuve se fait entre commerçant, alors un commerçant ne va pas opposer sa comptabilité à un non commerçant. Il peut arriver parfois qu’on ait un commerçant en face de nous qui nous présente sa comptabilité en montrant qu’on lui doit de l’argent, et cela ça ne peut pas fonctionner. Il faut que la comptabilité soit régulière, sinon on écarte sa portée probatoire, à la limite on l’utilisera comme un indice mais pas plus. Entre commerçants on va utiliser la comptabilité pour prouver à l’encontre du commerçant mais aussi au bénéfice du commerçant qui la tient.

Dans le cadre d’un procès, on peut avoir besoin d’exiger en justice la communication de documents comptables, ce qui est possible. On est dans un litige avec un commerçant, on a besoin des documents comptables de ce commerçant. On peut demander au juge de la mise en état qu’il ordonne la communication des documents comptables pour les besoins du litige.

Remarque :le commerçant est un contribuable et il est assujetti à des impôts spécifiques. Si on est une société non seulement on tient une comptabilité mais aussi on paye un impôt sur les sociétés. Si on est un commerçant personne physique on paye un impôt sur les bénéfices. On paye la taxe sur le chiffre d’affaire TVA qu’on peut récupérer. Entre commerçant on se facture tout hors taxe. On ne paye pas la TVA. C’est le consommateur final qui paye la TVA. En tant que commerçant on peut être amené à payer différentes taxes sur les salaires de nos employés.

III. Les autres obligations du commerçant

Premièrement l’obligation d’avoir un compte en banque. C’est vrai depuis 1940 car on a adopté une loi en 1940 qui prévoyait que dans certains cas le commerçant devait payer par chèque (et donc avoir un compte en banque). Le principe du droit au compte s’applique aux commerçants. Si on ne trouve aucun établissement bancaire acceptant d’ouvrir un compte on s’adresse à la banque de France qui va désigner une banque qui va être obligée d’ouvrir un compte.

Deuxièmement l’obligation de délivrer une facture.

Troisièmement, l’obligation de respecter les règles de la concurrence loyale, de respecter les prescriptions du droit de la concurrence. Par exemple de respecter les procédures applicables en matière de concentration. Concentration : deux entreprises vont se rapprocher, bien souvent fusionner, or le droit de la concurrence a son mot à dire parce que quand on voit des géants économiques s’assembler ca peut conduire à créer des ensembles qui contrôlent 80% du marché et qui peuvent imposer leurs prix aux consommateurs. L’autorité de la concurrence contrôle ces concentrations, la commission de Bruxelles contrôle aussi de manière à éviter la création au sein de l’Europe de très grandes entités économiques qui contrôlent le marché.

Quatrièmement, il faut aussi respecter le droit de la consommation: se plier à diverses obligations d’information, éviter d’insérer des clauses abusives dans les contrats. Par exemple des clauses où l’on s’exonère de toute responsabilité.

Sous-section 2 : le régime spécifique à certains actes passés par les commerçants

Il faut d’abord savoir s’il s’agit d’un acte de commerce ou non. Si une opération est conclue entre deux commerçants, si elle répond aux critères, alors il s’agira très probablement d’un acte commercial. Mais on est plus gêné lorsqu’on est face à une opération qu’un commerçant conclu avec un non commerçant. Il s’agira parfois d’un acte de commerce, on est revendeur de matériels wifi par exemple, mais la vente elle-même est un acte mixte car l’autre partie n’est pas un commerçant, c’est un consommateur. Et donc on a un acte commercial à l’égard du commerçant vendeur, mais acte civil lorsqu’on se place du point de vue du consommateur. C’est à partir de là que l’on pourra distinguer quant aux règles applicables. Les règles qui s’appliquent dans le cadre d’un acte conclu lorsqu’on est entre commerçant, diffère des règles pour actes conclus entre un commerçant et un particulier.

I. Les règles applicables entre commerçants lorsqu’un acte est conclu

Ces règles relèvent de la procédure, qui s’applique en cas de conflit, ou ce sont des règles de fond qui relèvent du droit des obligations.

A. Les règles de procédure

Ici il s’agit de litiges qui vont intervenir entre commerçants, entre parties à un acte impliquant deux commerçants.

Premièrement, c’est le tribunal de commerçant qui va être compétent. Le tribunal de commerce connait des contestations relatives aux engagements conclus entre commerçant. La compétence du tribunal de commerce est définie ratione personnae, en raison de la personne. Mais il y a aussi ratione materiae, c’est la matière qui justifie aussi la compétence du tribunal de commerce. Le Tribunal de Commerce est compétent pour juger des litiges relatifs à un acte de commerce. Le Tribunal de Commerce est une juridiction d’exception : il faut un texte spécial lui attribuant compétence.

Il n’est pas possible d’étendre par convention la compétence d’attribution des Tribunaux de Commerce. C’est une juridiction pour laquelle il existe un texte spécial qui dit que le Tribunal de Commerce est compétent pour juger des litiges entre commerçants. En dehors de ce qui est visé par le texte il n’est pas possible d’aller devant le Tribunal de Commerce. La compétence du Tribunal de Commerce est d’ordre public. cette règle a des conséquences sur les commerçants car si on n’est pas dans le cadre de ce qui est expressément prévu par la règle, il n’est pas possible conventionnellement de décider autrement.

Il y a quand même une très grande dérogation possible :si on est commerçant et qu’on souhaite amener le litige devant le TGI. On va l’admettre parce que le TGI est la juridiction de droit commun. On a un texte spécial mais il n’en reste pas moins qu’aujourd’hui le juge de droit commun est le TGI et a vocation à traiter de tous les litiges à défaut de texte spécial. Ici on va admettre que conventionnellement des commerçants puissent décider de porter leur litige devant le TGI. Dans la pratique c’est très rare, d’autant plus que l’on a adopté des dispositions qui ont limité très nettement cette possibilité. Par exemple en matière de procédure collective, si on est en redressement judiciaire, on ne peut pas décider d’aller devant le TGI, ce sera le Tribunal de Commerce car il est spécialisé dans les questions de procédure collective.

Deuxièmement la compétence territoriale. La juridiction compétente territorialement est la juridiction dans le ressort de laquelle le défendeur est établi. Mais on peut décider que tout litige sera soumis au Tribunal de Commerce de Paris même si on fait des affaires dans le sud. Et cela est assez fréquent en pratique. Il existe des conditions pour que telle clause attributive soit valide, article 48 du code de procédure civile : Premièrement la clause attributive doit avoir été convenue entre des personnes qui ont contractées en tant que commerçant. Deuxièmement il faut que cette clause ait été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée.

Que se passe t il si ces conditions ne sont pas respectées ? Si la première n’est pas respectée la clause est nulle. Donc seule des commerçants peuvent conclure une telle clause. La deuxième condition a une portée un peut moins importante parce qu’on considère que c’est une condition de forme qui implique quand même que la clause soit insérée dans le contrat. La clause n’est pas apparente si elle figure en tout petit. On a parfois accepté que ces clauses produisent leurs effets quand elles apparaissaient dans un bon de commande.

Il y a des clauses qui visent à écarter l’ensemble des juridictions étatiques en choisissant qu’en cas de conflit c’est un arbitre qui sera désigné pour trancher le conflit. La clause compromissoire prévoit qu’en cas de conflit on ira devant un arbitre ou devant un tribunal arbitral composé de 3 arbitres. La clause compromissoire figure dans le contrat entre les partenaires avant même que le conflit soit né. On peut opposer la clause compromissoire au compromis d’arbitrage. Le compromis d’arbitrage c’est l’accord que cette fois on va conclure une fois que le litige est né et par lequel on décidera que ce litige sera soumis à une juridiction arbitrale. On le conclut une fois que le litige est né, alors que la clause compromissoire on la conclu dès le début du contrat.

L’arbitrage fait intervenir un arbitre qui va trancher le litige dans une sentence qui aura la même autorité qu’un jugement rendu en première instance par le juge étatique. Cet arbitre peut juger en droit, en appliquant les règles du droit positif, mais il peut aussi être sollicité pour statuer en amiable compositeur. L’amiable compositeur est le cas de figure où l’arbitre est investi du pouvoir de juger en équité. Autrement dit la sentence arbitrale ne se présentera pas comme une stricte application du droit positif, il peut être sollicité pour statuer en amiable compositeur. L’arbitre pourra prendre en compte la lex mercatoria : usage des marchands, usages internationaux qui constituent des références aux juridictions arbitrales. On recourt aux arbitres pour des raisons de durée, de confidentialité et des raisons de confiance.

Il existe plusieurs types de procédure, on peut choisir soi même son arbitrage, on peut aussi se tourner vers une chambre d’arbitrage qui va désigner les arbitres et s’occuper de l’organisation de la procédure. C’est un arbitrage qui est un peu plus institutionnalisé. On relève souvent que Paris est une place d’arbitrage dans lesquels on pratique beaucoup cela.

Le grand problème de l‘arbitrage est qu’il coute cher, et beaucoup plus cher que la justice étatique. La procédure arbitrale coute chère. Mais il peut se révéler intéressant du fait de sa durée (le temps c’est de l’argent).

Lorsque ce recours à l’arbitrage est prévu dans le contrat, c’est une clause compromissoire qui le prévoit, et dans ce cas de figure on n’a jamais ouvert largement ce recours à l’arbitrage, on a toujours enserré la validité de la clause compromissoire dans des relations relatives au strictes car on veut protéger les profanes qui ne doivent pas se fermer la porte de la justice étatique dès la conclusion du contrat. C’est la raison pour laquelle depuis 1925 le code de commerce prévoyait que la clause compromissoire n’était valable que dans les cas où le tribunal de commerce est normalement compétent, donc dans le cas des litiges entre commerçants. Avant 1925 la clause compromissoire était nulle. En 2001 on a souhaité élargir le recours à l’arbitrage et on a introduit dans cette loi de 2001 une nouvelle formulation qui prévoit que désormais cette clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle. Ceci signifie que désormais les clauses compromissoires peuvent intéresser des professionnels libéraux qui peuvent prévoir de recourir à l’arbitrage.

Il y a aujourd’hui des auteurs qui militent pour qu’on ouvre encore plus largement les recours à l’arbitrage. Dans certains Etats américains on a mis des clauses compromissoires dans des contrats de travail. il y a eu des arrêts qui ont dit que cette clause était valide, ce qui signifie qu’on est employé, on trouve un travail, on signe et le jour où on a un différent avec notre employeur on va devant un arbitre qui ne statut pas en fonction des textes qui garantissent les droits fondamentaux au profit des travailleurs. En Californie on a validé des clauses compromissoires figurant dans des contrats d’adhésion, ce qui a fait en sorte que dans certains types de contentieux les juridictions arbitrales ont pu se prononcer en ne tenant pas compte des règles protectrices de la consommation. Des opérateurs économiques sont en position d’imposer des clauses compromissoires et d’écarter des règles protectrices du consommateur en demandant à l’arbitre de juger en équité.

Il faut savoir si le compromis d’arbitrage, celui que l’on signe une fois le conflit entamé, est soumis aux mêmes conditions de validité que la clause compromissoire. La réponse est non car le compromis d’arbitrage est une convention que l’on signe une fois que le litige est né, et donc ce n’est pas une convention qui conduit à renoncer à l’avance à une juridiction étatique. Ces procédures arbitrales sont aujourd’hui très fréquentes.

De nos jours, les procédures collectives sont très largement appliquées en présence d’intervenants qui ne sont pas commerçants. C’est le cas par exemple des cabinets d’avocats.

B. Les règles issues du droit des obligations

En matière commerciale la place de l’usage est très importante, on trouve entre commerçants des usages qui viennent compléter ou déroger aux règles légales. Ces usages finissent par être codifiés par les textes applicables en matière de contrat commerciaux. On s’aperçoit qu’il a de ces règles particulières qui vont s’appliquer exclusivement entre commerçants, alors qu’on va avoir des règles s’appliquer en présence d’un acte de commerce alors même qu’est impliqué un non commerçant.

Première étape : la formation de l‘acte juridique. dans cette première étape, en matière commerciale il y a un rôle particulier dévolu au silence. Le silence ne vaut pas acceptation. Cela étant dit, en matière commercial il existe un usage selon lequel le silence vaudra acceptation dès lors que les circonstances qui entourent ce silence excluent tout doute quant à sa signification. C’est le cas quand on est en relations d’affaire suivies.

Deuxième étape : la preuve de l’engagement. On prouve un fait juridique par tout moyen. Lorsqu’un acte juridique est relatif à un montant d’une certaine importance, on va exiger une preuve par écrit. Ecrit préconstitué obligatoire dès lors que l’on dépasse un certain montant. Donc l’écrit étant requis, on n’acceptera pas la preuve par témoin ou par présomption. Il faut un écrit, mais on accepte parfois les commencements de preuve par écrit. Lorsqu’il existe un écrit, on interdit de prouver « outre et contre l’écrit ». En droit commercial, pour les actes conclus entre commerçants, on a le principe de la liberté de la preuve entre commerçant pour des questions de simplicité et de rapidité. Donc liberté de la preuve pour les actes juridiques lorsque l’on est en matière commerciale. C’est prévu par l’article L 110-3 du code de commerce : à l’égard des commerçants les actes de commerce peuvent se prouver par tout moyen. On n’exigera pas un écrit. Ce principe de liberté de la preuve équivaut non pas seulement à exclure la règle de l’article 1341 du Code civil qui exige un écrit, mais aussi certaines règles du code civil qui exigent certaines formalités comme celle du double. Quand on conclu un contrat synallagmatique on fait autant d’exemplaires que de partie. Cette formalité du double n’est pas nécessaire en droit commercial. De même, l’article 1326 du code civil ne s’applique pas pour les cautionnements conclus en matière commerciale. Dans le code civil on exige pour que la date d’un document sous seing privé soit établit, il faut que la date soit certaine. Toutes ces exigences du code civil sont écartées lorsqu’on se trouve dans le domaine commercial.

Il faut souligner que cette liberté de la preuve a pu donner lieu à des hésitations quant à son champ d’application. Traditionnellement elle s’appliquait dès lors qu’on se trouvait devant un acte de commerce selon les critères du code de commerce. Aujourd’hui, on a légèrement modifié la manière dont on applique le principe car c’est le critère des personnes parties à l’acte qui sera pris en considération, et non plus le critère de l’acte de commerce. Il faut que l’engagement qu’il s’agit de trouver ait été pris par un commerçant qui agit dans l’exercice de son activité commercial, qui agit pour l’intérêt de son commerce. Autrement dit la preuve est libre lorsqu’il s’agit de prouver les obligations commerciales d’un commerçant. Ca signifie que si un non commerçant passe un acte de commerce, le principe de la liberté de la preuve ne s’appliquera pas. Si un commerçant accompli un acte qui est en dehors de son activité professionnelle, la liberté de la preuve ne s’appliquera pas non plus. donc une liberté de preuve qui s’applique pour prouver toute obligation commerciale d’un commerçant.

Mais il y a des exceptions :la loi peut exiger un écrit. Toutes les opérations relatives aux fonds de commerce doivent être réalisées par écrit. Si on conclut un contrat de société, il faut aussi que ce contrat soit écrit. Si on constitue un gage ou un nantissement il faut aussi un écrit.

Troisième étape : l’exécution de l‘engagement. On a là encore des règles particulières qui s’appliquent lorsqu’on est en présence d’obligations commerciales. On va avoir des règles dont le champ d’application pratique sera peut être différent ici parce qu’il existe ici des règles relatives à l’exécution des obligations qui sont légèrement différentes des règles de droit commun et qui vont s’appliquer à toute opération réalisées entre deux commerçants mais aussi à tout acte de commerce qui répond aux critères du code, y compris lorsque l’acte de commerce en question implique un non commerçant. Autrement dit, il y a ici des actes qui vont être réputés commerciaux par le code, qui vont parfois impliquer des non commerçants mais qui vont faire l’objet aussi de règles particulières.

Quelles sont ces règles particulières ?

· Tout d’abord la réfaction :

C’est le fait qu’on va admettre de refaire le contrat. En matière commerciale on admet qu’en vertu des usages du commerce il soit possible dans certaines circonstances de refaire le contrat et on va se fonder bien souvent sur cette idée d’usage du commerce pour voir le juge intervenir dans le contrat, notamment pour modifier le prix. En matière de vente commerciale le juge s’est octroyé la possibilité de diminuer le prix due par l’acquéreur quand c’était justifié. Le juge va intervenir dans le contrat, et intervenir sur le prix. Donc un usage qui va permettre de refaire le contrat d’une manière beaucoup plus fréquente qu’en droit civil.

· Ensuite, la faculté de remplacement :

Article 1144 du code civil: quand notre fournisseur n’exécute pas son obligation, on a une faculté de « nous remplacer » mais en droit civil cette faculté ne peut être mise en œuvre que sur autorisation judiciaire. Or en droit commercial on utilise cette faculté sans même que le juge ait été sollicité. On autorise par exemple l’acheteur qui n’est pas livré de se procurer des marchandises identiques auprès d’un tiers et de se faire rembourser par son fournisseur défaillant.

· Puis, la solidarité :

En droit civil, la solidarité ne se présume pas selon l’article 1202 du code civil: la solidarité ne se présume point, il faut qu’elle soit expressément stipulée. En droit commercial, cette solidarité est présumée. C’est un usage constant qui a été consacré depuis longtemps par la jurisprudence, notamment par un arrêt de la chambre des requêtes de 1920 : la solidarité entre codébiteur se présume et cette solidarité présumée n’est pas seulement dans l’intérêt du créancier mais aussi des débiteurs. On est en présence d’un contrat de droit contra legem. Cette présomption de solidarité vaut pour toutes les dettes de nature commerciale, quelque soit leur origine. En pratique il s’agit d’un principe qui a une importance très grande. Chacun est tenu pour le tout et chacun peut être sollicité sans même que l’on ait besoin d’avertir les autres codébiteurs. Donc c’est un type d’obligation très lourd. Le paiement qui sera fait par l’un des codébiteurs solidaires va libérer les autres. En matière commercial on sera toujours réputé être codébiteur solidaire. C’est le cas lorsqu’on est plusieurs garants d’une dette, si on est codébiteur solidaire on doit payer le créancier et ensuite se retourner vers les autres codébiteurs.

Remarque :on met souvent en avant au titre des spécificités du droit commercial les règles relatives à la mise en demeure. Si on met en demeure quelqu’un on doit passer par un huissier alors qu’en droit commercial la mise en demeure peut se faire par tout moyen comme par exemple par une lettre recommandée. En 1991 on a pris une loi qui a modifié l’article 1139 du code civil et qui a décidé que la mise en demeure pouvait se faire par tout moyen. Donc une spécificité du droit commercial qui s’est étendue au droit commun. Deuxième cas : l’anatocisme. C’est un mécanisme de capitalisation des intérêts. En matière civile ce principe est autorisé par l’article 1154 du code civil mais cet article prévoit que cet anatocisme doit résulter d’une convention expresse conclue entre les parties ou bien d’une décision judiciaire. Cet article précise aussi qu’il doit s’agir d’intérêt dus pour une année entière et donc on ne peut pas dire au bout de 6 mois qu’on intègre les intérêts, il faut calculer sur la base de l’année. On dit souvent qu’en matière commerciale l’article 1154 du code civil ne s’applique pas, que l’on a pas besoin de convention expresse et que l’usage, la coutume en matière commerciale s’applique en tout état de cause. Et donc que la capitalisation des intérêts s’opère et qu’en plus on peut envisager de capitaliser les intérêts selon un rythme inférieur à 1 an, en général par trimestre. Autrement dit, les intérêts du s’incorporent au capital tous les 3 mois. Ce n’est pas un mécanisme qui s’applique exclusivement aux commerçants car en matière compte courant on applique ce système. C’est la raison pour laquelle on a parfois dit que finalement cet article 1154 était mis de côté de plus en plus souvent dans des cas de figure qui ne relèvent pas à proprement parler de la matière commerciale. Mais il ne faut pas exagérer car ici c’est un mécanisme spécifique aux comptes courants.

II. Les règles applicables aux actes impliquant un seul commerçant

On va voir le principe et l’exception.

A. Le principe

Quel est le principe lorsqu’on se trouve en présence d’actes conclus entre un commerçant et un non commerçant ? C’est l’acte mixte.

Le principe est la distributivité des règles :on applique le droit commercial au commerçant et le droit civil aux non commerçants. Par exemple on veut prouver l’obligation commerciale d’un commerçant, on pourra prouver par tout moyen l’existence de cette obligation. En revanche, le commerçant veut établir l’existence d’une obligation à notre charge, on est une personne civile, lui devra respecter les règles du code civil et notamment l’article 1341 qui exige la production d’un écrit à partir de 1500€. Il en va de même pour des règles relatives à la compétence. Si on est un commerçant en conflit avec une personne civil, a priori on ne va pas l’assigner devant le Tribunal de Commerce mais le TGI. Si on est une personne civile et qu’on veut assigner un commerçant on va l’assigner devant le Tribunal de Commerce mais on peut aussi choisir de l’assigner devant le TGI.

B. L’exception

C’est les cas de figure dans lesquels on va écarter la distributivité pour choisir l’application d’un régime unique : soit les règles commerciales soit les règles civiles. Pour un certain nombre d’actes mixtes, on opte pour l’un ou l’autre suivant les cas.

Premièrement, le cas de la prescription extinctive : la prescription est le moyen d’acquérir un droit ou de se libérer du simple fait de l’écoulement du temps. Autrefois le droit civil prévoyait un principe de prescription trentenaire selon l’article 2262 du Code civil avant la loi de 2008. Traditionnellement la prescription était de 10 ans en matière commerciale et c’est ce qui avait été codifié à l’article L 110-4 du code de commerce au moment de la codification de 2000. Avant la réforme de 2008 on avait traditionnellement pour principe que c’était la prescription commerciale qui s’appliquait pour toutes les obligations nées à l’occasion de l’exercice du commerce et ce sont les termes de l’article L 110-4 du code de commerce qui vise les obligations « nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants mais aussi entre commerçants et non commerçants ». Autrement dit, il existait une règle selon laquelle dans le cadre d’un acte mixte c’était le régime du droit commercial qui s’appliquait. C’était une règle qui n’était pas d’ordre public, les parties pouvaient déroger par convention et qui d’ailleurs pouvait faire l‘objet d’exceptions légales puisque l’article L 110-4 du code de commerce prévoit expressément la possibilité de prescription spéciale plus courtes comme 2 ans par exemple.

On a eu la loi du 17 juin 2008 entre temps sur la prescription extinctive qui a rabaissé à 5 ans le délai de droit commun en matière civile. Mais, cette loi a dans le même temps modifié l’article L 110-4 du Code de commerce et abaissé à 5 ans la prescription applicable en droit commercial, étant précisé que pour certains types d’action particuliers des prescriptions spéciales plus courtes peuvent s’appliquer. On est dans le cadre d’un exemple qui aujourd’hui n’illustre plus grand-chose puisqu’on a des délais identiques.

Deuxièmement, le cas où le droit civil va être privilégié en présence d’un acte mixte. Et c’est le cas en particulier pour les clauses attributives de juridiction et les clauses compromissoires. Ces clauses sont en principe valides en matière commerciale mais elles font l’objet d’une nullité en droit civil. Que va-t-il se passer lorsque de telles clauses seront stipulées dans un acte mixte ? Dans un acte mixte c’est la nullité du droit civil qui l’emporte. Quid des clauses attributives de juridiction : elles sont là aussi nulles lorsqu’elles sont stipulées dans un acte purement civil et c’est en principe ce qui vaut également dans un acte mixte. Mais il est arrivé parfois que la jurisprudence accepte que dans certains actes mixtes on donne compétence aux tribunaux de commerce. Donc une validité qui parfois est reconnue par le juge.

Donc si le principe est celui de l’application distributive des règles quand on est en présence d’un acte mixte, parfois c’est un régime qui va l’emporter sur l’autre et il ne faut pas non plus oublier l’application de certaines règles comme le droit de la consommation dont le principe est de s’appliquer à des actes mixtes car conclus entre un professionnel et un consommateur.

Chapitre 2 : les professionnels non commerçants

Les professionnels qui, bien que non commerçant au sens stricte n’en constituent pas moins des sujets au sens du droit des affaires. C’est aujourd’hui la référence des professionnels qui est souvent pris en compte (clauses compromissoires, clauses abusives etc.). Ce sont des gens qui traditionnellement étaient exclus de l’application du droit commercial mais qui au fil du temps ont vu cela changer.

I. Les artisans

Traditionnellement les artisans ne sont pas des commerçants, ils ne relèvent pas du code de commerce. Ils sont toutefois régis par des textes qui au fil du temps ont rapproché leur statut des commerçants.

A. La notion d’artisan

Traditionnellement, et cela remonte au Moyen Age, on ne distinguait pas réellement entre l’activité commerciale et celle artisanale. On avait des corporations dotées de statuts équivalents et on trouvait rangés de la même manière les tanneurs et les marchands proprement dits. La difficulté est que lorsque le code de commerce a été élaboré, aucun statut spécifique n’a été prévu pour les artisans et ceux-ci ont tout fait pour échapper aux règles du droit commercial qui leur paraissaient trop rigoureuse (par exemple la solidarité). Ils ont voulu bénéficier d’un statut qui leur soit propre et qui tienne compte des spécificités de leurs métiers. Et donc depuis le 19^ème siècle on a pris l’habitude de distinguer commerçants et artisans. En jurisprudence on a surtout insisté sur l’absence de spéculation propre à l’activité artisanale. Pour autant cette distinction a toujours été difficile à faire et on a toujours été relativement mal à l’aise lorsqu’il s’agit de déterminer les critères de l’artisanat. Il n’existe pas de définition unitaire de l’artisan, on utilise plusieurs critères permettant d’identifier ces activités artisanales.

Premièrement l’artisan travail de manière indépendante. Ca permet de distinguer l’artisan de l’ouvrier qui est celui qui travail soit en qualité de salarié donc de manière subordonnées, soit à son compte mais sous la dépendance et sous les directive d’un dirigeant d’une entreprise.

Deuxièmement, l’activité de l’artisan se caractérise par un travail qui s’avère principalement manuel. Il va transformer des produits par son travail ce qui permet de distinguer l’artisan de celui qui ne fait utiliser des machines, un outillage particulier. C’est la différence entre le blanchisseur, qui est un artisan, et celui qui exploite une laverie automatique.

Troisièmement, l’entreprise artisanale a une dimension modeste. L’idée en lien avec celle de l’absence de spéculation, l’artisan ne doit pas spéculer sur le travail d’autrui. Et donc dans la loi on trouve des dispositions qui limitent le nombre de salariés dont l’artisan peut bénéficier : 10 salariés + conjoint et membres de sa famille. Donc une dimension relativement modeste.

A partir de ces trois critères on identifie les artisans tout en ayant quand même une difficulté à fournir une définition substantielle de l’artisanat. Ces trois critères permettent d’identifier des métiers très différents les uns des autres. le pouvoir règlement a pris en compte cet état de fait. On a un décret du 2 avril 1998 qui a listé les activités susceptibles de conférer le statut d’artisan. Cette nomenclature ne se veut pas exhaustive. On a à peu près 250 métiers énumérés. On peut identifier 4 grands types d’activités :

· Les métiers de l’alimentation : boulanger, charcutier etc. dès lors qu’il y a un travail manuel.
· Les métiers du bâtiment : maçon, plombier, peintre électricien etc.
· Les métiers de fabrication : tailleurs, horloger, fabriquant de meuble, imprimeur etc.
· Les métiers de service : le coiffeur, le blanchisseur, le déménageur etc.

B. Le statut des artisans

On a accepté l’idée que l’artisan avait une activité civile, puis de fil en aiguille a été adopté un régime relativement élaboré applicable aux artisans. Ce régime à l’origine emprunte aux règles du droit civil mais de plus en plus se rapproche des règles applicables aux commerçants. Il faut distinguer entre deux types de règles. Tout d’abord des règles de nature administrative et ensuite un statut essentiellement civil mais qui tend à évoluer dans le sens d’un rapprochement avec le statut commercial.

1) Le statut administratif de l’artisanat

Ce secteur des artisanats on l’appelle aussi le « secteurs des métiers ». Il existe toute une règlementation administrative qui remontre à une loi du 5 juillet 1996 et deux décrets du 2 avril 1998. Dans ces dispositions on voit des règles générales communes et des règles plus spécifiques à des professions particulières.

Premièrement les règles qui envisagent l’accès aux professions artisanales. Cet accès était étroitement réglementé sous l’ancien régime, les corporations avaient toute liberté pour décider des conditions dans lesquelles quelqu’un pouvait accéder au métier, il avait différentes étapes à suivre et après la révolution faut de statut, le principe qui s’est appliqué aux artisans et celui selon lequel toute personne sans diplôme particulier pouvait accéder à une activité artisanale. Autrement dit le principe général a été longtemps qu’exercer une activité relevant du secteur des métiers était libre. On parle du principe, mais il existait des règlementations particulières pour certains métiers comme pour les artisans taxi etc.

Ce principe a été remis en cause par la loi du 5 juillet 1996: on a constaté qu’il existait un certain nombre de règlementations particulières et surtout que les impératifs de sécurité matériel, sanitaire, impliquaient d’avantage de contrôle sur l’accès à ces métiers. C’est la raison pour laquelle la loi a expressément reconnu que certaines professions ne pouvaient être exercées que « par une personne qualifiée professionnellement ou bien par une personne qui est sous le contrôle effectif ou permanent d’une personne qualifiée professionnellement ». Ca vaut aujourd’hui pour les électriciens, boulanger ou autoécoles. La qualité d’artisan est réservée à toute personne physique qui justifie d’un diplôme ou d’une expérience professionnelle dans le métier depuis au moins 6 ans. Il peut s’agir d’une personne morale mais le dirigeant remplisse ces conditions de diplôme ou d’expérience professionnelle.

Deuxièmement l’obligation de l’immatriculation. On doit s’immatriculer au répertoire des métiers. On a une chambre des métiers qui tient un répertoire où tous les artisans, toutes les entreprises artisanales qui sont établies dans son ressort. Ces chambres ont été organisées sur le model des chambres de commerce et de l’industrie, il y en a au moins une par département. Elles sont composées par des membres élus. Elles fournissent une aide administrative à leurs membres et elles sont sollicitées par les pouvoirs publics quand on envisage une réforme sur telle ou telle règlementation.

Cette immatriculation doit être effectuée dans le délai d’un mois ou un mois qui suit le début de l’activité. Lorsqu’on a créé le statut d’auto-entrepreneur en 2008 on a dispensé d’immatriculation ceux qui avaient optés pour ce statut d’auto-entrepreneur pour alléger les formalités administratives applicables à ces auto-entrepreneurs. La portée de l’immatriculation va être assez proche de celle en matière commerciale. Les tiers peuvent se faire délivrer un certain nombre d’information en consultant ce répertoire. Ca a donc une fonction informative pour les tiers, ca permettra aussi parfois d’établir des études statistiques. Ca a aussi des conséquences administratives pour les professionnels : l’artisan va être automatiquement affilié à la caisse de vieillesse, elle va donner l’accès à différentes aides comme des primes d’installation, des prêts, aux artisans. Elle permettra aussi à l’artisan qui s’est inscrit de continuer à être considéré comme un artisan alors même que le nombre de ses salariés est supérieur à 10.

Toute personne ne peut pas d’emblé se prévaloir du titre d’artisans, il faut s’inscrire au répertoire des métiers et il y aura un contrôle sur les qualifications au moment où on se réclame de telle ou telle activité artisanale. C’est donc une sécurité puisque la chambre des métiers veillera à garantir la compétence des professionnels qui sont immatriculés de manière à protéger les droits et les attentes des tiers, et en particulier des clients. Sans être immatriculé, on se prévoit du titre d’artisan on peut être pénalement sanctionné, on ne peut pas usurper le titre d’artisan, sinon sanction pénale.

2) Le statut de droit privé des artisans

L’artisan n’est pas soumis aux règles du droit commercial et ca c’est le principe. Les artisans ont cherchés à ne pas se voir appliquer les règles du code de commerce et la cour de cassation a tranché définitivement en ce sens dans un arrêt du 22 avril 1909: la cour de cassation a énoncé le principe selon lequel l’artisan n’est pas soumis aux règles du droit commercial. Ca implique que l’artisan ne va pas s’immatriculer au RCS, il n’a pas l’obligation de tenir une comptabilité commerciale, il ne sera pas assigné devant les tribunaux de commerce, on ne lui appliquera pas le régime commercial en matière probatoire etc. Donc on a des artisans qui petit à petit vont finalement trouver que certaines règles protectrices applicables aux commerçants peuvent être intéressantes et ils ont obtenus des réformes qui permettent à leur profit l’application de règles normalement dévolues aux commerçants. Ces réformes ont rapproché le statut des artisans de celui des commerçants.

Exemple :la propriété commerciale. Le bail commercial est très protecteur du preneur et les artisans ont cherchés à se voir appliquer un régime assez proche de celui du bail commercial qui est réservé au commerçant. Et donc aujourd’hui on a largement étendu aux artisans ce régime du bail commercial qui prévoit notamment le paiement d’une indemnité lorsque le bailleur ne renouvelle pas le bail.

Les dispositions relatives au conjoint sont aujourd’hui quasiment équivalentes pour les artisans. On a étendu aux artisans le régime des difficultés des entreprises, le régime des procédures collectives. Autrement dit, depuis une loi de 2005 il est possible aux artisans d’être soumis à une procédure collective qui d’ailleurs relèvera même de la compétence du Tribunal de Commerce.

Dernier aspect :l’idée que le fonds artisanal peut faire l’objet d’opérations qui affectent traditionnellement le fonds de commerce. Les artisans peuvent comme les commerçants donner leur fonds en location gérance. On va avoir le gérant qui va exploiter et nous paye un loyer. Ca permet à des jeunes de s’installer dans le métier. L’artisan peut aussi donner son fonds en garantie d’une dette, ce que l’on avait en matière commercial depuis longtemps. Et il a aussi l’accès à toute sorte de règle en matière de transmission du fonds à un conjoint ou membre de la famille, règles traditionnelles du fonds de commerce. Il faut souligner qu’en pratique il arrive fréquemment que l’on cumule les qualités d’artisans et de commerçants.

II. Les agriculteurs

A. Définition des activités agricoles

L’activité agricole est le travail de la terre, c’est différent de l’activité de négoce des commerçants, il s’agit de vendre des denrées que l’on a produit par le travail de la terre ou par l’élevage. Ces activités ont toujours été qualifiées de civiles.

Dans la loi du 30 décembre 1988 on trouve une définition des activités agricoles, et notamment l’article 311-1 du Code rural: sont réputés agricoles toutes les activités correspondant à la maitrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle. Ca comprend élevage par exemple mais ca inclus aussi la pêche, pisciculture. On inclut aussi les formes plus modernes d’élevage industriel. Pour la première fois on ne fait pas référence au sol comme support d’activité car on voulait inclure les formes contemporaines d’élevage industriel. Or cet élevage intensif consiste à élever du bétail en l’alimentant avec des denrées que l’on a acheté, contrairement à l’élevage traditionnel. Avant cette loi la jurisprudence avait jugée que lorsque l’éleveur nourrissait le bétail avec des aliments achetés à l’extérieur il avait une activité commerciale. Ce que l’éleveur réalise à titre principal est de l’achat pour revente. On est donc revenu sur cette jurisprudence.

Donc l’activité agricole est une activité civile. Et donc les différentes opérations accomplies par l’agriculteur ont une nature civile selon le code rural. Dès lors que l’on est dans le prolongement de l’acte de production pour support l’exploitation agricole on a une activité de nature civile. Dès lors qu’il existe un lien avec une exploitation agricole on est dans une activité civile.

B. Le statut des agriculteurs

On voit de plus en plus ces règles du droit commercial envahir d’autres champs et les réformes rapprochent les agriculteurs des commerçants. On souligne souvent pour les agriculteurs que l’évolution des 50-60 dernières années a fait que le contexte économique actuel est différent : la concurrence étrangère est très forte et les exploitations sont beaucoup plus grandes. I la fallu inciter les agriculteurs à se regrouper pour réaliser des économies d’échelles car faire face à la concurrence implique de faire des investissements qui parfois sont très onéreux. Le législateur a été amené à proposer aux agriculteurs d’exploiter non plus sous une forme individuelle mais d’utiliser certains groupement : on a créé les sociétés coopératives, les sociétés d’intérêt collectif agricole, l’Entreprise agricole à responsabilité limitée (EARL), on accepte aussi d’une exploitation agricole puisse être exercée sous la forme d’une association voir d’un syndicat. Donc ce droit des groupements a conquis le champ des activités agricoles. Il faut aussi souligner que la loi de 1988 a créé un registre de l’agriculture avec des modalités de fonctionnement qui rappelle très fortement le régime du commerce voir le régime des métiers.

Immatriculation obligation au registre de l’agriculture avec aussi aujourd’hui l’éventualité d’un agriculteur qui serait commerçant parce que par exemple il a créé une société anonyme, et donc des personnes commerçantes immatriculées au registre de l’agriculture.

Dernier aspect :dès 1988 on a étendu aux agriculteurs un certain nombre de dispositions relatives aux difficultés financières des entreprises et aux procédures collectives. Et donc l’agriculteur peut faire l’objet de procédure de redressement et liquidation judiciaire mais l’agriculteur sera suivi au TGI et pas Tribunaux de Commerce, différence avec les artisans.

III. Les professionnels libéraux

A. Le domaine des professions libérales

Ces professions libérales ont été évoquées pour à chaque fois souligner leur différence d’avec les commerçants. Ils se distinguent traditionnellement des commerçants parce qu’ils proposent des services de nature généralement intellectuel qui sont rémunérés par des honoraires. Donc il n’y a pas de caractère spéculatif dans l’activité du professionnel libéral, c’est un effort personnel qui est fourni. La relation que l’on entretient avec un personnel libéral est fortement intuitu personnae. Ces aspects font que traditionnellement on a toujours très nettement distingué l’activité libérale de l’activité commerciale et on a toujours considéré l’activité libérale comme civile. Qualification qui n’a jamais été remise en cause.

Ce sont le médecin, sage femme, dentiste, vétérinaire, avocat, administrateur judiciaire, notaire.

B. Le statut des professions libérales

Il existe une multitude de règlementation particulière. Ce qui s’applique aux médecins avec le code de santé publique n’est pas de même nature que ce qui est applicable pour les avocats avec le code de procédure civile. Cependant, il existe des exemples de règlementations communes aux professions libérales.

Premièrement, c’est le droit civil qui s’applique à ces professionnels libéraux, sous réserve des statuts particuliers à chaque profession. Très souvent chez les professionnels libéraux on trouve une déontologie professionnelle des modalités qui règlementent l’accès à la profession, on trouve un ordre professionnel qui a pour mission de prononcer aussi des sanctions disciplinaires. Il y a quand même eu besoin d’investir de plus en plus massivement pour se mettre en face des progrès technologiques mais aussi pour faire face à une concurrence étrangère de plus en plus intense. En matière médicale il faut pratiquer des investissements très importants. Autre exemple : les professions du droit ont aussi des investissements en documentation. En Angleterre on a ouvert la possibilité pour les grosses firmes d’aller faire rentrer dans leur capital des investisseurs, des personnes qui sont sans lien avec le métier. Il a fallu faire évoluer le droit applicable aux professionnels libéraux parce qu’il y a le besoin d’être plus compétitif et on a donc voulu ouvrir à ces professions libérales la faculté de se regrouper, de pouvoir exercer le métier sous la forme d’un groupement comme c’est le cas en matière commerciale depuis un certain temps.

Premier type de transformation : la faculté de se regrouper, dans la foulée de cette grande loi du 24 juillet 1966, on a adopté une loi du 24 novembre 1966: les professionnels libéraux peuvent s’associer sous la forme d’une société civile professionnelle (SCP). Cette SCP perçoit des honoraires. Les associés sont responsables et même solidairement responsables des actes commis dans le cadre de la profession et ces SCP ont le caractère de sociétés civiles. Il est apparue cependant que cette faculté restait trop limité car le régime de la SCP est peu protecteur et qu’il s’agit d’une société purement civile dont le mode de fonctionnement est relativement lourd. Par une loi du 31 décembre 1990 on a créé les sociétés d’exercice libérales (SEL). Cette loi sur les SEL a permis aux membres des professions libérales règlementées (celle dont on dit que le titre est protégé). Les membres de telles professions peuvent constituer des sociétés commerciales par la forme, des sociétés anonymes, SARL, sociétés par action simplifiée. Sociétés commerciales par la forme qui auront pourtant un objet civil puisque l’objet sera d’exercer en commun une profession libérale. L’idée était de donner aux professionnels libéraux les moyens de résister à la concurrence libérale, de leur donner la possibilité de regrouper des capitaux, de constituer des réseaux etc. C’est la législation commerciale qui s’applique puisqu’il s’agit de sociétés commerciales, elles sont soumises aux procédures collectives. Pour les SEL il y aura une compétence de droit du TGI, ce sont les tribunaux civils qui seront amenés à connaitre des litiges et des procédures collectives les intéressants. L’exemple type est la SELARL : ce sont des SARL qui sont constituées par des professionnels libéraux. On considère que les associés de cette société doivent être des professionnels libéraux.

Deuxième aspect : l’évolution du statut et des règles applicables à la clientèle civile. la clientèle commerciale ca fait longtemps que l’on admet qu’elle puisse être cédée dans la cession du fonds de commerce. Cette clientèle commerciale constitue l’élément essentiel du fonds de commerce. En revanche, l’idée de clientèle civile et la cession de la clientèle civile a toujours un peu dérangé car dès lors que l’on n’est pas dans une exploitation de nature commerciale, on considère qu’il s’agit moins d’une clientèle stricto sensu que d’un ensemble de personnes qui nous font confiance. Un médecin parle de patient et il y aura un très fort élément d’intuitu personnae. On sera embarrassé de parler de clientèle et on sera encore plus embarrassé d’imaginer que le médecin va vendre cette clientèle dès lors que se tisse un lien très personnel qui résiste à toute transmission à titre onéreux. On a bien longtemps jugé que la clientèle civile constituait une chose hors commerce, une chose qui ne peut faire l’objet de conventions.

Arrêt du 7 novembre 2000: la cour de cassation a adopté un revirement : la cession d’une clientèle civile pouvait être licite à l’occasion de la constitution de la cession de ce que l’on appelle désormais un fonds libéral. La condition à cette licéité est la faculté de choix des clients soit préservée.

Troisième illustration de ce rapprochement : le statut du conjoint. Aujourd’hui le conjoint du professionnel libéral peut opter pour l’un des trois statuts que nous avons présentés et qui sont applicables au conjoint du commerçant et ceci depuis la loi de 2005 en faveur des PME. Donc là encore des règles du droit commercial qui viennent s’appliquer aux professionnels libéraux.

Titre 2 : le déroulement de la vie des affaires

Cette vie des affaires se déroule traditionnellement autour de certaines opérations classiques comme cession de fonds de commerce par exemple, qui toutes classiquement mettent en jeu cette notion centrale du droit commercial, la notion de fonds de commerce. Donc l’exploitation d’un fonds de commerce est l’aspect principal qui caractérise l’activité du commerçant et pas uniquement du petit commerçant.

L’exploitation d’un fonds de commerce est une activité assez classique mais aujourd’hui on dispose de modalités plus récentes introduites par des réformes législatives successives : le statut de l‘auto-entrepreneur avec la loi de 2008, l’introduction de l’EIRL avec la loi de 2010. Cette loi constitue la consécration de la théorie du patrimoine d’affectation. On avait la réforme de la fiducie qui avait permis la constitution d’une certaine forme de patrimoine d’affectation. On est dans la remise en cause de la théorie classique du patrimoine.

Chapitre 1 : la notion de fonds de commerce

Cette notion de fonds de commerce ce n’est pas une notion élaborée par la doctrine, ce n’est pas une notion élaborée par le législateur, mais dans la pratique le commerçant qui cessait ses activités avait pris l‘habitude de céder cette activité commerciale en monnayant la clientèle auprès des clients réguliers qui venaient se fournir chez ledit commerçant. Les notaires ont véritablement dégagé le concept de fonds de commerce, l’objectif étant de répondre à un besoin pratique : permettre au commerçant qui se retire de tirer profit de la valeur acquise par son activité au fil du temps. C’est donc seulement après plusieurs décennies de pratique notariale que le législateur a consacré la notion de fonds de commerce par une loi du 17 mars 1909 dont les dispositions sont codifiées aux articles L 141-1 et suivants du code de commerce. L’objectif de cette loi était de régler des questions pratiques : la vente du fonds de commerce, le nantissement du fonds de commerce (on contracte une dette auprès d’un établissement de crédit, on va nantir notre fonds en garantie). La loi de 1909 ne s’est pas pour autant préoccupée d’établir un statut d’ensemble du fonds de commerce, de donner une définition des fonds de commerce. C’est la jurisprudence qui s’en est chargée. Ce fonds de commerce est conçu comme composé de différents éléments.

Section 1 : les éléments du fonds de commerce

Il est quasiment impossible d’envisager le fonds de commerce sans envisager les éléments qui le composent. Ces éléments sont nombreux. L’élément essentiel est la clientèle.

I. Les différents éléments du fonds de commerce

La loi de 1909 est venue aider en précisant que l’on pouvait trouver dans le fonds des éléments incorporels et des éléments corporels.

A. Les éléments incorporels

Ce sont des biens, des choses mais qui n’ont pas de corpus, qui n’ont pas de traduction physique, matérielle. La clientèle est l’achalandage (la clientèle occasionnelle). Il doit s’agir d’une clientèle réelle, pas virtuelle.

On a les signes distinctifs qui font partis du fonds de commerce. Le nom commercial, l’appellation sous laquelle le commerçant exerce sont activité. En principe, le nom patronymique est hors commerce. Mais c’est différent si le nom est attaché au fonds de commerce, il est possible qu’on vende le nom en même temps que le fonds de commerce. C’était le cas de la société Bordas. L’un des membres de la famille Bordas a souhaité recréer sa propre maison d’édition et il a voulu interdire la société Bordas d’utiliser son nom patronymique au motif qu’il n’y avait plus de représentant de cette famille dans la société Bordas. La jurisprudence a considéré que le nom bordas pouvait se céder lorsqu’il devient un véritable nom commercial.

L’enseigne : c’est l’image posée sur l’immeuble. On l’enseigne Franprix avec un logo etc. c’est un moyen de distinguer l’établissement. L’action en concurrence déloyale permettra de nous protéger contre l’utilisation de cette enseigne. Mais on peut déposer l’enseigne dans le droit des marques.

La marque est aussi un élément du fonds de commerce. Pour pouvoir déposer un signe ou une appellation il faut que ca permette d’identifier le commerçant. On va s’adresser à l’INPI, on va déposer la marque pour 10 ans renouvelable et il faut qu’il s’agisse d’une marque nouvelle. On a parfois tenté de déposer le nom de symbole en tant que marque. Si on dépose une appellation en tant que marque et qu’on ne l’utilise pas, au bout de 5 ans le dépôt de marque est frappé de déchéance. Dans la vie économique la concurrence peut être acharnée et il y a des gens qui pratiquent massivement le dépôt de marque pour faire barrage à leurs concurrents. La marque donnera une protection assez satisfaisante. Mais on peut se contenter d’utiliser un nom commercial ou une enseigne sans déposer de marque, ce sera des éléments de notre fonds de commerce.

Les droits de propriété industrielle. On peut être propriétaire d’un brevet qui nous accorde un monopole d’exploitation pendant 20 ans au profit d’une personne qui a inventé un nouveau procédé par exemple. Il doit s’agir d’une invention industrielle, si c’est une création intellectuelle ce n’est pas la même législation qui s’applique. On peut faire exploiter ce processus breveté par une personne qui nous versera une redevance, on peut monnayer ce brevet. Et toute personne qui porterait atteinte au brevet se rendrait coupable de contre façon qui est un délit pénal. On voit fonctionner ce système par exemple pour les nouveaux médicaments. On brevète une nouvelle molécule par exemple.

Les droits de la propriété littéraire et artistique.

Le droit au bail : c’est une composante du fonds. Ce droit du bail commercial est très favorable au preneur, au commerçant qui loue les lieux, en particulier parce que le non renouvellement du bail implique au bailleur le paiement d’une indemnité. Donc un droit au renouvellement et c’est la raison pour laquelle on parle parfois à cet égard de propriété commerciale. Finalement de facto on a le droit à voir notre bail renouvelé indéfiniment, c’est le droit au bail. Or si on cède notre fonds de commerce, ce droit au bail est cédé aussi. Autrement dit la personne qui reprend le fonds de commerce bénéficiera des mêmes avantages.

Remarque :il y a un certain nombre de biens incorporels qui font partis de ce fonds. Le fonds de commerce est composé de biens. Les créances et les dettes n’en font pas parti car le fonds de commerce n’est pas un patrimoine mais un bien. Le fonds de commerce n’est pas un patrimoine d’affectation. Les droits personnels c’est la personne du commerçant qui en est titulaire. Par exception on a admis que certaines créances et dettes soient incluses dans le fonds de commerce.

Par exemple les dettes fiscales relatives à l’exploitation vont être liées au fonds de commerce. Par exemple certains contrats conclus pour l’exploitation du fonds. Même chose pour le bénéficiaire certaines clauses, on est bénéficiaire d’une clause de non concurrence. Même chose pour les contrats de distribution. Traditionnellement on considère que ces contrats ne sont pas cédés et donc il y a des exploitations qui se font sous la forme de franchises On va distinguer la cession du fonds de commerce proprement dit et la cession du contrat de franchise soumis à l’agrément.

Dans le même ordre d’idée, quid des exploitations qui se font grâce à l’obtention d’un agrément d’une licence administratif. Pour être titulaire d’un débit de boisson il faut une licence 4. La licence ou l’autorisation nous seront délivrés sur la base de critères personnels et on ne saura pas si au moment où on cède le fonds de commerce on cède en même temps la licence et l’agrément qui nous permet d’exploiter. Les juges du fond ont eu tendance à décider que ces autorisations étaient transmises automatiquement avec le fonds de commerce qui y était attaché. La cour de cassation a censuré cette approche. On n’imagine pas que le repreneur de l’activité puisse ne pas obtenir cet autorisation nécessaire pour pouvoir exercer, pour autant la cession du fonds de commerce n’entraine pas cession de l’autorisation. L’analyse actuelle fait en sorte que ces autorisations administratives ne sont pas incluses dans le fonds de commerce.

Lorsqu’on cède le fonds de commerce on peut céder des contrats de travail, de bail commercial etc. Donc un impact de la cession du fonds sur les dettes et créances.

Etudes des éléments corporels du fonds : Ils sont moins nombreux que les éléments incorporels.

B. Les éléments corporels du fonds de commerce

On a tout d’abord le matériel, tous les meubles, les marchandises, les stocks (ce que l’on va vendre et acheter pour le transformer dans le cadre de notre activité). Lorsque l’on nanti le fonds de commerce, les marchandises ne seront pas automatiquement incluses dans ce nantissement, il y a des dispositions qui le prévoient. Ce statut des marchandises est particulier lorsqu’on envisage le fonds de commerce.

Il y a un manque les immeubles. Le commerçant est titulaire d’un bail commercial ou titulaire de l’immeuble. Si le commerçant est propriétaire de ces murs car l’immeuble n’est pas un élément du fonds. Le fonds de commerce est une universalité mobilière et donc on exclu de ce fonds de commerce les immeubles. Si un commerçant est endetté et qu’il se voit saisir son fonds de commerce, il n’y aura pas de droit sur l’immeuble dès lors que le commerçant sera titulaire des locaux. Il existe une branche du droit dissidente dans cette analyse, il s’agit du droit fiscal. Le droit fiscal défini le fonds comme l’ensemble des biens meubles ou immeubles, corporels ou incorporels. Il y a donc ici une conception différente de celle du droit des affaires.

II. La clientèle élément fondamental du fonds de commerce

La question de la qualification de fonds de commerce se pose en présence d’une cession. Et c’est là que l’on va se trouver confronté à du contentieux à propos d’une vente pour savoir si elle constitue une vente de fonds de commerce avec un régime particulier ou alors une vente d’un élément du fonds.

Enjeux :la qualification de cession de fonds de commerce a des implications sur les droits au bail. Si c’est l’ensemble du fonds que l‘on cède, c’est aussi le droit au bail commercial. Mais il est possible que l’on cède le droit au bail isolément, abstraction faite du fonds et donc le régime applicable sera différent : on a moins besoin de l’agrément du bailleur. Si on cède le fonds de commerce dans son ensemble l’accord du bailleur n’est pas nécessaire.

Autre exemple :on loue des locaux dans lesquelles s’exercent une activité commerciale, on peut être simple bailleur. Mais si on a pratiqué avant une activité commerciale dans ces locaux, on peut considérer qu’on loue des murs et aussi notre fonds de commerce. Et là on se trouve dans un contrat de location gérance. Ce n’est plus le même régime qui s’applique.

Qu’est ce qui va permettre de trancher ces difficultés de qualification ? C’est le fait que la clientèle fait ou non partie de la transaction. Si on cède la clientèle en même temps que le droit au bail, alors on est dans une cession de fonds de commerce avec l’application du régime de la cession de fonds. On va voir que la clientèle est l’élément nécessaire lorsque l’on veut voir un fonds de commerce dans la transaction que l’on considère. Mais dans certains cas cette clientèle n’est pas forcément un élément suffisant.

A. La clientèle, élément nécessaire

Cette clientèle, on a dès l’origine accepté l’idée qu’il ne s’agissait pas là d’un élément comme un autre. Lorsque l’on a rédigé la loi de 1909 le législateur n’a pas été particulièrement clair quant au statut de cette clientèle.

Il y a eu des auteurs qui ont dit que la clientèle s’identifie au fonds (clientèle = fonds de commerce) ce qui implique qu’on ne peut pas dire que la clientèle fait partie du fonds puisque la clientèle fait partie du fonds.

Autre possibilité :on peut dire que la clientèle est un élément du fonds mais un élément qui dispose d’une place à part.

Quelque soient les approches retenues, il faut souligner la difficulté du concept de clientèle en tant que telle. Qu’est ce qu’une clientèle ? Le commerçant présente un certain nombre de caractères qui sont de nature à attirer le client, on a des facteurs d’attraction. On peut dire que la clientèle est le fonds, ce sont deux notions identiques, qui ne permettent pas de dire que c’est un élément du fonds. On peut aussi dire que la clientèle est un élément du fonds. Le juge français a fait de la clientèle un élément fondamental du fonds de commerce : « de tous ses éléments, la clientèle représente le plus essentiel, l’élément sans lequel le fonds ne peut exister ». On utilisera ce critère de la clientèle dès qu’il y aura des difficultés de qualification. Il y aura cession du fonds lorsque la clientèle est cédée. Il n’y aura pas de cession du fonds lorsqu’on se contente de céder un élément isolé sans la clientèle.

On peut à ce moment buter sur cette difficulté de cerner la notion de clientèle. Qu’est ce qui permet de révéler l’existence d’une clientèle. Peut-on considérer qu’à un moment donné la clientèle a disparue. On considère que la clientèle existe au moment où l’on ouvre au public l’exploitation. Autrement dit, si on s’est contenté d’acheter un fichier client et d’envoyer des mails, on ne peut pas considérer qu’on dispose d’une clientèle car l’ouverture au public n’a pas eu lieu. Mais ca dépend des arrêts, quelque fois on peut admettre une clientèle après 3 jours d’ouvertures, alors que pour d’autres arrêts il faut une ouverture pendant au moins 3 mois.

Il y a des exceptions pour les marques de grande notoriété, en particulier pour les produits pétroliers. On a une station de service qui s’apprête à ouvrir sur une autoroute, cette station de service dispose d’une clientèle avant même l’ouverture au public car la marque dispose déjà d’une grande notoriété (exemple : total).

A partir de quand la clientèle a disparue ? C’est le cas dans lequel on a cessé temporairement d’exploiter. Arrêt de 1993: un hôtel avait été incendié. Est-ce que la clientèle avait disparue ? Les juges ont jugés qu’il s’agissait encore d’une clientèle réelle, certaine.

Il a été admis par les juges du fonds qu’au bout de 5 ans d’inactivité, un fonds de commerce de boulangerie a perdu toute valeur, le fonds de commerce a disparu.

Question de la localisation de la clientèle ? Ou se trouve la clientèle ? C’est là où le fonds est exploité, c’est le lieu de l’exploitation matérielle qui permet de localiser la clientèle et donc le fonds de commerce. Parfois l’exploitation se fait sous une forme sociétaire, une société personne morale peut avoir un siège social qui n’est pas le lieu de l’exploitation matérielle. On a parfois voulu promouvoir en doctrine l’exploitation intellectuelle, à savoir le siège social. Mais la cours de cassation n’a pas suivie.

On a donc vue la naissance, disparition, localisation de la clientèle.

Appartenance de la clientèle : on suppose que la clientèle est véritablement à nous, et il est évident que pour qu’on ait notre propre fonds de commerce, on doit avoir une clientèle autonome. Le problème c’est que dans certains cas de figure, cette indépendance peut être contestée, on aura l’impression que la clientèle n’est pas véritablement la notre. C’est le cas lorsqu’on exploite un commerce dépendant. Un commerce dépendant est un commerce qui se situe dans un ensemble plus important dont on dépend pour la constitution d’une clientèle. L’exemple classique est celui des buvettes qui sont situées sur les champs de course. Autre exemple : le cas des petits commerces qui sont situés dans des grands centres commerciaux. Il est arrivé que la cour de cassation refuse à l’exploitant d’une buvette le bénéfice de la règlementation relative aux baux commerciaux aux motifs qu’il n’établissait pas l’existence d’une « clientèle propre et prépondérante » et donc pas renouvellement de son bail. Pour les cas où c’est dans un ensemble plus vaste comme avec les supermarchés, la jurisprudence a exigé la «preuve d’une clientèle personnelle résultant d’une exploitation autonome de l’établissement». Il y a eu des arrêts qui ont légèrement modifiés la manière dont la cour de cassation exprime l’idée.

En 2002 la cour de cassation a rendu une décision ne reprenant pas la mention expresse de clientèle autonome, elle a parlé de clientèle personnelle mais elle n’a pas repris l’expression traditionnelle de clientèle autonome de l’établissement. Des auteurs ont mis en avant l’idée que l’existence d’une clientèle propre distincte du supermarché ne se justifiait plus. un commerçant indépendant juridiquement qui possède toutes les caractéristiques d’un fonds de commerce, participe bel et bien au développement d’une clientèle et pour ces raisons doit pouvoir être considéré comme propriétaire d’un véritable fonds de commerce et donc application du statut des baux commerciaux.

La cour de cassation a rendu des arrêts un peu ambigus. On a vu en 2003 une décision dans laquelle le juge décide que le statut des baux commerciaux s’applique à « tout local stable et permanent disposant d’une clientèle personnelle et régulière et jouissant d’une autonomie de gestion ».

Arrêt de 2003: un restaurant d’altitude. La cour de cassation évoque l’idée de « clientèle personnelle prépondérante par rapport à celle de la régie d’exploitation des remontées mécaniques ». Les termes changes un peu. La cour de cassation nous dit que le juge du fonds a constaté souverainement l’existence d’une clientèle personnelle mais il n’était pas tenu de rechercher l’existence d’une clientèle prépondérante par rapport à celle de la régie. L’idée générale que l’on peut retenir est celle d’une clientèle « personnelle et régulière ». Cette clientèle personnelle n’a pas besoin d’être prépondérante.

La clientèle n’est cependant pas un élément suffisant.

B. La clientèle, élément insuffisant

On considère qu’elle doit être accompagnée d’un autre élément si l’on veut voir un véritable fonds de commerce. Car s’il n’y a pas d’autre élément objectif, on pourra soutenir que cette clientèle existe qu’en raison des qualités personnelles de l’exploitant et qu’il n’y a pas véritablement de fonds qui puissent être cédés. D’un cas à l’autre les éléments varient. On va laisser à l’appréciation souveraine des juges du fonds le point de savoir quel est l’élément de support de la clientèle.

En doctrine, c’est précisément la nécessité d’un élément support qui a permis aux auteurs d’écarter les analyses des auteurs qui faisaient une analogie entre fonds de commerce et clientèle : le fonds de commerce suppose quand même d’autres éléments. Il s’agit parfois de la licence nécessaire pour exploiter un débit de boisson, ou l’autorisation administrative nécessaire pour certaines exploitations comme en matière de transport routier.

Originellement on a refusé que le simple droit au bail puisse constituer un élément essentiel, un élément support du fonds. Autrement dit, la cession du simple droit au bail ne suffit pas pour faire de l’opération une vente de fonds de commerce. Mais la cour de cassation est revenue en 1995 sur cette position : elle a approuvé les juges du fonds d’avoir décidé que le droit au bail était un élément essentiel du fonds vendu. Un arrêt de 2002 a précisé les choses : il a expressément reconnu que la clientèle suppose nécessairement l’existence d’un ou de plusieurs éléments de support et « la clientèle locale n’existe que par le fait des moyens mis en œuvres par le franchisé parmi lesquels les éléments corporels de son fonds de commerce (matériel, et stock) et l’élément incorporel que constitue le bail ». Cet arrêt est important dans le fait qu’il désigne ces éléments de support. C’est à ce moment là qu’il est daté en jurisprudence qu’on ne peut pas tracer une équivalence entre fonds de commerce et clientèle, le fonds de commerce ne se réduit pas à la clientèle, il faut d’autres éléments de support.

De toutes les façons, la protection de la clientèle ne peut se faire que par l’intermédiaire des autres éléments du fonds de commerce. Par exemple on va protéger notre nom commercial, ca sera la manière dont on va protéger notre clientèle. Le statut protecteur des baux commerciaux permet aussi de protéger la clientèle.

Conclusion : aujourd’hui en droit positif comme en doctrine, il est admis qu’en tant que tel la clientèle ne suffit pas à caractériser le fonds de commerce, encore faut il que cette clientèle puisse s’appuyer sur des supports de nature à la capter. Et c’est par la protection de ces supports que l’on protègera la clientèle.

Section 2 : la nature juridique du fonds

Il faut distinguer le fonds de commerce d’autres notions qui peuvent être relativement proches avant de pouvoir préciser la qualification du fonds de commerce.

I. La distinction du fonds et des notions voisines

Premièrement, la notion d’entreprise. C’est une notion très large qui a une dimension organisationnelle. Lorsqu’on se réfère à la notion d’entreprise on va voir derrière l’organisation et à cet égard la distinction avec le fonds de commerce est nette. Il n’y a pas d’organisation du fonds de commerce et il n’a pas le caractère très large propre à la notion d’entreprise. Le fonds de commerce a un aspect patrimonial car c’est à l’occasion de sa cession qu’on a élaboré le concept de fonds de commerce.

Deuxièmement, la notion de société. En pratique on peut avoir des hésitations, on peut confondre le fonds de commerce avec la personne morale qui exploite ce fonds de commerce. On a parfois confondu la localisation du fonds de commerce avec le siège social de la société exploitant le fonds de commerce. la distinction définitive est : la société personne morale est sujet de droit alors que le fonds de commerce est un objet de droit.

Troisièmement, la notion de succursale, branche d’activité. Une succursale est l’établissement dépendant du siège qui va être créé dans le but d’exploiter la même clientèle. C’est typique pour les boulangeries parisiennes qui ont un certain succès. Ce n’est pas une personne morale distincte, mais seulement un lieu d’exploitation dépendant du siège mais situé dans un autre endroit. La succursale va faire l’objet d’une immatriculation au RCS. La succursale ce n’est pas à proprement parlé un fonds de commerce autonome car le but est d’exploiter la même clientèle que le siège.

Quatrièmement la branche d’activité. On créé une branche d’activité pour étendre l’objet de notre exploitation. On considère que la branche d’activité ne modifie pas la physionomie du fonds de commerce originel. Là encore la branche d’activité ne doit pas être confondue avec le fonds de commerce.

II. La qualification juridique du fonds de commerce

Débat : savoir la qualification juridique du fonds de commerce. On va utiliser le terme d’universalité pour qualifier le fonds de commerce.

A. Une universalité

L’universalité est un ensemble d’éléments. On a des universalités de droit et des universalités de fait. L’universalité de fait est un ensemble que l’on va appréhender comme tel, qui sera composé d’éléments dont le régime juridique est relativement distinct. Dans l’amphi on a des biens meubles corporels, des immeubles, on a un ensemble de chose. Et si on appréhende ces choses toutes ensembles on a une universalité de fait. L’universalité de droit est le pendant juridique de l’universalité de fait, c’est un ensemble de droits et obligations : on a des éléments qui juridiquement sont distinct mais que l’on va appréhender dans le cadre d’un ensemble.

Il y a des analyses qui ont conclues que le fonds de commerce était une universalité de droit. ca impliquait qu’on voyait dans le fonds de commerce un ensemble de droits et obligations. Autrement dit, on voyait dans le fonds de commerce un patrimoine et en particulier un patrimoine d’affectation car celui qui exerce le commerce aurait un patrimoine personnel mais en tant que propriétaire de fonds de commerce il serait propriétaire d’un patrimoine commercial, le fonds de commerce. Mais en droit positif le fonds de commerce n’est pas un patrimoine, il n’a ni actif ni passif (il n’englobe ni les créances ni les dettes du commerçant).

La réforme récente et capitale de l’EIRL de juin 2010 a très largement modifié le droit positif car aujourd’hui, par la création d’une EIRL on va avoir la possibilité de créer un patrimoine d’affectation, une entreprise individuelle qui sera une universalité de droit. cette réforme a été adoptée après une succession de réformes par petite touche qui ont amené à la consécration du patrimoine d’affectation. En 1994 on avait isolé les biens nécessaires à l’exploitation qui permettait au commerçant de distinguer les biens personnels et les biens nécessaires à l’exploitation. En 2003 on a adopté une loi permettant à l’entrepreneur d’isoler sa résidence principale. Et donc on a séparé en deux le patrimoine de l’entrepreneur de manière à protéger ses biens personnels.

Il y a eu aussi la réforme sur la fiducie car depuis une loi de 2007 il est possible de constituer un patrimoine fiduciaire, d’isoler une partie de son patrimoine que l’on va confier à un fiduciaire qui va le gérer dans notre intérêt. On s’est mis à ouvrir la voie à la possibilité de constitution de patrimoine d’affectation et donc on a remis en cause le dogme selon lequel chaque personne a un patrimoine et seulement un seul.

Le fonds de commerce n’est pas un patrimoine, pas un ensemble de créances et dettes mais il constitue un élément d’actif. Le terme d’universalité de droit est erroné pour le fonds de commerce.

Deuxième analyse : le patrimoine est une universalité de fait. Le fonds de commerce est composé d’un certain nombre d’éléments d’actifs qui font en sorte que le fonds de commerce est un bien unique, un ensemble qui a sa cohérence, qui a son unité. Le fonds de commerce subsiste même en présence de modifications intervenant dans sa composition. On peut vendre le matériel, le fonds subsiste quand même. On parle d’unité et de fongibilité des éléments qui composent le fonds de commerce.

L’analyse qui l’emporte est celle de l’universalité de fait.

Lorsqu’on fera certaines opérations concernant le fonds de commerce, le régime applicable aux différents éléments du fonds ne sera pas toujours le même.

Exemple : on apporte notre fonds de commerce en nantissement. Ce nantissement ne va pas opérer de la même manière sur les marchandises qu’on a en stock et sur les autres éléments, comme le brevet d’invention. Même chose si on procède à la cession du fonds de commerce. Donc l’analyse en terme d’universalité de fait n’implique pas nécessairement un régime juridique identique lorsqu’on se livre à des opérations impliquant le fonds de commerce. Mais la cours de cassation juge de manière constante que le fonds « constitue une universalité mobilière ». Et donc quand on vend le fonds on vend tout, la clientèle est les éléments qui supportent cette clientèle.

Donc l’universalité est un ensemble qui constitue notre patrimoine. Le fonds est un bien meuble incorporel.

B. Un bien meuble incorporel

Les éléments du fonds sont des biens meubles, les immeubles ne font pas partis du fonds. Ces biens meubles sont surtout incorporels car la part des meubles incorporels est plus importante que celle des meubles corporels.

En matière de bail commercial il peut exister des clauses d’indexation. Traditionnellement, la règle est que la clause d’indexation doit être en rapport avec l’objet du contrat ou avec l’activité des parties. Lorsqu’on va procéder à une location comme une location gérance de notre fonds de commerce, on va pouvoir stipuler une clause d’indexation. Il va falloir déterminer l’indice auquel on fait référence. Il est arrivé parfois que pour des fonds placés en location gérance on renvoyait à un indice du cout de la construction. La cour de cassation a rappelé que lorsqu’on met en location un fonds de commerce, on loue un bien meuble incorporel et donc l’indice du cout à la construction n’a aucun rapport avec l’opération. La cour de cassation a donc censuré ce type de stipulations.

Chapitre 2 : les opérations affectant le fonds de commerce

Ces opérations sont très fréquentes et constituent la base du droit des affaires, notamment le contrat de vente d’un fonds de commerce, mais pas seulement. Quand on veut créer notre affaire on va bien souvent reprendre un fonds existant. Si on a les moyens on va l’acquérir directement, si on n’a pas encore les moyens on va prendre un fonds en location gérance. On va voir ces grands types d’opération.

I. Le bail commercial

Si on est propriétaire de l’immeuble dans lequel on va exercer notre activité, le matériel qu’on utilise devient immeuble par destination. Mais dans une grande majorité des cas le commerçant n’est pas propriétaire des murs, il les loue et on a toute une règlementation qui envisage ces contrats de bail relatifs à des locaux affectés à une exploitation commerciale. Jusqu’à la première guerre mondiale c’était les articles 1714 et suivants du code civil qui réglementaient ces contrats. On concluait le bail librement et la difficulté était que ce bail n’était pas obligatoirement renouvelé par le propriétaire des lieux. Si le propriétaire refusait le renouvellement du bail on avait l’obligation de déménager et donc perdre une partie de la clientèle. Et donc les commerçants ont réclamés que leur soit reconnu une certaine protection, l’octroie d’un droit au renouvellement d’un bail immobilier, demande qui s’est heurté au refus des bailleurs et surtout à l’invocation de l’article 544 du code civil.

Article 544 du code civil: la propriété…

Si la propriété est le droit absolu on ne va pas imposer aux propriétaires de renouveler un bail. Mais il y a eu une loi de 1926 dans laquelle on a accepté d’octroyer aux commerçants locataires un droit au renouvellement. Autrement dit, le bailleur a toujours le droit de refuser le renouvellement du bail mais s’il refuse ce renouvellement il doit alors verser une indemnité d’éviction. Autrement dit, le locataire commerçant qui bénéficie de cette loi se voit assuré de rester dans les lieux et il sait qu’il sera indemnisé si on lui refuse le renouvellement de son bail. On a donc baptisé cette loi de loi sur la propriété commerciale.

Un décret de 1953a réglementé de manière globale les baux commerciaux. Il a mis en place le statut des baux commerciaux. On parle de véritable statut parce qu’il s’agit d’une règlementation impérative. C’est une référence qui a été modifiée cependant. Ca suscite beaucoup de critique car il n’a pas d’équivalent dans les pays qui nous entourent. Autre type de technique formulée à l’encontre de ce décret : certaines règles octroient compétence au TGI et non au Tribunal de Commerce car on a jugé que le TGI était le gardien de la propriété immobilière. Ce décret de 1953 est intégré dans le code de commerce, il a suivi le mouvement de recodification, article L 145-1 et suivants du code de commerce.

A. Le champ d’application du ce statut

Article L 145-1 du code de commerce: le bail commercial porte sur un immeuble au sein duquel un immeuble est exploité.

Attention : On ne peut déroger aux dispositions de ce statut. Il est possible de décider par une convention que ce statut nous sera appliqué même si on ne remplie pas les conditions pour qu’il nous soit appliqué. Il faut que ca soit prévu et ce statut doit être manifesté clairement sans équivoque dans le contrat.

1) Un bail immobilier

Ca veut dire que le bien loué est un immeuble. Autrement dit le statut ne s’applique qu’aux locations d’immeubles. On juge qu’il doit s’agir ici d’un immeuble bâti. Et la cour de cassation juge que le local loué doit être stable et permanent. Ca signifie que les terrains nus ne font pas l’objet d’un bail commercial. Les biens immobiliers dans lesquels il n’est pas possible d’exercer le commerce ne font pas parti des biens visés. Par exemple les emplacements publicitaires : non application du régime des baux commerciaux. Il faut des locaux « clos, couverts et d’une dimension permettant l’exercice du commerce de manière autonome ».

S’est développé une jurisprudence concernant les emplacements variables. Il existe une indétermination qui fait en sorte que l’on ne peut pas appliquer le statut des baux commerciaux.

2) Un contrat de bail

Ca signifie que ce qui est convenu avec les preneurs est qu’il a la maitrise juridique des lieux loués. Cela explique par exemple de l’implication du statut du bail dit emphytéotique (durée de 18 à 99 ans). Dans une convention d’occupation précaire, c’est la précarité qui l’emporte, le droit consenti reste relativement fragile. Par exemple on loue un immeuble dans l’attente d’une démolition. Ce sont des contrats brefs qui ne comportent pas de maintien dans les lieux à l’expiration du contrat. La difficulté est qu’on a vu en pratique des contrats de moins de 2 ans conclus qui faisaient l’objet de renouvellement : le preneur se maintenait dans les lieux et les conventions se renouvelaient plusieurs fois et donc on avait des preneurs sur la base de court terme mais se maintenaient dans les lieux longtemps.

On s’est demandé si c’était raisonnable d’exclure ce statut protecteur pour ces contrats. C’est la raison pour laquelle il est arrivé que lorsque le preneur était resté en possession dans le cadre d’un contrat qui avait été renouvelé (il était là depuis 8 ans) alors le preneur a acquis un droit au bail commercial. Il est aussi arrivé que tout en jugeant que le preneur avait acquis un droit au bail pour ces conditions, ce preneur pouvait avoir renoncé à son droit à renouvellement par le fait qu’il avait à chaque fois signé des baux de court terme dérogatoires au droit commun. S’il apparait que le propriétaire a clairement cherché à esquiver l’application du statut, qu’il a une volonté de fraude, alors le juge n’hésitera pas à appliquer le statut. L’exemple montre qu’il y a possibilité pour le preneur de renoncer au statut dès lorsqu’il existe par exemple une clause insérée dans le bail qui est suffisamment explicite.

Il y a d’autres conventions qui sont exclues du statut car elles ne constituent pas réellement des contrats de bail. Par exemple le crédit bail immobilier : on n’a pas les moyens d’acheter un immeuble, soit on emprunte l’argent et on l’achète, soit on a un spécialiste du crédit bail qui acquiert l’immeuble et qui nous le loue. Le crédit bail immobilier n’est pas un bail commercial.

Même chose pour un contrat de concession immobilière. On ne peut pas bénéficier du statut.

3) Une exploitation commerciale autonome

Si la clientèle a accès aux locaux loués, ces locaux sont considérés comme affecté à une exploitation commerciale. Il faut que ces locaux soient nécessaires à l’exploitation du fonds de telle manière que leur privation est de nature à compromettre ladite exploitation. Donc il faut que dans ces locaux loués il faut qu’il y ait une activité commerciale, que la clientèle y ait accès ou non. Le critère essentiel est l’immatriculation au RCS du locataire commerçant.

Aujourd’hui on a fait bénéficier de la propriété commerciale aux artisans. Aujourd’hui les artisans qui sont tenus de s’inscrire au répertoire des métiers ont la possibilité de bénéficier de ces dispositions protectrices du statut. C’est une entorse au critère de l’exploitation commerciale. D’autres types de locataires se sont vus reconnaitre le bénéfice du statut : les GIE, les établissements d’enseignement, certains artistes.

Pour qu’il y ait un fonds de commerce il faut une clientèle personnelle. Et si on souhaite bénéficier de l’application du statut il faut montrer que l’on est propriétaire d’un fonds de commerce et que l’on dispose donc d’une clientèle personnelle. La jurisprudence a tout de même assouplie, on a renoncé à exiger une clientèle personnelle qui soit prépondérante, une autonomie, aujourd’hui on parle principalement de clientèle personnelle et donc ce statut des baux commerciaux est appliqué aujourd’hui dès lors que l’on peut aujourd’hui justifier d’une telle clientèle.

Décision Novotel : la cour de cassation a exigé que la clientèle personnelle de ce magasin de souvenir soit prédominante par rapport à la clientèle de l’hôtel. Mais la cour de cassation est revenue sur cette décision : elle n’exige plus que cette clientèle soit prépondérante par rapport à la clientèle de l’hôtel.

B. L’exécution du bail commercial

Ce statut des baux commerciaux comporte des règles dérogatoires. En particulier il octroie aux locataires des prérogatives dérogatoires et très favorables.

1) Les droits du preneur

Quant à la durée du bail : le bail dure minimum 9 ans. Ca ne s’impose qu’au bailleur, si on est preneur on a le droit de donner congé tous les 3 ans. Il doit être signé 6 mois à l’avance. On parle de bail 3-6-9.

Dans certains cas de figure il est possible au preneur de donner congé alors même qu’on ne se trouve pas dans l’expiration de l’un de ces délais de 3 ans. C’est le cas si le preneur prend sa retraite ou a une incapacité physique. Il a aussi la capacité de céder son bail.

a) La destination des lieux

En droit commun, le locataire, le preneur est tenu d’user de la chose louée suivant la destination qui a été donnée à ces lieux par le bail, article 1728 du code civil : le bailleur peut résilier le bail si les locaux sont employés à une autre destination que celle qui est stipulée dans le contrat. Par exemple on loue un appartement, on l’utilise comme une boite de nuit, ca ne va plus fonctionner.

Le décret de 1963 a été modifié en 1965 de manière à ce que l’on permette au preneur de modifier la nature des activités menées dans les locaux louées. C’est une dérogation notable au droit commun puisque l’on octroie au preneur la faculté de changer la destination des lieux. On parle en matière de bail commercial de déspécialisation qui peut être partielle ou total. La déspécialisation partielle : on va partiellement modifier la destination des lieux, on va ajouter à l’activité prévue des activités connexes ou complémentaires. Toute clause qui nous l’interdirait serait nulle et de nul effet. Il faut quand même informer le propriétaire qui aura 2 mois pour contester, pour remettre en cause par exemple le caractère complémentaire des activités que l’on envisage. Le bailleur ne pourra s’opposer à cette déspécialisation partielle s’il apparait qu’on est dans le contexte d’une activité complémentaire ou connexe. Cette déspécialisation partielle va donner lieu à contentieux.

La déspécialisation totale : on change d’activité. A ce moment là on doit avoir l’autorisation préalable de notre bailleur pour exercer une activité nouvelle. Si le bailleur ne donne pas son accord il est prévu que l’on puisse aller demander au juge l’autorisation d’exercer des activités totalement différentes que celles du contrat et ca peut être accordé si « les nécessité de la situation l’impose». On a aussi un droit de regard vis-à-vis des créanciers. Si on change totalement d’activité leurs intérêts peuvent se trouver changés. Il existe dans certains baux commerciaux des « clauses tout commerce » : dès qu’on a ces clauses ca veut dire qu’on peut utiliser l’activité de notre choix et donc on n’a pas besoin d’avoir l’autorisation du bailleur pour changer d’activité.

b) Le droit de céder le bail à l’acquéreur du fonds de commerce

Il faut pour pouvoir céder un contrat avoir l’accord du cocontractant. Ca vaut pour le contrat de bail. En droit commun un bail ne peut être cédé qu’avec l’accord du bailleur. Si on est commerçant et qu’on cède le droit au bail on devra obtenir l’accord du bailleur.

Mais il y a une exception où le cadre est cédé dans le cadre du fonds de commerce. Que se passe t il si le bailleur stipule une clause d’interdiction de céder ce bail ? Cette clause ne peut pas jouer en présence d’une cession de fonds de commerce. En revanche, s’il existe une interdiction de céder le bail et qu’on cède le bail seul sans le fonds, le bail peut être résilié parce qu’on n’aura pas respecté cette clause.

Il y a des nuances :

On a l’obligation d’informer le bailleur de la cession. Le bailleur ne peut pas nous interdire de céder le bail avec le fonds mais il a le droit d’être informé.

Autre nuance : il est possible de stipuler une clause d’agrément au profit du bailleur et la jurisprudence a reconnue la licéité de ce type de stipulation. L’objectif est de s’assurer que l’acquéreur du fonds qui va être le nouveau locataire, est véritablement solvable. Donc cette clause d’agrément est valide sous la réserve que le bailleur n’abuse pas du droit qui lui est reconnu par cette clause d’agrément. L’acquéreur doit être agréé par les autres associés.

Il est aussi possible de prévoir dans le but de protéger le bailleur, que le cédant sera solidairement responsable du paiement des loyers avec l’acquéreur du fonds. Autrement dit, le bailleur va dire qu’il exige que s’il cède le fonds il doit être solidairement responsable avec le nouveau locataire.

Troisième possibilité : exiger d’être appelé à l’acte de cession. Une stipulation selon laquelle l’acte de cession devra être obligatoirement paraphée par le bailleur, signé par le bailleur. C’est une manière pour le bailleur d’être impliqué dans l’opération.

Si on ne respecte pas ces clauses il y aura la résolution du bail pour inexécution. Ce sera aussi le refus de renouvellement. Qu’il s’agisse de la résolution pour inexécution ou du refus de renouvellement ca se fera devant les tribunaux qui vont vérifier la licéité de la clause qui ne doit pas ouvrir la porte aux abus. Il faut que la clause soit justifiée par des motifs légitimes.

Le locataire a aussi des obligations.

2) Les obligations du preneur

Il y a l’obligation de payer le loyer qui à l’origine est fixé librement par les parties. Traditionnellement on avait l’habitude de fixer un pas de porte. On versait une somme au bailleur au début pour le droit au bail. Le loyer est fixé à l’origine librement par les parties mais l’évolution est encadrée assez rigoureusement par les textes.

a) La protection du locataire par l’encadrement de la révision du loyer

Les règles applicables prévoient une révision légale triennale (tous les 3 ans). Ces règles ne sont pas d’ordre public et donc on peut stipuler que la révision du loyer se passera selon d’autres modalités.

On va réviser ce loyer le plus souvent à la demande du bailleur qui veut une hausse du loyer, ou du locataire qui veut une baisse.

Article L 145-33 du code de commerce: régie cette révision. Le principe est que le loyer révisé doit correspondre à la valeur locative du bien. au bout de 3 ans on va chercher à tomber d’accord sur cette valeur locative mais il est possible qu’on ne parvienne pas à trouver un accord et dans ce cas là on se tournera vers un juge, parfois vers un arbitre. La loi précise les critères qu’il faudra prendre en compte pour fixer le loyer révisé. Il y a 5 critères :

· Les caractéristiques du bien
· La destination des lieux
· Les obligations des parties
· Les facteurs locaux de commercialité
· Les prix couramment pratiqués dans le voisinage

Tout cela obéit à un principe de plafonnement. La loi nous dit que dans tous les cas l’évolution du loyer ne peut excéder l’évolution de l’indice (originellement l’indice du cout de la construction) des loyers commerciaux (depuis 2007). Entre 2000 et 2006 il y a eu une augmentation de 32% du cout de la construction. Ce plafonnement ne s’applique pas en présence d’une exception (on parle de déplafonnement) : c’est le cas où le bailleur peut apporter la preuve qu’une modification des facteurs locaux de commercialité a entrainé une variation de plus de 10% de la valeur locative.

Exemple : révision triennale, principe valeur locative, sinon les 5 critères, le tout dans un principe de plafonnement qui se réfère à un indice. On écarte ce plafonnement en présence d’une évolution de la valeur locative de plus de 10%. Lorsque la ligne 14 est entrée en fonctionnement, il y a eu des quartiers qui ont été beaucoup plus fréquentés, ils ont été rénovés. Les commerces que l’on trouve aujourd’hui dans ces quartiers n’ont plus du tout la même clientèle qu’il y a 10 ou 15 ans. La valeur locative des murs est beaucoup plus importante.

Ce plafonnement fonctionne de manière assez cohérente, si on s’aperçoit que la valeur locative a augmentée, on appliquera l’indice, sauf modification de ces facteurs locaux de commercialité.

La question s’est posée dans des cas où la valeur locative s’était dégradée. Il y a eu des divergences de fond entre la cour de cassation et les juges du fond. La cour de cassation a jugé qu’en présence d’une valeur locative en baisse, le locataire peut demander une baisse de son loyer. A l’opposé les juges du fond et une partie de la doctrine ont considéré que c’était là une forme de détournement du principe, que le principe mis en place visait à limiter les hausses du loyer mais ne justifiait pas une baisse du loyer au détriment du bailleur. Le législateur est intervenu dans cette loi MURCEF en 2001.

Cette loi a affirmé qu’en l’absence de variation des facteurs locaux de commercialité, le loyer devait être indexé sur l’indice des loyers commerciaux. Autrement dit, dans cette nouvelle loi de 2001, on a décidé que le système mis en place était un système de plafonnement de l’évolution du loyer, qui permettait l’augmentation mais pas un système qui permettait d’obtenir une baisse du loyer. La cour de cassation s’est inclinée devant cette nouvelle loi et aujourd’hui on va appliquer la référence à l’indice et donc on va appliquer l’augmentation de l’indice mais ce sera seulement dans les hypothèses de déplafonnement que l’on pourra écarter la référence à l’indice pour se référer à la valeur locative réelle. La référence à cette valeur locative ne s’applique que dans les cas de déplafonnement. Pour le reste, on se réfère à l’indice.

C’est le système de la révision triennale prévue par la loi. Mais les parties ont la faculté d’écarter le régime légal qui n’est pas un régime d’ordre public et il est donc possible de stipuler d’autres modalités concernant la révision du loyer. Il y a des modalités qui se combinent avec la révision légale. On va stipuler des modalités de révisions qui s’y ajoutent, par exemple qui vont s’opérer tous les ans. C’est le cas lorsqu’on stipule une clause d’indexation qui va permettre une révision annuelle du loyer. On doit choisir un indice qui doit être en rapport direct avec l’activité, qui ne sera pas l’indice du cout de la construction, et il y aura la révision annuelle du loyer.

Article L 145-39 du code de commerce: cette clause d’échelle mobile (indexation) peut jouer uniquement dans les cas où l’augmentation résultant du jeu de la clause est inférieur au quart du loyer. Autrement dit, le loyer augmenté ne peut être augmenté de plus d’un quart par rapport au loyer initial.

Les clauses recette : on peut aussi décider d’écarter le régime légal et d’indexer le loyer sur le chiffre d’affaire, ce sont les clauses recettes. Plus on a un grand chiffre d’affaire plus le loyer augmente. Cette clause est très fréquente, surtout pour les commerces d’une certaine importance.

b) La sanction de l’inexécution de ses obligations par le locataire

Comme dans tout contrat, face à un cocontractant qui ne s’exécute pas on peut demander la résolution du contrat pour manquement du preneur. Le juge doit apprécier si la défaillance du preneur justifie la résolution, c’est une application classique du droit commun. Mais il est possible de prévoir au contrat le ou les sanctions en stipulant une clause résolutoire.

La clause résolutoire permettra d’obtenir la résolution du contrat sans avoir à saisir le juge dès lors qu’il est établi que le locataire n’a pas satisfait à ses obligations. On exige une persistance d’inexécution des obligations pendant au moins un mois. Il doit prévenir les créanciers du commerçant. Car lorsque le bail est anéanti, le fonds de commerce est très atteint et les créanciers vont voir leur garantie fondre. Les créanciers devront être alertés par le bailleur qui entend mettre un terme au contrat.

Le nantissement du fonds de commerce : le commerçant apporte son fonds en garantie de sa dette. On prend acte de cette garantie dans un registre spécial au tribunal de commerce avec publication de cette garantie. Et donc on ne peut pas ignorer les créanciers inscrits. Ce sont les personnes qui devront être informés si le bail commercial est résolu. Si les créanciers n’ont pas été avertis ils peuvent faire un recours contre la résolution et former une « tierce opposition ». Autrement dit, le bailleur a théoriquement le droit d’obtenir la résolution du contrat, mais en pratique il y a des obstacles à surmonter. Dit autrement, le bailleur qui n’est pas payé par son locataire commerçant va avoir des difficultés à se sortir de cette situation.

C. Les relations entre les parties à l’expiration du bail

C’est là une fois de plus l’illustration du régime très favorable qui s’applique au locataire commerçant car à l’expiration du bail le locataire commerçant a droit au renouvellement. On parle de propriété commerciale car ce droit est tellement important que finalement le locataire a le droit de se maintenir dans les lieux très longtemps. Si le bailleur ne veut pas renouveler il a l’obligation de verser une indemnité d’éviction.

1) Les conditions du droit au renouvellement

Il y en a 2 types : des conditions de fond et des conditions d’ordre procédural.

a) Les conditions de fond

Premièrement il faut l’exploitation effective du fonds par le locataire : au cours des 3 années précédant le renouvellement on va s’assurer que l’exploitation s’est faite normalement. Le seul cas où on acceptera que l’exploitation n’a pas été effective, en cas de motif légitime qui a fait qu’on n’a pas exploité le fonds.

Il y a une petite difficulté si le fonds de commerce a été cédé dans la période de renouvellement de 3 ans. On a un bail qui doit durer 7 ans, on cède le fonds de commerce et le repreneur se verra céder le contrat de bail avec le fonds. Il reprend au moment de la cession ca fait 7 ans qu’on était locataire, le nouveau sera dans les lieux que depuis 2 ans. La cour de cassation juge que l’acquéreur ne peut pas compléter sa propre exploitation par celle antérieure du cédant. C’est la raison pour laquelle au moment de la cession du fonds, en général on demande au bailleur de signer un engagement de renouveler le bail.

Deuxièmement, le commerçant doit être immatriculé au RCS. Pour avoir droit au renouvellement il faut être immatriculé au RCS et donc cette immatriculation doit être effective au jour où on reçoit la lettre qui nous donne congé. La cour de cassation est sévère sur ce point. Dans le cas où un commerçant avait été radié par erreur administrative, la cour de cassation a jugé que ce commerçant avait perdu le droit au bénéfice du renouvellement. On fait pression pour inciter lourdement les commerçants à être immatriculés.

Il peut arriver que ce droit au renouvellement soit écarté dans certaines circonstances exceptionnelles. C’est par exemple le cas où le propriétaire des lieux voudra reprendre le bien pour l’habiter. C’est rare car il faut qu’il s’agisse de locaux à habitation. Traditionnellement, on ouvre le magasin et dans le même temps on ouvre l’appartement d’usage à habitation qui va avec et qui est juste au dessus. Le propriétaire doit avoir besoin de se loger ou de loger un de ses descendants ou ascendant.

Une autre hypothèse :l’immeuble est insalubre et dangereux, on va le reprendre pour démolition. Il est arrivé parfois que la cour de cassation écarte la possibilité de ne pas renouveler sur ce motif en considérant que le bailleur aurait pu effectuer des travaux indispensables et dans ces conditions on ne va pas l’autoriser à mettre dehors son locataire.

Reprise pour motif grave et légitime :c’est le cas de figure où un locataire a violé l’exécution de ses obligations durant le contrat de bail. A l’issu du contrat on va lui dire qu’il ne remplie pas les conditions du renouvellement car il a violé les obligations de locataire.

Il est arrivé que la cour de cassation prenne des décisions assez protectrices pour les locataires. Un commerçant payait toujours son loyer en retard mais les paiements étaient toujours intervenus dans un délai d’un mois. La cour de cassation a considéré qu’un refus de renouvellement ne pouvait pas lui être opposé.

Il est possible qu’on lui refuse le renouvellement car on va construire un immeuble, mais il y aura une indemnité pour le locataire.

b) Les conditions d’ordre procédural

Le congé doit être notifié et s’il n’est pas notifié le bail est réputé se poursuivre par tacite reconduction. La tacite reconduction ne conduit pas à la formation d’un nouveau contrat, c’est la poursuite du contrat antérieur. La règle, si l’on veut donner congé est qu’il doit être donné suivant les usages locaux et au moins 6 mois à l’avance. Si on reçoit le congé avant 6 mois on a le droit de contester le congé. On peut aussi faire valoir notre droit à indemnité d’éviction si le bailleur nous donne congé. A partir du moment où on nous notifie le congé on a 2 ans pour faire valoir tout cela.

On peut anticiper : on peut en tant que preneur écrire au bailleur pour demander le renouvellement. Bien évidemment il doit s’agir du preneur qui fait cette démarche. Le locataire gérant ne peut pas faire cette démarche. Cette démarche du preneur doit se faire dans les 6 mois qui précède cette expiration du bail. Le locataire a droit à une indemnité d’éviction.

2) Les effets du droit au renouvellement

Soit le bailleur est d’accord pour renouveler le contrat, soit il souhaite nous donner congé.

a) Cas où le bailleur est d’accord pour renouveler

On peut fonctionner par tacite reconduction avec un contrat qui va se poursuivre.

On pourra aussi accepter expressément le principe d’un renouvellement. Et à ce moment là on conclu un nouveau bail de 9 ans puisque c’est le durée légale, sauf autre accord des parties. C’est important car si le premier bail était par exemple de 12 ans, le bail renouvelé sera réputé être de 9 ans car dans le silence des parties on considère que c’est la durée légale qui s’impose. Ca vaut aussi pour les clauses relatives à la révision des loyers.

Toute la difficulté en générale en matière de renouvellement est le problème de la fixation des loyers. Le bailleur peut dire qu’il souhaite que le renouvellement se fasse avec une modification substantielle du loyer. Cette fixation du nouveau loyer doit en principe se faire en référence à la valeur locative. Et c’est ce qui sera si les parties ne trouvent pas meilleur arrangement. Si les parties ne sont pas d’accord sur le montant du loyer du bail renouvelé, on peut quand même considérer que le bail a été renouvelé tout en décidant que le nouveau loyer sera fixé postérieurement, soit judiciairement soit amiablement. Ce nouveau loyer le principe est qu’on le fixe à la valeur locative et la variation du loyer ne peut excéder l’indice des loyers commerciaux et donc application d’un certain plafonnement.

Ce plafonnement peut être écarté dans certains cas de figure, par exemple si le bail que l’on a conclu, le bail originel qui fait l’objet du renouvellement, était de longue durée, supérieure à 9 ans. On considère que ca fait tellement longtemps qu’on est locataire, et donc le seul critère est la valeur locative et donc on écarte le plafonnement. C’est ce qui va jouer par exemple lorsque par le jeu de la tacite reconduction on est arrivé à 12 ans. Arrivé à 12 ans on demande le renouvellement, un nouveau contrat. Ca permet d’écarter le jeu du plafonnement et de refixer un loyer en référence à la valeur locative réelle des lieux loués.

Autre cas de déplafonnement :pour certains types de locaux, par exemple lorsqu’ils ont fait l’objet d’une modification notable des facteurs locaux de commercialité. Le déplafonnement est aussi acquis pour des locaux de bureau par exemple.

En cas de litige sur le montant du loyer à renouveler on va devant une commission de conciliation.

Les dispositions qui encadrent la révision triennale ne sont que des dispositions qui s’imposent qu’à défaut d’un autre accord des parties. Il est possible de prévoir des clauses recette. Que se passe t il si on renouvelle un contrat de bail qui prévoyait une clause recette ? Il a été jugé que dans ce cas de figure il n’était pas question d’appliquer le régime légal de plafonnement et que seule la volonté des parties va permettre de fixer le loyer renouvelé.

Autre cas de figure : dans le bail initial on a inclus une stipulation selon laquelle les parties ont prévues à l’avance comment fixer le loyer du bail renouvelé. En ce cas, il n’y a aucun souci pour appliquer cette clause. La cour de cassation a validé la détermination à l’avance par les parties des modalités de fixation des loyers du bail renouvelé.

b) Le refus de renouvellement

Ca va impliquer que le bailleur va verser une « indemnité d’éviction ». Cette indemnité indemnise le préjudice causé au commerçant par le refus de renouvellement. C’est la raison pour laquelle si l’indemnité est égale au préjudice causé, elle va globalement être très proche de la valeur du fonds et elle va en plus inclure les éventuels frais de déplacement du fonds. Le bailleur va chercher à prouver que le préjudice subit par le locataire est moindre.

Si on cherche à évaluer le fonds, on va tenir compte des usages, ce sont les usages de la profession qui permettent d’évaluer la valeur du fonds. On se réfère au chiffre d’affaire mensuel. Une fois que l’indemnité d’éviction est fixée, le bailleur doit la payer intégralement s’il veut que le preneur s’en aille. Le locataire a le droit de rester dans les lieux jusqu’au paiement complet de l’indemnité d’éviction. Si le preneur reste dans les lieux il doit verser une indemnité d’occupation (le même montant que l’ancien loyer en général). Une fois que le juge a fixé le montant de l’indemnité d’éviction, le bailleur a 2 semaines pour donner sa décision, il a un droit de repentir pendant 2 semaines à partir de la décision de justice. Ce droit de repentir le bailleur peut l’exercer uniquement si le locataire n’a pas encore pris des dispositions pour aller ailleurs.

Le Cours complet de droit des affaires est divisé en plusieurs fiches :

II. La vente du fonds de commerce

C’est véritablement la transaction, l’opération qui faisait l’objet de la loi mars 1909 par lequel le législateur a consacré la notion de fonds de commerce. Ce faisant, le législateur s’était inspiré de la pratique. Le fonds ne doit pas être vendu de manière clandestine. Il faut que la vente du fonds puisse être connue du moins des créanciers, sinon de tous. De fait, avant m 1909 on avait pris l’habitude de publier le cession de fonds qui a été imposé en 1909 par une loi. Objectif de publication : permettre au créancier de faire opposition au paiement de prix dans le cas où ils sont titulaires de créances sur le vendeur du fonds. Loi de 1909 n’a pas eu pour seul objet de protéger les créanciers, mais aussi de protéger le vendeur du fonds. Car quand on cède fonds de commerce, on est rarement payer au comptant. On va souvent nous accorder un privilège ou un droit d’action, par exemple la possibilité d’agir en résolution de la vente si on n’est pas payé au final. Une réglementation est relativement abondante.

A. Les conditions de la vente

1) Les conditions de fond

Vente de commerce= acte de commerce, c’est un acte de commerce par accessoire, c’est une opération qui porte sur une exploitation de commerce. C’est un contrat de vente qui répond aux conditions de validité du contrat. Les conditions de droit commun connaissent certains aménagements liés à la particularité du bien vendu en l’occurrence.

Conditions de droit commun : le consentement des parties, exister, exempt de vice, il y a par exemple une jurisprudence à la réticence dolosive en matière de vente de fonds de commerce, àgarder le silence sur un élément qui est important aux yeux du cocontractant. On vend par exemple un fonds de commerce de boite de nuit, on lui retient l’info que pour exploiter une boite de nuit, il faut un agrément. Conséquences d’une réticence dolosive : annulation du contrat ou allocation de dommages et intérêts. Consentement, capacité pour accomplir des actes de commerce, un objet certain et licite (transfert de la propriété du fonds contre paiement d’un prix ici) le fonds= universalité, ensemble, quand on dit qu’on possède un fonds, qu’est-ce que j’inclus dans la cession. On cède tout, le droit de bail, etc.

La cession du fonds de commerce apporte la cession du droit au bail nécessairement. En même temps, il y a certaines choses qu’on peut exclure de la cession du fonds, par exemple on peut ne pas céder ses stocks ou des licences de débit de boisson par exemple. Ce n’est pas parce qu’on cède une licence de débit de boisson qu’on cède un fonds. Il y a eu parfois du contentieux lorsque le fonds de commerce exploité comme une société, personne morale, on cède majorité de parts sociales, peut-elle être assimilée à la cession d’un fonds de commerce. Mais pas vrai, c’est juste une cession de parts sociales, pas cession de fonds de commerce.

Mais c’est un acte commercial : on cède les parts d’une société commerciale. Autre condition : il faut une cause licite. Parfois, la jurisprudence a vu un motif illicite dans la simulation d’un prix qui arrive souvent dans cession de fonds de commerce. On paie des droits de mutation, on cherche à dissimuler le prix effectif. On déclare un prix faible. La convention secrète prévoit un prix supérieur. Le fisc peut surenchérir, rachète le fonds à ce prix faible à l’apparence. Le vendeur et l’acquéreur se font avoir. Dangereux.

On vend un fond de commerce de boite de nuit mais on oublie de mentionner à l’acquéreur qu’il faut un agrément ou alors on ne lui donne pas toutes les informations concernant les contrats de distribution dont on est bénéficiaire. Donc réticence dolosive assez importante. En général on a annulation du contrat, voir l’allocation de dommages et intérêts, parfois les deux. Donc consentement, capacité pour accomplir des actes de commerce. Autre condition de validité du droit commun : un objet licite.

Il y a eu des difficultés : qu’est ce que c’est céder un fonds ? Qu’est ce qu’on inclut dans cette cession ? On a du préciser ce qu’on entendait par là. La cession du fonds de commerce emporte nécessairement la cession du droit au bail. Il y a des choses qu’on peut exclure dans la cession du fonds : on peut ne pas céder nos stocks, ne pas souhaiter inclure dans la cession une licence comme une licence de débit de boisson. Inversement, ce n’est pas parce qu’on cède une licence de débit de boisson qu’on cède un fonds.

Il y a eu parfois du contentieux lorsque le fonds de commerce était exploité par une personne morale. On cède la majorité des parts d’une société à responsabilité limitée. Est-ce que cette cession de parts sociales peut être assimilée à une cession de fonds de commerce ? Non, c’est juste une cession de parts sociales. En revanche, la cession de contrôle est un acte de commerce car on cède les parts sociales d’une part commerciale, mais on ne cède pas le fonds de commerce.

Autre condition de droit commun : il faut une cause licite. On a vu parfois la jurisprudence voir un mobile illicite dans le fait de pratiquer une simulation de prix. Et ca ca arrive souvent quand on cède un fonds de commerce car on paye les droits de mutation et donc on va chercher à dissimuler le prix excessif. L’administration fiscale, lorsqu’elle voit qu’un fonds de commerce est cédé à un prix relativement faible, elle peut surenchérir de 1/10 et le fisc rachète le fonds.

2) Les conditions de forme

Règles plus spécifiques à la cession du fonds de commerce. C’est un contrat formel. Loi 1935 : a imposé la rédaction d’un écrit en matière de cession d’un fonds de commerce. Un écrit authentique (reçu par un officier public, notamment par un notaire) ou acte écrit sous seing privé, mais cet acte sous seing privé doit être enregistré auprès de la recette des impôts en posant un tampon. L’acte est opposable – ce formalisme vaut aussi pour les avant contrats. Il faut un écrit. La promesse de vente de fonds de commerce doit être écrite.

Il faut un certain nombre de renseignements : l’origine du fonds, le nom du propriétaire etc., les éléments incorporels et corporels qui composent le fonds, mentionner les éventuelles suretés accordées, les garanties, qui portent sur le fonds de commerce, le chiffre d’affaire des trois derniers exercices (années) et il faut des informations relatives au bail. Durée et date de signature du bail. Des exigences assez précises qui peuvent conduire à des sanctions importantes en cas de non respect.

Distinguer infos omises et renseignements inexactes. Infos omises : il est possible pour l’acquéreur de demander la nullité de la vente. Cette nullité ne peut être demandée par l’acquéreur que dans l’année qui suit l’acte. En outre, le juge n’a pas l’obligation de prononcer cette nullité. Le juge peut considérer que cette info n’a pas eu incidence sur consentement, pas de nullité. Appréciation du juge. Renseignements inexacts pas l’action en nullité qui est privilégiée, mais l’action en garantie, l’acquéreur peut exercer une action en garantie pour obtenir une réduction du prix. Il est toujours possible d’agir sur le fondement du droit commun : par exemple agir pour dol qui vicie le contrat, on peut tjrs obtenir la nullité pour dol. Il faut établir que si on avait su la vérité, on n’aurait pas contracté.

Il y a eu des difficultés :qu’est ce que c’est céder un fonds ? Qu’est ce qu’on inclut dans cette cession ? On a du préciser ce qu’on entendait par là. La cession du fonds de commerce emporte nécessairement la cession du droit au bail. Il y a des choses qu’on peut exclure dans la cession du fonds : on peut ne pas céder nos stocks, ne pas souhaiter inclure dans la cession une licence comme une licence de débit de boisson. Inversement, ce n’est pas parce qu’on cède une licence de débit de boisson qu’on cède un fonds.

Autre condition de droit commun :il faut une cause licite. On a vu parfois la jurisprudence voir un mobile illicite dans le fait de pratiquer une simulation de prix. Et ca ca arrive souvent quand on cède un fonds de commerce car on paye les droits de mutation et donc on va chercher à dissimuler le prix excessif. L’administration fiscale, lorsqu’elle voit qu’un fonds de commerce est cédé à un prix relativement faible, elle peut surenchérir de 1/10 et le fisc rachète le fonds.

B. Les effets de la cession

Un contrat de vente entraine dès sa conclusion le transfert de propriété de la chose vendue, c’est le transfert solo consensu. Le problème lorsqu’on cède une universalité c’est qu’on cède un ensemble disparate de choses corporelles ou incorporelles. Donc le transfert de propriété il faut voir comment cela fonctionne en pratique. On va considérer que le droit au bail est véritablement transféré au moment de la signification du contrat au bailleur. Bien souvent on aménage le transfert de propriété pour les marchandises : elles deviennent la propriété de l’acquéreur au moment de sa prise de possession. Il faut surtout envisager les garanties qui sont prévues au bénéfice de l’acquéreur et du vendeur. On va envisager d’abord les effets du contrat entre les parties avec les obligations, avant de nous pencher sur les garanties particulières accordées à celui qui vend un fonds à crédit.

1) Les effets de cette cession entre les parties

Il y a des obligations du côté du cédant et du côté du cessionnaire.

a) Les obligations du cédant

C’est l’obligation de délivrer le fonds vendu. On doit certaines garanties prévues par le droit commun du contrat de vente. Garantie contre les vices cachés, garantie contre toute éviction. Le vendeur doit garantir à son acquéreur une jouissance paisible de la chose vendue. En matière de fonds de commerce n’est pas négligeable car si on vend un fonds de commerce on doit cette garantie contre l’éviction et donc on ne peut pas s’amuser à faire concurrence à l’acquéreur dans les 6 mois qui suivent la vente. La garantie contre l’éviction est une garantie légale qui se superpose à une éventuelle clause de non concurrence insérée dans le contrat. Très souvent lorsqu’on vend le fonds de commerce la cession va comporter une «clause de non concurrence».

La clause de non concurrence est licite à condition d’être limitée dans le temps et dans l’espace. Même si on ne trouve pas de clause de non concurrence, cette garantie légale contre l’éviction va protéger l’acquéreur contre l’éventuelle concurrence du cédant. On voit des exemples en jurisprudence car on a vu les cas de figure où la durée prévue par la clause de non concurrence avait expirée mais c’est par le jeu de la garantie légale qu’on a pu obtenir que le cédant ne fasse pas concurrence. Il faut démontrer la nocivité de la concurrence qui est développée par le vendeur. Cette garantie va voir sa portée varier en fonction des circonstances.

Il faut aussi se faire radier du RCS si on cesse d’exploiter.

b) Les obligations du cessionnaire

La première est de payer le prix mais aussi acquitter certains frais comme les droits de mutation. Lorsqu’on est acquéreur il faut publier l’acte de cession dans les 15 jours. On doit le faire dans un journal d’annonce légal et au BODAC.

Payer le prix c’est ce qui va donner lieu à des difficultés.

2) Les garanties accordées au vendeur de fonds de commerce à crédit

C’est très encadré, on trouve dans le code de commerce des dispositions : article L. 141-5 et suivants du code de commerce. Cette garantie s’ajoute aux règles de droit commun. Pour le fonds de commerce on a décidé d’organiser la protection du vendeur à crédit.

Le vendeur qui accepte de vendre son fonds de commerce à crédit il a droit à un privilège, donc une sureté. Et ce privilège va être inscrit au greffe du tribunal de commerce. il prend effet à la date de la vente du fonds de commerce. Ce privilège doit être renouvelé tous les 10 et il porte sur les éléments les plus importants du fonds de commerce : la clientèle, le nom, l’enseigne et le droit au bail.

Deuxième faculté :l’action résolutoire. Le vendeur à crédit se voit offrir la possibilité d’exercer une action résolutoire s’il n’est pas payé. Mais cette action résolutoire n’est possible que si on a procédé à l’inscription de privilège de vendeur à crédit, si on oublie on ne peut pas exercer l’action résolutoire.

Comment ca marche en pratique ?

Le privilège que l’on inscrit joue à la date de la vente étant précisé qu’il faut procéder à l’inscription dans les 15 jours qui suivent la vente, ca va protéger contre d’éventuels nantissements du fonds de commerce.

On est titulaire d’un privilège et donc on a un droit de préférence. On a la possibilité en cas par exemple de vente du fonds de nous faire payer avant les autres créanciers. On a aussi la possibilité de nous faire payer directement par un sous acquéreur. La résolution agit rétroactivement. On n’est pas payé, on anéanti le contrat, on va récupérer le fonds et rendre la fraction de prix qu’on a perçu. Ca devient compliqué car l’acquéreur a commencé l’exploitation, il a peut être emprunté de l’argent, il a des dettes auprès de certains fournisseurs par exemple. On va devoir notifier l’exercice de cette action résolutoire au créancier de l’acquéreur. Ces créanciers peuvent décider qu’ils peuvent nous rembourser de manière à ce que cette action résolutoire ne s’exerce pas (puisqu’avec cette action résolutoire ils perdent leurs gages). Cette action résolutoire est difficile à mettre en œuvre car la clientèle en générale a perdu de sa valeur. Donc en pratique à chaque fois qu’il y a des problèmes de paiement c’est parce que le fonds de commerce ne fonctionne pas bien et donc cette action résolutoire n’est pas vraiment une garantie.

Les garanties supplémentaires octroyées au vendeur à crédit :

Ce sont des dispositions communes au vendeur à crédit et aux créanciers qui bénéficient d’un nantissement du fonds de commerce. L’acquéreur doit informer de son intention de déplacer le fonds si cette opération est à l’ordre du jour. On a vendu à crédit, le cessionnaire qui souhaite faire déplacer le fonds doit nous faire connaitre son intention. On peut s’y opposer si on pense que le déplacement du fonds est de nature à changer sa valeur. Si l’acquéreur omet de son intention de déplacer le fonds, tout ce qu’il nous doit devient immédiatement exigible. L’acquéreur doit avertir le vendeur de toute demande de résiliation du bail. Cette obligation est conjointe à l’acquéreur et au propriétaire est lieux car le bailleur s’il souhaite ne pas renouveler le bail, voir le résilier, il va devoir notifier ce souhait au vendeur à crédit. S’il y a une chance pour que le bail ne soit pas reconduit, voir qu’il soit résilié, l’acquéreur doit en informer son vendeur. De même le bailleur doit informer le vendeur du fonds. Et le bailleur lui-même, s’il souhaite ne pas poursuivre l’exécution du contrat de bail, il doit informer le vendeur à crédit du fonds de commerce puisque ce dernier est un créancier inscrit. De même si l’acquéreur octroie un nantissement sur certains éléments du fonds de commerce. L’acquéreur doit avertir le vendeur à crédit qu’il a fait ce nantissement.

3) Les effets de la cession à l’égard du vendeur

On est créancier d’une personne qui vend son fonds de commerce. le problème est qu’on ne bénéficie pas de sureté ou de privilège et en même si le débiteur vends son fonds de commerce, c’est pour nous une garantie et on voit fondre le patrimoine qui constitue notre sureté. C’est la raison pour laquelle la loi impose une publicité de la cession du fonds de manière à ce que les créanciers du cédant soient avertis, qui disposent d’un droit d’opposition. Il existe des formalités de publication (au BODAC) et à partir du moment où cette publication est intervenue il y a un délai de 10 jours qui court pendant lequel les créanciers ont le droit de faire opposition au paiement du prix. Pendant 10 jours l’acquéreur n’a pas le droit de payer le prix entre les mains du vendeur. Et si les créanciers exercent leur droit d’opposition, alors c’est le créancier exerçant ce droit qui sera payé. Autrement dit, l’acquéreur payera ce créancier opposant. Le vendeur peut contester le bien fondé de cette opposition et c’est tranché par le TGI.

Autre possibilité pour les créanciers du vendeur : le droit de surenchère. On est créancier d’une personne qui exploite un fonds de commerce et on voit le débiteur vendre le fonds pour un prix qui parait assez faible, là on a un droit de surenchère de 1/6 (un peu comme le fisc) pour éviter toute fraude au droit des créanciers en stipulant un prix apparent assez faible.

Le meilleur moyen pour se débarrasser des créanciers est d’apporter le fonds en société. En contre partie on récupère des parts sociales et si on le souhaite on les vend. Et là ce droit d’opposition des créanciers ne peut pas s’exercer.

III. La location gérance du fonds de commerce

On loue le fonds à quelqu’un. On l’appelle aussi parfois la gérance libre. Il ne faut pas confondre avec la gérance salariée qui est le cas de figure où on est commerçant propriétaire d’un fonds de commerce et on emploie quelqu’un, mais le gérant c’est toujours nous. Dans la location gérance on a le locataire qui est commerçant.

Article 145-1 du Code de commerce: La location gérance est toute convention par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls. L’intérêt pour le locataire gérant est de mettre les économies de côté pour acquérir le propre fonds ultérieurement. Le problème de cette location gérance est que c’est un contrat risqué notamment pour le locataire gérant.

A. La notion de location gérance

1) Le caractère risqué de cette location gérance

Ce caractère risqué est surtout vrai pour le locataire du fonds. Ils sont dans une situation qui est relativement précaire, ils sont à leur compte et ils supportent l’ensemble des risques inhérents à l’exploitation. Souvent on utilise la location gérance dans le cadre d’un montage. On est propriétaire du fonds de commerce, on veut limiter les risques, on créé une personne morale et on concède la location gérance à la personne morale. On a un loyer fixe qui tombe tous les mois et les risques sont transférés à la SARL.

Il faut savoir que le non respect des conditions de validité de ce contrat est sanctionné par la nullité. Il faut distinguer la location gérances d’autres opérations.

La gérance vente : on conclu un contrat de location gérance et à la fin il y a possibilité pour le locataire gérant d’acquérir le fonds, il y a une promesse de vente jointe.

La gérance achat : on en parle en présence d’une procédure collective. le tribunal va autoriser une location gérance en disant que dans les 2 ans le locataire gérant s’engage à acheter le fonds.

Le crédit bail de fonds de commerce : c’est une opération de crédit car un établissement de crédit va acheter le fonds et va nous le louer jusqu’à ce qu’on soit en mesure d’acquérir le fonds pour une valeur résiduelle et en vertu d’une promesse de vente qui a été conclue à l’origine.

B. Les conditions de validité du contrat de location gérance

Consentement, capacité, objet cause etc. Là où il y a parfois des difficultés c’est quant à l’objet de ce contrat de location gérance. Qu’est ce que ca veut dire que louer une clientèle ? On s’est interrogé sur l’objet même de ce contrat de location gérance. il y a des règles qui sont spécifiques à ce contrat de location gérance, des règles de fond et de forme.

1) Les règles de fond

Pour pouvoir mettre le fonds en location gérance, on ne devait pas être sous le coup d’une interdiction. On ne souhaitait pas que des personnes interdites d’exercer le commerce mettent leur fonds en location gérance. Mais depuis 2004 on peut le faire car aujourd’hui tout propriétaire d’un fonds de commerce peut concéder son fonds en location gérance, et ce à une condition, celle d’avoir exploité le fonds pendant au moins 2 ans. Il y a une exception en matière de distribution de produits pétroliers. Les stations services sont dispensées de ce délai de 2 ans. On veut quand même s’assurer que le fonds loué ait quand même une certaine consistance. La jurisprudence n’exige pas nécessairement que l’exploitation par le loueur précède immédiatement le contrat de location gérance. il existe des cas de figure dans lesquels ce délai de 2 ans ne s’applique pas (stations service, toute les fois où le risque de spéculation n’est pas à craindre comme quand on conclu un contrat de location gérance en l’assortissant d’un contrat de fourniture exclusive parce qu’on va fournir le locataire gérant avec nos produits). Cette condition d’exploitation dans un délai de 2 ans est justifiée par l’objectif d’assurer la protection du locataire gérant. En principe, la violation de cette condition entraine la nullité du contrat de location gérance, qui peut être invoqué par les 2 contractants, fut-ce par celui qui n’a pas respecté la condition concernée. Il y a la possibilité pour le bailleur de rétracter son acceptation de renouvellement sans payer une indemnité d’éviction car un contrat d’exploitation gérance a été conclus et ne respectait pas les conditions du délai de 2 ans.

On est bailleur, le fonds de commerce a été récemment vendu, au bout de 8 ans le commerçant vends à un nouvel exploitant qui s’empresse de mettre le fonds en location gérance. En ce cas on peut refuser le renouvellement en disant qu’il n’y avait pas 2 ans avant la location gérance, et donc on refuse de renouveler.

2) Règles de formes

Un contrat de location gérance doit être dressé par un écrit (authentique ou sous seing privé mais là il faut un enregistrement). Ce contrat de location gérance doit faire l’objet d’une publication dans un journal d’annonces légales. Cette formalité est très importante car le loueur va être solidairement responsable des dettes du locataire pendant les 6 mois qui suivent la conclusion de ce contrat de location gérance.

Le locataire gérant doit se faire immatriculer au RCS et le loueur doit se faire radier du RCS. Le commerçant est le locataire gérant.

3) Les effets de la location-gérance

a) Entre les parties

· Le locataire gérant

Le régime de la location-gérance n’est pas du tout protecteur du locataire gérant. C’est un contrat risqué car les droits et obligations des parties n’y sont pas véritablement proportionnés. Le locataire-gérant est tenu au respect d’obligations relativement importantes. Il a l’obligation d’exploiter le fonds personnellement. S’il souhaite diversifier l’activité, s’il souhaite modifier la destination du fonds, il devra obtenir au préalable l’autorisation du loueur.

Le locataire gérant ne peut conclure un contrat de sous-location. Il a aussi l’obligation de verser le loyer. Il arrive souvent qu’en plus de cette obligation de verser le loyer, le propriétaire exige le versement d’un dépôt de garantie (= caution). Il va arriver souvent que des parties se rangent sans conclure de contrat, qu’on ne dispose d’aucun document permettant de fixer les droits et obligations des parties. Que se passe-t-il si une personne exploite un fonds de commerce mais ne verse pas de loyer ? On est en présence d’un contrat de location, et le loyer est dû.

Contrat de société = pas de loyer, et les deux parties sont liées par l’affectio societatis. En pratique, on écarte cette qualification car dès lors que l’exploitant exploite de manière indépendante (à ses risques et périls, sans que le propriétaire ne vienne s’immiscer dans ses choix), on ne peut pas parler d’un contrat de société. Si on est en présence d’un contrat de location gérance, le loyer est en tout état de cause dû. Le montant du loyer en matière de location gérance est fixé librement par les parties. Il peut s’agir d’un montant fixe, d’un montant fixé en fonction du chiffre d’affaire (alors, régulièrement, le locataire sera tenu de communiquer ses comptes à son propriétaire). On peut fixer une clause d’indexation, mais l’indice doit être lié à l’objet du contrat. On ne validera pas une référence à l’indice du coût de la construction.

Il existe une certaine protection du locataire, car il a la faculté de saisir le juge pour demander à ce qu’il revoit le montant du loyer, dès lors qu’il est acquis que par le jeu de la clause d’indexation le loyer a augmenté de + de 25%. Au-delà de cela, le locataire est relativement dépourvu de moyens.

Le contrat de location gérance ne comporte ni droit au renouvellement, ni indemnités au cas où le bail est terminé. Il n’est pas prévu d’indemnités dans l’hypothèse où le locataire aurait apporté une plus-value substantielle au fonds de commerce. Il y a des exceptions, mais elles sont très restrictivement entendues : avec l’accord du bailleur, le locataire a créé une activité nouvelle. A ce moment-là, il peut exiger une indemnité car il a développé une clientèle nouvelle qui est la sienne.

Si au moment où le locataire restitue le fonds il apparait que le fonds a perdu de sa valeur, le bailleur peut quant à lui, lui demander une indemnité. Il faudra prouver que la perte de valeur du fonds est due à la faute du locataire gérant. Le locataire gérant peut être tenu d’une clause de non rétablissement : à la fin du contrat, le locataire gérant ne devra pas s’établir à proximité et ne pas faire concurrence au fonds de commerce qu’il a lui-même exploité pendant un certain temps.

· Le loueur

Il doit mettre le fonds à la disposition du locataire, lui garantir une jouissance paisible. Il ne peut pas en profiter pour aller se rétablir à proximité du fonds qu’il loue. On en peut pas mettre son fonds en location gérance et aller s’installer 50m plus loin pour faire concurrence au fonds qu’on vient de mettre en location gérance.

b) Entre les tiers

Les tiers sont les créanciers, qui peuvent être ceux du propriétaire du fonds ou du locataire gérant.

Les créanciers du propriétaire, lorsqu’ils voient le fonds placé en location gérance, voient leurs garanties placées entre les mains d’une personne qui n’est plus leur débiteur et qu’ils ne connaissent pas. C’est un risque, le locataire gérant peut se révéler être un très mauvais gestionnaire. En général, les créanciers ne peuvent s’opposer à la mise en location gérance du fonds. Ils peuvent néanmoins demander au Président du Tribunal de commerce de déclarer l’exigibilité immédiate de leurs créances. Il faut établir l’incompétence du gérant et montrer qu’elle met en péril le recouvrement de leurs créances. Les créanciers auront 3 mois pour se manifester à partir du moment où la location gérance sera publiée dans un journal d’annonces légales.

Les créanciers du locataire vont apparaitre pendant la durée d’exploitation du fonds. Ces créanciers ignorent que l’exploitant du fonds n’en est pas le propriétaire mais que le locataire. La location gérance devant faire l’objet d’une publication, cela mettre un terme à la difficulté.

Le propriétaire du fonds est solidairement responsable des dettes du locataire gérant, jusqu’à ce que la publicité de la location gérance soit réalisée. A partir de cette publicité, le propriétaire sera solidairement responsable avec le locataire gérant pendant 6 mois. Si cette publication n’intervient pas, le propriétaire ne pourra pas dire que les créanciers savaient pour la location gérance. L’argument recevable sera uniquement la mauvaise foi du créancier. On pourra parfois mettre en avant l’imprudence du créancier, mais cet argument est rarement reçu.

Pour que ce mécanisme s’applique, il faut que les dettes soient liées à l’exploitation du fonds. Au-delà du délai de 6 mois, le locataire gérant est seul responsable. Il est souvent plus difficile après pour un locataire gérant de trouver du crédit. Au moment où il est mis fin au contrat, toutes les dettes deviennent immédiatement exigibles. En cas de location gérance, il existe une solidarité fiscale entre le bailleur et l’exploitant. Pour tout ce qui relève des impôts directs qui concernent l’exploitation du fonds, propriétaire et locataire gérant sons solidairement responsables, et cette solidarité n’est pas limitée dans le temps.

Que se passe-t-il si pendant la durée du contrat le propriétaire décide de vendre le fonds ? L’acquéreur va pouvoir demander al résiliation du contrat de location gérance. Mais la plupart du temps, le contrat de vente prévoira que l’acquéreur respectera les contrats en cours et qu’il ne mettra pas un terme au contrat de location gérance avant la date prévue. En général, lorsqu’on conclue un contrat de location gérance, on prévoit une clause dans laquelle le propriétaire s’engage à ne pas vendre.

En tant que propriétaire on décide de mettre le fonds de commerce en location gérance, doit-on mettre le propriétaire des locaux dans lesquels on exploite le fonds au courant ? Pas forcément, mais dans la plupart des cas il existe une clause qui est insérée dans le bail commercial qui exige l’information du propriétaire en cas de mise en location gérance du fonds.

IV.Le nantissement du fonds de commerce

Il faisait partie des opérations envisagées par la loi de 1909 qui a reconnu l’existence du fonds de commerce. Articles L.142-1s. du Code de commerce.

C’est une forme spéciale de gage. Le gage est un prêt d’argent en échange duquel on laisse un objet en garantie du remboursement. En cas de non-remboursement, la personne pourra se payer sur le prix du bien. Aujourd’hui, le gage a lieu sans dépossession, on conserve l’usage de la chose. C’est un nantissement. On a une dette et on va donner en gage le fonds de commerce pour garantir cette dette. Dès lors qu’il s’agit d’un bien incorporel, on va se retrouver face à un gage sans dépossession. Aujourd’hui, on peut aussi nantir un fonds artisanal.

Originellement, on remettait au créancier un titre qui était censé symboliser la propriété du fonds de commerce. Aujourd’hui, on est dans un système beaucoup plus organisé et encadré par la loi. Le nantissement est une sureté extrêmement utilisée en ce qui concerne le fonds de commerce. Elle complète les garanties reconnues au vendeur à crédit d’un fonds de commerce (celui qui vend son fonds en acceptant de ne pas être payé comptant, en acceptant un certain crédit).

C’est une sureté qui présente une certaine fragilité car le fonds de commerce est la clientèle. Par hypothèse, l’activité a des moments où on va connaitre un réel succès, et des moments où la clientèle s’éloigne de nous. Si on est créancier et qu’on nantie un fonds de commerce à notre profit, on est face à un élément dont la consistance varie en fonction de circonstances qui n’ont rien à voir avec la personnalité du bailleur.

Nantir un fonds, l’affecter en garantie, c’est un acte de disposition. Tous les propriétaires du fonds doivent accepter le nantissement (exemple de l’exploitation par un couple).

A. Les conditions du nantissement

C’est un contrat qui répond à des conditions de fond et des conditions de forme.

1) Conditions de fond

Une sureté est un contrat accessoire. Cela signifie qu’on apporte une garantie à une créance donnée. Il existe un contrat principal, le contrat par lequel la banque consent un prêt. La première des conditions est donc d’être face à un contrat principal valide.

Il va ensuite falloir déterminer dans le contrat de nantissement sur quel bien le nantissement porte. Le nantissement porte sur le fonds de commerce, mais en général on précise. Si on ne précise pas, la loi considère que le nantissement porte sur la clientèle, le nom commercial et le droit au bail.

Il est possible de prévoir une assiette plus large, d’inclure la marque par exemple. En général, les marchandises qui font l’objet de la vente sont exclues du nantissement, car elles sont destinées à la vente.

On peut renoncer à nantir un fonds et se contenter d’un type de nantissement plus réduit. On peut vouloir uniquement nantir le matériel qu’on utilise.

2) Conditions de forme

Le nantissement doit être rédigé par écrit, et il doit figurer sur un registre tenu au greffe du Tribunal de commerce. Dans les 15 jours de l’établissement du contrat, et enregistrement doit avoir lieu. Au bout de 10 ans, il faudra renouveler l’inscription sur ce registre. Cet exigence vaut à peine de nullité, le contrat est nul si ce n’est pas fait.

B. Les effets du nantissement

1) Entre les parties

C’est un gage sans dépossession, on va continuer à exploiter notre fonds. Tout évènement qui pourrait conduire à une dépréciation du fonds doit être signalé au créancier.

Il s’agit là par exemple du cas où on décide de changer d’activité : on doit informer le créancier, qui ne peut s’y opposer, mais qui peut fixer certaines conditions. C’est le cas aussi où on décide de déplacer le fonds : on doit signaler cela au moins 15 jours à l’avance au créancier, sinon il pourra demander la déchéance du terme (= tout ce qu’on n’a pas encore remboursé devient exigible).

Il s’agit de garantir une dette, donc si on ne respecte pas nos obligations de remboursement, il est possible pour le créancier de demander à ce que le fonds soit vendu, qui se paiera sur le prix de la vente du fonds. Le juge organisera la vente aux enchères du fonds

2) Entre les tiers

Le créancier nanti va souhaiter protéger sa créance, et protéger ce qui garantie sa créance, à savoir le fonds. Il a un droit de préférence, donc le droit d’être payé sur le prix par priorité. Le fonds de commerce est saisi, il est vendu, le créancier nanti sera payé avant les autres créanciers.

Dans la pratique, il peut y avoir plusieurs nantissements successifs. Le premier créancier nanti sera remboursé en priorité. On peut trouver des créanciers qui soient encore plus privilégiés qu’eux. Cela arrive si on a consenti un nantissement sur le matériel et l’outillage. Une sureté spéciale l’emporte toujours sur une sureté plus générale.

Au cas où le bien nanti est revendu, on a le droit d’exercer nos droits entre les mains de l’acquéreur. Si le débiteur a nanti le fonds de commerce, vend par la suite ce fonds, mais ne paye pas le créancier. Le fonds de commerce est un meuble, et le Code civil prévoit que ce droit de suite n’existe pas en matière mobilière. Mais on le prévoit par exception en matière de fonds de commerce. Cela signifie qu’on va pouvoir intervenir et faire saisir le fonds entre les mains de son acquéreur. L’acquéreur du fonds ne pouvait ignorer l’existence du nantissement, dès lors que la sureté a été inscrite sur un registre.

Il y a pour l’acquéreur la possibilité de purger le nantissement, en offrant au créancier la possibilité de payer lui-même ce qui lui est dû. Le créancier a le droit de faire une surenchère s’il considère que l’offre n’est pas suffisante. Le créancier nanti doit être informé d’un certain nombre d’évènements, en cas de changement d’activité, etc. Il doit aussi être informé en cas de résiliation du bail commercial. Le propriétaire des murs informe le créancier nanti du fait qu’il ne renouvelle pas le bail commercial.

Chapitre 3 : l’entreprise individuelle a responsabilité limitée

Avant cette loi sur l’EIRL de 2010, quelques mécanismes permettaient de limiter les risques qu’encourt un commerçant. Un commerçant qui exploite individuellement son entreprise a des risques : il a un patrimoine sur lequel il prend des risques. Créances personnelles et professionnelles se mélangent. En droit français, on est depuis longtemps attachés à la théorie classique du patrimoine : toute personne a un patrimoine, toute personne n’a qu’un patrimoine.

Quand notre activité professionnelle nous amène à avoir des dettes. Sin on n’a qu’un seul patrimoine, ces dettes se rattachent à notre patrimoine personnel. Souvent, on recourt à la constitution d’une personne morale : on crée une personne morale quoi exploite le fonds de commerce, et les dettes seront celles de la personne morale. Pour faciliter ces constitutions de société, y compris au bénéfice des petits commerçants, on a permis en 1985 de constituer des sociétés de personnes morales avec un seul associé : EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, qui est une SARL dont on admet qu’elle n’ait qu’un seul associé).

Personne physique + personne morale qui exploite le fonds et qui peut conclure des emprunts, être débiteur, etc.

En 2001, on a supprimé les minimums qui étaient exigés pour constituer ce type de société, on n’avait plus besoin d’apporter un capital minimum. On a supprimé cette exigence de manière à favoriser la constitution de ce type de société.

Compte tenu de ces difficultés, cela fait un certain temps que l’on cherche à faciliter les choses pour ceux qui ne souhaitent pas créer une personne morale, qui sont de petits entrepreneurs individuels qui souhaitent protéger leur patrimoine personnel lorsqu’ils sont amenés à avoir une activité professionnelle à leur compte. Par une loi de 2003, on a créé la déclaration d’insaisissabilité. Cette loi a introduit un article L.526-1 dans le Code de commerce : un professionnel a la possibilité de déclarer l’insaisissabilité de certains biens (résidence principale et biens qui ne sont pas affectés à l’usage professionnel). Cela signifie qu’une fois qu’on aura procédé à cette déclaration d’insaisissabilité, les créanciers professionnels ne pourront pas venir saisir notre domicile ou le véhicule qu’on utilise personnellement. C’est le début de la création d’un patrimoine d’affectation.

A l’occasion de 2 réformes, les choses ont évolué. En 2007, on a introduit la fiducie, et en 2010 on a créé l’EIRL, qui consacre la technique du patrimoine d’affectation.

I. La fiducie

La fiducie a été introduite en droit français par l’ordonnance du 19 février 2007, remaniée par une loi du 4 août 2008. La fiducie est une vieille institution, que l’on trouvait en droit romain. C’est une institution que l’on retrouve sous d’autres traits en droit anglais : le trust. Le principe du trust est l’idée que l’on va avoir une personne qui va gérer pour notre compte notre patrimoine. Il va être réputé propriétaire techniquement, en tant que trusty. Il va gérer ces biens à notre bénéfice.

On voulait utiliser ce mécanisme pour créer un patrimoine d’affectation. Article 2011 du Code civilqui définit la fiducie : c’est l’opération par laquelle le constituant transfère des biens, des droits, des suretés à un fiduciaire, qui va gérer ces biens au profit du constituant, tout en tenant ces biens séparés de son patrimoine propre. Le transfert de la propriété ne va pas faire en sorte que ces biens tombent dans le patrimoine du fiduciaire àun patrimoine d’affectation est créé. Celui qui constitue la fiducie n’est pas celui au profit duquel on va gérer les biens considérés.

Le constituant est une personne physique, et éventuellement une personne morale. Le fiduciaire ne peut pas être n’importe qui. C’est un établissement de crédit ou un établissement d’assurance, ou un avocat.

On conclut ce contrat de fiducie par écrit, pour 99 ans au maximum. Ce patrimoine d’affectation que l’on crée est totalement étanche (par rapport au patrimoine personnel du fiduciaire et par rapport au patrimoine du constituant). La fiscalité n’est pas particulièrement attractive. Il y a une règle selon laquelle si ce patrimoine fiduciaire comporte des dettes, le constituant est quand même responsable de ces dettes. C’est la raison pour laquelle on est allé plus loin en 2010 en créant un patrimoine d’affectation.

Lorsqu’il existe dans créanciers dont la créance est liée au bien qui relève du patrimoine fiduciaire, ils vont d’abord faire valoir leur créance à l’égard de ce patrimoine. Mais si ce patrimoine fiduciaire n’est pas suffisant pour éponger ses dettes, il est prévu qu’il puisse se tourner vers le constituant de la fiducie sauf si cette possibilité a été exclusivement exclut au moment de la constitution du patrimoine. Il est aussi possible que les créanciers se tournent vers le fiduciaire lui-même, mais il faut que ce soit prévu expressément dans une clause.

Lorsqu’on affecte certains biens à n patrimoine fiduciaire il est possible de prévoir que l’on va conserver la possession de ces biens. C’est ce qu’on appelle une mise à disposition.

II. L’EIRL

Ca a été introduit par la loi du 15 juin 2010. On est face à la constitution d’un patrimoine séparé du patrimoine de l’entrepreneur, sans passer par la constitution d’une personne morale. C’est un OVNI parce qu’il n’y a ici pas d’expérience antérieure dans laquelle on peut séparer le patrimoine personnel du patrimoine professionnel. L’EIRL emprunte pourtant au régime de cette société qui est l’EURL. On a prévu que lorsque l’entrepreneur individuel peut opter d’un impôt sur les sociétés, autrement dit il ne crée par de personne morale. Il préfère opter pour une EIRL et il se voit offrir la possibilité d’opter pour un régime fiscal qui est celui de l’impôt sur les sociétés.

A. La constitution de l’EIRL

L’entreprise individuelle à responsabilité limitée est un entreprise qui peut être crée par une personne physique qui exerce au choix une activité commerciale, artisanale ou le cas échéant une activité libérale. Un avocat peut affecter tous ses biens professionnels à l’EIRL.

On appelle ceci une affectation par nature :le principe est que les biens qu’on va affecter à l’EIRL sont les biens nécessaires à cette activité professionnelle. Les biens étrangers ne sont pas affectés. Dans ce cadre on décide qu’il faut évaluer les biens affectés. Une procédure d’évaluation est prévue par un expert comptable. On va aussi au moment de la constitution prévoir quels sont les revenus qu’on va se verser.

Tout ça se fait dans une déclaration d’affectation qui est un document écrit qui va faire l’objet d’une publication au RCS et d’une inscription à un registre spécial tenu au Tribunal de commerce de manière à ce que tout tiers puisse être tenu au courant de ce patrimoine d’affectation. On peut combiner cette technique de l’EIRL avec la déclaration d‘insaisissabilité introduite en 2003 : on peut déclarer insaisissable les biens non-affectés à l’activité professionnelle. Dans ce contexte, on est tout de même relativement protégé en ce qui concerne nos biens personnels.

B. LA GESTION DE L’EIRL

Désormais, il y a deux patrimoines étanches et cette partie affectée, il va falloir en tenir la comptabilité. Il faudra gérer la question des créanciers. Une fois que l’EIRL est constituée, les créanciers dont la dette est liée à l’activité professionnelle de la personne et dont la créance est née après la constitution de l’EIRL, ces créanciers se voient tenus par la séparation des deux patrimoines. Cette étanchéité des patrimoines leur est opposable.

En ce qui concerne les créanciers antérieurs à la constitution de l’EIRL, on a mis en place des procédures qui permettent de protéger ces créanciers, des procédures d’infirmation, au moment où l’on constitue cette EIRL, il faut informer les créanciers à raison de l’activité professionnelle, et ils se voient reconnaitre un droit d’opposition s’ils peuvent établir que leurs droits sont affectés par la constitution de l’EIRL : l’étendue de leur gage de créancier subi une réduction non négligeable. Par cette procédure d’opposition, ils feront en sorte que la séparation en deux patrimoines ne leur soit pas opposable. Une fois qu’est constituée l’EIRL, la personne a l’obligation de faire suivre son nom par EIRL.

Le Cours complet de droit des affaires est divisé en plusieurs fiches :

Chapitre 4 : la distribution

Ce qui caractéristique le secteur de la distribution est la distribution de masse et un mouvement de concentration qui traduit les modalités actuelles de cette distribution de masse.

Section 1 : les acteurs de la distribution

Il faut distinguer deux catégories. On va trouver des intermédiaires qui sont véritablement des commerçants. On va également trouver dans ces circuits de distribution des intermédiaires qui ne sont pas des commerçants.

I. Les intermédiaires commerçants

A. Les commissionnaires

Le commissionnaire va agir en son nom propre sous un nom social pour le compte d’un commettant. Il n’en sera pas le mandataire car le contrat de commission n’entraine pas de représentation. Le principe est que le commissionnaire va agir en son nom, et qu’à l’issue de l’opération il reprendra pour son compte le contrat passé par le commissionnaire.

Exemple :le commissionnaire qui vend des marchandes pour le compte du commettant rétrocédera pour finir le prix de vente au commettant out en prélevant sa commission (ça ne veut rien dire, mais elle a bien dit ça !). Il existe aussi le commissionnaire de transport.

Il s’agit d’une intermédiation de quelqu’un e qui s’entremet dans des relations quelles qu’elles soient. Quelqu’un va apparaitre dans la transaction de manière tout à fait légale. Comme le commissionnaire agit en son nom, il est considéré comme un commerçant qui doit s’astreindre à toutes les obligations du commerçant. Le commissionnaire doit avant toute chose accomplir la mission qui est la sienne. Le contrat de commission est régi par le Code civil depuis l’origine (Art. 484s). Le commissionnaire traite avec les tiers mais ne révèle pas l’identité du commettant. Pour autant, il doit respecter les instructions dudit commettant. Il va lui rendre compte de l’achèvement de sa mission.

Il peut prendre des garanties concernant le fait que sa mission sera menée à bien. Il va par exemple garantir que le contrat qu’il a conclu avec un tiers sera bel à bien exécuté. On appelle ça une convention ducroire. Si le transporteur ne fait pas son travail de manière satisfaisant, le commissionnaire en sera responsable à l’égard du commettant.

Le commettant doit verser une commission au commissionnaire, lui rembourser le cas échéant les frais, y compris les pertes qu’il aurait pu essuyer du fait de l’accomplissement de la mission. Le droit d’être payer confère au commissionnaire un privilège. Dans le cadre des transports, il aura un privilège sur les marchandises expédiées qui s’exercera tant que le commissionnaire n’aura pas obtenu paiement de sa commission.

Il faut distinguer du commissionnaire le courtier.

B. Le courtier

Le courtage est le fait de mettre en relation des personnes en vue de la conclusion d’un contrat, de la réalisation d’une opération donnée. Le courtier peut pratiquer dans n’importe quel champ d’activité. Cette activité de courtage est une activité commerciale par nature. Le courtier est donc un commerçant dès lors qu’il se livre à cette activité de manière habituelle.

Il n’y a pas dans le Code civile de chapitre sur le courtage.

Le courtier est recruté par le donneur d’ordre, celui qui a l’intention de conclure l’opération, l’employeur qui cherche à recruter, le futur assuré qui cherche une assurance, etc. Il est possible de décider que la commission soit donnée par une seule des parties. On considère que le courtier est tenu à un devoir d’information.

Dès que le contrat négocié est conclu, la commission est due à la personne mis en relation avec le cocontractant.

C. Les centrales d’achat ou de référencement

Une centrale d’achat est une personne morale ayant des adhérant. Elle est chargée de procéder à des chats de produits pour le compte de ses adhérents. L’idée est de centraliser les achats, de devenir plus fort et d’obtenir des réductions de prix en achetant de grandes quantités. L’idée est de négocier les prix. Juridiquement a centrale d’achat agit comme commissionnaires. Ils forment un contrat d’affiliation avec des clauses d’exclusivité et il est possible dans certains cas que l’on s’engager à ne fournir que certains adhérents.

A côté des centrales d’achats on trouve des centrales de référencement. Elles vont non pas acquérir des produits mais choisir des fournisseurs. Elles vont donc les référencer. Elles vont pouvoir négocier des prix et des délais de paiement pour ses adhérents. On se demande si leurs activités sont assimilables aux activités de courtage. On est encore dubitatifs quant à la qualification juridique de leurs activités. L’activité de courtage semble s’imposer.

II. Les intermédiaires non commerçants

A. L’agent commercial

L’agent commercial est un mandataire. C’est ce qui justifie que l’on ne qualifie pas l’agent commercial de commerçant. Autrement dit, il agit au nom et pour le compte d’autrui. Il n’agit pas en son nom propre. C’est celui pour le compte duquel il agit qui est commerçant.

En tant que mandataire, il négocie des contrats à titre de profession habituelle et indépendante. C’est en cela qu’on pourra lui appliquer le statut des agents commerciaux. Bien qu’il ne soit pas un commerçant, bien souvent il sera immatriculé au RCS en tant qu’agent commercial. En tout état de cause il a le devoir d’être inscrit sur un registre spécial tenu par le Tribunal de commerce. L’agent commercial va prospecté les clients. Il va leur proposé des contrats avec son mandant. L’agent commercial n’est appelé que pour certains contrats visés : achat, prestations de service (L.734-1 du Code de commerce).

L‘agent commercial est tenu envers son mandat par contrat. On parle de contrat consensuel. Dans ce contrat seront précisé les produits, les prestations proposées par l’agent commercial et la zone sur laquelle l’agent commercial est réputé faire son activité. L’agent commercial doit agir en bon professionnel. Il a le droit de représenter plusieurs mandants, mais il faut faire attention au conflit d’intérêt. L’agent commercial étant un mandataire, il rend compte de l’exécution des missions et il doit reverser les sommes qu’il a reçues pendant ses missions. En contrepartie, le mandant va rémunérer son agent commercial. Il va lui régler une commission.

La commission sera fixée en référence aux usages de la ville concernée. C’est une rémunération raisonnable qui doit être versée à l’agent. L’agent est tenu à une obligation de loyauté et d’information. Cette obligation n’est pas à sens unique. Le mandant a aussi une obligation de loyauté et d’information. On parle en matière d’agent commercial de contrat d’intérêt commun.

Le contrat d’agent commercial peut être un simple CDD. Le contrat se termine donc lorsque l’on arrive au terme, étant précisé que parfois on poursuit l’exécution du contrat et à ce moment là on est face à un CDI. Dans la majorité des cas, le contrat d’agent commercial est un CDI. Lorsqu’un contrat est à durée indéterminée ile st possible d’y mettre fin. Il existe pour l’agent commercial un délai de préavis qui varie suivant la durée des relations contractuelles (1 mois pour un an de travail, 2 pour 2 ans, 3 pour 3 ans). Il est impossible de les réduire dans le contrat. Cependant, on peut prévoir d’allonger si besoin ces délais de préavis. L’agent a le droit à une indemnité compensatrice du préjudice subit du fait d’une résiliation du contrat, voire de son non-renouvellement. Cette indemnité comprend a priori ce qu’on appelle le droit sur la clientèle.

Depuis une loi de 1991, l’indemnité compensatrice n’est plus due en vertu de la jurisprudence mais n vertu d’un texte. On éprouve moins le besoin de fonder en théorie l’octroi de cette indemnité. La jurisprudence à l’origine de la règles ‘est très longtemps fondé sur cette idée d’intérêt commun.

Les clauses qui excluent l’indemnité due à l’agent commerciale sont réputées non-écrites. Il est tout de même envisageable que l’agent se voit privé de son droit à indemnité dans certaines situations. C’est notamment le cas quand il est à l’origine de la cessation des relations contractuelles parce qu’il a commis une faute grave. La jurisprudence nous dit qu’il s’agit d’un manquement caractérisé à une obligation essentielle du contrat qui en rend la continuation impossible. Les juges entendent strictement cette notion de faute grave.

Autre cas de figure :l’agent commercial lui-même prend l’initiative de la cessation des relations contractuelles. L’indemnité sera quand même octroyée si les raison de la cessation sont liées à l’âge, des difficultés de santé qui rendent raisonnablement impossible la poursuite de l’activité. C’est également le cas lorsque c’est l’attitude du mandant qui a rendu impossible la poursuite des relations contractuelles. Dernier cas de figure : quand l’agent commercial cesse son activité car il l’a revend. C’est ce qu’on appelle la cession de cartes.

On peut trouver des clauses d’avenir qui organisent les relations entre l’agent et son mandant après la cessation du contrat. C’est en partie le cas pour les clauses de non-concurrence. Elle doit préciser les clients concernés par la non-concurrence. Art. L135-14 : limitation à 12 ans de la portée de ces clauses.

B. Les gérants succursales

La succursale est l’établissement qui dépend d’un autre et qui est créé pour le même objet que l’établissement principal. Les succursales vont être tenus par les gérants qui sont des salariés et soumis au droit du travail. Il peut arriver que l’on recoure à la gérance mandat dans laquelle le gérant agit comme un mandataire. Ce mandataire est rémunéré par des commissions proportionnelles au chiffre d’affaire réalisé par les succursales. Des dispositions du Code de travail les protègent : les gérants bénéficient de tous les avantages accordés par les salariés par la législation sociale.

C. LES VRP

Ce sont des salariés. Un contrat de travail existe entre eux et l’entreprise qui l’emploi. Ils prospectent la clientèle, prennent les commandes, etc. Ils sont dans une situation de subordination avec l’entreprise mais travaillent de manière très indépendante. Il peut avoir plusieurs employeurs.

Il n’agit pas pour son propre compte et n’est donc pas commerçant. Il bénéficie de la protection sociale et de la protection du droit du travail en ca sde rupture du contrat. La petite spécificité du VRP est que lorsque le contrat est rompu, il a la possibilité de réclamer une indemnité de clientèle qui compense la valeur apportée au fond par l’activité du VRP. La clinetèle va rester malgré le départ du VRP. Cette indemnité est en général correspondantes à 2 années e commission. Si le VRP commet une faute grave, il n’aura pas le droit à l’indemnité.

Section 2 : les contrats de distribution

I. Les principes généraux

Qu’est ce que c’est que la distribution ? Quand on parle de droit de la distribution on évoque avant tout une activité économique qui consiste en s’interposer entre la production d’un produit et sa consommation. Tout ce qui relève de la commercialisation d’un produit sur le marché auprès de professionnels et consommateurs.

On peut distinguer entre la formation et les effets des contrats de distribution.

A. La formation des contrats de distribution

Ce sont des contrats cadres. On parler de contrat cadre car ce contrat cadre sera suivi de la conclusion d’une multiplicité de petits contrats.

Exemple :on est l’exploitant d’une station service, dans le contrat cadre il y a une clause d’approvisionnement exclusif et à la suite de la conclusion de ce contrat principal, une multitude de contrats de vente seront conclus.

Donc ici on voit s’échelonner des contrats. Il faudra fixer un prix et donc on aura des variations dans le temps. Dans ces contrats cadres on va stipuler des clauses qui vont permettre de déterminer le prix. Très souvent les parties ont tendance à prévoir dans leur contrat cadre les ventes successives qui vont être conclus seront conclues à un prix qui sera celui au moment de la vente.

La jurisprudence a considéré que ces clauses qui se référaient au tarif du fournisseur étaient beaucoup trop vagues. D’abord le prix est fixé de manière potestative (on l’impose unilatéralement) et surtout ici on n’est pas face à un objet suffisamment déterminable. Autrement dit, l’exigence de l’article 1129 du Code civil n’est pas respecté : l’objet doit être déterminé ou déterminable. La jurisprudence a décidée pendant une bonne vingtaine d’années que ces contrats étaient nuls pour indétermination du prix. Ca signifiait que le distributeur faisait annuler les contrats cadres, parfois d’ailleurs en fin de contrat. ca entrainait l’annulation de tous les contrats qui avaient été passé sur le fondement de ce contrat. On avait des détaillants qui après la fin des relations contractuelles, faisaient annuler le contrat cadre pour échapper à une clause de non concurrence, ca devenait donc excessif.

La jurisprudence a décidé que l’article 1129 du Code civil ne peut s’appliquer à la détermination du prix. Autrement dit, on n’appliquera plus les exigences de cet article à la détermination du prix dans les contrats cadres. Et donc on ne sanctionne plus l’existence de cette clause, on sanctionne seulement l’éventuel abus de la part du fournisseur de cette capacité qu’il a de fixer le prix. Le critère ce sera souvent la référence au marché, on va vérifier que le fournisseur n’impose pas des prix qui sont complètement incompatible avec le marché. Mais si l’augmentation du prix est justifiée, si le partenaire a été prévenu de cette clause, alors il n’y a pas d’abus.

Il y a un autre point qui doit être souligné : les contrats de distribution sont conclus pour une assez longue durée, le plus souvent 5-10 ans. Et le code de commerce prévoit que des clauses d’exclusivité qui peuvent être stipulées, ne peuvent être stipulées pour plus de 10 ans.

Par ailleurs on est face à des contrats entre des partenaires de long terme et il existe des obligations d’information particulières, notamment à la charge du fournisseur. Si on bénéficie d’une clause d’approvisionnement exclusif, on devra donner les caractéristiques que l’on doit fournir, et les spécificités du marché dans lequel on va intervenir. Il faut donc des informations.

B. Les effets des contrats de distribution

Premièrement, ce sont des contrats qui peuvent prévoir l’exclusivité, on a des clauses d’exclusivité.

Les clauses d’approvisionnement exclusif : on signe un contrat de distribution avec une marque, on s’engage à ne s’approvisionner qu’auprès de ce fournisseur. On va avoir des quotas d’approvisionnement qui seront prévus : on s’engage à acheter périodiquement une quantité minimale de marchandise. Ces clauses sont nécessairement limitées à 10 ans. Une clause de 20 ans serait nulle de nullité absolue. Au bout de 10 ans on peut renégocier un contrat.

Les clauses de fourniture exclusives : le fournisseur nous promet qu’il n’ira pas se fournir cher un concurrent dans notre zone. C’est l’inverse de la première.

Deuxièmement, la fin de ces contrats est réglementée. Ca peut être des contrats à durée déterminée ou indéterminée. On ne peut décider d’y mettre fin d’une manière brutale car le partenaire compte sur nous. Le code de commerce sanctionne celui qui va rompre brutalement une relation commerciale établie, sans préavis et sans respecter une durée minimale tenant compte des usages du commerce en la matière. Si on rompt brutalement, on sera responsable civilement selon l’article L 442-6 du Code de commerce. C’est la raison pour laquelle il y a des délais minimum de préavis mais qui sont parfois directement prévus par des arrêtés ministériels qui ont repris par écrit des usages existant dans certains domaines particuliers. On peut aussi sanctionner pour abus une rupture brutale. La théorie de l’abus de droit peut s’appliquer.

Il peut arriver que les contrats de distribution aillent un peu trop loin et finissent par tomber sur le coup des interdictions des ententes. Une entente est lorsqu’entre partenaire d’un même secteur on se met d’accord sur les prix. Et si on est des intervenants importants sur le marché va faire en sorte qu’il n’y aura plus de concurrence libre sur le marché considéré.

II. Les principaux contrats de distribution

A. Le contrat d’approvisionnement exclusif

Le distributeur s’engage à se fournir qu’auprès d’un fournisseur spécifique. Il va y avoir des contreparties : on ne se fourni que chez une personne, mais en contre partie elle nous fourni son assistance. Durée maximale de la clause d’exclusivité qui est de 10 ans.

Application du droit commun : en cas de rupture unilatérale brutale, il peut y avoir responsabilité sur l’article L 442-6 du code de commerce mais aussi sur la notion d’abus de droit.

B. Le contrat de concession

C’est une convention par laquelle un concessionnaire met son entreprise de distribution au service d’un concédant pour assurer exclusivement sur un territoire donné la distribution d’un produit dont il a le monopole de la distribution.

Exclusivité territoriale consentie au profit du concessionnaire. Ce sont des contrats qui ne peuvent que reposer sur un très fort intuitu personnae. On a des partenaires qui entretiennent des relations de confiance. Le concédant va se fonder sur des critères pour déterminer si il choisi ou non tel ou tel concessionnaire et la personnalité de l’intéressé n’est pas en reste.

Contrats d’intérêt commun :ils impliquent une obligation de loyauté particulière entre les parties.

Ce qui est le plus délicat en matière de contrats de concession, c’est leur rupture. Le contrat de concession peut être à durée déterminée et si on arrive à la fin d’un CDD et qu’il n’y a pas de renouvellement, on peut se retrouver dans la difficulté. Les choses sont plus délicates lorsque le contrat de concession est conclu à durée indéterminée, ce qui implique un droit de résiliation unilatérale, sans que l’auteur de la rupture ait nécessairement à donner des motifs de la rupture. Si la rupture est abusive, trop brutale, ca peut être sanctionné.

C. Le contrat de franchise

C’est celui par lequel un franchiseur met à la disposition de son franchisé son savoir faire, ses signes distinctif, moyennant une rémunération, et en contre partie le franchisé s’engage à utiliser des techniques de vente uniformes, celles qui lui sont imposées par le franchiseur et qui figurent dans le contrat. Par exemple les contrats de franchise de Mac Donald. La marque Etam impose ses vitrines, le franchisé ne peut pas mettre ce qu’il veut dans les vitrines. On va rallier la clientèle, c’est le principe des chaines. Ce contrat de franchise implique dans la plupart des cas un approvisionnement exclusif, mais ca n’est pas déterminant. Ce sont des contrats intuitu personnae.

Le franchiseur fait confiance à son franchisé car il lui met à disposition des signes distinctifs, il le fait rentrer dans son réseau de distribution et lui met à disposition son savoir faire. Le franchiseur est tenu à un devoir d’assistance technique, un devoir de collaboration et il peut être sanctionné s’il ne remplie pas les obligations à cet égard. Ces obligations sont prévues dans le cahier des charges qu’on appelle la Bible. Le franchisé ne doit pas divulguer le savoir faire que l’on a mis à sa disposition. Le franchisé ne doit pas non plus divulguer à la fin du contrat, il sera tenu à une obligation de non concurrence, limitée dans le temps et dans l’espace. Il n’y a pas de droit au renouvellement. Mais la rupture du contrat peut être sanctionnée, rupture brutale et abus de droit.

D. Le contrat de distribution sélective

C’est un contrat dans lequel le fournisseur s’engage à vendre des biens ou des services mais où il choisi les distributeurs qu’il entend privilégier dans le cadre de la distribution de ses produits. Autrement dit il va conclure uniquement avec des distributeurs qui sont sélectionnés et ceux-ci vont s’engager à ne pas revendre des biens et services en question à des personnes qui ne sont pas agréés comme distributeurs par le fournisseur.

Exemple : on vend des produits de luxe, on ne veut pas que nos produits se retrouvent vendus en grande surface (sinon on n’est plus dans le luxe) et donc on va sélectionner certaines boutiques (dans certains quartiers, le personnel etc.). Ces distributeurs sont sélectionnés, et le fournisseur peut refuser aux distributeurs non agréé de distribuer ces produits, et donc ils ne peuvent pas accéder au marché. On a une restriction à la libre concurrence. En droit français on admet l’existence de réseau de distribution sélective mais ces réseaux doivent conserver une certaine concurrence sur le marché. Et on va vérifier que les critères de sélection ne soient pas discriminatoires. On va utiliser des critères objectifs. Il y a de très grandes difficultés avec internet. Le simple fait de vendre des produits alors qu’on n’est pas agréé, ce n’est pas une faute, à la condition qu’on établi qu’on a obtenu ces produits de manière régulière.

Section 3 : l’encadrement de la distribution

I. Les règles qui s’appliquent entre professionnels

C’est dès l’ordonnance du 30 juin 1945 que l’on a voulu encadrer les pratiques entre professionnels de la distribution. On interdisait les pratiques comme le refus de vente, comme l’application de conditions discriminatoires ( : le fait que pour notre distributeur on pratique des conditions assez favorables et pour un autre de nos distributeurs on pratique des conditions beaucoup plus dures). Il reste aujourd’hui la pratique du prix de revente imposée : on impose un prix au contractant pour être sur que nos produits ne seront pas revendu sur le marché à un prix inférieur sur le marché (c’est du pénal aujourd’hui). Ce sont des pratiques individuelles. Mais il y a aussi des pratiques collectives, en particulier les ententes prohibées.

Ordonnance du 1^er décembre 1986 qui a réformé le droit de la distribution et de la concurrence, et codifié en 2000 (adoption du nouveau code de commerce). loi de 2005 en faveur des PME, loi de 2008 sur la modernisation de l’économie etc. on trouve aujourd’hui des dispositions différentes de celles qui avaient été adoptées en 1945. En 2001 avec la loi NRE, on a créé la commission d’examen des pratiques commerciale, elle donne des avis, formule des recommandations. Elle peut être saisie par des associations de consommateur, ministre etc. et elle s’exprime sur les pratiques utilisées par les professionnels. Il y a eu beaucoup de remoud pour tout ce qui concerne les délais de paiement.

A. Les obligations

La première est de communiquer ses conditions générales de vente : article L 441-6 alinéa 1^er du code de commerce. Le texte du code de commerce nous dit ce que comprennent les conditions de vente : barème des prix, etc. c’est une mesure qui vise à s’assurer que l’égalité entre les professionnels est respectée. Si ce n’est pas respecté on a une sanction pénale. Ces conditions générales de ventes doivent être unifiées, mais il est possible d’avoir des conditions générales de vente différentes, par exemple si on a en face de soit un grossiste et un détaillant.

Deuxièmement, délivrer une facture : article L 441-3 du de commerce. Si le vendeur ne nous délivre pas une facture, on doit la réclamer. Toutes les opérations conclues par un professionnel doivent donner lieu à l’établissement d’une facture. La facture doit comporter des mentions obligatoires : nom, date de l’opération, prix. Mais il faut aussi inclure dans la facture deux mention : les réductions de prix éventuellement accordées, et aussi la date à laquelle le paiement est du. L’escompte est ce que l’on va accorder lorsque l’on est payé plus tôt que prévu. Autrement dit, si on paye 60 jours plus tôt on aura un escompte. Les délais de paiement ce n’est pas réglementé. Il y a des usages suivant chaque secteur. En général on exige que figure sur la facture la date à laquelle le paiement est du en application des conditions générales de ventes qui généralement les prévoient. Si il y a des pénalités de retard de paiement prévu, il faut aussi l’indiquer. Il y a des sanctions pénales prévues au cas où on ne respecte pas cette obligation de fournir une facture.

B. Les interdictions

On a 4 types d’interdiction de pratique qui ont tendance à se retrouver régulièrement dans les pratiques commerciales.

· La revente à perte

C’est le fait de revendre un produit à un prix qui est inférieur à son prix d’achat effectif. Ici on est dans le droit pénal. Article L 442-2 du Code de commerce. C’est une pratique que l’on retrouve chez les grandes surfaces. On va utiliser une technique de produit d’appel : on annonce les prix de certains produits. Les grandes surfaces peuvent se permettre de vendre à perte sur certains produits. On a une battle entre les grandes surfaces et les petits commerces. On interdit à tous de pratiquer les reventes à perte, on l’a instauré en 1963 au moment où est apparu ce phénomène.

Depuis 1996 on a accepté des tempéraments à cette interdiction car l’idée est de protéger les petits et du coup on a décidé que les petits pouvaient s’exonérer de cette règle, et donc l‘interdiction ne s’applique pas pour les magasins d’une surface de moins 300 m² pour les produits alimentaires, moins de 1000 m² pour les produits non alimentaires.

Il faut établir que dans la même zone on a des concurrents qui pratiquent des prix de ce niveau : exception d’alignement.

La deuxième condition est la revente : il ne faut pas que ca soit un produit que l’on a nous même fabriqué.

Troisième condition : c’est la revente qui est punie et donc c’est le fait d’être dans un cadre de distribution, les choses sont différentes lorsqu’on a transformé le produit où on n’est pas dans la revente à perte stricto sensu. Produits démodés, saisonniers. Pour qu’il y ait perte il faut être en mesure de pouvoir comparer le prix de revente avec le prix d’achat. Cette notion de prix d’achat a été discutée : on parle de prix d’achat effectif. Lorsqu’on établi des factures, on fait figurer dans la facture les éventuelles remises mais on ne fait pas figurer les escomptes.

En 1996 on a adopté une disposition dans le code de commerce : le prix d’achat effectif est le prix unitaire figurant sur la facture. On peut le majorer des prix de transport. La difficulté est que désormais ce qui n’apparait pas sur la facture ne sera pas pris en compte et donc le seuil de la revente à perte est plus élevé qu’on peut le croire. Cette loi de 1996 a interdit que l’on puisse déduire la marge arrière dans la prise en compte du prix d’achat effectif pour déterminer une éventuelle revente à perte. Ca a été contesté et après la loi de 1996 on a vu de plus en plus de contentieux dans un contexte où cette pratique de marche arrière s’est considérablement développé. Les professionnels ont réclamé qu’on remette à plat le système.

Aujourd’hui on a depuis la loi de 2005 légèrement réformé le système, mais la base du calcule reste le prix unitaire qui figure sur la facture mais on accepte de tenir compte de certains des avantages financiers obtenus. On a affiné ce calcule du prix d’achat effectif pour déterminer le prix de la revente à perte.

· La revente à prix imposé

Le fournisseur fixe un prix minimum, il ne doit pas revendre en dessous d’un prix minimum, c’est un moyen d’éviter que par le jeu de la concurrence les prix soient dévalorisés. C’est sanctionné. On l’a sanctionné dès le début des années 1950 car les pouvoirs publics ont constatés que c’était une manière de maintenir les prix élevés. C’est une interdiction qui vise à garantir la concurrence par les prix, et on la retrouve dans le droit de l’UE. ca concerne tous les types de produits, même les prestations de service. Il n’y a qu’une seule exception, en matière de livres. Mais on a le droit de fixer un prix de vente maximum. On pratique beaucoup les « prix conseillés », c’est licite à condition qu’il n’y ait pas une entente prohibée derrière.

· Les pratiques discriminatoires

C’est apparu à partir des années 1950. On a des dispositions dans le code de commerce qui les condamnent. Ces pratiques discriminatoires étaient autrefois liées au refus de vente et aux ventes liées. L’interdiction du refus de vente a été abrogée de même que l’interdiction des ventes liées. Mais on a maintenu la condamnation des pratiques discriminatoires. On le trouve à l’article L 442-6 du Code de commerce.

On ne peut pas avoir des conditions qui diffèrent d’un partenaire à l’autre sans que l’on puisse mettre en évidence des circonstances précises qui justifient que l’on soit particulièrement favorable à l’un ou l’autre. Il faut être un professionnel. Il faut aussi prouver qu’il y a véritablement discrimination, une différence de traitement entre deux personnes qui est nette. Ces pratiques discriminatoires sont interdites lorsqu’on ne peut pas les justifier car si on peut les justifier par des contre parties réelles, alors ces pratiques discriminatoires sont acceptables. On va accepter parfois l’exception d’alignement, on acceptera qu’une forme de discrimination soit appliquée lorsqu’elle procure à un partenaire la possibilité de s’aligner sur ses concurrents.

· Les pratiques restrictives de concurrence

Article 442-6 du code de commerce. On a remanié les condamnations des pratiques restrictives de concurrence. On a une liste de pratiques qui provient principalement de la loi de 2001 et de 2005. Tout d’abord tout ce qui abouti à des accords lésionnaires, par exemple le fait d’obtenir un avantage ne correspondant à aucun service commercial reconnu. La lésion peut aussi résulter d’une remise qu’on a consentie et qui ne figure pas sur la facture initiale.

Il y a certains textes qui vont prévoir que telle ou telle stipulation sera nulle, notamment on a vu apparaitre des clauses qui prévoyaient que finalement le fournisseur allait être payé pour être référencié, dans ce cas on annule tout cela. Autre type de pratique restrictive : les conditions anormales ou abusives. Par exemple « abuser d’une relation de dépendance économique et soumettre son partenaire à des obligations commerciales injustifiées ». Le fait de pratiquer sciemment une atteinte à l’intégrité d’un réseau de distribution. Est sanctionné aussi le fait de refuser de renvoyer les marchandises. Tout cela conduit à la responsabilité, voir parfois à la nullité des clauses considérées.

II. La règlementation de la vente commerciale

On a deux types de vente visées par la loi : les ventes purement et simplement interdites, et les ventes qui sont règlementées parce qu’elles se déroulent dans des conditions particulières.

A. Les ventes interdites

1) Les ventes à la boule de neige

L’idée est qu’on offre des marchandises en disant que si on achète des marchandises, on aura le droit d’obtenir d’autres marchandises gratuitement. On incite à l’achat. C’est interdit.

2) La vente sans commande préalable

C’est entre 1500 et 3000€ d’amende. C’est envoyer des biens et des produits à une personne qui n’a rien demandé, et lui facturer.

3) La vente avec prime

Ca c’est licite, le cas avec les 20% gratuit sur les champoing. Là où c’est illicite c’est quand la prime est un bien qui n’est pas identique. On a assoupli la règle pour les échantillons. Il est interdit de subordonner la participation au jeu à l’achat du produit en question : jeu gratuit sans obligation d’achat.

B. Les ventes règlementées

1) Les ventes avec faculté de restitution

La vente avec faculté de restitution : c’est une vente qui nous permet de renvoyer le produit : la vente à la dégustation ou agréage.

Les ventes à l’essai : c’est une vente faite sous conditions suspensives. Si on s’engage à une vente faite sous condition suspensive, on soumet notre accord à la réalisation de cette condition. On achète la maison mais à la condition qu’on obtienne notre prêt immobilier. Sinon on est pas engagé, mais si on l’obtient, alors on est engagé à acheter la maison.

La vente sur référence : on a acheté un produit à partir d’un échantillon et quand on reçoit on s’aperçoit que ce n’est pas ce qu’on avait dans l’échantillon, on a une faculté de restitution.

Le dépôt vente :quand on place des vêtements dans un dépôt vente, le commerçant acquiert la propriété de ces vêtements mais sous condition suspensive de les revendre. Il ne les prendra vraiment que s’il les revend. On analyse ce contrat comme une vente avec une faculté de restitution.

2) Les ventes qui se déroulent dans des lieux qui ne sont pas destinées à la vente

Les ventes au déballage : ca se déroule dans des locaux qui en principe ne sont pas prévu pour le public. On a une autorisation du maire ou du préfet. C’est toujours occasionnel, un jour par an dans notre quartier par exemple.

Les ventes foraines : ce sont les ventes qui se déroulent sur des champs de foire, qui sont soumises à déclaration préalable. Le commerce sur la voie publique doit être autorisé, il faut payer un droit de place.

Le démarchage : la personne qui se déplace à notre domicile, voir se déplace sur notre lieu de travail pour nous vendre un produit. En matière de démarchage il existe des règlementations spéciales qui sont requises, un écrit notamment. On a toujours un droit de réflexion, ou dans les 7 jours on peut se raviser. On ne peut pas verser une somme avant l’expiration du délai de 7 jours. Il y a sanction de la nullité du contrat et aussi des sanctions pénales, lorsqu’il y a des victimes du démarchage. L’abus de faiblesse est un délit pénal.

3) Les ventes tendant à l’écoulement rapide des marchandises

C’est les soldes, tout ce qui relève des commerces en liquidation (il faut une autorisation préfectorale), les ventes en magasin d’usine (qui doivent porter exclusivement sur des produits d’une saison antérieure, ou sur des produits qui présentent un défaut).

4) Les ventes entre absents

La VPC : vente par correspondance. Il y a un droit de rétractation de 7 jours, sauf pour certains types de services. Cette règlementation sur la VPC rejoint la règlementation qui s’applique par internet.

5) Les ventes pour lesquelles on conclu un crédit à la consommation

On cherche à protéger le consommateur, on a un délai de 7 jours. Il est très facile de s’endetter, de se trouver surendetté. La vente et le crédit à la consommation sont réglementés de manière particulière. Il y a une véritable opération de crédit.

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Titre 3 : la concurrence

On est dans un système économique libéral, la critique même du fonctionnement optimal du système en économie libérale est le cas dans lequel on est dans une concurrence pure et parfaite. Tout le monde a accès à l’information adéquate, peut prendre des décisions rationnelles et le jeu de l’offre et de la demande va permettre de faire en sorte que les prix soient fixés de manière optimale. Le jeu de la concurrence permettra à ce que l’on trouve des produits le plus fiable possible au moindre cout possible. On chercher à faire en sorte que cette concurrence puisse s’exercer de la manière la plus libre possible pour le bien des consommateurs. Mais il faut que cette concurrence s’exerce de manière satisfaisante. Mais il y a des concurrences déloyales. Il peut arriver aussi qu’il soit légitime pour un agent économique de vouloir fut ce temporairement, éviter qu’on lui fasse concurrence.

Dans la pratique on a l’admission de certaines techniques au profit des professionnels pour que ces derniers se protègent contre la concurrence.

Chapitre 1 : la protection contre la concurrence

On est tenté de signer des clauses de non concurrence et agir contre des concurrents déloyaux par l’action en concurrence déloyale qui se fonde sur la responsabilité civile.

Section 1 : la clause de non concurrence

C’est cet engagement par lequel une personne s’engage envers une autre à ne pas exercer une activité commerciale qui lui ferait concurrence. Bien souvent ces clauses sont l’accessoire d’un engagement plus général.

I. Les conditions de validité des clauses de non concurrence

Il n’existe aucun texte législatif ou règlementaire, c’est la jurisprudence qui a du trancher la validité de ces clauses qui portent atteinte au principe de base du droit commercial, le principe de la liberté d’entreprendre issu du décret d’Allard de 1791. Le principe de la liberté d’entreprendre est ici bafoué. Il faudrait juger que les clauses de non concurrence sont frappées d’une nullité d’ordre public. Pour autant, la jurisprudence a accepté d’une manière assez large la validité des clauses de non concurrence. Elle a développé des conditions :

· Le fait que la clause soit limitée

· Le fait que l’engagement de non concurrence soit justifié et proportionné

A. L’obligation de non concurrence doit être limitée

Limitée d’abord dans son objet : il faut indiquer de manière précise le genre d’activité à laquelle on renonce en prenant l’engagement de non concurrence.

Limitée aussi dans le temps ou dans l’espace. En pratique on a les deux, dans le temps et dans l’espace.

La jurisprudence précise que la clause de non concurrence doit laisser au débiteur la possibilité de continuer normalement l’activité qui lui est propre. On a annulé des clauses qui empêchaient purement et simplement à quelqu’un d’exercer son activité professionnelle.

Lorsqu’une clause de non concurrence est insérée dans un contrat de travail, elle doit présenter des contre parties financières, faute de quoi elle est inopposable.

B. L’obligation de non concurrence doit être justifiée

Elle doit donc répondre à un intérêt légitime : il faut prouver l’existence d’une cause de justification et établir l’intérêt légitime qui est poursuivi.

La clause doit être proportionnée à l’objectif qu’elle sert. On cite souvent un arrêt de 1994 de la chambre commerciale : un taxi avait conclu un contrat avec un central de radiophonie, en cas de résiliation de la convention, le taxi ne serait plus taxi dans un rayon de 3km. Cet engagement est disproportionné à l’égard de l’objet du contrat. Donc un véritable contrôle de proportionnalité.

Précision : Loi de modernisation 2008 : LME elle a supprimé une pratique : les comportements discriminatoires tout en supprimant pratiques discriminatoires, elle a introduit dans le code de commerce la sanction de nouvelles pratiques par exemple l’obtention d’un avantage disproportionné. Elle a introduit dans le code de commerce la sanction du déséquilibre significatif dans des termes qui sont très proches que ceux utilisés pour les clauses abusives. Depuis 2008, une disposition vise à sanctionner les déséquilibres significatifs. On engage la responsabilité du professionnel qui obtient la conclusion d’un contrat comportant déséquilibre. Donc sanction des clauses abusives est généralisée dans cette loi. On se demande si ce serait pas plus simple d’introduire dans le droit une clause générale de sanction de clauses abusives. C’est ce qui est prévu. Une sanction de clauses abusives existe aujourd’hui qu’on se trouve entre consommateur et professionnel ou qu’on se trouve entre professionnels.

Les clauses de non concurrence trouvées par exemple dans des contrats entre professionnels. L’agent commercial qui peut voir dans son contrat une clause de non concurrence, en particulier dans le cas où le contrat vient d’être résilié. Il faut s’abstenir d’aller représenter société concurrente à la fin du contrat. Cessation de fonds de commerce : on inclut dans contrat de vente de fonds de commerce une clause de non concurrence pour que celui qui cède fonds ne s’installe pas à 30 m et vient nous faire concurrence. Celui qui cède son fonds est tenu d’une obligation de garantie contre l’éviction. Lorsqu’on cède son bien à quelqu’un, on doit lui garantir une jouissance paisible, pas venir par notre comportement troubler la jouissance d’un bien qu’on a cédé. Le cédant est même en absence de clause de non concurrence tenu de ne pas faire concurrence au cessionnaire. Mais il y a des limites : on ne peut pas interdire à quelqu’un qui vend fonds de commerce de poursuivre son activité dans un autre lieu dans quelques années. Limites dans le temps et dans l’espace, de manière à permettre au cédant de pouvoir pratiquer son activité professionnelle. Il est arrivé que l’on utilise la garantie légale : la garantie contre l’éviction, dans le cas où la clause de non concurrence dans le contrat avait cédé. Par exemple cédant s’est engagé à pas faire concurrence pendant 5 ans, cette clause ne pouvait plus jouer mais on a utilisé la garantie contre l’éviction. Ces clauses de non concurrence existe aussi dans des contrats de distribution classique. Ce sont des clauses qui vont exister pendant la durée du contrat, après la résiliation du contrat. Pendant durée du contrat : si on est concessionnaire d’automobile : on peut s’engager à ne pas vendre produits d’un concurrent. Cela peut aussi valoir une fois le contrat résilié. Le contrat de travail comporte fréquemment une clause de non concurrence. A donné lieu à jurisprudence importante de la chambre sociale qui a jugé ces clauses légales si respecte conditions et qu’il fallait qu’une contrepartie financière doit être versée aux salariés qui souscrivent tel clause. Si pas contrepartie, le salarié peut demander à ce que la concurrence ne lui soit pas opposable.

Paragraphe 2 : Les effets des clauses de non concurrence

Si on viole une telle clause, on doit réparer le préjudice causé. Il faut payer des dommages et intérêts pour violation de notre contrat. Sanction classique de l’inexécution du contrat. Le tribunal peut aussi nous condamner à cesser les pratiques de concurrence sous astreinte. Si on n’obéit pas à cette injonction, le tribunal peut aller jusqu’à ordonner cessation de notre activité, fermer exploitation de notre fonds de commerce. Il arrive que le cédant d’un fonds qui viole clause de non concurrence voie la vente purement et simplement résolue. Droit du travail : pas faire concurrence pendant 5 ans après fin du contrat de travail, si on travaille quand même pour concurrence, chambre sociale dit qu’on ne peut pas annuler contrat de travail avec un tiers. Pour préserver le salarié, lui permettre d’exercer son activité professionnelle.

Pas que la technique de la clause de non concurrence pour se protéger. Il y a aussi l’action en concurrence déloyale.

Section 2 : L’interdiction de la concurrence déloyale

De quels actes s’agit-il ? Effets de commission d’actes de concurrence déloyale.

Paragraphe 1 : Les actes de concurrence déloyale

Loi 1973 exprime idée de concurrence déloyale. Dans son article 1^er prévoit que les activités commerciales et artisanales s’exercent dans le cadre d’une concurrence claire et loyale. Par 1382 et 1383 qu’on a progressivement sanctionné les actes déloyaux. L’idée est de sanctionner des manquement à l’étique commerciale. Qu’est-ce un acte déloyal ? difficile à déterminer. L’auteur qui a travaillé sur cette question : Roubier : a retenu une classification de ces actes. Il y avait 4 catégories de concurrence déloyales retenues : le dénigrement, la confusion, la désorganisation du marché (d’une entreprise et le parasitisme.

– le dénigrement= tenir des propos péjoratifs sur un concurrent. De tels propos dévalorisent l’image du concurrent auprès de sa clientèle. Propos qui portent atteinte à l’honorabilité du concurrent. Parfois on dit qu’une simple critique suffit à caractériser des propos de dénigrement. Il faut que ces propos soient publics. Parfois pas destinés à être diffusés, mais ils le sont, c’est cela qui compte. Une correspondance privée ne peut constituer un dénigrement même si diffusé. Il faute que les propos de dénigrement vise une personne identifiée, identifiable. Il ne faut pas qu’il s’agisse d’une simple allusion. Doit viser les produits, la marque du concurrent. Et il faut qu’il s’agisse d’un concurrent. La publicité comparative : la jurisprudence a longtemps considéré cette publicité comparative comme un acte de dénigrement. 1986 : revirement de jurisprudence de la chambre commerciale qui a validé une opération de publicité comparative (réalisée par Carrefour qui a établi tableau qui établissait comparaison de prix entre son produit et celui d’un concurrent). La chambre commerciale a considéré que cette publication était acceptable et permettait d’assurer la transparence du marché. On a donc admis dès 1986 qu’on publie des infos de comparaison dès qu’infos sont objectives. Loi de 1992 a validé la publicité comparative, elle doit être loyale, pas induire consommateur à erreur etc. àloi soumet ces publicités comparatives à des conditions. Loi 92 a obligé d’informer concurrent qu’on va publier dans la presse tableau qui recense les prix, mais cela a été supprimé depuis directive communautaire 2001.

– Confusion : les actes qui engendrent la confusion : l’idée est de chercher à tromper la clientèle par la confusion. Par exemple on va s’approprier un signe distinctif, on adopte un nom ou logo très proche de celui du concurrent de manière à ce que la clientèle croit avoir affaire avec le concurrent. Appropriation d’un signe qui engendre la confusion dans l’esprit du public et il faut aussi l’intention de profiter de la notoriété du concurrent. Ce n’est pas par hasard qu’on a choisit ce logo. Le signe, ça peut être une marque protégée, mais aussi une marque non protégée, un non commercial par exemple. Par exemple noms de domaine sur internet : s’approprier nom de domaine d’un concurrent fait naitre confusion dans esprit de clientsàsanctionné.

– La désorganisation de l’entreprise ou du marché : désorganiser l’entreprise= on s’adresse au salarié d’un concurrent en vue de le débaucher. Ce débauchage de salarié peut dans certaines conditions être considéré comme un acte de désorganisation d’entreprise. Si cette embauche est plus ou moins systématique ou qu’elle vise un pilier de l’entreprise du concurrent et qu’on démontre déloyauté de celui qui débauche, alors tout cela est sanctionné à titre de concurrence déloyale.

Intelligence économique : on cherche à s’approprier du savoir-faire, du secret de production : il faut prouver la déloyauté. Masi cela peut être assimilé à des actes de désorganisation de l’entreprise concurrent.

Il peut aussi avoir des actes de désorganisation du marché dans son ensemble : par exemple si on pratique des prix abusivement bas. (vente à perte sanctionnée). Vente à prix très faible : sanctionné aussi.

– Le parasitisme : c’est chercher à tirer profit de la réussite d’une autre entreprise, s’approprier du succès, de la notoriété d’un concurrent. La chambre commerciale définit ce parasitisme : ensemble de comportements par lesquels un agent économique qui s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit sans rien dépenser, ni faire des efforts … par exemple on s’approprie les bénéfices d’une campagne publicitaire pour en tirer profit. Il faut qu’on ait cherché à profiter injustement de la notoriété d’un concurrent. Il n’est pas nécessaire de prouver une confusion de la clientèle.

Agissements parasitaires : entre personnes qui ne sont pas forcement concurrentes. On cherche à profiter de la notoriété d’un autre. Par exemple on vend des frigos sous le nom de Pontillac (marque de voiture connue). C’est sanctionné. Ou par exemple YSL a publié parfum sous nom de champagne. Compagnie de champagne a invoqué agissement parasitaire, on essayait de profiter de notoriété de champagneàagissement parasitaire.

Paragraphe 2 : La sanction de la concurrence déloyale

C’est 1382, 1383 qui ont constitué les bases de l’action en concurrence déloyale. C’est une technique qui a été critiquée. L’action en concurrence déloyale doit être une action spécifique disent certaines, ça ne doit pas être confondu avec responsabilité civile de droit commun. Il ne faut pas confondre la faute civile avec le devoir de ne pas utiliser des procédés commerciaux déloyaux. Ripère par exemple liait la sanction de la concurrence déloyale avec la violation du droit de la propriété. Aujourd’hui, la jurisprudence se fonde encore sur 1382, 1383 pour sanctionner les actes de concurrence déloyale. C’est un cas d’application de la responsabilité civile un peu spécifique. Dans ce type d’hypothèse, le juge se contente d’identifier des actes de concurrence déloyale et présume ensuite l’existence d’un dommage et d’un lien de causalité. Loi LME 2008 a introduit dans le code de commerce certains de ces actes de concurrence déloyale par exemple dénigrement. Aujourd’hui on trouve un support dans le code de commerce permettant de sanctionner des actes de concurrence déloyale, plus juste 1382 et 1383. Mais c’est toujours l’allocation de dommages et intérêts qui est prévu pour sanctionner l’auteur de ces actes. Mais il y aussi d’autres sanctions : injonctions que le tribunal enjoigne à celui qui se livre à des comportements de concurrence déloyale à cesser.

La concurrence doit aussi être protégée.

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Chapitre 2 : La protection de la concurrence

(Permet d’ajuster l’offre à le demande, d’ajuster le cout marginal à la production : c’est le coût supplémentaire de la production de la dernière marchandise produite.)

Le droit depuis 2^e guerre mondiale a cherché à protéger la concurrence.

Section 1 : Le développement de s règles de protection de la concurrence

Paragraphe 1 : le développement historique de ces règles de protection de la concurrence

On fait remonter jusqu’à 1790 le principe de la libre concurrence surtout en 1810 dans le code pénal on voit exprimer l’idée que al concurrence doit être libre. Le code pénal de 1810 sanctionnait le délit d’accaparement. Pendant guerre, personnes s’accaparaient de produits de 1^ère nécessité et faisaient monter les prix. Entente entre personnes pour faire monter prix au dessus du prix d’une concurrence naturelle et libre est sanctionnée par code pénal.

Les prix doivent être déterminés par le libre jeu de la concurrence.

On voit en 1890 la législation anti trust qui introduit les sanctions des comportements anti concurrentiels, qui régulent la création de grosses entités sur les marchés, qui interdisent les monopoles sur le marché. Aux Etats-Unis. En France : question se pose après WW 2 : des cartels apparaissent dans certaines branches : des organisations qui visent à repartir la production entre intervenants et de mettre en place des barèmes de prix. On est tolérant dans les années 30’ à l’égard de ce mouvement de cartellisation. On pense que l’apparition de cartels est la réponse à crise économique. Pouvoirs publics favorisent plutôt cartels. En 41, on adopte un code de prix : prix de B et services. On cherche à lutter contre marché noir. Code abrogé en 45. 2 ordonnances adoptées.

L’administration contrôle la fixation de prix. En 53, 58 des décrets importants seront adoptés : on va prononcer pour la 1^ère fois une interdiction générale des ententes restrictives de concurrence. On va à cette occasion sanctionner certaines pratiques par exemple le refus de vente, les prix imposés. Ces ordonnances visent à lutter contre inflation, hausse des prix.

En 1957 est signé le traité de Rome. CEE. On trouve les articles 81 et 82. 81 : interdit ententes restrictives de concurrence 82 : interdit abus de position dominante. Le traité se fixe comme objectif l’instauration d’une éibre concurrence à l’intérieur du marché unique. D’autres textes ont été adoptés, par exemple règlement de 1989 qui règlemente la concentration au sein du marché commun.

France sera influencée par ce droit communautaire. Le dirigisme étatique qui caractérise période post guère mondiale sera abandonne progressivement. Ordonnance de 86 : Balladur : abroge ordonnances de 45, tout en reprenant certaines de leurs dispositions. Les prix des biens et services sont librement déterminés par le jeu de la concurrence. C’est extrêmement important, parce que c’est affirmé à la’rt 1^er de l’ordonnance 86 et c’est une remise en cause du système qui prévalait paravant. Depuis 45, il y avait inscrit dans les textes que l’Etat pouvait par arrêté fixer autoritairement les prix. En 86, on abandonne defincitivement cette possibilité. Aujourd’hui, c’est la libre concurrence qui permet de fixer els prix. Le droit de la concurrence est aujourd’hui un mécanisme fondamental de régulation de l’économie.

Ordonnance de 86 crée le conseil de la concurrence aujourd’hui appelée autorité de la concurrence. C’est une AAI. C’est une autorité indépendante qui a un certain pouvoir normatif et juridictionnel. Les décisions d’une AAI susceptibles de recours devant le Cour d’appel de Paris. Ordonnance de 86 a été codifié dans le nouveau code de commerce adopté en 2000. Dans livre 4 : titre ?de la liberté des prix et de la concurrence’. Ce texte a été remanié par des textes ultérieures.

Paragraphe 2 : Les sources du droit de la concurrence

Normes internes et normes européennes.

Le droit interne : livre 4 du code de commerce : on y retrouve le droit de la concurrence interne. On peut aussi trouver des dispostions dans le code de la consommation. Par exemple il y a l’interdiction de la publicité trompeuse qu’on peut rattacher au droit de la concurrence. Il faut aussi tenir compte de la jurisprudence de la chambre commerciale, de l’autorité de la concurrence et aussi de la Cour d’appel de Paris.

Le droit de l’Union européenne : le traité de Rome remanié apr traités ultérieurs. 1 chapitre consacré aux règles de concurrence. Article 81 et 82 qui ont aujourd’hui changé de numérotation aujourd’hui : 101 et 102. Il y a le droit originaire donc, mais aussi le droit dérivé. Le contrôle des concentrations est largement régi par les règlements.

La concurrence n’est plus mentionne dans les objectifs de l’Union européenne. La concurrence est un outil en faveur des consommateurs, mais ne figure plus au chapitre des objectifs poursuivis par le traité, changement remarquable !

Paragraphe 3 : Le domaine des règles de concurrence

On a un domaine d’abord matériel, ensuite territoriale.

Le plan matériel :niveau européen :

En ce qui concerne le droit européen le traité interdit d’abord les ententes entres entreprise. Il interdit également l’abus de position dominante. C’est l’exploitation abusive d’une position dominante par une ou plusieurs entreprises. C’est à ce point que l’on va définir la notion d’entreprise. La CJUE va définir la notion d’entreprise. C’est le seul exemple de définition que l’on trouve aujourd’hui en droit positif. On dit CJUE pour les décisions prises après le 1^er décembre 2009. Pour les décisions prises avant il faut dire CJCE. C’est donc une décision de la CJCE. Elle dit que la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement. L’activité économique est donc au centre de cette notion d’entreprise. On a également le contrôle par les institutions européennes de ce que l’on appelle les concentration. Une concentration c’est une opération de regroupement, de fusion de plusieurs entreprises. Ex. BNP et Paribas. Lorsqu’une concentration est opéré cela veut dire qu’un acteur très puissant va apparaître. On va donc avoir un contrôle pour éviter qu’il y a des géants qui apparaissent sur les marchés et imposent leur prix. On ne veut pas avoir des situations monopolistiques. La notion d’entreprise est entendue très largement. Ce sont des activités industrielles, de service, de distribution. Les avocats et les médecins ont également une activité économique. Les activités sportives également si elles donnent lieu à des rétributions. On accepte des tempéraments, des nuances aux interdictions qui sont proclamés par les traités au profit des personnes morales chargés d’une mission d’intérêt général. Ces personnes sont dotées de prérogatives de puissances publiques. On n’a donc pas soumis les notaires français au droit européen de la concurrence. Les notaires ont la prérogative de conférer la force exécutoire. On ne les inclut donc pas dans un marché concurrentiel. C’est la même chose pour les organismes publiques comme la sécurité sociale qui ne fait pas partie des personnes soumises au droit de la concurrence.

On a aussi le droit interne. Dans le code de commerce on trouve un article L-420-1 qui ne se réfère par explicitement à la notion d’entreprise. C’est plutôt l’activité qui compte. Le code de commerce dans son article 410-1 nous parle de toutes les activités de distributions et de service. Elle exclut les activités qui sont le fait de personnes publiques notamment dans le cadre de missions de service public. On va rejoindre le droit européen parce que le critère utilisé par les juridictions sera celui de l’activité économique. Les entreprises publiques sont aujourd’hui clairement soumises au droit interne de la concurrence.

Le domaine territorial de ces règles de concurrence. L’idée c’est de faire respecter la concurrence la plus parfaite possible. C’est sur un marché que s’opère cette concurrence. Lorsque le droit européen qui sera mentionné c’est parce que qu’il s’applique au marché unique. Les règles internes vont s’appliquer aux pratiques restrictives de concurrences qui se déroulent sur le territoire interne. Il faut parvenir à articuler ces différentes règles.

Les autorités européennes sont compétentes dès lors que la pratique produit des effets sur le territoire du marché unique. C’est le lieu ou l’entente est mis en œuvre. On va considérer l’endroit ou l’entente a été conclut pour voir si cette entente a des effets sur l’ensemble du marché unique. Ce critère est important si on a des acteurs qui se situent sur n’importe quel point du globe. On se réfère donc au lieu ou on a mis en œuvre la pratique anticoncurrentielle. Cela vaut pour les concentrations, les abus de position dominante. Pour les concentrations on va vérifier si l’accord a des répercussions sur le marché européen.

Ce qui est important est l’idée selon laquelle les autorités européennes sont sensibles au fait que la pratique produit des effets sur le marché européen.

Section 2 : l’interdiction de certaines pratiques

Paragraphe 1 : les principes de l’interdiction des ententes et des abus de position dominante

A. l’interdiction des ententes

Sous le terme d’entente on désigne les accords, les concertations qui ont pour objectif de limiter la concurrence sur un marché. En général c’est sur les prix que portent les accords. Parfois c’est sur la production et on se répartit le marché. L’interdiction des ententes est posé dans le droit interne. On la trouve dans l’article L 420-1 du code de commerce. Sont prohibes même par intermédiaire direct ou indirecte d’une sociétés les actions concertés, conventions, coalitions qui tendent à limiter l’accès au marché, l’exercice de la libre concurrence. On trouve au niveau européen une interdiction du même type.

Les traités parlent de pratiques concertés. On trouve plusieurs pratiques de comportement :

1^er type : les accords : c’est l’expression de la volonté commune de se comporter sur le marché de manière déterminée. On peut trouver les accords horizontaux (plusieurs fabriquants).

Mais on peut aussi trouver des accords verticaux. Ce sont les accords qui unissent des entreprises qui n’opèrent pas au même stade de producteur (un fournisseur et un producteur)

Le conseil de la concurrence a parfois accepté de sanctionner ce type d’accord, dès lorsqu’il ne permet pas la libre concurrence en privant certain distributeurs de la libre concurrence.

Ex. des opérateurs de téléphones mobiles qui se sont accordés sur les prix. Bien souvent le bénéfice de ces accords est tellement important qu’on se désintéresse du fait si on va être sanctionné ou pas. On a des difficultés probatoires. Voilà pourquoi on ne requiert pas la preuve d’un accord expres. On admet parfois l’existence d’un accord tacite. Il faut néanmoins prouver qu’il y a eu un accord tacite.

2^ème type le groupement : Ensuite on a des accords organiques. Le groupement sera parfois considéré comme une entente dès lors que les agissements conduisent à une restriction sur le marché. La question s’est très largement posée en présence de chambres syndicales ou d’ordre professionnels. C’est vrai pour les avocats. Il arrive que des barreaux publient un barème d’honoraires. Mais la concurrence doit prévaloir et le conseil de la concurrence a sanctionné les ordres qui ont publié de tels barèmes. Il y a des exceptions pour certains types de prestations.

3^ème type : L’action concertée : On montre que les entreprises ont des comportements coordonnées. Il s’agit d’une forme de coordination entre entreprise. Il n’y a pas d’accord proprement dit mais les entreprises opèrent sciemment une pratique concertée au détriment du libre jeu de la concurrence. Il y a dans l’action concertée deux aspects : on a un élément de comportement de nature à fausser la concurrence. On a une sorte de similitude dans le comportement. Mais on un autre élément qui est le fait que les entreprises renoncent à adopter un comportement indépendant.

C’est par exemple : Quand les prix stagnent à un prix anormalement élevé alors qu’il y avait la possibilité de baisser . Mais il faut montrer que les entreprises ont des contacts entre elles, qu’elles se sont réunis. La similitude des comportements est un indice mais il faut corroborer ces indices.

4^ème type : Les cartels sont les ententes. C’est un groupe d’entreprise qui fonctionne ensemble sur la longue durée. On se répartit le marché. C’est une organisation qui normalement a une dimension internationale. C’est quelque chose contre laquelle on lutte férocement. Ce sont des organisations qui agissent sur la longue durée. C’est l’infraction la plus grave d’atteinte à la concurrence.

Quels sont les partis aux ententes : il s’agit de personnes ayant une activité économique. Le droit européen nous parle d’entreprise. L’article L- 420-1 nous parle de personnes ayant une activité de service, de distribution… . ce sont des opérateurs indépendants qui vont s’entendre. Ce sont soit des concurrents, soit des personnes qui interviennent dans un processus de production d’un bien.

Les effets de cette entente

L’objet est d’empêcher et de restreindre et de fausser la libre concurrence. On peut trouver parfois les ententes d’exclusion. On va boycotter un intervenant sur le marché. On s’entend de ne pas travailler avec une entreprise provenant sur un tel marché.

Mais il peut arriver que l’on justifie une atteinte. Ce sont soit les textes soit la jurisprudences qui l’admettent. Il peut arriver que l’on trouve un texte législatif ou règlementaire qui justifie l’existence d’une entente. On a parfois admis l’édiction de barème. En Italie, les avocats publient un barème qui est soumis à l’autorisation de l’Etat. On a donc justifié l’existence d’un barème. Parfois on justifie une entente parce qu’elle tend à assurer un progrès économique. L’existence va aider à créer ou maintenir des emplois. Tout cela sera apprécié par les autorités de concurrence de la matière donnée. On accepte parfois en matière agricole.

Il peut y avoir des exemptions. C’est aussi le cas des autorités communautaires qui peuvent prendre des décisions d’exemption. La jurisprudence peut parfois aussi tolérer certaines ententes. On dit souvent que les accords raisonnables doivent être tolérés.

B. L’interdiction des abus de position dominante

Les rédacteurs de l’ordonnance du premier décembre 1986 on introduit l’abus de situation de dépendance économique. On parlait toujours d’abus de position dominante. On a donc procédé à un élargissement. On s’est dit que les grandes entreprises sont en mesure d’adopter des comportements abusifs. On a également sanctionner la pratique de prix abusivement bas.

1. l’interdiction de l’abus de position dominante

On la trouve interdite par le code de commerce et par les textes communautaires. Ni le code de commerce, ni les traités européens ne définissent la position dominante. L’autorité de la concurrence la définit comme la situation dans laquelle une entreprise peut s’abstraire des conditions du marché et agir librement. On ne dépend donc plus des agissements des partenaires, des clients et du marché d’une manière générale. On peut agir librement sans tenir compte des actes en particulier de leurs concurrents. C’est à peu près la même chose qu’a décidé la CJUE. C’est la possibilité d’un comportement complètement indépendant. Ce n’est pas nécessairement le monopole qui compte. Cela n’implique pas la situation monopolistique. Il peut y avoir une situation de concurrence, mais elle ne nous affecte pas vraiment. La position dominante, il faut la prouver. Le critère principal est celui des parts de marchés. Si on a plus de 80 % des parts de marchés on est présumé être en situation dominante. Mais ce n’est pas toujours le cas. Il faut que comparativement on soit beaucoup plus fort, et l’importance des parts de marché est relative. Mais il faut encore établir un abus et plus précisément l’exploitation abusive de cette position.

Qui dit abus dit souvent anormalité. L’abus se présente souvent comme un acte anormal. On parle d’abus de comportement. Le critère de la normalité va souvent fonctionner. On a une pratique de prix extrêmement élevée.

On admet que le législateur le prévoit, mais c’est une situation assez théorique comme on n’a pas encore véritablement vu un abus de position dominante légitimé par le législateur. Cela reste donc théorique.

Il existe aussi un autre type d’abus sanctionné. C’est l’abus de dépendance économique. C’est une innovation de l’ordonnance de 1986 que l’on trouve en droit interne.

2. l’interdiction de l’abus de dépendance économique

On ne s’intéresse pas à la position dominante mais à la dépendance. L’idée était de moraliser la pratique des centrales d’achats qui sont très puissants et qui imposent à des petits acquéreurs des conditions abusices. On trouve cela dans l’article L-420-1 al 2. On peut se trouver dans la dépendance d’une entreprise sans que cette entreprise soit en position dominante. C’est une entreprise puissante qui pourra être amené à abuser de la situation de dépendance de l’autre. L’idée de la dépendance c’est ce que l’on appelle parfois la dépendance de marque. On est dans un cadre de dépendance de marque comme on est le revendeur des produits de la marque X. Si la marque X décide de pratiquer une politique de prix élevé on est dépendant. On doit les revendre cher également et on n’est plus compétitif comme notre voisin vend les prix de la marque Y à un prix inférieur.

C’est aussi la dépendance d’achat comme on est un petit producteur et on a face à u nous un grand distributeur comme Cora, Auchan. Qui nous impose des conditions peu favorables mais on ne peut pas négocier les prix comme on est trop petit.

Il faut encore prouver que cette situation de dépendance a été exploitée de manière abusive. On a l’a encore une difficulté autour de la notion d’abus. On a toujours l’idée de normalité ou d’anormalité. Les conditions imposées sont-elles abusives ?

PARAGRAPHE 2 : la mise en œuvre de l’interdiction

A. la mise en œuvre de l’interdiction en droit interne

En France on a l’autorité de la concurrence, qui s’appelait conseil de la concurrence jusqu’en 2008. Elle est composé de magistrats, de spécialistes en la matière, de représentants. C’est une AAI. Elle a un pouvoir de sanction. C’est aussi une autorité qui va être consultée par un gouvernement. En 2008 on a renforcé le caractère consultatif.

Elle va être autorisée à se livrer des enquêtes. On une enquête exercée par la DGCCRF, mais encore faut il que l’autorité de la concurrence soit saisie. Elle peut s’autosaisir. Avant 1986 seul le ministre pouvait la saisir. Une fois saisie elle désigne un rapporteur et va faire savoir aux intéressés quelles sont les pratiques qui leur sont reprochés. Au terme d’une procédure contradictoire que l’on va investir l’autorité de la concurrence va prendre une décision dont on considère qu’elle a un caractère pénale. C’est une amende, mais aussi souvent une injonction de cesser telle ou telle pratique. Très souvent ces condamnations ne sont pas grand chose par rapport aux gains.

Ces décisions peuvent faire l’objet de recours devant la cour d’appel de Paris et ensuite d’un pourvoi devant la chambre commerciale de la Cour de cassation.

Mais il y a aussi des dispositions qui peuvent être mises en œuvre par les juridictions ordinaires. Le droit de la concurrence est truffé de dispositions à caractère pénal. C’est très largement un droit qui prévoit des sanctions pénales. On sanctionne le fait de prendre une part personnelle dans une pratique anticoncurrentielle. C’est l’article 420-6. Les juridictions civiles peuvent donc parfois être saisies au sujet de pratiques anticoncurrentielles.

B. La mise en œuvre de l’interdiction en droit européen

C’est le conseil au premier chef qui a été chargé de prévoir la mise en œuvre des règles communautaires de concurrence. On a décidé que le traité ne le prévoirait pas mais que ce sont des règlements du conseil. C’est donc un règlement du conseil qui constitue le texte de référence. C’est la commission européenne qui a le soin de veiller à l’interdiction des ententes abusives. Elle peut être saisie par des particuliers mais elle peut aussi se saisir elle-même. Elle a des pouvoirs d’enquêtes très étendus. Elle a la possibilité d’organiser des perquisitionner. A l’issu des investigations elle prend une décision. Elle peut prononcer des amendes (10 % du Chida), et demander de mettre fin à ces pratiques.

Mais les autorités nationales sont compétentes pour faire appliquer le droit européen. L’autorité de la concurrence a elle aussi la possibilité d’appliquer les dispositions européennes. Ces autorités communautaires accordent parfois des exemptions.

Section 3 : le contrôle des concentrations par les autorités compétentes en matière de concurrence

La concentration c’est un regroupement d’entreprise qui va affecter la structure du marché. On se méfie beaucoup de ces opérations de concentration. En droit interne comme en droit européen, on contrôle ces concentrations.

PARAGRAPHE 1 : le contrôle des concentrations en droit interne

Ce n’est que dans les années 70, qu’on a commencé à s’intéresser à la concentration. Ce n’est que par une loi de 1976 que l’on a institué un premier contrôle. Elle est assez peu appliquée car le ministre de l’économie devait intervenir car il n’y avait pas d’autres pouvoirs consultatifs. Ce droit de la concentration est très largement remanié en 2001. On introduit une procédure de notification obligatoire. On doit notifier au ministre de l’économie le projet de concentration. En 2008 on a encore remanié, comme l’autorité de la concurrence remplace le ministre de l’économie. C’est à elle qu’il faut notifier les projets de la concentration.

L’article L-430-1. On nous dit qu’il y a concentration lorsqu’on a une fusion ou lorsqu’une entreprise prend le contrôle d’une autre par une prise de participation. Il y a aussi concentration lorsqu’on crée une entreprise commune. Elle sont contrôlés lorsqu’elle sont une certaine envergure. Cet article fixe les seuils pour être soumis au contrôle. Ex. chida mondial de plus de 50 millions d’euros. Dans ces cas de figure on doit notifier les projets à l’autorité de la concurrence.

Si on entre dans le champ de compétence des instances communautaire on va notifier à la commission de Bruxelles.

Depuis la loi de 2008 on notifie à l’autorité de la concurrence. Cette notification suspend la réalisation de la concentration. Elle a environ 5 semaines pour une enquête sommaire. Si on doit faire des investigations ont a une période de 3 mois pour décider.

On peut former un recours contre cette décision devant le conseil d’Etat. Si on réalise une opération qui n’a pas été autorisée on est passibles de sanctions non négligeables, d’amendes.

PARAGRAPHE 2 : le contrôle des institutions de l’Union Européenne

Depuis un règlement de 1988 qu’on a introduit le contrôle. Ce règlement a été largement remanié en 2004. Il s’agit de fusions d’entreprises et d’opérations qui placent des entreprises sous le contrôle d’une autre. Ils prévoient des seuils à partir de quand on est soumis au droit communautaires. Ce sont les trop grandes opérations qui sont soumises au droit communautaire. On a un système de notification obligatoire. Il faut suspendre l’opération pendant la période pendant laquelle la commission fait une enquête.

Les décisions de la commission peuvent être soumises au tribunal de première instance des communautés européennes.

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