Droit des affaires (licence 2) Fiches/Cours

DROIT DES AFFAIRES

Ce cours de droit des affaires a été transmis par NGANGUE MARTIAL-JOEL nganguemarti@gmail.com

Introduction au cours de droit des affaires

Qu’est-ce que le droit des affaires ? : –> C’est une branche du droit privé. Il comprend l’ensemble des règles relatives aux affaires des entreprises. Il couvre de nombreux domaines tels que le droit commercial général, le droit des instruments de paiement et de crédit, le droit des entreprises en difficultés etc.

Les autres fiches de cours :

Ce cours entend traiter de la seule question de l’exercice des activités professionnelles par les entreprises.

Voici le plan du droit des affaires : Introduction
Chapitre I : Définition du droit des affaires §1°) Distinction entre droit commercial et droit des affaires
Quelles sont les critères d’applications des règles du droit des affaires ?
§2°) L’originalité du droit des affaires
Chapitre II : L’évolution du droit des affaires §1°) Les balbutiement du droit des affaires
§2°) La construction du droit des affaires
§3°) La consolidation du droit des affaires
§4°) L’expansion du droit des affaires
§5°) La désagrégation du droit des affaires
§6°) Les évolutions contemporaines du droit des affaires
A) Les facteurs d’évolutions d’ordres techniques
B) Les facteurs d’évolutions d’ordres économiques
1°) Le phénomène de concentration économique
2°) L’internationalisation de la vie des affaires
3°) Les effets de la crise économique sur le droit des affaires.
4°) L’influence de l’analyse économique du droit
C) Les facteurs d’évolutions d’ordres éthiques
1°) L’essor de l’éthique des affaires
2°) Illustrations
Chapitre III : Les sources du droit des affaires
§1°) Les sources internes du droit des affaires
A) La Loi
B) La jurisprudence
C) La constitution
D) Les usages et les pratiques
E) Avis et recommandations
§2°) Les sources externes du droit des affaires
A) Les sources du droit de l’Union européenne
B) Le droit international
1°) La C.E.D.H
2°) La lex mecatoria
3°) Les principes unidroits
Titre I : Les acteurs du droit des affaires
Chapitre I : Le Commerçant ( Statut Juridique )
Section I : La qualité de commerçant
§1°) Les personnes physiques
A – L’exercice d’actes de commerce
B – L’exercice d’une profession habituelle
§2°) Les personnes morales
A – La commercialité par la forme
B – La commercialité par l’activité
Section II : Le statut de commerçant
§1°) L’accès à la profession
A – Les mesures de protection
1°) Le mineur émancipé
2°) Les autres mineurs
3°) Les majeurs protégés
B – Les interdictions
C – Les incompatibilités
D – Les autorisation ou formalités
2°) Les contraintes de la profession
A – Obligations liées à la publicité
1°) L’obligation d’immatriculation des personnes physiques
2°) l’obligation d’immatriculation des sociétés
B) Obligations liées à la finance
Chapitre II : Les non-commerçants
Section I : les travaux manuels §1°) Les artisans
§2°) Les agriculteurs
Section II : Les travailleurs intellectuels
Chapitre III : La situation du conjoint du commerçant
Section I : Le conjoint participant
§1°) Le statut de conjoint collaborateur
§2°) Le statut de conjoint salarié
§3°) Le statut de conjoint associé
Section II : Le conjoint co-exploitant

Chapitre I : Définition du droit des affaires

1°) Distinction entre droit commercial et droit des affaires

Le droit des affaires recouvre un ensemble de droit relatifs aux entreprises, il réglemente l’activité des commerçants et des industriels dans l’exercice de leurs activités professionnelles il définit également les actes de commerce occasionnel produit par des personnes non commerçantes. Le droit des affaires est plus large que le droit commercial, il recouvre le droit des assurances, il en va de même du droit boursier, du droit de la concurrence, le droit de la consommation, le droit des entreprises et des sociétés, le droit financier, le droit de la propriété industrielle, intellectuelle, le droit des marques, le droit des brevets etc.

Le droit des affaires est donc plus large que le droit commercial qui se centre sur la notion de commerçant.

Pendant longtemps l’étude du droit des affaires était limitée au droit commercial. La vision du droit des affaires était donc réduite, on ne traitait que de l’ensemble des règles spécifiquement applicables au commerce.

En raison de ce que l’on a pu considérer comme une spécificité de la matière commerciale, n’étaient pas envisagées les règles relatives à l’exercice des activités professionnelles indépendantes non commerciales (statut des artisans, des agriculteurs, des professionnels libéraux). Cette vision est désormais dépassée, on ne peut limiter le droit des affaires au seul angle du droit des commerçants.

Finalement un régime d’ensemble des activités professionnelles semble ainsi se dessiner. Par exemple tous les professionnels indépendants peuvent obtenir la protection de leurs immeubles par la déclaration d’insaisissabilité, tous peuvent également solliciter le bénéfice d’une procédure de traitement de leurs difficultés financières. En outre l’accès à ces différentes professions obéit à des activités similaires. Étudier le droit des affaires revient à envisager outre le droit commercial au sens strict, l’ensemble des règles applicables aux activités professionnelles indépendantes.

Quelles sont les critères d’applications des règles du droit des affaires ?

Deux approches possibles, tout d’abord, selon une approche subjective qui prend en compte le sujet concerné, les règles du droit des affaires s’appliquent à certaines personnes, par exemple le droit commercial s’applique aux commerçants. L’idée est que ces personnes en raisons de leurs qualités pourraient se voir appliquées des règles spécifiques adaptées au monde des affaires et auxquelles les autres individus ne sont pas soumis.

Selon l’approche objective qui ne prend pas en compte le sujet mais est relative à un objet donné, le droit des affaires s’appliqueraient alors à certaines opérations et non aux individus. De ce point de vue le droit commercial s’applique aux actes de commerce. Les règles de ce cours s’appliquent quant à elles, au cadre des affaires, passées par des professionnels indépendants dans le cadre de leur activité. L’approche objective ne se réduit pas à l’approche subjective dès lors qu’elle conduit à appliquer les règles du droit des affaires a des situations dans lesquelles des personnes n’ont pas la qualification de professionnels indépendants mais qui participent quand même à des actes d’affaires.

Aujourd’hui on ne peut apporter de réponse uniforme au droit des affaires, le législateur, la doctrine et la jurisprudence n’ont jamais réussis à opter pour l’une ou l’autre analyse, de telle sorte que les règles du droit des affaires s’appliquent tantôt en raison de la qualité de la personne qui participe à un acte, tantôt en raison de la nature de l’acte.

Certaines règles reposent sur des critères alternatifs, c’est à dire qu’elles peuvent s’appliquer tant aux professionnels indépendants qu’aux actes d’affaires comme c’est le cas pour les règles de détermination de la compétence de la juridiction commerciale qui existent dès lors que le litige oppose des commerçants ou attrait à des actes de commerce. D’autres règles reposent quant à elles sur des critères cumulatifs en ce sens qu’il est nécessaire non seulement qu’il s’agisse d’un professionnel indépendant mais en plus la nature de l’opération concernée doit aussi être un acte d’affaire.

Le principe de la liberté de la preuve en droit commercial, pour s’appliquer suppose un commerçant, mais il faut également que le litige concerne un acte de commerce. (Critère cumulatif).

Le droit français n’a donc pas opté pour l’un ou l’autre de ces critères.

2°) L’originalité du droit des affaires

Les règles juridiques que l’on étudie ici sont en lien étroit avec le processus économique. Les exigences propres au monde des affaires imprègnent les règles juridiques applicables. Le monde des affaires exige beaucoup de rapidité, d’autant plus aujourd’hui avec internet. Ainsi que de la simplicité dans les opérations conclues. La simplicité se traduit en droit des affaires par la gestion courante des entreprises qui ne doit pas être compliquée par un formalisme lourd et contraignant. C’est pourquoi les contrats sont en principes conclus par un simple échange de consentement, par le consensualisme.

L’exigence de sécurité est très importante, les obligations doivent être exécutées ponctuellement. Un retard dans le paiement d’une dette peut avoir de grosses conséquences pour le créancier. L’exigence de technicité est importante, les praticiens des affaires mettent souvent au point des montages complexes, c’est à dire que différentes sociétés interviennent avec des financements différents, ce qui requiert l’interventionnisme de spécialistes du droit qui connaissent parfaitement la pratique des contrats, la fiscalité etc. etc. De ce point de vue le droit des affaires est une matière complexe. On constate qu’il existe une certaine forme de solidarité entre les professionnels, cette confiance résulte du sentiment d’appartenance à un milieu d’affaires, cette confiance mutuelle se traduit en droit au travers de l’exigence de bonne foi.

Le recours à l’arbitrage est une forme de justice s’étant beaucoup développé ces dernières années dans le monde des affaires, c’est une façon discrète de régler les litiges.

Des règles spéciales viennent dérogées au droit commun ce qui fait que le droit des affaires est un droit d’exceptions qui se démarque des règles du droit civil. Pour exemple en droit civil la règle est celle de la preuve dé-constituée, tout acte qui a une valeur supérieur à 1500€ doit être fait à l’écris. Le droit commercial quant à lui dispose du principe de la liberté de la preuve. Certes le droit des affaires se démarque du droit civil, cependant il n’en est pas totalement indépendant, en fait, ces deux droits entretiennent des rapports de complémentarité. Se pose la question de l’interprétation du droit des affaires, d’un côté il semble possible de considérer que dès lors que le droit des affaires ne donnerait pas la solution à un problème, il faudrait se tourner vers le droit civil pour en trouver la solution. D’un autre côté, la spécificité du droit des affaires pousse à la reconnaissance de son autonomie vis à vis du droit commun. Le droit des affaires pourrait donc se suffire à lui-même et se libérer de toute attache. Cette thèse de l’autonomie du droit des affaires n’a pas été reconnue, ainsi la thèse de la complémentarité l’emporte sur celle de l’autonomie.

Chapitre II : L’évolution du droit des affaires

1°) Les balbutiement du droit des affaires

On constate depuis la Rome antique jusqu’au XI ème siècle, une longue période d’ignorance relative du droit des affaires. On fait remonter l’apparition du droit des affaires à partir du moyen âge (XII ème siècle).

Dès l’antiquité certaines règles étaient cependant spécifiques aux relations de commerce et d’échange, mais il ne s’agissait pas d’un droit commercial construit comme c’est le cas aujourd’hui. Ces règles préfiguraient le droit commercial moderne.

Dans le code d’ Hammourabi en 1750, on trouvait des développements relatifs au contrat de prêt, de dépôt ou encore aux contrats de sociétés.

En droit romain, le droit civil était utilisé pour régler les relations entre commerçants.

2°) La construction du droit des affaires

Jusque-là, nous n’avions pas de droit commercial qui était détaché du droit civil des contrats. Selon les historiens, la systématisation des échanges économiques à concouru à l’apparition d’un véritable droit commercial, avec la multitude et l’importance des foires sous le moyen âge. L’émergence d’un droit spécifiquement réservé au droit commercial a notamment pu être constaté en Italie mais aussi dans le sud de la France, et pour faire face aux besoins spécifiques de la profession, des outils juridiques adaptés ont fait leurs apparition. La lettre de change par exemple a permis d’éviter le transport d’argent, autre exemple, la procédure de faillite a permis l’exécution immédiate des biens du commerçant. Au-delà du phénomène des foires, les croisades ont permis de développé un courant d’affaires durable entre l’orient et l’occident. L’église a également joué un rôle dans tout cela avec le droit canonique qui interdisait le prêt à intérêt afin d’éviter les pratiques usuraires. Thomas d’ Aquin et Calvin à la fin du XVI ème siècle ont réussi à faire légitimer le prêt à intérêt. A la même époque, des tribunaux de foire sont créés et en 1563 c’est la création des juridictions consulaires par Charles IX. La pensée doctrinale a contribué à faire naître et évoluer le droit commercial avec DOMAT et POTHIER. DOMAT nous dis que la profession de commerçant est la plus exposée aux avarices et à l’injustice. De ce fait, si le droit civil régit les échanges commerciaux, il convient de protéger ceux qui exerce la profession de commerçant et de leurs imposer un certains nombres de devoirs et de contraintes. Dès lors le droit commercial commence à se détacher du droit civil.

3°) La consolidation du droit des affaires

La grande date du 23 mars 1673 (ordonnance de Colbert) marque la consolidation du droit commercial. Cette ordonnance est aussi dite loi Savary ou le Code Savary. Cette ordonnance traite de la profession de commerçants, des lettres de change et des sociétés commerciales. Une seconde ordonnance, en 1681 est consacré, elle est relative au commerce maritime. Il faudra par la suite attendre la loi du 15 septembre 1807 pour que le droit commercial soit véritablement codifié au sein du code de commerce qui comprenait initialement quatre divisions :

le commerce en général
le commerce maritime
la faillite
la juridiction commerciale

On a donc un véritable droit commercial pensé et structuré. Ce code de commerce dans sa version de 1807 a été très critiqué alors que le Code civil de 1804 à toujours été adulé de par son style rédactionnel. En dépit d’une absence de beauté rédactionnelle, il va tout de même fortement contribuer à l’expansion du droit commercial.

4°) L’expansion du droit des affaires

Sous l’influence de la révolution industrielle du XIX ème siècle et du développement du libéralisme économique ainsi que de la mondialisation économique, le droit commercial a subi de profondes mutations. La loi de 1909 sur le fonds de commerce par exemple vient changer complètement le droit commercial ou encore le décret du 30 septembre 1953 sur le statut des baux commerciaux. Le mouvement d’expansion du droit des affaires résulte de l’émergence de nouvelles matières précédemment rattachées au droit civil ou droit commercial comme le droit de la consommation, de la concurrence, de la distribution, le droit boursier, le droit des transports, le droit de l’informatique. Cette expansion est telle qu’il est désormais attendu que le droit des affaires se désagrège.

5°) La désagrégation du droit des affaires

La doctrine parle de décodification ou désagrégation du droit des affaires, ce phénomène renvoie aux nombreuses insuffisances du code de commerce qui sont apparues très tôt. Comme on l’a déjà vu, à la base le code de commerce ne contenait que 4 livres contenant 648 articles, de fait beaucoup de choses, de règles n’étaient pas codifiés. On considère que le premier code à mal vieilli dans le sens où il n’était pas la source unique du droit commercial. Par exemple les contrats commerciaux étaient régis par le Code civil avec les règles relatives à la théorie générale contractuelle. Ce phénomène s’est dès lors accentué. En 1867 une loi régissant les lois commerciales n’a pas été intégrée au Code de commerce. En 2000 le gouvernement a entrepris un vaste travail de recodification du code de commerce, l’objectif était d’ordonner les textes disparates pour tenter de redonner une cohérence à la matière. Le résultat est une ordonnance du 18 septembre 2000 donnant naissance à un nouveau Code de commerce. Désormais ce nouveau Code dispose de 9 livres, il est extrêmement critiqué et n’est pas suffisant pour faire état du droit commercial dans son ensemble, de fait il reste « étranger » au droit des affaires. La codification devait intervenir à droit constant, c’est à dire sans modifications des dispositions déjà existantes.

Dans la mesure où la répartition des règles est artificielle, la clarification obtenue est relative. Pour connaître le régime juridique de certains contrats commerciaux, il faut se référé au Code de commerce, au code de la consommation etc. Cette recodification opérée en 2000 est jugée très insuffisante. Depuis la recodification, au-delà des limites originelles, de nouveaux problèmes sont intervenus comme le fait que le législateur soit intervenu lors de grosses réforme comme la loi Macron du 6 août 2015 et que celle-ci ne soit pas remodifiées…

6°) Les évolutions contemporaines du droit des affaires

A) Les facteurs d’évolutions d’ordres techniques

Internet et le développement du commerce électronique sont à l’évidence des facteurs de renouvellement importants du droit des affaires. Tout d’abord, le droit des affaires a dû s’adapter au passage du papier à l’électronique, ce passage à profondément modifier les exigences du droit relatives à l’écrit. Le droit des moyens de paiement a également été profondément modifié, le droit à du innové, par exemple, les instruments traditionnels tels que le chèque ou la lettre de change ont dû être adaptés et de nouveaux moyens de paiement tels que la carte bancaire ou le virement bancaire se sont considérablement développés. L’essor du commerce électronique est à l’origine notamment de la modernisation du droit de la preuve, de nombreuses règles du droit des contrats, comme celles relatives à la protection du consentement du contractant à son information ou encore à la détermination de la loi applicable, ont ainsi étés transposés par la loi sur l’économie numérique en date du 21 juin 2004. Plus encore que ces questions, ce qui représente un gros bouleversement, c’est la dernière décennie qui a vu apparaître l’économie dite virtuelle. Avec l’essor du commerce électronique, tout est dématérialisé, ce qui change beaucoup de choses, ainsi des contrats nouveaux sont inventés et imaginés pour régler les rapports entre les acteurs de la nouvelle économie.

Les plates-formes numériques deviennent l’un des acteurs clé du droit des affaires contemporain. Ce problème renvoie aux grands acteurs de l’économie numériques que l’on regroupe sous l’acronyme GAFAM (Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft). Ces acteurs apparaissent comme de plus en plus hégémoniques (ils sont dominants sur le marché), ainsi on observe un déséquilibre important entre le pouvoir de ces plates-formes et leurs usagés avec la crainte que ces acteurs imposent leurs conditions unilatérales aux marchés et leurs acteurs.

Dans ce contexte se développe le droit des données personnelles suite à la question de régulation de ces grands acteurs. En effet, cela peut poser certains problèmes vis à vis des données personnelles.

Le 13 juin 2014 le Conseil national du numérique a remis un rapport sur la neutralité de ces plates-formes. Le Conseil d’état peut s’y intéresser également. Il souhaite un statut spécial de plates-formes qui constituerais une sorte de régime intermédiaire entre deux régimes, celui des hébergeurs et celui des éditeurs.

L’uberisation renvoie à l’idée de transformation de l’activité économique traditionnelle sous l’impulsion de l’innovation numérique, cela peut faire référence à une nouvelle concurrence qui s’installe pour les acteurs de l’économie traditionnelle. Dans son manuel de droit des affaires le professeur logeais nous dis que les applications sur smartphones rendent possibles le développement de services jusqu’alors réservés aux professionnels (taxis, hôtellerie). Il se développe ainsi une économie collaborative qui peut mettre en péril certains secteurs économiques et favorise une certaine concurrence déloyale.

B) Les facteurs d’évolutions d’ordres économiques

Les changements économiques dans la société et notamment l’influence de la révolution industrielle mais aussi l’essor du libéralisme économique et la mondialisation, à vocation de modifier profondément le droit des affaires.

1°) Le phénomène de concentration économique

On peut tout d’abord parler d’un phénomène de concentration économique qui renvoie à l’idée que l’activité commerciale n’est plus avant tout le fait de commerçants isolés comme elle a pu l’être auparavant, c’est dire l’importance prise par les sociétés et même par les groupes de sociétés d’importance mondiale. Ainsi le phénomène de la grande distribution n’a cessé de s’amplifier, de fait un droit des réseaux de distribution est apparu. Les sociétés ont souvent perdues leur caractère familial qu’elles avaient auparavant.

2°) L’internationalisation de la vie des affaires

Cette internationalisation n’est pas nouvelle mais s’est renforcée sous l’effet de la globalisation de l’économie. Pour les juristes, cela n’est pas sans importance, sans conséquences, cela va entraîner un besoin d’harmoniser voir d’unifier différends pans de la législation commerciale. Ce projet existe surtout à l’échelle de l’union européenne. La commission européenne a clairement manifesté, dès 2001, son souhait de parvenir à un droit européen des contrats. Ce projet n’est pas adopté pour le moment, mais on peut imaginer que cela puisse se faire bientôt. En décembre 2014 la commission européenne à retirer la proposition de règlements relatifs à un droit commun européen de la vente, il ne s’agit officiellement pas d’un abandon du projet, mais d’une modification de texte afin d’exploiter pleinement le potentiel du commerce électronique dans le marché unique numérique. L’harmonisation est déjà bien avancée en droit de la consommation. Dans ce domaine, l’harmonisation du droit à l’échelle européenne est déjà bien entamée. Dès 1985, une directive sur la responsabilité du fait des produits défectueux a été mise en place, elle a fait l’objet d’une transposition en 1998 (19 mai). Plus récemment, la directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis à vis des consommateurs dans le marché intérieur. Enfin, avec la directive du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs.

Le processus d’harmonisation des législations intéressant le droit des affaires se développe aussi en droit de la concurrence, en droit des sociétés, en droit des moyens de paiements, autant de domaines qui ne sont pas étrangers au droit des affaires.

3°) Les effets de la crise économique sur le droit des affaires.

Inévitablement, la crise économique a été un facteur de développement de règles nouvelles telles que la réforme du droit des procédures collectives, les dernières réformes à ce sujet ont eus pour objectif de renforcer les chances de survie des entreprises connaissant des difficultés financières. Le renforcement du droit de la régulation dans le droit des marchés financiers.

4°) L’influence de l’analyse économique du droit

L’analyse économique du droit est un courant de pensée au carrefour du droit et de l’économie, certes ce n’est qu’un courant de pensée, mais il a vocation à influencer le droit des affaires, et l’influence déjà depuis un certain temps. C’est une école de pensée que l’on peut lier à la philosophie utilitariste. Elle s’est développée au États-Unis dans les années 60, en France dans les années 80, l’analyse économique du droit consiste à apprécier le bien-fondé d’une règle de droit en fonction de son effet sur l’économie. Elle a pénétré la jurisprudence française à tel point que Guy Canivet (ancien premier président de la cour de cassation) voulait faire de l’analyse économique du droit la doctrine de la Cour de Cassation.

C) Les facteurs d’évolutions d’ordres éthiques

1°) L’essor de l’éthique des affaires

Traditionnellement les liens entre la moral ou l’éthique et le droit des affaires étaient très compliqués, les techniques du droit des affaires visant avant tout le profit, de ce point de vue le droit des affaires serait complètement déconnecté de la morale, en cela, les relations entre les deux ont toujours étés compliquées. Pour cette raison pendant longtemps, le commerce a été considéré comme une activité vile. Au XVIII ème siècle, Montesquieu a pu affirmer que l’histoire du commerce est celle de la communication des peuples. Jusqu’à une certaine époque, les contraintes morales qui pesaient sur les acteurs de la vie des affaires étaient minimes mais les choses ont évoluées, ainsi depuis la seconde moitié du 20 ème siècle, la notion d’éthique des affaires fleurie.

On observe depuis quelques années, un retour de l’éthique dans le droit avec les lois bioéthiques etc.

L’éthique des affaires est une notion anglo-saxonne, on parle de business-etics. Cela aurait tendance à vouloir modifier les règles de la rémunération des dirigeants, mais aussi le développement du droit pénal des affaires. La responsabilité pour concurrence déloyale a pu se développer etc. Le mouvement de moralisation de la vie des affaires est très fort à tel point que les entreprises elles-mêmes ont fait le constat de cette nécessité d’une éthique des affaires à travers les règles de déontologie (morale appliquée à la vie professionnelle) ou encore de chartes éthiques. Depuis les années 80, de nombreuses grandes entreprises se sont dotées de Compliance officers (directeurs d’éthique) et élaborent même leurs propres codes de déontologie. Plus de 80% des entreprises du CAC40 possèdent sous une appellation ou une autre, une charte éthique. En 2016, une nouvelle édition du code de déontologie du groupe Lagardère a été publiée.

2°) Illustrations

a) L’obligation de loyauté du dirigeant

A partir des années 90 et sous l’influence du droit anglo-saxons, la jurisprudence a développé un devoir de loyauté spécifique du dirigeant, arrêt Vilgrain 27/02/1996, Chambre commerciale de la Cour de Cassation.

En 1998 la Chambre commerciale de la Cour de Cassation affirme que cette obligation de loyauté, le dirigeant la doit non seulement aux associés, mais également à l’égard de l’entreprise elle-même. Les fonctions du dirigeant exigent que ce dernier sacrifie ses intérêts personnels au profit des intérêts de la société.

b) L’exigence de transparence en droit des affaires

Traditionnellement le droit des affaires était régi largement par la règle du secret des affaires, cela signifiait par exemple que les entreprises n’avaient pas à se communiquer leurs conditions de vente mais cette règle à néanmoins montré ses limites, ainsi on s’est rendu compte que le secret pouvait favoriser la fraude. D’autres part le secret des affaires se révèle être un instrument de domination au profit des grandes entreprises tel que les centrales d’achats. Désormais la mode est à la transparence. La transparence dans la vie des affaires paraît plus conforme à l’exigence de moralisation contemporaine du droit des affaires. D’un point de vue plus concret, cela à changer certaines choses pour les juristes, comme le renforcement des pouvoirs d’investigations reconnu aux agents de la DGCCRF (direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes). Plus récemment, la loi du 09/12/2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique dite loi « Sapin 2 ». Cette loi vise à instaurer plus de transparence dans le processus d’élaboration des décisions publiques et dans la vie économique. Pour atteindre cet objectif, la loi prévoit la création d’un répertoire numérique sur les relations entre les représentants d’intérêts et les pouvoirs publics, ce répertoire sera tenu par la haute autorité pour la transparence de la vie publique et sera accessible à tous sur internet.

En date du 14/04/2016 le parlement européen a adopté une directive sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicite. Dans un environnement concurrentiel complexe, une protection juridique des secrets d’affaires est indispensable à l’innovation et donc à l’économie. Elle a été critiquée quant à la protection des lanceurs d’alerte. La notion de lanceur d’alerte renvoie à la personne qui dénonce le manquement à la réglementation commis par son entreprise. Il existe depuis quelques années un débat sur la nécessité de protéger les lanceurs d’alerte, il se développerait0 même un droit d’alerte, ou d’alerter, en témoigne le rapport annuel du Conseil d’état pour l’année 2016 : le droit d’alerte : signaler, traiter, protéger. Aux États-Unis, le régulateur des marchés américains à récompenser en 2016, un lanceur d’alerte qui avait délivrer des informations sur un cas de violation des règles boursières en lui attribuant une somme d’argent très importante pour le récompenser. Un texte de protection sur les lanceurs d’alerte est sollicité en ce moment par le parlement européen, on peut donc imaginer à l’avenir qu’un mécanisme de protection sera mis en place. A l’échelle interne, la protection des lanceurs d’alerte était l’un des objectifs de la loi du 09/12/2016 (loi Sapin 2). L’article 6 de cette loi définie ce qu’est un lanceur d’alerte.

Au-delà de cette définition, l’article 7 de la loi Sapin 2 prévoit d’insérer dans le Code pénal un article 122-9 ainsi ce dernier ne sera pas pénalement responsable une fois l’alerte lancée. L’article 16 prévoit que les personnes physiques qui auront signalé à l’autorité des marchés financiers ou à l’autorité de contrôle prudentielle des manquements aux obligations définies par le Code monétaire et financier ne pourront faire l’objet pour ce motif, d’un licenciement ou d’une sanction. Quoi qu’il en soit, il n’est pas aisé d’atteindre l’équilibre dans la nécessité de transparence des affaires et la nécessité de protection des acteurs économiques qui ont parfois besoin du secret du droit des affaires.

Chapitre III : Les sources du droit des affaires

Cet éclatement des sources du droit des affaires traduit toute la complexité de la matière. De manière classique on va distinguer les sources classiques du droit interne et les sources du droit externe.

1°) Les sources internes du droit des affaires

A) La Loi

La loi est une source très importante du droit des affaires, on sait que la constitution de 58 dans ses articles 34 et 37 énonce les domaines respectifs de la loi et du décret, or l’article 34 ne confère à la loi qu’un domaine exclusif limité puisqu’il est prévu qu’en matière commerciale, la loi ne détermine que les principes fondamentaux des obligations commerciales, pour le reste il est renvoyé au règlement. Cela explique le rôle majeur des décrets et des ordonnances dans le droit des affaires, par exemple le décret du 30 septembre 1953 sur les baux commerciaux. Le code de commerce est issu de l’ordonnance du 18 septembre 2000 complété par une partie réglementaire complété par un décret du 25/03/2007. Il faut encore préciser que la loi du 02/07/2003 habilitant le gouvernement à simplifier le droit, a permis d’apporter des simplifications dans des domaines très variés. En adoptant ce texte, le parlement à donner au gouvernement les moyens d’agir en vue de simplifier notre législation. Selon le conseil constitutionnel, la simplification du droit est un objectif juridique à part entière. Il l’a notamment rappelé dans sa décision du 26 juin 2003. Il s’agit de répondre à l’objectif de valeur constitutionnel d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. Cela explique le rôle des ordonnances important en droit des affaires et encore plus renforcé aujourd’hui au regard de cet objectif de simplification. Un exemple récent par lequel on observe que le gouvernement a tenté de simplifier le droit, l’ordonnance du 25/03/2004 (ordonnance portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises).

B) La jurisprudence

La jurisprudence est une source du droit des affaires au même titre qu’elle est une source de droit civil, ici comme ailleurs, elle est une source créatrice de droit. Le juge n’est plus la simple bouche de la loi comme le pensait Montesquieu. Le juge est désormais, en droit des affaires, l’interprète et celui qui l’a fait évoluer en l’adaptant aux évolutions de la société et aux évolutions de la vie économique.

Exemple d’innovation jurisprudentielle, c’est le développement de l’obligation de loyauté du dirigeant social, cette obligation est d’origine prétorienne. L’action en concurrence déloyale, son régime, est prétorien, c’est à dire créer par le juge.

C’est bel et bien la jurisprudence qui confère au droit des affaires sa souplesse et son pragmatisme. Si la jurisprudence est une source du droit des affaires, elle prête également à confusion dans le sens ou pour le dirigeant, ce dernier est tenu par une obligation de non concurrence alors que l’ancien dirigeant n’est tenu que par une obligation de concurrence loyale.

C) La constitution

Le Conseil constitutionnel a déduit de la constitution certains principes ayant valeur constitutionnelle qui intéresse le droit des affaires et notamment le principe de liberté du commerce et de l’industrie et son corollaire, le principe de liberté d’entreprendre. Cette valeur a été consacrée dans une décision du 16 janvier 1782.

Le décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791, c’est la proclamation de ce principe fondamental.

Cette liberté trouve son fondement dans la liberté d’entreprendre de l’article 4 de la DDHC de 1789.

Depuis la réforme constitutionnelle du 23 juin 2008, le rôle du conseil constitutionnel se trouve renforcé par l’instauration de la QPC.

D) Les usages et les pratiques

Les usages en droit des affaires ont un rôle important, cela renvoie aux pratiques professionnelles privilégiées par les parties. L’origine des usages en droit des affaires, on la trouve dans la renaissance des activités marchandes qui sont intervenues à partir du Xième siècle. En pratique il faut savoir que l’usage résultant de la pratique professionnelle à parfois une incidence décisive sur la solution d’un litige commercial. On distingue deux types d’usages, les usages de droit, et les usages de fait.

L’usage de droit à un caractère impératif puisque certains d’entre eux ont étés consacrés par la jurisprudence. Ils ont acquis avec le temps une véritable force contraignante. C’est par exemple le cas de la règle de l’anatocisme, cette règle selon laquelle les intérêts échus des capitaux ne peuvent à leurs tours produire des intérêts qu’à la condition qu’il s’agisse d’intérêts dus d’une année entière.

Les usages de fait n’ont pas acquis avec le temps une force contraignante comme les usages de droits. Ils sont parfois controversés, autrement dit, ils ont une valeur moindre. Cela signifie concrètement que la partie qui se prévaut d’un usage de fait va devoir prouver l’existence de cet usage mais aussi va devoir prouver que cet usage avaient été accepté par les deux parties. En pratique les usages de faits vont surtout concernés des domaines professionnels particuliers comme par exemple les courtiers d’assurances.

Traditionnellement on distingue les usages (qui sont des pratiques professionnelles) des pratiques professionnelles (pratiques beaucoup plus récentes), par exemple les conditions générales de vente qui s’appliquent à un ensemble de contrats donnés, ou encore des clauses types de contrat.

E) Avis et recommandations

Il est à la mode de créer des commissions, des organismes, des autorités, afin de donner des avis ou d’énoncer des recommandations applicables à un secteur donné du droit des affaires, par exemple le secteur du droit de la consommation ou plus largement cela concerne toute branche du droit commercial ayant progressivement acquis son autonomie (commission des clauses abusives en droit de la consommation, l’AMF (autorité des marchés financiers), Conseil de la concurrence). Ces organismes ne créés pas à proprement parler, de règles de droit, ils énoncent plutôt une doctrine sans réelle valeur juridique, cependant on peut nuancer ce propos car aux vues de leur autorité, le législateur pourrait être incité à suivre ces recommandations, ces avis, pour créer une règle de droit ayant une force contraignante. Au-delà de l’influence de ces avis et recommandations, les professionnels en tiennent compte, que le législateur les suive ou non.

2°) Les sources externes du droit des affaires

L’originalité du droit des affaires résulte aussi du caractère international des échanges commerciaux, ce qui fait jouer un rôle essentiel des normes internationales. On va distinguer ici le droit de l’Union européenne des autres sources de droit international.

A) Les sources du droit de l’Union européenne

Les sources fondamentales du droit de l’Union européenne sont à distinguer avec le droit dérivé. Le traité de Lisbonne du 13/11/2007 a modifié le T.U.E, et le T.F.U.E (traité de Maastricht, 1992). L’Union européenne est régie par ces deux traités. Le droit dérivé de l’U.E est le droit constitué des directives et règlements émanant des différentes institutions de l’U.E. La C.J.U.E précise la portée du droit de l’U.E. Du point de vue même de l’U.E, ces objectifs intéressent directement le droit des affaires dès lors que l’objectif premier est de préserver la paix grâce à la prospérité économique. Le droit de l’U.E s’est initialement construit sur l’objectif de construire un marché unique via les quatre grandes libertés proclamées par le traité de Rome :

Liberté de circulation des marchandises

Liberté de circulation des salariés
Liberté de prestations de services

Liberté d’établissement.

L’ensemble constitue le droit européen des affaires, celui-ci inspire beaucoup notre droit de la concurrence et notre droit de la distribution.

B) Le droit international

Il existe des normes internationales spécifiques au monde des affaires. On peut songer à la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises.

1°) La C.E.D.H

Même si elle ne concerne pas le droit des affaires, elle y jour un rôle croissant. Le Conseil de l’Europe est une organisation internationale mis en place par le traité de Rome de 1949 et qui regroupe 47 états qui ne sont pas tous membre de l’Union européenne. Le Conseil de l’Europe dispose d’une juridiction que l’on nomme la cour européenne des droits de l’homme qui se trouve dans la ville de Strasbourg. Le Conseil de l’Europe à adopter plusieurs conventions que sont appelés à ratifier les membres. L’une d’elle est fondamentale, la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (adoptée à Rome le 04/11/1950 et entrée en vigueur en 1953). Elle rend contraignants certains des droit énoncés dans la déclaration universelle des droits de l’homme adoptée en 1948 par les nations unies. La CEDH est un élément essentiel en Europe de l’internationalisation des sources du droit. On peut également la percevoir comme l’instrument constitutionnel de l’ordre public européen. Enfin, à la différence d’autres institutions de droit international public, le droit constitué par la CEDH est d’effet direct, c’est à dire qu’il peut être invoqué par les particuliers directement, devant une juridiction interne ou européenne.

Clairement, selon la doctrine, la CEDH est devenue, est en train de devenir une nouvelle source importante du droit des affaires. Ces dernières années, les droits fondamentaux proclamés par la CEDH sont de plus en plus appliqués à l’entreprise, par le biais de la CEDH, on peut dire que celle-ci est en passe de devenir une nouvelle source du droit des affaires. C’est avant tout sur le fondement de l’article 6 et 7 que les juges de Strasbourg ont énumérés des garanties procédurales dont tout opérateur économique peut se prévaloir. Par exemple, la cour européenne des droits de l’homme à consacrée le principe du droit des entreprises perquisitionnées à un contrôle juridictionnel effectif de la régularité de la décision prescrivant la visite ainsi que des mesures prises sur ce fondement (arrêt 21/02/2008).

Dans la même perspective, des procédures mises en place devant des autorités indépendantes telles que le conseil de la concurrence ou encore la commission des opérations de bourses (COB) ont pu être déclarés non conformes à la CEDH, et plus encore, parfois la Cour de cassation, elle-même procède à ces contrôles de conventionalité, à déclarer que ces procédures n’étaient pas conformes à la CEDH parce qu’elles ne garantissaient pas les droits proclamés par la CEDH. La Cour EDH à proclamée des prérogatives substantielles applicables aux entreprises comme l’inviolabilité du domicile (applicable aux locaux commerciaux). La liberté d’expression n’est pas que pour l’individu, la cour EDH a estimé qu’on pouvait l’étendre aux discours publicitaires.

Elle protège l’entité que forme l’entreprise elle-même et pas seulement l’individu. L’entreprise est donc au même titre que l’individu, titulaire de droits fondamentaux.

Arrêt du 06/04/2000, affaire concernant le Portugal, une société étaient créancière sans réussir à se faire payer, saisie de la CEDH sur violation de l’art 6, (délai raisonnable), Les juges de Strasbourg ont constatés la violation, et la réparation a été la réparation du préjudice moral d’une personne morale

2°) La lex mecatoria

Elle est définie par certains comme l’âme du droit commercial international, dans le Code civil, il y a des règles de conflits de lois, ces règles sont incertaines et insuffisantes. Les opérateurs du commerce international tendent à délaisser les règles écrites pour forger leur propre droit afin qu’il soit plus souple et mieux adapté à la pratique. C’est ainsi que ce forme progressivement un droit des marchands non écrit (qui se distingue des marchés et Traités internationaux). Cela renvoie à la question des usages, puisque la Lex Mercatoria est constitué des usages qui sont nés au fil du temps, et notamment à l’occasion des sentences arbitrales. Parfois ces usages du commerce international sont rédigés, ils se traduisent dans des contrats types, dans des recueils de définition, c’est ce que l’on appelle des INCOTERMS. Les INCOTERMS s’intéressent uniquement aux rapports des parties aux contrats de ventes internationaux et propose des hypothèses de répartition des coûts et des risques entre vendeurs et exportateurs d’une partie et acquéreurs/importateurs d’autre part.

Ils ont fait l’objet d’une codification en par la Code Civil (chambre commerciale internationale), depuis cette date ils ont plusieurs fois étés mis à jour.

La question de la place de la Lex Mercatoria en droit fait l’objet de vifs débats, ainsi, certains auteurs considèrent que cette loi du marchand, issu des usages et pratiques professionnels, tendraient progressivement à établir un ordre juridique international indépendant des systèmes étatiques.

Certains pensent qu’elle ne constitue pas un véritable ordre juridique. Il faut en effet que les parties s’y soumettent volontairement pour que ses règles aient une véritable portée normative.

Elle entre assez souvent en concurrence avec les règles du droit interne. En cas de conflit, le juge privilégiera souvent les règles nationales.

3°) Les principes unidroits

Ce sont des principes coutumiers ayant fait l’objet d’une forme de codification privée, sans force contraignante, publié en 1994. Ce sont les principes relatifs aux contrats du commerce international (unidroits).

Unidroits = Institut international pour l’unification du droit privé, organisation intergouvernementale indépendante créée en 1926, à l’époque, organe auxiliaire de la SDN. Siège à Rome. Le but de cet institut est d’étudier les moyens d’harmoniser ou tout du moins coordonner le droit privé d’États ou de groupes d’états, afin de préparer l’adoption par les divers états, de règles uniformes de droit privé.

La première édition ne traitait pas de tous les termes relatifs aux contrats, ainsi en 2004 lors de la seconde édition, cela a été enrichie. Il existe une troisième version depuis 2010 qui contient quelques nouveaux termes. Les contractants, s’ils le veulent peuvent y faire référence dans leurs contrats, ainsi les principes pourront être appliqués.

Titre I : Les acteurs du droit des affaires

Chapitre I : Le Commerçant (Statut Juridique)

De plus en plus, les professions libérales sont soumises à des statuts et règles similaires. Le statut de commerçant mérite tout de même d’être constaté à part des autres.

Section I : La qualité de commerçant

1°) Les personnes physiques

Ici, l’article fondateur dans le Code de commerce est l’article L121-1. Celui-ci dispose que sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leurs profession habituelle. En droit positif, cette définition est la seule à avoir une réelle valeur.

A – L’exercice d’actes de commerce

Le commerçant est avant tout celui qui effectue des actes de commerce. C’est celui qui achète pour revendre, celui qui réalise des opérations bancaires, etc. La notion de commerçant est un produit dérivé de l’acte de commerce. Cette notion induit deux choses, l’application de règles particulières à l’acte considéré d’une part, et la qualification de celui qui les exerce, qualification qui le soumet à un statut particulier d’autre part. L’exemple type du commerçant est par exemple celui qui achète des marchandises auprès d’un grossiste pour les revendre à des particuliers dans sa boutique. Il importe que les actes considérés, soient des actes de commerce par nature. L’exercice d’actes de commerce par la forme, ne saurait nécessairement impliqué la qualité de commerçant de l’auteur de cet acte.

Qu’est-ce qu’un acte de commerce par nature ? C’est un acte commercial en raison de son objet. L’article L110-1 du Code de commerce en fourni un liste pour le commerce par voie terrestre, l’article L110-2 en fourni une liste pour le commerce par voie maritime. Il faut cependant que les actes de commerce considérés soient réalisés par leur auteur en son nom et à titre indépendant. Cette indépendance est d’origine jurisprudentielle. Arrêt du 15/10/1991 rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation. « Seul mérite la qualité de commerçant, celui qui court le risque du commerce ». Pour être commerçant au sens juridique, il faut agir à son propre compte, à ses risques et périls et en toute indépendance, autrement dit le commerçant doit supporter les chances de pertes aussi bien que les chances de gains. Les personnes qui ne jouissent pas d’une indépendance suffisante alors même qu’elles participent à une activité commerciale, ne sont pas des commerçants au sens juridique du terme. Il faut alors penser au mandataire réalisant des actes de commerce au nom et pour le compte d’un mandant. Ici, le mandant revêt cette qualité et non le mandataire. Les agents commerciaux n’ont pas la qualité de commerçants lorsqu’ils sont seulement liés par un contrat de mandat avec une ou plusieurs maisons qu’ils représentent, sauf si ils font des opérations pour leur propre compte ou s’il exerce une activité de courtier auprès d’une clientèle.

Arrêt du 26/02/2008, Chambre commerciale de la Cour de cassation (refus du statut de commerçant à l’agent commercial).

Un mandataire social est un dirigeant de société, cela recouvre les administrateurs et PDG de sociétés anonymes, les gérants de SARL. Ils réalisent au nom et pour le compte de la société des actes de commerce, autrement dit ce ne sont pas des commerçants, car ils n’exercent pas d’actes de commerce en leurs noms. Les salariés ne sont donc pas eux-mêmes commerçants lorsqu’ils réalisent sous la subordination de leurs employeurs pour le compte de celui-ci. Dans ce cas, l’employeur peut avoir la qualité de commerçant.

L’exemple des représentants de commerce, ils sont salariés, liés par un contrat de travail, mais ne sont pas commerçants à l’instar de leurs employeurs.

VRP = Voyageurs Représentants et Placiers

La différence entre les agents commerciaux et les représentants de commerce est que les agents commerciaux ne sont pas liés à l’entreprise par un contrat de travail mais par un contrat de mandat. Cela explique que les associés d’une société commerciale ne sont pas commerçants car ils ne réalisent pas eux-mêmes des actes de commerce à titre de profession habituelle, seule la société à laquelle ils sont affiliés à cette qualité.

Pour revêtir la qualité de commerçant, seule importe la nature des actes réalisés par l’intéressé, cela implique l’indifférence de l’inscription à l’RCS (registre du commerce et des sociétés). Cette inscription au RCS n’induit qu’une présomption simple, susceptible d’être combattue par la preuve contraire. Autrement dit, l’inscription au RCS ne fait que présumer jusqu’à preuve contraire, la qualité de commerçant. De là même façon, cela signifie que ce n’est pas parce que l’on n’est pas inscrit au RCS que l’on ne peut disposer de la qualité de commerçant. Cette preuve pourra être rapportée par des tiers. L’inscription au RCS est cependant très importante.

B – L’exercice d’une profession habituelle

L’intéressé, pour se faire reconnaître le statut de commerçant, doit faire de sa profession le commerce, il doit en vivre. Une activité qui présente une continuité suffisante pour permettre d’en retirer les moyens ou une partie, nécessaire à l’existence. En tout cas c’est ainsi que l’entendent les tribunaux. Cette activité professionnelle n’a pas besoin d’être exclusive, autrement dit, une personne peut exercer deux professions distinctes dont l’une seulement est commerciale. Cette profession doit être habituelle, c’est à dire, s’inscrire dans la durée. L’habitude implique la répétition des actes et des opérations, cette habitude se fonds dans la notion d’activité. Il se peut qu’un individu non commerçant réalise de façon régulière des actes semblant présenter les traits des actes de commerces sans pour autant qu’on lui reconnaisse la qualité de commerçant, c’est que ses actes sont alors accessoires à une activité principale non commerciale. On remarque que la qualification d’actes de commerce implique la notion de répétition.

2°) Les personnes morales

Une personne morale est un groupement de personnes physiques poursuivant un objectif commun, ce groupement est doté d’une personnalité juridique propre, distincte de celle de chacun des membres qui la compose. Cette personne morale est titulaire de droits et d’obligations aux mêmes titres qu’une personne physique.

Deux considérations permettent d’attribuer la qualité de commerçant à une personne morale, celle-ci pourra être commerçante en raison de sa seule forme dès lors qu’il s’agira d’une société commerciale ou bien en fonction de son activité, dès lors qu’elle réalise des actes de commerce à titre de profession habituelle.

A – La commercialité par la forme

Article L210-1 alinéa 2 dispose que sont commerciales à raison de leurs formes et quel que soient à leurs objets les sociétés en nom collectifs (SNC), les sociétés en commandite simples (SCS), les sociétés à responsabilité limitée (SARL) et les sociétés par action (SA, SAS). Toutes les sociétés commerciales sont des commerçants, en considération de leurs seules formes sociales. Leur qualification commerciale est rendue très simple et certaine.

Les groupements autres que ceux visés par l’article L210-1 al 2 du Code de commerce, n’ont pas vocation à relever de manière automatique, de la sphère commerciale, ce qui ne signifie pas qu’ils ne peuvent en avoir la qualité. L’examen de leurs activités dictera le caractère civil ou commercial du groupement. On peut dire qu’aujourd’hui, le législateur tend à rapprocher les sociétés civiles et les sociétés commerciales. Il demeure important de connaître le caractère civil ou commercial d’une société car de nombreuses conséquences en découlent.

Pour ce qui est des sociétés citées plus haut, même si elles ont un objet civil ou exerce une activité civile, ces sociétés sont tout de même considérées comme des sociétés commerciales et sont soumises aux mêmes statuts que les commerçants personnes physiques.

L’origine de la règle de l’article L210-1 al 2 du Code de commerce s’explique par l’histoire. Au XIXème siècle, seuls les commerçants pouvaient faire l’objet d’une procédure de faillite. Aujourd’hui ce n’est plus le cas, cette procédure a été étendue à tous les professionnels. Cette règle avait pu conduire à un scandale financier, à cause de celle-ci, la compagnie universelle du canal interocéanique de Panama qui avait énormément de difficultés financières. Comme elle n’était pas considérée comme une société commerciale, il a fallu la dissoudre sans que l’on ait pu mettre en place une procédure de faillite. Cela a entraîné la ruine de centaines de milliers d’investisseurs.

Suite à cela, le législateur a pris le parti de rendre ce type de sociétés, commerciales par leurs seules formes sans considérer leurs objets.

On considère que cette solution n’est pas idéale car elle créée un régime bancal et complexe car le caractère commercial d’une société est considéré tantôt par sa forme, tantôt par son objet. Le régime des sociétés commerciales par la forme mais dont l’objet est civil, demeure incertain.

Les conséquences de cet article à une triple incidence :
Les actes relatifs à la création de ces sociétés, à leur fonctionnement et à leur dissolution sont considérés comme des actes de commerce même si les personnes physiques qui y participent ne sont pas commerçantes.

La commercialité formelle des sociétés commerciales conduit à la soumission des groupements considérés au statut de commerçant. Cette commercialité formelle implique que les actes conclus par des sociétés commerciales sont des actes de commerce soumis au régime particulier que cette qualification leurs confère. (Théorie de la commercialité par accessoire).

B – La commercialité par l’activité

Les sociétés qui ne sont pas commerciales peuvent revêtir cette qualité en raison de leurs qualités. Même règle pour les personnes physiques. L121-1 s’applique aussi bien aux personnes physiques qu’aux personnes morales.

Section II : Le statut de commerçant

L’accès à la profession de commerçant est encouragé par le droit positif, toutefois il existe des limites au droit de devenir commerçant. Le statut implique diverses contraintes.

1°) L’accès à la profession

L’accès à la profession commerciale est gouverné par le principe du commerce et de l’industrie. Ce principe irrigue tout le droit des affaires et le droit commercial, ce principe a été introduit par les lois des 2 et 17 mars 1791 (décret d’Allarde). Ce principe se décline en deux libertés, d’une part la liberté d’établissement, et d’autre part la liberté d’exploitation (idée que toute personne peut exercer cette activité comme elle l’entend). Ce principe de liberté à néanmoins ses limites puisque malgré le principe de la liberté d’entreprendre, toutes les personnes physiques ou morales ne peuvent pas exercer une activité commerciale. L’accès est limité par une série de règles établissant des mesures de protection.

A – Les mesures de protection

Ici, les mesures de protection concernent la question des incapacités, c’est à dire les mineurs et les majeurs protégés. Les incapacités ont pour but de protéger les mineurs et les majeurs dont les qualités mentales sont altérées, or en lui-même l’exercice d’une activité commerciale est dangereux et doit donc être réservé aux personnes capables, c’est pourquoi traditionnellement les actes de commerces passés par les personnes incapables sont frappés de nullité.

1°) Le mineur émancipé

L’émancipation est l’acte par lequel le mineur est affranchi de l’autorité parentale et devient juridiquement capable comme un majeur pour tous les actes de la vie civile. L’émancipation peut résulter d’une décision judiciaire. Sur la question des mineurs émancipés, la loi du 15/06/2010 à modifier le droit positif. Avant cette loi, l’article L121-2 du Code de commerce énonçait que le mineur même émancipé ne peut être commerçant. Aujourd’hui, l’article 413-6 du Code civil dispose que le mineur émancipé est capable comme un majeur de tous les actes de la vie civile. De ce point de vue l’interdiction très absolue qui existait n’était pas cohérente. On comprend que cette interdiction ai été levée. Cette nouvelle loi favorise l’esprit d’entreprise et l’initiative individuelle. Cette loi a donc modifié l’article L121-2 du Code de commerce qui dispose désormais que le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge des tutelles au moment de la décision d’émancipation et du président du tribunal de grande instance s’il formule cette demande après avoir été émancipé. Il demeure quand même que la capacité commerciale du mineur émancipé reste limitée parce qu’elle suppose une autorisation préalable et d’autre part quelques textes subsistent dans le Code de commerce comme l’article L511-5 qui prévoit la nullité des lettres de change souscrites par un mineur.

2°) Les autres mineurs

L’interdiction pour le mineur non émancipé demeure, celui-ci est absolument incapable de faire des actes de commerce, ainsi, ni sa mère, ni son père ne peuvent le faire en son nom. En pratique, parfois, le mineur peut en fait accomplir des actes de commerce sans pour autant avoir la qualité de commerçant qui ne saurait lui être attribué en droit. Deux conséquences majeures frappent cette interdiction:

Le mineur ne peut être soumis à l’immatriculation du RCS, il n’a pas vocation à subir la vocation du tribunal de commerce et ne subira pas le principe de la liberté de la preuve en matière commerciale. Plus simplement, aucunes des règles spécifiques au statut de commerçant ne peuvent lui être appliquées.

Le mineur pourra aux conditions de celles des personnes protégées, obtenir la nullité des actes qu’il a accomplis. La nullité de chacun de ses actes pourra être demandée par son représentant légal ou par lui-même.

On peut noter qu’auparavant une autre conséquence importante se posait, une des conditions essentielle était l’impossibilité pour le mineur de faire l’objet d’une procédure collective. Aujourd’hui les procédures collectives sont ouvertes de manière générale, non plus aux commerçants, mais à toutes personne exerçant une activité commerciale (article L620-2 Code de commerce).

La question de la transmission d’un fonds de commerce pour cause de mort pose une difficulté, puisqu’il ne peut être commerçant, le mineur héritier de ce dernier ne peut en faire l’usage. Il peut soit mettre le fonds de commerce en location de gérance, cela signifie que le locataire gérant aura la qualité de commerçant, soit il peut vendre le fonds de commerce hérité, dans ce cas l’acquéreur obtiendra la qualité de commerçant. Enfin, il pourra apporter le fonds de commerce à une société dont il pourra être associé. Pour terminer, le père ou la mère du mineur héritier peut exploiter ce fonds de commerce en vertu du droit de jouissance légale sur les biens de son enfant mineur.

En ce qui concerne la loi du 15/06/2010, elle à apporter une autre modification plus symbolique de la situation juridique des mineurs avec l’article 388-1-2 du Code civil qui dispose qu’un mineur âgé de 16 ans révolus peut être autorisé par un ou par ses administrateurs légaux à accomplir les actes d’administration nécessaire à la création ou à la gestion d’une entreprise individuelle à responsabilité limitée ou d’une société unipersonnelle. En bref, le mineur bénéficie désormais d’une pré-majorité partielle en ce qui concerne la gestion de certaines entreprises non risquées pour lui.

Ici nous avons bel et bien la volonté de favoriser l’initiative individuelle et l’esprit d’entreprise dès le plus jeune âge. (Cette évolution juridique est aussi en lien avec la montée en puissance dans le droit français interne de la notion d’intérêt de l’enfant).

3°) Les majeurs protégés

Le droit des personnes protégées comporte aujourd’hui quatre régimes distincts : La tutelle, la curatelle, la sauvegarde de justice et le mandat de protection futur. Plus le régime de protection est lourd, moins le majeur protégé peut accomplir lui-même un acte de commerce.

Concernant la tutelle, le majeur protégé à besoin d’une protection continue, concernant sa capacité à devenir commerçant, il ne le peut pas, comme le majeur non émancipé, de fait, les actes accomplis peuvent se voir frappés de nullité.
Concernant le régime de la curatelle, peut exercer une activité commerciale et se voir attribué la qualité de commerçant, mais sous réserve de l’assistance de son curateur pour les actes graves. En pratique cela se fait peu dû à l’importance du suivi.

Concernant le majeur sous sauvegarde de justice, l’article 435 du Code civil est clair, le majeur sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits sous réserve de la possibilité d’obtenir la nullité des engagements qu’il a pu souscrire.

B – Les interdictions

Une personne peut faire l’objet d’une interdiction de commerce comme c’est le cas pour des personnes condamnés pour certaines infractions pénales, ou pour d’autres personnes ayant commis certaines fautes ayant conduits à la cessation des paiements d’une société. Le juge pénal à la possibilité de prononcer l’interdiction d’exercer le commerce à titre de peine complémentaire (article 131-27 Code pénal). Cette interdiction peut être définitive ou temporaire.

C – Les incompatibilités

Certaines personnes ne peuvent être commerçantes car l’exercice de leurs activité principale est jugée incompatible avec l’exercice du commerce, c’est le cas des avocats, des experts comptables, des notaires, des huissiers, des magistrats etc. Incompatibilités avec ces professions parce qu’elles supposent un sens de l’intérêt général, une certaine impartialité, ou autre choses qui se rapporterait au goût du lucre. La violation de ces incompatibilités peuvent déboucher sur des sanctions disciplinaires professionnelles, par des ordres disciplinaires tels que la révocation, la destitution, la radiation de l’ordre. Il existe également des sanctions pénales.

D – Les autorisation ou formalités

Les particularités de certaines professions supposent des autorisations visant à vérifier les compétences de l’intéressé mais également de vérifier son honorabilité. Au-delà de cela, cela sert à veiller à la protection des intérêts des consommateurs. S’agissant des exigences de qualifications, il y a les compétences et la vérification de l’honorabilité.

1°) Les compétences de qualifications.

La loi du 05/07/1993 subordonne l’exercice de certaines activités à l’exigence de qualifications professionnelles. L’idée serait que ne peuvent être exercés que par des personnes qualifiées, les métiers suivants : mécanique, construction, entretien, réparation des bâtiments, ramonage, soins esthétiques (sans finalité médicale), prothèses dentaire, préparation et/ou fabrication de produits frais. Pour chacune de ces activités, un décret en conseil d’état détermine en fonction de la complexité de l’activité et des risques qu’elle peut présenter pour la santé ou la sécurité des personnes, qui va déterminer les diplômes, les titres d’homologation, la durée et les modalités de validation de l’expérience professionnelle qui valide le savoir-faire.

2°) Vérification de l’honorabilité

S’agissant des exigence de moralité, le législateur interdit le commerce aux personnes dont le défaut de moralité est avéré comme les personnes présentant des condamnations pénales. Des mesures particulières à certaines professions sont intervenues pour intervenir en amont, par exemple pour les débitants de boisson ou encore pour les banquiers. Loi du 30/08/1947 sur l’assainissement des professions commerciales et industrielles. Parfois c’est la personnalité de celui qui a vocation à exercer une activité qui le soumet à une autorisation spécifique préalable, c’est le cas des étrangers, ils doivent obtenir une carte de séjour temporaire autorisant l’exercice d’une activité professionnelle. En 1938, cet accès était limité, les réformes tendent à favoriser la possibilité d’exercer une activité commerciale. En vertu de l’article R122-1 du Code de commerce.

Exemple des entreprises de domiciliation : Loi du 04/08/2008 complété par une ordonnance du 30/01/2009 a réformé le droit de domiciliation des entreprises afin de lutter contre le blanchiment de capitaux. Cela concerne les entreprises prêtant à d’autres une adresse pour siège social. Les entreprises demandeurs peuvent y faire tout ce qu’ils souhaitent. Désormais l’activité de domiciliation suppose un agrément préfectoral qui n’est délivré qu’à un certains nombres de personnes remplissant un nombre de conditions destinées à garantir l’honorabilité des dirigeants et le confort des dirigeants.

Les personnes condamnées ne pourront pas obtenir cet agrément.

2°) Les contraintes de la profession

La qualité de commerçant crée de obligations, elle ne confère pas seulement des droits. Elle peut être source de fraude, ainsi, des opérations comptables sont destinées à éviter les fraudes. Il s’agit également par ces obligations, de protéger les intérêts des tiers, qu’ils soient créancier des commerçants, ou concurrents. L’accès au statut de commerçant implique une soumission à des obligations administratives, fiscales, comptables et bancaires, par exemple le commerçant est tenu d’établir une facture lorsqu’il contracte avec un professionnel, L441-3 du code de commerce. Obligations liées à la publicité de l’action commerciale.

A – Obligations liées à la publicité

En fait il s’agit de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, le RCS. La principale charge qui pèse sur le commerçant qui débute dans l’exercice d’une activité, c’est l’obligation d’immatriculation. Le code de commerce prévoit un registre du commerce et des sociétés auxquels sont immatriculés sur leurs déclarations, les personnes physiques ayant la qualité de commerçant. L123-1. Il ressort que toutes les personnes physiques ou morales doivent s’immatriculer mais que d’autres catégories de personnes qui sont essentiellement des personnes morales sont tenues de la même obligation d’immatriculation sans pour autant avoir la qualité de commerçant (G.I.E, sociétés civiles).

On assiste à une inflation des règles du droit commercial par rapport aux personnes.

RCS 1919, géré par l’institut national de la propriété industrielle, ce registre national se distingue de la façon dont est organisé le RCS sur un plan local, ce dernier est tenu par le greffier de chaque tribunal de commerce, sous la surveillance du président ou d’un juge commis à cet effet. Le RCS sert à l’information des tiers qui peuvent obtenir communication des informations qu’ils comportent, le RCS trouve son utilité dans la nécessité de mettre en place une publicité commerciale.

Les inscriptions au RCS servent à renseigner les banquiers prêteurs de capitaux aux commerçants ou encore à renseigner les fournisseurs qui accordent des délais de paiement à leurs distributeurs. La publicité permet un certain contrôle de l’activité commerciale.

1°) L’obligation d’immatriculation des personnes physiques

L’immatriculation au RCS est une obligation pour les intéressés. Ils sont tenus de procéder à cette formalité qui est le point de départ de leur activité commerciale. Les personnes physiques doivent la réaliser dans le mois qui précède la date déclarée du début de l’activité commerciale et au plus tard dans un délai de 15 jours à compter de la date du début de cette activité.

Récemment le législateur a instauré une exception à cette obligation c’est la loi du 4 Août 2008 de modernisation de l’économie, elle a créé le statut d’auto entrepreneur qui permet à une personne physique de démarrer une activité dans des conditions simplifiée. Le but de ce statut c’est qu’il a moins de formalités, moins d’obligations. Une des simplifications c’est qu’il n’a pas s’immatriculer au RCS. Toutefois, il doit procéder à une déclaration d’activité auprès du centre de formalité des entreprises compétentes en vertu de l’article L123-1-1 du code de commerce. On peut noter que le défaut de déclaration est fautif, l’intéressé peut voir sa responsabilité engagée envers les tiers qui auraient subis un préjudice. Le défaut de déclaration peut conduire à diverses sanctions.

De manière générale lorsque le dossier est déposé et dès lors qu’il est conforme aux prescriptions légales, le greffer procède au traitement de la demande d’immatriculation. Un numéro unique à 9 chiffres est attribué aux commerçants => numéro SIREN. C’est le système d’identification du répertoire des entreprises. Ce numéro doit être indiqué sur tous les documents commerciaux de l’entreprise (facture, correspondance, publicité). Un avis rendant public ce numéro est publié au bulletin officiel des annonces civiles et commerciale => Bodacc.

L’immatriculation produit un effet d’ordre probatoire même si elle ne suffit pas, c’est une présomption simple de la qualité de commerçant article L123-7 du Code de commerce, précise la portée de l’immatriculation au RCS. Cette présomption n’est pas opposable aux tiers ni aux administrations qui apportent la preuve contraire. Effet limité. A l’inverse la personne assujetti a immatriculation et qui n’a pas respecté les délais ne peut se prévaloir jusqu’à immatriculation de la qualité de commerçant.

Le commerçant de fait (pas immatriculé) qui exerce une activité commerciale sans avoir accompli cette formalité ne peut se prévaloir de la qualité de commerçant pour en tirer avantage par exemple, il ne pourrait invoquer cette qualité pour se prévaloir de la qualité du tribunal de commerce. En revanche, il peut se voir opposer sa qualité de commerce sans pour se retrancher derrière son défaut d’immatriculation afin d’échapper aux contraintes du droit commercial. Le commerçant inscrit au RSC qui cède son fonds de commerce ou qui en concède l’exploitation sous forme de location gérance, il ne peut opposer la cessation de son activité commerciale pour se soustraire aux actions en responsabilité dont il peut être l’objet du fait des obligations contractées par son successeur dans l’exploitation du fond. En revanche, il peut opposer la cessation de son activité commerciale à partir du jour où a été opérée la radiation de son activité. L’idée c’est que la cessation de l’activité commerciale ne vient véritablement efficace qu’à compter du jour où le commerçant a obtenu sa radiation.

2°) l’obligation d’immatriculation des sociétés

Les sociétés personnes morales doivent également faire une demande d’immatriculation. Cette demande doit être réalisée si tôt accomplis les formalités de constitution de la société, publicité comprise mais en réalité le code de commerce n’impose aucun délai particulier, clair, spécifique pour le faire. Mais les associés (constituent la société) sont clairement insister à procéder l’immatriculation en raison de la règle selon laquelle les sociétés ne peuvent jouir de la personnalité juridique qu’à compter de l’immatriculation => article 1842 du Code Civil. Une société non immatriculé n’a pas d’existence patrimoniale autonome. Cela incite les associés à réaliser une immatriculation rapide. L’immatriculation au RCS a plus d’importance pour les personnes morales que physiques dès lors que l’immatriculation conditionne la naissance de la personnalité morale. Toutefois, il faut noter que la présomption de commercialité des personnes inscrite au RCS n’est pas applicable aux personnes morales, pas de présomption commerciale pour les personnes morales inscrite au RCS. C’est la forme de la société ou son activité qui détermine la qualité de commerçant sans que l’immatriculation n’influe sur celle-ci.

Attention aux déclarations inexacte ou trompeuses. En vertu de L123-5, le fait de donner de mauvaise foi des informations inexacte ou incomplète en vue de l’immatriculation c’est punis d’une amende.

B) Obligations liées à la finance

Elles sont de trois ordres : obligations comptables, les obligations fiscales et les obligations bancaires.

Obligations comptables :

Il est obligatoire que le commerçant tienne une comptabilité régulière. La comptabilité est très utile, elle est devenue un moyen d’information, de gestion et de contrôle soit au profit de ceux qui sont intéressés à la marge de l’entreprise (contractent) soit au profit au profit des services de l’économie nationale (administration fiscale). Principes applicables énoncés à l’article L123-12 et suivant du code de commerce. Le principe c’est que toute personne qui a la qualité de commerçant ne doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise.

Tout commerçant doit en principe tenir au moins trois livres. Il s’agit d’abord du livre-journal qui retrace les opérations de l’entreprise de manière chronologique (il s’agit d’enregistrer les mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise opération par opération et jour par jour). Le deuxième livre c’est le grand livre qui reprend les opérations mentionnées par le livre journal en les ventilant entre différents comptes et ainsi il regroupe tout l’ensemble des comptes de l’entreprise. Le troisième livre c’est le livre d’inventaire qui mentionne les éléments du patrimoine de l’entreprise, il récapitule chaque année avec évaluation tous les éléments actifs et passifs de l’entreprise et reproduit également ces comptes annuels.

Au-delà de ces trois livres toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit également tenir des comptes annuels qui sont des documents de synthèses établi à la clôture de l’exercice comptable. Ils comprennent nécessairement le bilan qui représente la situation patrimoniale de l’entreprise et aussi le compte de résultat qui fait apparaître les produit et charges lié à l’activité et enfin l’annexe qui complète les deux premiers documents.

Ces documents et les pièces justificatives doivent être conservés pendant 10 ans. Ils pourront éventuellement être produits en justice pour servir de preuve. En vertu de l’article 1378 du Code Civil les documents comptables font preuves contre les commerçants. Ils ont la même forme probante que les écrits sous signature privée. En matière commerciale, la preuve peut être faite par tous moyens. En outre les comptes annuels et de résultats doivent être publiés.

Certaines personnes peuvent être dispensées de ces contraintes comptables. 0C’est dans cet esprit de simplification que l’article L232-25 du code de commerce autorise les micros entreprises de ne pas publier leurs comptes annuels. L’ordonnance du 30 Janvier 2014 a allégé les obligations compatibles des micro et petites entreprises. De la même façon la loi Macron du 6 Août 2015 reconnaît aux petites entreprises de ne pas publier leurs comptes de résultats. Le but est d’encourager l’activité économique et de favoriser l’activité individuelle, on simplifie le droit. Les TPE et PME ne doivent pas être soumisse aux même règles que les grandes entreprises.

Les obligations fiscales :

Qui dit revenu dit fiscalité. L’Etat entend pour assurer la justice sociale taxer les opérations réalisées par les entreprises et leurs bénéfices. L’entreprise commerciale a vocation à payer la TVA + impôt sur les bénéfices, le revenu, les sociétés. Existences d’obligations bancaires pour les commerçants article 123-24 du code de commerce, oblige les commerçants à détenir un compte bancaire.

Les obligations bancaires :

L’article L123-24 du code de commerce oblige les commerçants à détenir un compte bancaire, obligation logique dès lors que dans certains cas, les paiements par chèque, par CB ou virement est imposé au commerçant au-delà un certain montant.

Chapitre II : Les non-commerçants

Les professionnels qui n’ont pas la qualité de commerçant. Les professionnels non commerçants relèvent de la sphère civile, ils ne sont normalement pas soumis aux règles du droit commercial plus précisément qu’est-ce que cette sphère civile ? De manière générale les actes qui sont le fait d’un commerçant pour les besoin de son activité commerciale sont des actes de commerce. A contrario les actes accomplis par un non commerçant sont des actes civils peu importe que l’acte est été accompli pour des besoins professionnels. Ainsi, les actes émanant des artisans, des agriculteurs et des professions libérales sont des actes civils. Ces trois entrepreneurs exercent une activité civile exemple : l’avocat, le médecin… l’avocat il a une clientèle mais c’est une clientèle civile et non commerciale. Le médecin ne recevoir pas des clients mais des patients.

La spécificité du droit commercial tendant à s’estomper, les non commerçants qui exercent une activité civile sont de plus en plus soumis aux règles du droit commercial ou à des règles qui en sont inspirées. C’est l’idée de l’expansion continue du droit commercial. Dans un passé récent, les commerçants, artisans, agriculteurs et membres des professions libérale avaient chaque leur corps de règles et leur institutions spécifiques. Mais depuis quelques années on observe un mouvement d’unification progressive, aujourd’hui on peut dire que les professionnels des affaires tendent à former un corps unique qui s’oppose à celui des salariés ou des consommateurs. Exemple : les procédures collectives en cas de difficultés financière qui ne s’appliquaient qu’aux commerçants ont désormais vocation à s’appliquer à tous ces professionnels dans des conditions voisines.

Section I : les travaux manuels

1°) Les artisans

Définition de l’artisan :L’artisan est un travailleur indépendant qui exerce un métier manuel non agricole seul ou dans le cadre d’une petite entreprise. A l’inverse du commerçant, il tire ces revenus essentiellement de son travail manuel ce qui signifie qu’il ne spécule ni sur le travail d’autrui ni sur la matière première, ni sur le matériel et l’outillage.

L’artisan travail sans l’apport d’une main d’œuvre interne ou externe, il travaille seul ou alors avec quelques personnes mais qui ne le remplace pas intégralement dans sa profession

Il ne tire pas l’essentiel de ces revenus d’un stock spéculatif, ainsi, l’achat pour revente de marchandise ne doit représenter qu’une faible part de son résultat d’exploitation. L’artisan ne peut mécaniser son entreprise de façon trop importante sans quoi il perd sa qualité.

Son travail manuel ne doit pas relever de la culture et de l’élevage sinon c’est la qualification d’agriculteur qui s’imposera. Prépondérance du travail de l’exploitant. Et activité indépendante, on exclut le salariat.

Sont visés les bouchers, maçons, garagistes… l’artisan a également une obligation d’immatriculation comme le commerçant mais ne doit pas s’immatriculer au RCS mais au répertoire des métiers crée par un décret du 10 Juin 1983. Les chambres des métiers c’est une organisation professionnelle qui est propre aux artisans, tiennent les répertoires, composées de membres élus parmi les chefs d’entreprises et les compagnies. L’immatriculation de l’artisan ne crée pas de présomption d’artisanalité. L’immatriculation permet de nombreux avantages comme l’aide financière ou un accès à la formation professionnelle assurée par la chambre des métiers ou le droit d’obtenir le titre d’artisan ou d’autres. L’obligation d’immatriculation a été renforcée ces dernières années dans le but de protéger les métiers de l’artisanat mais aussi de protéger le consommateur parce qu’il doit pouvoir s’assurer que l’artisan respect bien des obligations de qualification et d’assurance.

Depuis la loi du 5 Juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de d’artisanat, seules les personnes immatriculées peuvent se prévaloir sous certaines conditions de la qualité d’artisans ou celle d’artisan d’art ou de maître artisan. Récemment la loi du 18 Juin 2014 relative au commerce à l’artisan et aux très petites entreprises a pris des mesures pour valoriser le savoir-faire des artisans, notamment ce texte a renforcé les contrôles de qualification lors de l’inscription à la chambre des métiers. Ce contrôle est désormais systématique.

D’autre part, au-delà de la question du contrôle, ce qui est primordial pour la qualification d’artisan ce sont les conditions dans lesquelles l’activité est exercée. Par exemple, l’activité de manufacture est au cœur de l’activité artisanale mais constitue aussi l’une des activités dont la réalisation débouche sur la qualification d’acte de commerce. De la même façon un chauffeur de taxi qui travail pour son compte sera un artisan alors même que l’activité de transport par terre est considérée comme une activité commerciale par le code de commerce. Il ne faut pas qualifier d’acte de commerce des actes qui semble pourtant répondre aux conditions de ce dernier dès lors qu’ils auront été accomplis par un artisan. La qualité de l’auteur de l’acte permettra de les qualifier de civils.

Le statut de l’artisan :

On considère de longue date que l’artisan mérite un traitement de faveur parce qu’il vit principalement de son art il est créateur de richesse et non pas spéculateur. Ce qui doit lui permettre d’échapper aux rigueurs du droit commercial. En même sa qualité de professionnel indépendant conduit à le rapprocher du commerçant donc il est aussi logique qu’il soit soumis à certaines règles du droit commercial. Le statut de artisan est hybride puisqu’il fait l’objet de règle similaire tantôt à celles des commerçants tantôt distinctes

Similitudes avec le commerçant :

Il doit être inscrit sur un registre spécifique.

Il peut faire l’objet d’une procédure collective c’est à dire une procédure de traitement de ces difficultés financière
Il bénéficie du droit au renouvellement de son bail
Il profite de la législation sur la location de gérance et le nantissement du fonds de commerce.
On doit lui appliquer les règles relatives au statut du conjoint.

Différence avec le commerçant :

Il existe un code de l’artisanat (idée d’une spécificité du statut)

les artisans relèvent des juridictions civiles et non pas des tribunaux de commerce. Discutions en cours pour modifier cette distinction.
les règles particulièrement du droit commercial des obligations ne sont pas applicables aux artisans.
L’artisan est soumis à un statut fiscal plus clément que celui du commerçant
l’artisan ne peut se voir appliquer les règles relatives sur les opérations sur le fonds de commerce autre que celles relative à la location de gérance et au nantissement.
A proprement parlé l’artisan est pas titulaire d’un fonds de commerce mais d’un fonds artisanal.

2°) Les agriculteurs

L’agriculteur est un travailleur indépendant qui pratique l’activité de culture ou d’élevage. L’article 311-1 alinéa 1 du code rural contient une définition des activités agricoles. C’est avant tout un exploitant des produits de la terre. On comprend bien l’idée centrale c’est que l’agriculteur est un pur créateur de richesses naturelles. Toutefois, cette définition est de moins en moins en phase avec les réalités de la pratique de l’agriculture moderne qui tend de plus en plus à s’industrialiser.

Le statut d’agriculteur :

Par principe, ils ne sont pas commerçant mais ils peuvent réaliser des activités commerciales tant qu’elles ne sont qu’accessoire à leur activité agricole ils conservent leur qualité d’agriculteur. En vertu de la théorie de l’accessoire, si l’achat pour revendre prend le pas sur l’activité de production, cette théorie n’a plus vocation à s’appliquer, les actes de commerce deviennent alors l’activité principale. Dès lors qu’il achète plus qu’il ne produit, il devient commerçant.

En principe, l’activité agricole est traditionnellement une activité civile. L’article L311-1 alinéa 2 du code rural le précise « les activités agricoles ont un caractère civil ». L’article L721-6 du Code de commerce en son aliéna 1 résulte que l’agriculteur relève comme l’artisan des juridictions civiles. De la même manière, les règles particulières du droit commercial des obligations ne lui sont pas applicables.

En réalité, l’activité agricole n’est pas réellement éloignée du monde des affaires. Dès lors, on ne va s’étonner que l’organisation du statut de l’agriculteur reprenne des modalités de fonctionnement des activités commerciales.

Similitude avec commerçant :

Ils doivent s’immatriculer au registre de l’agriculture.

Ils peuvent bénéficier du statut des baux ruraux proche de celui des baux commerciaux.
Ils peuvent être propriétaire d’un fonds agricole construit sur le modèle du fonds de commerce.
Ils peuvent faire l’objet d’une procédure collective (traitement des difficultés financières). Toutefois le code rural prévoit une procédure spécifique de règlement amiable pour les agriculteurs.

Si l’agriculteur exerce son activité sous a forme d’une société commerciale, ce sont les textes du code de commercial redeviennent applicables. Actuellement réflexion générale pour savoir si la spécificité de l’agriculture mérite d’être maintenue.

Section II : Les travailleurs intellectuels

La notion de professionnels libérale, ils sont ceux qui sont traditionnellement les plus éloignés des commerçants, que l’artisan ou l’agriculteur. Par nature, leur activité est civile. Les exemples sont nombreux : avocats, notaire, architecte, enseignant, chirurgien, infirmiers… Ces personnes sont doivent pas être des salariés. Le professionnel libéral est un travailleur indépendant qui fournit une prestation de nature intellectuelle en contrepartie d’honoraires. Les relations du professionnel libéral et le client sont marquées par un fort intuitu personae, elles reposent sur un rapport de confiance.

Exemple du statut des avocats :

Ces professionnels peuvent travailler au profit d’un autre avocat en tant que salariés. Lorsqu’ils le font ils travaillent soit en qualité de collaborateur libéral soit en qualité de collaborateur salarié. Tous ne sont pas des professionnels indépendants. L’avocat collaborateur libéral est un professionnel libéral, ce statut lui permet de développer une clientèle personnelle même si il travaille au profit d’un autre, il a le droit de développer sa propre clientèle, multiplier les clients en marge de son activité principale. En revanche, l’avocat salarié n’est pas un professionnel libéral faute d’indépendance par rapport à son employeur. Cela implique qu’il ne peut pas développer une clientèle personnelle, il doit exclusivement travailler pour son employeur. Avantages : l’employeur ne saurait le licencié sans respect les contraintes du droit du travail. Cet avocat n’a pas de garantie que celui pour qui il travaille continu à faire appel à ses services.

Le statut du professionnel libéral :

Son activité présente un caractère civil c’est à dire qu’il relève des juridictions civiles. Les règles particulières du droit commercial des obligations ne lui sont pas applicables. En réalité, les activités civiles ne sont pas éloignées du monde des affaires, règle du droit commercial. La pratique de ces activités se transforment, exemple, ces professionnels se regroupent de plus en plus pour l’exercice de leurs activités c’est l’exemple des cliniques. Il en résulte désormais de véritables entreprises libérales. Le professionnel libéral est donc de plus en plus soumis au droit commercial donc statut juridique du commerçant.

Le tournant c’est notamment une loi du 31 Décembre 1990 qui avait octroyer à ces professionnels la possibilité d’exercer leurs activités en recourant à une forme sociale, la société d’exercice libéral (SEL), or c’est une société commerciale et non pas une société civile. Cette réforme est symbolique de ce rapprochement entre les deux statuts. Désormais, le professionnel libéral peut comme le commerçant ou l’artisan ou l’agriculteur faire l’objet d’une procédure de traitement de ses difficultés financières => procédure collective depuis une réforme de 2005. Selon la même perspective, les professionnel libéraux peuvent opérer une cession de leur clientèle civile (vente, céder). Pendant longtemps, les clients du professionnel libéral étaient incessibles. Mais un arrêt de la première chambre civile de la Cour de Cassation rendu le 7 Novembre 2000 à opérer un revirement net sur la question de la cession, il a admis la possibilité de cession de la clientèle civile. Cependant, elle est conditionnée, elle est licite seulement si les patients conservent une liberté de choix.

Agriculteur, artisan, professionnel libéral sont tous soumis à un statut minimum des travailleurs indépendant comportant des droits et des obligations semblables.

Chapitre III : La situation du conjoint du commerçant

L’hypothèse envisager c’est celle du conjoint participant en tant qu’acteur du droit des affaires à l’exercice de l’activité de son partenaire. On peut entendre le terme de conjoint au sens large, certaines règles deviennent identique si les personnes sont mariées, pacsées ou concubines mais des différences subsistent encore. En principe, en vertu de L121-3 du Code de Commerce, le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux. Autrement dit, le conjoint du commerçant n’est pas lui-même commerçant même si il participe à l’activité.

Quel statut juridique lui est applicable ? Le risque c’est que la relation de travail soit brouillée pour le statut de conjoint. C’est ce que souligne le professeur Bruno Dondero, article dans lequel il met l’affaire Fillon dans des conditions juridiques. Il indique qu’il est fréquent que les conjoint travaillent ensemble sans que le droit trouve à y redire mieux le droit favorise ce genre de situations. Cet encouragement a pris différentes formes, le conjoint du chef d’entreprise fait l’objet de règles particulières au sein du Code Civil, code du travail. Règles qui visent à prendre en compte le travail qu’il va fournir pour aider sa moitié et ce quand bien même ce travail ne serait pas formalisé par un contrat en bonne et due forme ou encore par l’attribution d’un statut d’associé.

Concernant le droit commercial, la jurisprudence a fait preuve d’inventivité pour régler ces questions. Exemple : au titre des devoirs du mariage qui s’imposent de plein droit aux époux, la jurisprudence a aussi dégagée des devoirs innomés, d’autres devoirs qui ne sont pas listé par le code comme le droit de loyauté entre époux (propos d’époux engager ensemble dans la vie des affaires) => Arrêt 1ièe civ, 26 Avril 2006, cet arrêt admet le divorce de deux époux en désaccord à propos de la gestion d’une société, ils étaient opposés dans les choix de cette gestion, ils s’assignent en justice. Selon la Cour de Cassation leur comportement était un manquement au devoir de loyauté. L’esprit de la loi c’est de protéger le conjoint du commerçant qui s’investit personnellement par son travail dans le fonds de commerce. Cette protection est renforcée par la législation récente. Par exemple, depuis la loi du 1 Août 2003, l’article L526-4 du Code de commerce impose à toute personne physique mariée qui s’inscrit à un registre professionnel de justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractés dans l’exercice de sa profession.

Depuis la loi du 2 Août 2005 en faveur des PME et depuis la loi du 4 Août 2008 de modernisation de l’économie, renforcement du statut des conjoints de commerçant. Ce statut ne s’applique plus seulement au conjoint du commerçant mais plus largement aux conjoint du chef d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale. Extension du droit commercial aux autres professionnels.

Section I : Le conjoint participant

Différents statuts sont proposés parce que la loi n’a pas entendu imposée au conjoint de l’entrepreneur un régime obligatoire, elle préféré le laisser choisir entre trois statut entre les conditions et applications diffères. L’article qui prévoit ces statuts est l’article L121-4 (I) du Code de Commerce.

(1) statut de conjoint collaborateurs.

(2) conjoint salariés

(3) conjoint associé.

Ce choix est réservé aux époux mais aussi aux partenaires liés par un PACS avec le chef de l’entreprise depuis la loi du 4 Août 2008 => article L121-8 du Code de Commerce. En revanche, cette disposition est inapplicable aux simples concubins. En principe, la loi impose d’adhérer à l’un des trois statuts. Le chef d’entreprise doit mentionner le statut choisi auprès des organismes habilités à enregistrer l’immatriculation. La jurisprudence a admis qu’il est possible de démontré l’existence d’une société crée de fait entre les conjoints pour l’exploitation du fond.

1°) Le statut de conjoint collaborateur

Le statut du conjoint collaborateurs’applique au conjoint du chef d’une entreprise commerciale, libéral ou artisanal qui exerce une activité professionnelle régulière dans entreprise, sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé au sens de l’article 1832 du Code Civil. Il est donc nécessaire que le conjoint collaborateur ne soit pas associé sinon il bascule dans le statut de conjoint associé, il est aussi nécessaire qu’il ne perçoive pas de salaire ce qui le distingue du conjoint salarié. Le troisième critère c’est la participation de manière régulière pas seulement ponctuelle. En pratique, le caractère régulier ou pas de la participation sera parfois difficile a déterminé. L’article R121-2 du code de commerce, idée de donner des indication sur la caractère régulier + éviter que les conjoints de commerçant peuvent trop facilement bénéficier du statut applicable aux conjoints collaborateur.

Les conséquences du statut :

Il y a des avantages d’ordre social et d’ordre fiscal. Au-delà les effets du choix de ce statut sont assez favorables aux intéressés. L’un des principaux effets c’est de permettre l’application des règles du contrat de mandat aux conjoints concernés. C’est précisé par l’article L121-6 du code de commerce. Selon cette disposition le conjoint collaborateur est réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise. Le contrat de mandat est régi par les articles 1984 et suivants du Code Civil. La définition du mandat c’est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Contrat se forme par l’acception du mandataire. Ces articles ne sont pas modifiés par la réforme de 2016 mais elle introduit dans le Code Civil un droit commun de la représentation qui peut s’appliquer au contrat de mandat.

L121-6 protège le conjoint concerné du risque de se voir qualifier lui-même de commerçant. Risque réel dès lors qu’est visé celui qui a réalisé des actes de commerce de manière régulière. Cette règle est protectrice car le statut de commerçant entraîne de nombreuses obligations. Finalement, le conjoint pourra se défendre afin d’échapper aux règles rigoureuse du droit commercial en se retrancher derrière sa qualité de conjoint collaborateur mandataire. Certes il a réalisé régulièrement des actes de commerce mais il les a accompli au nom et pour le compte de son partenaire.

Par déclaration faite devant notaire chaque époux peut mettre fin à la présomption de mandataire => article L121-6 alinéa 2 du Code de commerce.la présomption de mandat cesse de plein droit en cas de séparation de corps ou de séparation de biens judiciaires. Mais également lorsque le conjoint n’est plus mentionné au RCS ou au répertoire des métiers.

Les lois récentes renforcent le caractère protection de ce statut notamment la loi du 2 Août 2005 en faveur des PME. Elle renforce la caractère protecteur par une disposition que l’on retrouve à l’article L121-7 du Code de commerce qui dispose que dans les rapports avec les tiers, les actes de gestion et d’administration accomplis pour les besoins de l’entreprise par le conjoint collaborateur sont réputés l’être pour le compte du chef d’entreprise et n’entraîne à la charge du conjoint collaborateur aucune obligation personnelle. Disposition avant tout pensée pour éviter la ruine du conjoint collaborateur en cas de difficulté financière de l’entreprise, c’est à dire qu’il pourra bénéficier par ce statut de l’ouverture d’une procédure collective et de ces règles protectrices.

2°) Le statut de conjoint salarié

Ce statut est attribué au conjoint qui participe à l’activité du chef d’entreprise, à titre professionnel et habituelle, il perçoit en contrepartie une rémunération au moins égale au SMIC.

Conformément aux règles du travail, le conjoint salarié n’a pas l’obligation d’être employé à temps complet mais il est nécessaire que sa participation soit habituelle ce qui exclut le bénéfice de ce statut au profit de celui qui participerait à l’activité que ponctuellement. La Cour de Cassation considère que l’existence d’un lien de subordination entre l’entrepreneur et son conjoint n’est pas nécessaire => chambre sociale, 6 Novembre 2001.

Conséquences du statut :

D’abord, la présomption de mandat ne s’applique pas au conjoint salarié, il s’agit d’une des principales différences entre les deux régimes. Le statut de conjoint salarié permet au partenaire de l’entrepreneur de bénéficier de la totalité des avantages liés à la qualité de salarié en particulier, le bénéfice des règles du code du travail et des règles de la protection sociale (couverture complète offerte par le régime général de la sécurité sociale). Son salaire pourra être déduit des impôts de l’entreprise.

Pour pallier l’absence de contrat de travail dans une situation où il aurait pu y bénéficier => théorie de l’enrichissement sans cause. Celui qui s’est enrichit doit verser à celui qui s’est appauvrit une compensation financière. Action en justice subsidiaire, elle a vocation à être mise en œuvre s’il n’y a pas d’autres fondements pour agir.

3°) Le statut de conjoint associé

Le bénéfice du statut c’est le cas où le conjoint participe à l’activité de l’entreprise dans le cadre d’une société. Ce statut s’applique dès lors que les deux époux sont associés au sein de la même société.

Conséquences du statut :

Ce sont celles qui découlent de la qualité juridique d’associé. Fait l’objet d’une étude dans le cours de droit des sociétés. Cette qualité d’associé confère au conjoint au sein de l’entreprise à la fois des droits de contrôle et d’administration mais aussi une vocation au partage des bénéfices. Ainsi, le conjoint dispose du droit de vote et du droit sur les dividendes.

Depuis une loi du 23 Décembre 1985, deux époux peuvent être associés dans une société quelle quelle soit. C’est un principe que l’on déduit de l’article 1832-1 alinéa 1 du Code Civil. Depuis cette loi, les époux disposent de la même autonomie professionnelle que l’on peut rattacher à l’article 223 du Code Civil qui proclame que les époux peuvent librement exercer une profession.

Section II : Le conjoint co-exploitant

Hypothèse marginale. Cette qualification de conjoint co-exploitant c’est l’hypothèse où le partenaire d’un entrepreneur commerçant ne s’est pas contenté de simplement participer à l’activité mais il peut être considéré comme ayant accompli personnellement et à titre de professionnel habituelle les actes relatifs l’activité. Il en va ainsi lorsque le conjoint d’un commerçant accomplit des actes de commerce de manière indépendante à titre personnel et à titre de profession habituelle. Il remplit les conditions qui conduisent à la qualification de commerçant. Il sera donc soumis aux règles du droit commercial.

Au regard de L121-4 du Code de commerce, on a l’impression du commerçant ne peut bénéficier que de l’un des trois statuts du conjoint commerçant. Certains ont pensé que ce n’était pas possible d’être conjoint co-exploitant. Mais en réalité c’est possible qu’un conjoint de commerçant co-exploite le commerce avec lui et bénéficie comme lui de la qualité de commerçant. Ce n’est pas prévu explicitement par le code de commerce. Admit par la jurisprudence => chambre commercial, 15 Juin 1987. On peut rappeler que depuis la loi du 13 Juillet 1965 chaque conjoint est libre d’exercer une activité commerciale sans avoir à obtenir l’accord de l’autre. Contraire au principe d’égalité du couple de décider que seul l’un des deux membres du couple peut avoir la qualité de commerçant.

Titre 2 : les activités commerciales

Trois problématiques :

(1) les contrats passés par les entreprises, contrat par lesquelles elles exercent leurs activités. Les contrats du droit des affaires ne présentent une réelle spécificité que pour ce qui relève de la théorie des actes du commerce. Pour le reste, leur étude relève du droit des contrats.

(2) les litiges générer par cette activité.

(3) règle principales relatives aux restrictions d’activités, notamment les règles de concurrence.

Chapitre I : L’acte de commerce

La notion d’acte de commerce est au cœur du droit des affaires, elle est essentielle dès lors que le commerçant c’est celui qui accomplit des actes de commerce.

Section I : Délimitation de la notion d’acte de commerce

La théorie des actes de commerce représente une construction importante de la doctrine du début du 20ième siècle. Aujourd’hui le législateur ne se réfère plus aux actes de commerce et aux commerçants pour préciser le champ d’application d’une loi. Détermination de l’acte de commerce n’a une utilité que pour rechercher quels sont les commerçants et pas pour déterminer toutes les règles de droit qui utilise de moins en moins les théories.

Les articles L110-1 et L110-2 dressent une liste d’actes de commerce.

Les principaux sont les actes de commerce par nature. C’est les actes de commerce accomplis par les commerçants. D’autres actes de commerces sont commerciaux pour toute personne se sont les actes de commerce par la forme. Le domaine des actes de commerce est entendu par la théorie de l’accessoire. Enfin, il existe des actes mixtes, ce sont les actes qui ne sont commerciaux que pour l’une des parties. La commercialité de l’acte on dit alors qu’elle est fonctionnelle, elle n’existe que parce que l’une des parties y a intérêt. On a donc quatre hypothèses d’actes de commerces.

1°) La commercialité formelle

Certaines opérations constituent des actes de commerce par la forme, elles présentent par essence une nature commerciale quel que soit leur objet ou le statut de la personne qui participe. Ces actes de commerce par la forme sont peu nombreux. On distingue la lettre de changer et les sociétés commerciales par la forme

A) la lettre de change

Article L110-1 (10°) du Code de commerce, la loi répute acte de commerce entre toute personne les lettres de change. C’est un instrument de paiement par lequel une personne, le tireur donne l’ordre à une autre, le tiré de payer une certaine somme d’argent a une troisième personne, le bénéficiaire ou le porteur. C’est un ordre donné par un créancier par son débiteur de payer une certaine somme à une certaine date à un tiers. En pratique, ce procédé ne se rend compte que dans les rapports d’affaire pas dans les rapports entre particuliers.

B) les sociétés commerciales

Règles selon laquelle certaines sociétés sont commerciales en raison de leur seule forme sociale. Cependant, la loi a considéré que la plupart des formes sociales des sociétés donnent le caractère commercial à la loi société qui se constitue sous l’une des ses formes même si sont activités est civile. Cette commercialité découle de l’article L210-1 alinéa 2 du Code de commerce. Sont commerciale a raison de leur forme et quel que soit leur objet les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par action. Les actes relatifs à la création de ces sociétés ou son fonctionnement ou leur dissolution doivent être considérés comme des actes de commerce même si les personnes qui y participent ne sont pas commerçantes.

Par exemple : l’acte par lequel l’associé adhère à la société est un acte de commerce même s’il émane d’un non commerçant. Toutefois, les opérations conclues entre non commerçants qui n’ont pas d’incidence sur le fonctionnement de la société demeurent des actes civils. C’est par exemple, la cession d’actions ou de part entre particuliers. Ces sociétés sont soumisses au règles applicables aux commerçants et doivent entre inscrites au RCS. Elles sont soumisses aux procédures collectives.

2°) La commercialité naturelle

La plupart des actes de commerce le sont par nature c’est à dire que leur particularité ainsi que les conditions dans lesquelles ils ont été réalisées les soumettent par principe aux rigueurs du droit commercial. Acte de commerce par nature est commercial à raison de son objet. L’article L110-1 en fournit une liste pour le commerce par voie terrestre et L110-2 fournit une liste pour le commerce par voie maritime. La liste de L110-1 présente de nombreuses imperfections, cette insuffisance conduit à la catégorie des actes de commerce par accessoire et au développement des actes de commerce par leur fonction (quand une des parties y a un intérêt).

A) les actes concernés L110-1 (1° à 7°)

Il s’agit de précisé la liste des opérations que la loi répute acte de commerce par la loi. Cette énumération mérite d’être explicitée. Est visé dans l’article L110-1 (1°) tout achat de bien meuble pour les revendre soit en nature soit après les avoir travaillé et mit en œuvre. L’achat pour revendre est le principal acte de commerce par nature. L’acte n’est un acte de commerce que si il est fait pour revendre dans le but de réaliser un bénéficie. Exemple : les pharmaciens qui revendent les médicaments qu’ils ont achetés ont la qualité juridique de commerçant.

En revanche, l’achat qui n’a pas été effectué avec l’intention d’une revente même si le bien est finalement vendu, cet achat ne sera pas qualifié d’acte de commerce. Exemple : le consommateur qui achète un bien pour ses besoins personnels et fini par le revendre sur le bon coin.

Seul l’achat pour revendre est visé ce qui exclut la commercialité des ventes de biens produits. C’est ainsi que les agriculteurs ne réalisent pas des actes de commerce en revendant les actes qu’ils produisent. En revanche, il en va différemment si ils revendent à titre principal des biens acquis auprès d’autres personnes, pas des actes de commerce car considéré comme accessoire à leur activité civile.

Certains professionnels non commerçant font aussi des achats de bien en vue de leur revente après transformation. Exemple : les artisans plombiers vont devoir acheter des biens pour les installer chez leur client.

L110-1 (2°) répute acte de commerce tout achat de biens immeuble aux fins de les revendre, à moins que l’acquéreur n’est agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiment et de les vendre en bloc ou par locaux. L’achat pour revente n’a pas seulement pour objet les biens meubles, il peut aussi porter sur un bien immeuble. Dans les deux cas, il s’agit toujours d’activité de négoce ou de distribution => activités qui ont un but spéculatifs, faire du bénéfice.

S’agissant des biens immeubles, il y a une réserve, l’activité de promoteur immobilier demeure une activité civile. Quand l’acquéreur n’a agi qu’en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiment et de les vendre en bloc ou par locaux. Le principe est que l’achat de l’immeuble pour les revendre en l’état est un acte de commerce. La précision est utile parce qu’initialement seul était commerciale l’achat pour revendre des meubles, les immeuble étaient considérés comme ne pouvant faire l’objet du commerce. Règle écarté par une loi du 13 Juillet 1967. C’est en raison d’une protestation des sociétés de construction que la règle est écartée pour l’activité de promotion immobilière => manque de cohérence, arbitraire.

L110-1 (3°) sont réputés actes de commerce par nature toute opération d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeuble, de fonds de commerce, d’action ou part de sociétés immobilières. Ce texte reteint en fait la commercialité des actes réalisés par les agents immobiliers. Le principe c’est que toutes opérations sont toujours de nature commerciale avait été affirmé par la loi du 13 Juillet 1967. Le 3° évoque les opérations d’intermédiaire, effectivement l’agent immobilier est un intermédiaire au sens juridique, c’est un courtier son rôle est de rapprocher deux parties afin qu’elles concluent un contrat c’est ce que l’on appelle en droit une activité dite d’intermédiation. Le cas évoqué par ce 3° est a rapproché du 5° et 7° qui traitent aussi de la commercialité d’activités d’intermédiation. Les activités d’intermédiation présentent aujourd’hui une grande importance dans la vie des affaires. Elles permettent notamment à l’offre et à la demande de se rencontrer et de s’ajuster l’une à l’autre.

L110-1 (4°) dispose que sont réputés acte de commerce par nature toute entreprise de location de meubles. Autrement dit, la commercialité des locations des meubles découle de ce texte. La location de meuble peut être la location d’automobiles ou de machines. Par un raisonnement a contrario on en déduit que les locations d’immeubles ne constituent pas des actes de commerce. Exemple : entreprise qui loue des appartements ou des chambres meublées, cela ne serait pas un acte de commerce. L’exclusion des locations immobilières du champ de la commercialité ne s’explique que par le poids de la tradition. C’est pour cela qu’aujourd’hui rien ne justifie son maintien, qui apparaît surprenant au regard du 3° qui admet la commercialité d’activité agent immobilier. De la même façon, l’achat pour revente d’un immeuble est un acte de commerce, il en va autrement de l’achat pour louer un immeuble. Traditionnellement, la gestion d’un immeuble est un acte civil par nature. Les syndics de copropriété on notamment l’activité de gestion immobilière qui est une activité civile soumisse a une loi spéciale, on observe un rapprochement avec le statut du commerçant puisque depuis une loi de 2014 ils sont soumis à une obligation d’immatriculation au registre national des copropriétés. Ce n’est pas le code de commerce qui régit cette activité de syndic de copropriété mais c’est le code de la construction et de l’habitation.

Cependant, dès lors qu’il s’agit de locaux meublés ou aménager pour l’exercice d’activité professionnelle la location devient un acte commercial et même la société risque alors de perdre sa nature civile si ce type de location constitue son activité principale. Par ailleurs, d’après la jurisprudence l’hôtellerie constitue une activité commerciale et non civile. L’hôtelier offre à ces clients non seulement la mise à disposition d’une fraction d’immeuble (chambre) mais il leur offre aussi des services substantiels comme un service d’accueil, de restauration, de chauffage… de plus, il y a une mise à disposition de meuble comme le lit, canapé.

L110-1 (5°) est réputé un acte de commerce par nature toute entreprise de manufacture, de commission, de transport par terre ou par eau. A l’origine, ce 5° désignait l’industriel qui revendait après les avoir transformés des matières ou produits qu’il avait acheté. Cette notion a été progressivement élargie par la jurisprudence et elle recouvre aujourd’hui toutes les industries de transformation qui fournissent leur matériel et leur main d’œuvre même si elles travaillent des produits ou matières premières fournies par les clients.

Manufactures : les activités consistant à travailler une chose pour la transformer. Exemple : la teinturerie. Intérêt c’est lorsque le professionnel travaille des biens dont il n’est pas le propriétaire.

Activité de commissions : activité d’intermédiation. Convention par laquelle un professionnel, le commissionnaire, se charge d’accomplir en son nom mais pour le compte du commettant une ou plusieurs opérations. Exemple : commissionnaire de bien, vend un bien appartenant au commettant à la place de celui-ci. Les activités de commissions par principe sont commerciales.

Il faut distinguer le contrat de commission et le contrat de courtage. Dans le contrat de commission la commissionnaire intervient dans la formation du contrat pour le compte d’une des parties. Exemple : ce sont les prestataires de services d’investissement, ils reçoivent les ordres d’achat et de vente de valeurs mobilières en bourses, ce sont des commissionnaires. En revanche, le mandat c’est le contrat par lequel une personne confère à une autre le pouvoir d’accomplir en son nom et pour son compte un acte juridique. Cette activité de mandataire n’a pas vocation par principe à être commerciale.

Activité de transport terrestre ou maritime : les transporteurs professionnels font des opérations commerciales que ce transport soit fait pour terre, eau, rail et ce transport concerne des marchandises ou des voyageurs

L110-1 (6°) réputé acte de commerce par nature toute entreprise de fourniture, d’agence, bureau d’affaire ou de spectacle public. Le contrat de fourniture c’est le contrat par lequel un fournisseur s’engage à approvisionner un client en bien, tel que le carburant, électricité, eau… mais ça peut aussi être l’approvisionnement en service comme le secrétariat, la publicité. Il s’engage à approvisionner ce client pendant une certaine période, ce contrat à vocation à être commercial. Il en va de même des actes des agents d’affaires qui gèrent les biens d’autrui et facilite la conclusion de contrats tels que les agences de voyages.

Établissement de vente l’encan => expression qui doit être comprise comme renvoyant aux salles de vente aux enchères dont les activités sont sauf exception, commerciales.

Spectacles public => permet de caractérisé la commercialité les activités menées par les théâtres, cinéma, salle de concert, cirques… La jurisprudence étend cette catégorie de manière large. Par exemple : l’exploitant de grotte aménagées a pu être qualifié d’organisateurs de spectacle public au sens de ce texte.

L110-1 (7°) sont réputés actes de commerce par nature toute opération de change, banque et courtages. Sont visés d’une part les opérations financières telles que tout ce qui est réception de fonds ou des opérations de crédit. Et d’autre part sont visés les opérations de courtage.

S’agissant des opérations financières elles sont définies par l’article 1 de la loi du 24 Janvier 1984, il est dit que les opérations banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, de mise à disposition de clientèle ou de gestion de moyens de paiement. La jurisprudence semble admettre que les opérations de bourses sont commerciales en tout cas pour les prestataires de service d’investissement. Ces opérations sont aussi commerciales pour celui qui spécule habituellement en bourse.

Les actes effectués par les courtiers ont vocation à recevoir la qualification d’actes de commerce. Le contrat de courtage est une activité d’intermédiation c’est mettre en rapport des contractants potentiels. Plus précisément, cette activité est proche de celle du commissionnaire. Comme le commissionnaire le courtier est un intermédiaire qui rapproche les parties en vue de la conclusion d’un contrat néanmoins à la différence du commissionnaire, le courtier ne fait mettre les parties en rapport, ils les conseillent mais ne va pas au-delà, il ne représente aucune des parties qu’il met en rapport.

La seule réalisation de ‘un des actes si dessus mentionnés ne suffit pas à établir sa qualité d’acte de commerce, il faut aussi que cet acte réponde à certaines caractéristiques.

B) les conditions exigées

1°) la spéculation

C’est un critère de l’acte de commerce par nature. L’acte doit être accomplit en vue de réaliser du profit. En effet, celui qui exerce une activité commerciale cherche à réaliser un bénéfice. C’est à partir de cette idée que la doctrine du 19ième siècle a commencé à construire la théorie de la commercialité. C’est la jurisprudence qui exige que l’acte est été réalisé avec un objectif de spéculation. L’auteur doit avoir recherché un bénéfice direct, exemple la revente avec marge bénéficiaire, ou il faut au moins un bénéfice indirect, exemple des cadeaux a des partenaires de l’entreprise qui participent à une politique générale de fidélisation de la clientèle. Il en résulte que l’acte purement gratuit ne saurait constituer un acte commercial.

2°) la répétition de l’opération

La jurisprudence exige que l’acte soit réitéré, réalisé plusieurs fois. L’achat d’un bien en vue de sa revente réalisé de manière isolée n’est donc pas un acte de commerce par nature. C’est l’exemple du particulier qui achète un objet sur le bon coin.

3°) La commercialité accessoire

En principe la qualification d’acte de commerce par nature est réservée à des actes accomplis en entreprise, professionnellement par un commerçant. Mais par exception lorsque certains actes ne sont pas accomplis par un commerçant peuvent quand même avoir la qualité d’acte de commerce garce à la théorie de l’accessoire.

A) la théorie de l’accessoire

Certains actes peuvent être qualifiés de commerciaux par l’application de cette théorie. C’est l’adage « accessorium sequitur principale » qui signifie l’accessoire suit le principal. En matière commerciale cette règle permet d’unifier le régime applicable à certaines opérations c’est à dire que l’application de cette théorie de l’accessoire autorise la qualification commerciale de certains actes qui ne sont pas commerciaux par nature mais accomplit par un commerçant dans l’exercice de son activité. Elle exclue la qualification commerciale de certains actes accomplis par un non commerçant. Elle qualifie la commercialité de certains actes et la disqualifie.

B) La qualification d’acte de commerce par application de la règle de l’accessoire

On peut se référer à l’article L110-1 (9°) du Code de commerce qui prévoit que sont commerciales toutes obligations entre négociants, marchants ou banquiers. Tous les actes accomplit par un commerçant dans l’exercice de son activité commerciale sont qualifiées d’acte de commerce parce qu’ils sont accessoire a son activité commerciale. Présomption de commercialité, entendu de champ de la commercialité.

Il faut que l’acte soit accompli par un commerçant. Les actes qu’une personne accomplit en vue de l’exercice d’une activité commerciale future sont eux même commerciaux par anticipation. Il faut que l’acte ait été réalisé par le commerçant pour les besoins de son commerce et non pour ces besoins personnels. Le commerçant a une « double vie juridique », sa vie commerciale et sa vie personnelle. Présomption simple de commercialité, ces actes sont présumés commerciaux sauf preuve contraire.

C) l’exclusion de la commercialité par application de la règle de l’accessoire

La jurisprudence a bilatéralisé la règle de l’accessoire c’est à dire que celle-ci peut jouer dans les deux sens. Exclu la commercialité : acte qui aurait dû être qualifié de commercial mais ne le sera pas si il n’est pas accessoire a une activité non commerciale. Exemple : un plombier artisan qui achète des tuyaux facturés aux clients n’effectue pas un acte de commerce parce que l’achat pour revendre qu’il effectue reste accessoire a son activité artisanale, principale. Cet acte échappe aux rigueurs du droit commercial. Autre exemple : cas des médecins qui sont autorisés à vendre à leurs patients des médicaments. Dans ce cas, la vente est accessoire à l’activité civile du médecin donc la qualification d’acte de commerce est exclu.

4°) La commercialité fonctionnelle

A) la cession de l’entreprise commerciale

D’après la jurisprudence la cession de l’entreprise commerciale constitue un acte de commerce. Cette opération s’enracine dans la commercialité, elle permet au cessionnaire d’exercer l’activité commerciale du cédant. La particularité de l’objet de l’opération de cession rejaillit sur la qualification de l’acte lui-même. Cas de la cession de fonds de commerce qui est commerciale tant pour le vendeur que pour le cessionnaire qui l’exploitera désormais.

B) les sûretés

Une sûreté c’est un procédé qui permet la garantie d’une obligation en renforçant les droits du créancier qui peut obtenir à titre de sûreté un cautionnement par exemple, ou un gage, ou une hypothèque sur un bien immeuble. Cette garantie peut répondre à un régime juridique différent selon qu’elle présente un caractère civil ou commercial. Dans le cas où la garantie a un caractère commercial le régime c’est des impératifs de rapidité et de sécurité.

Hypothèse du gage : définit par l’article 2333 du Code Civil c’est une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ces autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels présents ou futurs. Or en vertu de l’article L521-1 du code de commerce, le gage est commercial lorsqu’il garantit une créance qui est-elle même commerciale.

Section II : Un régime propre appliqué à l’acte de commerce

A une différence de nature correspond une différence de régime. Si il y a une différence de qualification juridique, a cette différence doit logiquement corresponde une différence de régime, régime spécifique. C’est un principe fondamental en droit. La qualification d’acte de commerce est importante car elle détermine le régime juridique de l’acte.

1°) Les actes doublement commerciaux ou acte purement commerciaux

Certains actes sont commerciaux pour toutes les parties, ils sont soumis de manière homogène au droit commercial. Tel est le cas notamment du contrat passé entre deux commerçants dans le cadre de leur commerce est purement commercial. Par exemple : achat de fournitures par un commerçant auprès de son fournisseur. Le droit applicable à cet acte purement commercial se caractérise par des règles dérogatoires au droit commun c’est à dire au droit civil. Le régime de l’acte commercial va être irrigué par ces impératifs du monde des affaires, de souplesse, rapidité…

A) La compétence d’attribution des tribunaux de commerce

Le principe est posé par l’article L721-3 (3°) du code de commerce qui énonce notamment que les tribunaux de commerce connaissent des contestations relatives aux actes de commerce entre toute personne. Les Tribunaux de Commerce sont compétents pour statuer sur les litiges opposants les parties a un acte de commerce. Toutefois la compétence des Tribunaux de Commerce est plus générale, elle s’applique encore à toute contestation entre commerçant (1°) ou encore à toute contestation relative à des sociétés commerciale (2°).

B) La preuve des actes de commerce entre commerçants

1°) Le principe du droit civil : la limitation des modes de preuve

En droit civil, les obligations qui découlent d’un acte juridique et relatives à un acte d’un montant supérieur à 1500euros doivent être prouvées au moyen d’un écrit pré constitué. Ce principe c’est l’article 1359 du Code Civil. L’écrit s’impose au-delà d’un certain montant. Aujourd’hui c’est l’article 1377 qui restreint les conditions d’admission de la date certaine des actes juridiques. Les règles de preuve en droit commun sont très rigoureuses mais cette rigueur est aujourd’hui assouplie à bien des égards. Il existe de nombreuses exceptions civiles c’est notamment l’article 1361 et suivants du Code Civil relatifs aux règles du commencement de preuve par écrit. Exception en cas d’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit ou s’il est d’usage de ne pas établir un écrit ou lorsque l’écrit a été perdu par force majeure. L’exception la plus grande c’est l’exception qui concerne la matière commerciale. Jusqu »à la réforme de 2016, exception exprimé par l’article 1341 alinéa 2 du Code Civil qui indiquait à propos de la règle de l’alinéa 1 qu’il en allait ainsi sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce.

2°) L’exception du droit commercial : le principe de liberté de la preuve

Le principe de liberté de la preuve est une règle emblématique propre au droit commercial c’est l’article L110-3 du code de commerce « à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi ». Les exigences relatives à la date certaine des actes juridiques ne s’appliquent pas dans la matière commerciale. On peut alors prouver par écrit mais aussi par les factures, par des correspondances, par les livres tenus par les commerçants ou encore par simple témoignages. Le juge appréciera souverainement ces preuves qui sont toutes recevables devant lui.

L’application de la liberté de la preuve est cependant subordonnée à une double condition :

L’opération doit être qualifiée d’acte de commerce

La preuve doit être apportée contre un commerçant.

Ces deux critères sont cumulatifs c’est dire que la seule qualification objective de l’opération litigieuse en acte de commerce ne suffit pas à l’application du principe. En pratique, le non commerçant qui participe à un acte de commerce ne risque pas de se voir opposer une règle propre au monde des commerçants alors qu’il n’a pas intégré ce monde des commerçants. Il faut aussi ajouter que dans certains il y a des exceptions comme le cas où la loi écarte spécifiquement ce système. On peut évoquer deux exemples. (1) hypothèse des opérations sur fonds de commerce, article L141-1 du Code de commerce. (2) hypothèse des contrats de société, article 1835 du Code Civil.

L’ancien article 1330 du Code Civil disposait que les livres des marchands font preuve contre eux mais celui qui veut en tirer avantage ne peut les diviser en ce qu’ils contiennent de contraire à sa prétention. Mais cette règle ne saurait jouer contre un non commerçant. L’ancien article 1329 du Code Civil prévoyait que les registres des marchands ne jouent pas contre les personnes non marchandes des preuves. Nul ne peut en principe se constituer preuve à soit même mais ce fameux principe de liberté de la preuve en matière commerciale est un principe contraire.

Aujourd’hui c’est l’article 1378 du Code Civil remplace l’ancien article 1330 et 1329. La réforme remplace le mot marchand par le mot professionnel car le mot marchand a été considéré comme obsolète pour décrire le monde des affaires contemporain. Expansion du droit commercial qui s’applique aussi aux autres professionnels indépendants qui apparaissent de plus en plus comme acteurs du monde des affaires au même titre que les commerçants.

C) la solidarité des débiteurs tenus commercialement

1°) Définition de la notion de solidarité en droit commun

Qu’est-ce que la solidarité ? C’est une modalité de l’obligation comportant une pluralité de sujets qui en empêche la division. L’obligation est un lien de droit entre un débiteur et un créancier. Une modalité de l’obligation renvoie alors à l’idée d’une spécificité qui peut affecter l’obligation pas tout le temps puisque l’obligation peut être pure et simple si elle ne l’est pas, elle peut être affecté par une modalité particulière, spécificité qui tient à son exigibilité ou à son existence même.

L’idée c’est que lorsqu’ils y a plusieurs débiteurs qui s’engagent envers un même créancier, la solidarité autorisera le créancier à demander le paiement de la totalité de la dette a l’un quelconque des débiteurs étant précisé que le paiement fait par l’un des débiteur libère les autres. Exemple : si A et B s’engagent envers un créancier à payer 1000euros, si pas de solidarité, la dette se divise entre les deux débiteurs, le créancier pourra que réclamer que 500 à l’un et 500 à l’autre. Alors que si on ajoute une solidarité, le créancier peut réclamer les 1000euros à A ou B. Celui des débiteurs qui a payé dispose d’un recourt contre son codébiteur pour obtenir le remboursement de sa part. Or en droit commun, la solidarité ne se présume pas, le principe c’est que la dette se divise de plein droit entre les débiteurs.

La réforme de 2016 consacre de manière plus claire le principe de la division de plein droit de la dette qui s’oppose à la solidarité. La solidarité si elle ne présume pas peut être prévue dans certains cas par la loi ou stipuler conventionnellement. Exemple : les époux dont les dettes qui ont pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, sont gouvernés par le principe de solidarité, article 220 du Code Civil.

2°) Application de la règle en matière commerciale

La règle selon laquelle la solidarité ne se présume pas n’est pas applicable en droit commercial. Au contraire, il faut ici évoquer la présomption de solidarité des débiteurs tenus commercialement. Cette présomption résulte d’un usage du droit commercial consacré par la jurisprudence. Les débiteurs sont tenus commercialement, selon l’expression de la cour de cassation, ils sont obligés de manière solidaire mais les parties ou la loi peut écarter cette solidarité. Cette règle semble remonter à un arrêt de la cour de cassation de 1929. Cet usage paraît contra legem et évince l’ancien article 1202 qui posait la règle de la dette de plein droit, aujourd’hui, article 1309.

On retrouve le débat entre commercialité objective et commercialité subjective. La question est de savoir si la présomption de commercialité est applicable aux obligations nées d’un acte de commerce (objective) ou si elle participe au régime juridique applicable aux commerçants (subjective) ? La doctrine est divisée sur ce point, certains estiment qu’un non commerçant participant à un acte de commerce devrait être tenu solidairement autrement dit prise en compte de la qualification objective de l’acte. D’autres estiment que seuls les commerçants devraient être tenus solidairement par cette règle coutumière, qualification surjective. La commercialité objective prime pour la cour de cassation => arrêt de la cour de cassation du 16 Janvier 1990. La cour de cassation énonce que la solidarité s’attache de plein droit à l’obligation de nature commerciale qui était contractée. Cependant cette solution est critiquable car conduit a imposé la règle de la solidarité a des non commerçants, alors qu’en droit commun c’est l’inverse. La rigueur de la solidarité présumée en matière commerciale ne devrait pas être imposée aux non commerçants.

D) les autres règles rattachées à la sphère commerciale

Certaines règles étaient traditionnellement rattachées au droit commercial, il en va ainsi de l’admission facilité de ce qu’on appelle l’anatocisme.

1°) L’admission facilité de l’anatocisme

On enseigne traditionnellement que le droit commercial autorise par rapport au droit civil un recourt facilité à l’anatocisme. C’est un procédé favorable au créancier impayé. Ce procédé permet la capitalisation des intérêts échus d’une somme d’argent de manière que les intérêts capitalisés produisent à leur tour des intérêts. Exemple : un débiteur doit 10000euros à la banque avec un taux d’intérêt de 5% par an, au bout d’un an il doit à son créancier 500euros d’intérêt. L’anatocisme consiste en l’intégration de cet intérêt dans le capital, le débiteur doit donc à titre principe 10500euros. Ces intérêts vont à leur tour produire de nouveaux intérêts. Au terme de la deuxième année, il devra 10 500euros + 5%.

L’anatocisme a longtemps été interdit car considéré comme une pratique dangereuse, admit de manière restreinte par le code de 1804, article 1343-2 du Code Civil, interdit pas l’anatocisme mais l’insert dans d’étroite limite, procédé exceptionnel. Cette admission restreinte en droit commun se justifie par un souci de production, pas de dette trop grande.

Il en va différemment en matière commerciale, l’article 1343-2 du Code Civil est exclu en matière commerciale. Les conditions posées par les textes en droit civil ne trouvent pas à s’appliquer dans la sphère commerciale. Par conséquent, la capitalisation des intérêts est possible en matière commerciale même pour une période inférieure à une année. Cette exclusion de la règle civile ne tient pas à la qualité des parties c’est à dire qu’on ne peut pas dire que cette règle est exclue entre les commerçants, la règle civile ne tient pas non plus la nature de l’acte. On ne peut pas dire que l’exclusion de l’article 1343-2 est valable pour les actes de commerce. Cette exclusion ne s’applique qu’en matière de compte courant. Cette exclusion de la règle civile c’est une exception jurisprudentielle qui ne concerne pas toute la matière commerciale.

C’est la cour de cassation qui a prévu cette dérogation à la matière civile dans un arrêt, civ 1 en date du 4 Décembre 1990 –> la dérogation admisse à l’article 1343-2 (ancien 1154) est limité aux seuls comptes courants. L’anatocisme n’est pas donc pas admit de manière plus souple au droit commercial, cette admission n’est que pour la technique du compte courant. Le compte courant c’est un précédé usité dans les relations d’affaires par lequel deux personnes en prévision des opérations qu’elles feront ensemble, conviennent de fusionner leurs droits et obligations réciproques en un solde unique au régime unitaire. Il est prévu que les opérations inscrite dans ce compte ne donne pas lieu à un règlement séparé mais elles se balanceront entre elles, pour ne laisser subsister qu’un solde indifférencié non exigible avant la clôture du compte .les opérations réalisées par les parties entrent dans le réceptacle du compte courant, elles perdent donc leur individualité en se transformant en article de compte (on appelle ça l’effet novatoire).

Ce mécanisme particulier sur lequel repose le compte courant autorise une intégration automatique des créances d’intérêt produites par le capital impayé sans que les conditions de l’article 1343-2 n’aient à être remplies. La créance d’intérêt lorsqu’elle fusionne avec les autres obligations des parties perd son individualité et devient apte à produire des intérêts supplémentaires.

2°) L’exécution renforcée des obligations

On enseigne classiquement une spécificité du droit commercial, une des grandes spécificités c’est que les exigences particulières du commerce commanderaient un traitement simplifié et facilité de l’exécution forcée des obligations commerciales. Une personne qui est tenue commerciale lorsqu’elle est confrontée au défaut d’exécution de son partenaire, elle doit pouvoir réagir au plus vite afin de ne pas rencontrer des difficultés financières fâcheuses, il faut être très réactif en droit commercial. Les règles doivent être plus efficaces pour ne pas nuire à la bonne marche des affaires. Certaines règles spécifiques à la matière commerciale seraient l’expression de cet impératif d’efficacité.

Cette spécificité du droit commercial est a nuancé. En réalité, beaucoup d’exemples que l’on avance habituellement ce n’est pas très convaincant.

a) la faculté de remplacement

Illustre bien que l’efficacité prétendument supérieure du droit commercial est relative. C’est une possibilité qui permet au créancier d’obtenir satisfaction en procédant lui-même à l’exécution de la prestation où en la confiant à un tiers, tout en faisant peser le poids financier de ces démarches sur le débiteur. La faculté de remplacement existe en droit civil mais le droit commercial l’admet largement, mécanisme que l’on rencontre souvent. En droit commercial, celui qui n’obtient pas livraison d’un bien promit va pouvoir s’adresser à une autre personne que son cocontractant initial pour obtenir un bien semblable. Son cocontractant initial va lui devoir la différence de prix + dommages et intérêts, or en matière commerciale, la jurisprudence admet cette faculté de remplacement sans la subordonnée à une demande en justice préalable.

Alors que, du côté du droit civil, l’article 1222 du Code Civil offre aussi une faculté de remplacement au créancier insatisfait, sauf qu’en principe il faut pour subordonner cette faculté de remplacement, une demande en justice. Le mécanisme diffère donc dans ces modalités de mise en œuvre. En matière commerciale, on disait que la faculté de remplacement était de droit, le juge ne pouvait pas la refuser si l’une des parties conteste le remplacement opéré. En matière civile, le mécanisme n’opérait pas de droit, intervention judiciaire et juge peut refuser d’autoriser le remplacement. Depuis la réforme des obligations de 2016, l’article 1222 du Code Civil n’est plus aussi clair que l’ancien article 1144 du Code Civil sur la faculté de remplacement, désormais « après mise en demeure le créancier peut aussi dans un délai et un court raisonnable pour faire exécuter lui-même l’obligation… ». Il semblerait que la faculté de remplacement en droit civil s’aligne sur celle du droit commercial, autorisation préalable pas nécessaire. Même avant la réforme, les contractants en droit civil pouvaient toujours stipuler une clause de remplacement extra judiciaire. Faculté de remplacement pas légale mais conventionnelle, pas besoin du juge pour la mettre en œuvre.

b) la réfaction du contrat

C’est un mécanisme qui permet de sanctionner une inexécution partielle d’une obligation par une révision du contrat qui consiste à diminuer de façon proportionnelle l’obligation réciproque. Mécanisme de diminution de prix en cas d’inexécution partielle du contrat. Ce mécanisme est avant tout commercial, notamment utilisé dans les contrats de vente commerciale. On admet dans ce type de contrat que l’acquéreur tenu commercialement peut en cas de non-conformité du bien acquit demander au juge la réfaction du contrat c’est à dire en pratique obtenir une diminution judiciaire du prix. Si le prix a déjà été payé on obtention le remboursement d’une fraction du prix, or jusqu’à très récemment (réforme de 2016), le droit commun de la vente ne l’autorisait pas, permit dans le ventes commerciales mais pas dans le droit commun de la vente. Plus grande efficacité de la matière commerciale par rapport au droit civil. L’article 1223 du Code Civil consacre aujourd’hui la possibilité de réfaction du contrat. Il faut la encore relativiser fortement cette spécificité du droit commercial qui ne l’est plus. Sorte d’alignement entre droit commercial et civil.

Avant la réforme, l’acheteur pouvait en droit civil obtenir des DOMMAGES ET INTÉRÊTS pour défaut de conformité de l’objet livré au créancier, DOMMAGES ET INTÉRÊTS venaient s’imputer sur le prix de vente. Même avant la réforme on avait en droit civil une forme de diminution indirecte du prix.

c) la mise en demeure

Définition : c’est une formalité nécessaire et préalable à l’exercice d’une action et au prononcé de la sanction en cause. La mise en demeurer était traditionnellement perçue comme la notification d’un retard dans l’obligation. Aujourd’hui, on l’analyse d’avantage comme un précédé qui vise d’abord à avertir le débiteur de la sanction qui va tomber dessus si il ne s’exécute pas. Mécanisme qu’on retrouve dans les deux matières.

On enseigne traditionnellement qu’en matière commerciale le mise ne demeurer est facilitée car elle peut se faire librement notamment par lettre simple. En réalité, quand on regarde du côté de la mise en demeure en droit civil, pas flagrant. Aujourd’hui, selon article 1344 du Code Civil le débiteur est mis en demeurer de payé soit par une sommation ou un acte portant interpellation suffisante soit si le contrat le prévoit par la seule exigibilité de l’obligation. La somation c’est un acte huissier, procédure lente, longue, coûteuse. Le Code Civil, acte portant interpellation suffisante –> lettre recommandée avec avis de réception en pratique. La prétendue plus grande efficacité du droit commercial est une idée fausse, une « lettre simple » suffit aussi en droit civil.

d) la réticence au délai de paiement

Le souci de rapidité qui caractérise le droit commerciale le rendrait retissent aux délais de paiement pour les débiteurs en retard pour s’exécuter dans leurs obligations, là où le Code Civil se montrait quant à lui plus accueillant. Selon l’article 1343-5 du Code Civil, le juge peut compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. On appelle cela aussi les délais de grâce.

En réalité, là encore, il faut relativiser la différence entre le droit civil et le droit commercial. Tout au plus indique-on qu’il existerait une certaine tendance du juge commercial à refuser dans les contrats d’affaire d’accorder des délais de paiement. Ponctuellement certains textes commerciaux excluent la possibilité de demander des délais de paiement sur ce fondement. Ici, l’exemple c’est la lettre de change (article L511-81 du code de commerce). Mise à part cette exclusion ponctuelle, pas de grand particularisme du droit des affaires, simple pratique judiciaire.

Les textes ponctuels qui excluent la possibilité des demander des délais de paiement existe aussi en matière civile. Exemple : dettes d’aliments, obligation alimentaire. L’article 1343-5 alinéa 6 du Code Civil prévoit que les délais de grâce ne s’appliquent pas aux dettes d’aliments. Les dérogations ne sont pas propres à la matière commerciale.

3°) L’accélération de la prescription commerciale

Réforme importante du droit de la prescription en 2008. Avant la réforme, les règles relatives à la prescription des créances commerciales illustraient la soumission de la matière à un besoin de rapidité alors que le délai du droit commun était de 30 ans, l’article L110-4 du code de commerce prévoyait un délai plus court, 10 ans, pour les obligations nées à l’obligation de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non commerçants.

Le nouveau droit de la prescription, loi du 17 Juin 2008, a aligné les délais. La particularité du droit commercial est effacée. La réforme a abaissé le délai de droit commun à 5 ans (article 2224 du Code Civil), l’article L110-4 du Code de commerce a aussi été abaissé à 5 ans. Affaiblissement de la spécificité du droit commercial en matière de prescription dès lors que le délai de prescription est maintenant identique à celui du droit commun.

Cependant, le législateur a prévu des délais de prescription raccourci spécifique. Exemple : cas de l’action relative aux baux commerciaux, le délai est de 2 ans. Cas aussi des actions contre le transporteur, délai de prescription d’1 an. Pour l’action des professionnels pour les biens et services qu’ils fournissent aux consommateurs, délai de 2 ans, article L137-2 du code de la consommation.

Est ce qu’il y a une survie de la spécificité de la prescription commerciale depuis 2008 ?

Il reste encore une différence entre la prescription commerciale et de droit commun. Les deux prescriptions ont des modalités de fonctionnement distinctes. En droit commun, le délai de prescription ne court qu’à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer (article 2224 du Code Civil). L’article L110-4 du code de commerce ne prévoit pas cela, il ne prévoit pas un tel différé du point de départ du délai de prescription. Les deux prescriptions ne fonctionnent donc pas de la même façon, pas le même point de départ. La jurisprudence n’est pas encore très claire sur la question et on peut encore se demander si elle ne va pas unifier sa conception du point de départ de la prescription dans les deux matières.

Conclusion du I : tant la règle de l’anatocisme que les règles de prescription, que les mécanismes qui sont communs à la matière civile et commerciale, tous les points abordés convergent vers la même idée c’est l’effacement du particularisme du droit commercial. Effacement qui ne date pas d’aujourd’hui. Les réformes récentes vont dans le sens d’un effacement encore plus fort du particularisme du droit commercial, c’est à dire de la prescription du 2008 mais aussi ordonnance du 10 Février 2016 qui manifeste encore d’avantage cet effacement. Le monde civil est de moins en moins conçu comme étranger au monde des affaires. La matière commerciale s’étend, il faut plutôt parler de droit des affaires.

2°) Les actes simplement commerciaux

Actes commerciaux pour l’une des parties seulement, c’est les actes mixtes. L’exemple type c’est la vente réalisée par un professionnel commerçant avec un consommateur –> acte commercial pour le vendeur, intention pour e vendeur de revente spéculative mais pas pour le consommateur, juste un achat personnel. Ces actes mixtes ne méritent pas d’être intégralement soumis au droit commercial dès lors que pour l’une des parties l’acte n’est pas commercial mais personnel. Cet acte va être soumit a un régime dualiste c’est à dire que les règles commerciales mais aussi les règles civiles vont avoir vocation à s’appliquer. Mais ce régime dualiste peut présenter des inconvénients, on lui préfère parfois un régime unitaire aux termes duquel on va appliquer aux deux parties à l’acte mixte une règle unique.

A) le régime dualiste

L’acte mixte est un acte hybride, il est mi civil, mi commercial. Il peut se voir appliquer les règles de chacune des matières considérées. Le commerçant (tenu commercialement) peut se voir opposer les règles du droit commercial tandis que celui qui n’est pas tenu commercialement (consommateur) ne se verra pas opposer les règles du droit commercial. C’est le principe de l’application distributive symétrique des règles commerciales et civiles c’est à dire que chaque partie à l’acte se voit appliquer de manière symétrique les règles de la matière dont ils relèvent.

L’article L110-3 du code de commerce ne prévoit le principe de liberté de la preuve qu’en ce qui concerne les actes de commerce et à l’égard des commerçants. Un non commerçant peut prouver librement un acte de commerce à ‘encontre d’un commerçant mais en revanche, un commerçant ne peut bénéficier du principe de liberté de la preuve pour prouver contre un non commerçant. La présomption de solidarité ne joue qu’à l’encontre de ceux pour lesquels l’acte revêt d’une nature commerciale qu’ils soient ou non commerçants. Celui pour qui l’acte revêt une nature commercial est tenu solidairement tandis que celui pour qui l’acte ne revêt pas cette nature, reste tenu de manière divise –> principe de division de la dette de plein droit en matière civile, totalité de la dette indifféremment aux débiteurs.

Parfois, il arrive que l’application distributive du droit commercial ne soit pas parfaitement symétrique, chacune des parties à l’acte mixte peut se voir appliquer les règles dont il relève mais l’une d’elle se voit accorder compte tenu de sa situation la faculté d’obtenir l’application d’autres règles. Le droit positif offre pour celui pour qui l’acte n’est pas commercial une option, il peut choisir entre l’application des règles du droit commercial et celle du droit civil, on parle d’application distributive dissymétrique des règles. Le principe en procédure civile c’est que la juridiction compétente pour trancher un litige est déterminé en fonction de la qualité du défendeur c’est à dire que si pour le défendeur l’acte est commercial, on va aller devant les juridictions commerciales, si pour le défendeur l’acte est civil, on va trancher le litige devant les juridictions civiles. On admet néanmoins que le défendeur pour qui l’acte n’est pas commercial peut choisir entre les juridictions commerciales et les juridictions civiles.

B) le régime unitaire

On applique un régime unitaire aux actes mixtes chaque fois que les effets de la convention n’ont pas à être morcelés entre les deux parties. Il en va ainsi naturellement des règles communes aux obligations civiles et commerciales. Exemple : article 1343-5 sur les délais de paiement, même article qui s’applique à la matière civile et commerciale. Aussi, faculté de résolution judiciaire offerte aux créanciers victimes d’une inexécution contractuelle, même fondement pour les deux matières (article 1224 du Code Civil). Le régime unitaire conserve encore certaines règles propre à la matière commerciale mais ayant pour particularité de ne pas pouvoir faire l’objet d’une application distributive entre les parties à l’acte. Exemple : clauses attributive de compétence territoriale, clause doit être prévue entre personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant.

Les règles relatives à la prescription n’avaient pas vocation à se diviser entre les parties à un acte mixte, d’après l’article L110-4 du code de commerce. Cette application unitaire ne présente plus d’intérêt parce que le délai de prescription est maintenant identique pour les deux matières.

Chapitre II : Le contentieux commercial

Les activités économiques débouchent parfois sur un contentieux. Notre société est considéré comme une société contentieuse, on parle aussi de l’américanisation du droit, on fait un procès pour n’importe quoi –> vision caricaturale de la justice. A côté des litiges commerciaux tranchés en justice, il faut signaler qu’il existe aussi un mouvement qui tend à favoriser un règlement non judiciaire des litiges.

Section I : le règlement judiciaire

Il faut commencer par souligner que la détermination du juge compétent pour connaître un litige ne se fait pas de la même manière selon que le litige est commercial ou non commercial. Le législateur a estimé pertinent que pour les régimes commerciaux il fallait instituer une juridiction spécialisée –> c’est le tribunal de commerce, spécificité des traitements des litiges commerciaux.

Le premier problème procédure auquel est confronté le demandeur consiste à déterminer quelle est la juridiction compétente pour trancher le litige. Sur ce point, il faut distinguer la compétence d’attribution et la compétence territoriale.

Compétence d’attribution : le TGI c’est la juridiction de droit commun en première instance, il bénéfice de la plénitude de juridictions. Il a vocation à connaître de tout le contentieux privé sauf à ce qu’un texte est attribué spécifiquement la compétence à une autre juridiction (article 211-3 du code de l’organisation judiciaire). En pratique, le TGI n’a vocation à être compétent que pour les affaires relativement importantes d’un point de vue financier, action qui portent sur un montant supérieur à 10 000euros. Si on est en dessous, il faut porter son action soit devant le tribunal d’instance ou devant les juridictions de proximité. Le TGI est par ailleurs compétent dans certaines matières qui relève de sa compétence exclusive. Son contentieux lui ait absolument réservé même si il a un lien avec l’exercice du commerce. Exemple : cas du contentieux immobilier, compétence exclusive du TGI, même chose pour les brevets d’invention, baux commerciaux… outre le TGI d’autres juridictions peuvent se révéler compétentes pour trancher les litiges rencontrés par des professionnels indépendants mais il faut qu’un texte spécial est prévu expressément cette compétence. Exemple : prud’homme ou le tribunal paritaire des baux ruraux.

Compétence territoriale : savoir sur quel territoire saisir la juridiction. Adage latin : actum secuitur forum rei. Le litige doit être porté devant la juridiction du défendeur. Dérogations à ce principe comme article 46 du code de procédure civile, en matière contractuelle le demandeur pourra saisir la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu d’exécution de la prestation de services. En matière délictuelle, le demandeur pourra saisir la juridiction où le fait dommageable a eu lieu. Il est aussi possible d’aménager par convention ces règles.

1°) La détermination de la juridiction compétente

Le droit positif a créé pour les litiges relevant du commerce des juridictions spécifique que sont les tribunaux de commerce appelés avant les juridictions consulaires. L’existence de ces tribunaux témoigne d’un certain particularisme du droit commercial. Les litiges qui touchent le commerce doivent être tranchés par une juridiction spécialisée. Les juges des tribunaux de commerce sont eux même des acteurs du droit des affaires. Les juges des tribunaux de commerce sont des commerçants ou des représentants de sociétés commerciales élus par les paires. Ils exercent leurs fonctions à titre gratuit, n’ont pas un statut protecteur de la fonction publique. Les juges des tribunaux de commerce peuvent n’avoir aucune formation juridique, conscience des réalités économiques.

Le fait qu’ils ne soient pas professionnels peut poser certaines difficultés dans des dossiers qui touchent à des questions complexes, certains veulent réformer les tribunaux de commerce pour professionnalisé les juridictions des tribunaux de commerce. Cette spécificité juridictionnelle s’arrête au premier degré de juridiction, en appel et en cassation, les litiges commerciaux ne relèvent pas d’une juridiction spécifique mais relèvent des cours d’appel de droit commun et de la cour de cassation (chambre commerciale). Jusque dans les années 70, la spécificité que l’on attribuait à la matière commerciale conduisait à l’existence de règles spécifiques relatives à la compétence territoriale de la juridiction. La compétence du tribunal de commerce découle de l’article l721 du code de commerce.

2°) Le régime particulier des conventions relatives à la compétence

Le droit commercial admet plus facilement que le droit civil les conventions relatives à la compétence, c’est avant tout vrai des conventions relatives à la compétence territoriale. C’est vrai aussi s’agissant des conventions relatives à la compétence d’attribution.

Pour les conventions relatives à la compétence territoriale, l’article 48 du code de procédure civile qui interdit en principe les clauses attributives de compétence territoriale, prévoit qu’une clause de ce type est admisse en droit commercial à la double condition : les deux parties doivent avoir la qualité de commerçant + clause spécifié de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposé. Si jamais un seul des contractants est commerçant, la clause est réputée non écrite. Cette première condition de la qualité de commerçant des deux parties a été renforcée par la jurisprudence qui exige non seulement que les deux parties doivent être commerçantes et que le contrat doit être passé en leur qualité de commerçant (pas besoin personnels). La clause doit être claire et apparente.

Pas de dérogation par rapport au droit commun pour la compétence d’attribution. Les règles du droit judiciaire privée vise aussi à assurer un bon fonctionnement de la justice, garantir que les litiges vont être tranchés par le juge le plus compétent pour le faire. L’interdiction des clauses attributives en droit commun est maintenue en droit commercial.

Section II : le règlement non judiciaire du contentieux

Aujourd’hui, notre droit contemporain est marqué par une diversité des modes non judiciaire de résolution des litiges. Le droit français favorise cette résolution non judiciaire du contentieux. Comme on est entré à partir de la 2^nd moitié du 20ième dans une société contentieuse, il y a eu une contre tendance qui est venue freiner la tendance. C’est les MARC = modes alternatifs de règlement des conflits, procédés permettant de résoudre une contestation entre des parties en dehors des tribunaux étatiques, c’est notamment parmi ces procédés la conciliation et la médiation. Ces deux procédés conduisent un tiers a aidé les parties à trancher le litige sans passer par un juge.

On a aussi l’arbitrage, un des modes de résolution non judiciaire des litiges le plus répandu dans le monde des affaires. Les parties vont faire trancher leurs contestations par un tribunal arbitral. Garanti un litige moins médiatisé, litige peut porter tort à l’image de l’entreprise. Les parties peuvent convenir avant le litige que s’il y en a un il sera réglé par un tribunal arbitral. Les arbitres seront choisis pour les compétences et leur impartialité. Le droit français est favorable à l’arbitrage, permet d’éviter l’engorgement des tribunaux. La faveur pour l’arbitrage permet à la France d’attirer un maximum d’arbitrage. Concurrence internationale. L’arbitrage est règlement par deux décret du 14 Mai 1980 et du 12 Mai 1981 + décret en date du 13 Janvier 2011, modifier la procédure de l’arbitrage pour le rendre plus attractif et efficace. Comme l’arbitre est spécialisé, compétent, accès à une justice de grande qualité + rapidité, très apprécié du monde des affaires.

Le traitement des litiges par l’arbitrage vu qu’il s’est beaucoup développé a tendance à devenir un peu plus loin. Plus efficace vu que les parties s’y soumettent volontairement, elles acceptent plus facilement la décision rendue et l’exécute spontanément.

Chapitre III : Les restrictions aux activités

Par restrictions aux activités, on entend ici toutes les dispositions ou stipulations qui interdisent ou encadrent certaines pratiques des entreprises pour assurer à ces dernières un cadre concurrentiel sain. Autrement dit, on va faire du droit de la concurrence. Il s’agit de donné les bases du droit de la concurrence.

Qu’est-ce que le droit de la concurrence ? C’est une matière à part entière, il revient au cours de droit des affaires d’en aborder certains points. C’est une branche du droit affaires. En même temps, c’est aux confins du droit des contrats, de la responsabilité, de la propriété intellectuel, de la consommation, pénal… il s’inscrit dans une discipline nouvelle que l’on peut appeler le droit du marché c’est à dire le droit de l’économie de marché. C’est au carrefour de nombreuses disciplines différentes. Le droit de la concurrence trouve son moteur dans la logique de l’économie de marché, logique de l’économie libérale. Le droit de la concurrence entretient un lien étroit avec la liberté du commerce et de l’industrie. La concurrence est perçue comme la fille de la liberté d commerce mais aussi de la liberté contractuelle et de la reconnaissance du droit de propriété. Le droit de la concurrence est constitué de l’ensemble des règles juridique de concurrence, ces règles sont comprises restrictivement comme les règles qui visent à réprimer ou prévenir les comportements et les pratiques qui faussent le jeu de la concurrence, soit elles sont comprises de manière extensive donc comme l’ensemble des règles juridiques qui assurent les relations entre agents économiques qu’elles aient ou non un effet sur le jeu du marché.

Le droit de la concurrence a avant tout pour objectif de protéger les entreprises contre concurrents ou leur partenaire. Si le législateur intervient en cette matière c’est parce qu’on est dans un droit dans lequel se trouve l’idée que si les entreprises doivent pouvoir se concurrencer librement dans une économie de marché, des restrictions doivent cependant exister afin d’en assurer que la concurrente soit saine entre les entreprise. On ne veut pas qu’une entreprise réussisse à évincer tous ces concurrents afin de lui permettre d’imposer ces prix à ses cocontractants.

Il convient aussi de s’assurer que la manière par lesquelles les entreprises se sont fonds concurrence ne se traduit pas par des comportements de nature à nuire aux autres entreprises ou aux consommateurs –> interdiction des comportements déloyaux. Cette exigence de concurrence loyale c’est la raison pour laquelle il existe dans le Code de commerce un livre 4 qui introduit ou restreint la pleine liberté d’action des entreprises. On peut distinguer deux types de règles de droit de la concurrence.

Section I : la préservation la concurrence

C’est un objectif que poursuivent tant le législateur français que le législateur européen c’est à dire que la pratique des entreprise ne doit fausser ni la concurrence entre les entreprises françaises ni la concurrence entre les entreprises de l’UE. De cet objectif résulte un régime juridique complexe relatif aux pratiques antis concurrentielles. Il faut tantôt appliquer les règles interne tantôt les règles européennes.

A l’échelle interne, l’ordonnance le 9 Mars 2017, relative à la réparation du fait des pratiques antis concurrentielles. Désormais, un titre dans le code du commerce sur l’action en Dommages & Intérêts de ces pratiques antis concurrentielles. Cette ordonnance c’est la transposition d’une directive de l’UE du 26 Novembre 2014 dite directive damagise. Les nouveaux articles 481 et suivants posent désormais clairement le principe de responsabilité de la personne physique ou morale qui a causé un dommage concurrentiel. Le préjudice concurrentiel qui découle d’une pratique anti concurrentielle est toujours difficile a évalué –> évaluer la perte de l’entreprise, le gain manqué.

1°) La prohibition des ententes

Une mesure élémentaire de protection de la concurrence consiste à interdire les ententes c’est à dire le fait pour deux entreprises d’adopter sciemment et de manière coordonnée, un comportement qui fausse ou restreint la concurrence sur un marché donné. Logiquement c’est pour ça qu’on a en droit interne et européenne un principe de prohibition des ententes. Cette prohibition est applicable à toute pratique qui serait de nature à avoir un impact pernicieux sur la concurrence. Concrètement la forme la plus claire de l’entente c’est l’accord –> plusieurs entreprises se mettent d’accord sur une pratique anti concurrentielle. Il y aussi entente en présence d’actions concertées. Sans s’être accordées, plusieurs entreprises adoptent ensemble intentionnellement un comportement qui porte atteinte à la concurrence. Ainsi, il y aura entente si deux entreprises augmentent simultanément leur prix de vente en sachant que les consommateurs ne pourront se tourné vers l’une ou l’autre pour un tarif inférieur et sans que ces augmentations se trouvent économiquement justifiées. Parfois des comportements adoptés par certaines entreprises, ont des effets sur la concurrence mais pas entente. Exemple : entreprise leader sur un marché, baisse ces prix obligeant les autres a un alignement.

En outre, l’entente peut résulter d’une association d’entreprises, cas où plusieurs entreprises se regroupent et suivent les décisions collectives de leur groupement. En cas d’accord entre plusieurs entreprises, il faut que l’accord ait un objet anti concurrentiel pour être sanctionné. Exemple : plusieurs entreprises décident d’en boycotter une autre en vue de la faire couler. Il faut au moins que l’accord ait un effet anti concurrentiel. C’est le résultat de l’entente sur le marché doit être pris en compte pour caractérisé l’entente. Un accord entre deux entreprise qui ne fausse ni ne restreint la concurrence ne peut pas être sanctionné par les règles du droit de la concurrence.

Il faut que l’atteinte à la concurrence présente une certaine gravité. C’est aussi ce qu’on appelle la théorie du seuil de sensibilité –> l’atteinte doit vraiment être significative pour le marché considéré, seules sont considérées les attentes graves dans leur principe. Exemple : entente sur la répartition des marchés. A défaut de l’être, entente qui a des effets potentiels ou réels importants sur le marché. Gravité de principe ou gravité des effets de l’entente. On comprend donc que les ententes peuvent être des comportements très variés. Les textes du droit interne u de l’UE donnent des exemples d’ententes, exemple le fait de limité l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises. Sont aussi évoqués par les textes le fait de faire obstacle à la fixation des prix pour le libre jeu du marché en favorisant leur hausse ou leur baisse. Le fait de limité ou contrôlé la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique. Exemple : entente sur des quotas

2°) La prohibition des abus de puissance économique

A) l’abus de position dominante

C’est une interdiction emblématique du droit de la concurrence. Il s’agit d’interdire a une entreprise d’user de sa domination sur un marché afin de renforcer sa position ou de nuire à d’autres entreprises. Il est nécessaire d’interdire l’abus de position dominante c’est une interdiction considéré comme nécessaire à la survie des concurrents. Cela étant il faut bien comprendre que ce n’est pas la position dominante sur le marché qui est sanctionnée mais l’abus d’une telle position. La position dominante est la condition nécessaire pour que s’applique la prohibition mais ça n’est pas une condition suffisante. On n’a pas besoin d’un tiers. Problème pour caractérisé une telle position. On tient compte principalement des parts de marché que l’entreprise détient, plus ces parts sont élevés plus la position dominante peut être facilement caractérisée. Au-delà de 50% des parts de marché on peut alors présumer la position dominante de l’entreprise, en dessous multiple autres facteurs entrent en ligne de compte. La position dominante peut être individuelle ou collective (plusieurs entreprises qui ensemble occupent une position dominante).

L’abus suppose un comportement anormal c’est à dire que l’entreprise en cause obtient ou cherche à obtenir par son comportement un avantage exorbitant qu’elle n’aurait pas pu obtenir autrement. Exemple : abus d’exploitation c’est l’entreprise parce qu’elle est en position dominante abuse de sa position pour obtenir des personnes qui se trouvent sous sa domination des avantages excessifs. C’est l’hypothèse des ventes liées c’est quand l’entreprise vend un produit et avec le premier produit qu’elle vend oblige a acheté un deuxième produit qui lui permet de se développer sur un autre marché. L’entreprise en position dominante du premier produit va conquérir aussi le marché du deuxième produit. Il peut aussi s’agir d’abus d’exclusion par exemple lorsqu’une entreprise pratique des prix prédateurs afin d’évincer ces concurrents ou lorsqu’elle refuse l’accès à l’une de ces installations essentielles à ces concurrents sans lequel ceux-ci ne peuvent accéder au marché.

Critère du résultat de l’abus selon la logique du droit des pratiques antis concurrentielles, l’abus de position dominante est sanctionné que parce qu’il fausse ou restreint la concurrence. Il faut un résultat dommageable pour les concurrents. La doctrine distingue deux sortes d’abus : abus de comportement (entreprises obtient un avantage qu’elle n’aurait pas pu obtenir dans sa position dominante) + abus de structure (permet à une entreprises de renforcer anormalement sa position sur le marché, dans ce cas l’abus s’oppose que l’entreprise réussisse grâce à sa position dominante à évincer des concurrents aussi efficace qu’elle).

B) les autre abus

Le droit français a renforcé la préservation de la concurrence en sanctionnant les abus de dépendance économique indépendamment de savoir si le concurrent est dominant ou pas sur le marché. Article L420-2 du code de commerce pose la prohibition de l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprise. Au-delà de cette prohibition l’article précise qu’est en outre prohibée l’exploitation abusive par une entreprise de l’état de dépendance économique dans laquelle se trouve à son égard une autre entreprise. Le législateur entend empêcher une entreprise de porter atteinte aux intérêts d’un cocontractant parce que dans certains cas, il ne pourrait pas faire autrement que d’accepter les demandes d’une entreprise compte tenu de sa situation. En pratique, cette interdiction a d’abord été pensée pour diminuer la pression des distributeurs (notamment les grandes surfaces) à l’égard de leurs fournisseurs. Cette situation de dépendance économique suscite cette protection. Alors que dans la prohibition du A c’est la position dominante qui était en jeu. C’est plus le cocontractant qui se trouve protégé par le législateur et non pas tant protégé la concurrence elle-même. On protège l’état de vulnérabilité d’un contractant. On considère que la dépendance économique équivaut à une violence financière illégitime.

La mise en œuvre du texte suppose la preuve de la dépendance économique. En pratique on va surtout tenir compte de l’importance du fournisseur dans le chiffre d’affaire de son revendeur. Il va aussi falloir prouver l’abus. Ici l’abus c’est le fait de tirer des avantages excessifs de la situation de dépendance économique du cocontractant. Toutefois, il n’est pas nécessaire que le comportement en cause ait pour objet de faussé ou restreindre le marché. Il s’agit de protégé l’entreprise en situation de dépendance. Il faut simplement que le fonctionnement ou la structure de la concurrence soit affecté.

On peut aussi évoquer l’interdiction des prix abusivement bas. C’est prohibé par le législateur français. On considère qu’un prix est abusivement bas par rapport au coût de production, de commercialisation et de transformation. Le prix abusivement bas doit être prohibé dès lors que ces offres ou ces pratiques ont pour objet ou effet d’éliminer un marché ou empêcher d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses produits. Sanction par l’article L420-1 du code de commerce. L’idée est d’éviter qu’une entreprise ne vende des produits transformé ou fournissent des services qui permettent d’évincer ces concurrents ou ces fournisseurs. Cette interdiction c’est le complément de l’interdiction de revente à perte.

Section II : la loyauté de la concurrence

1°) La transparence dans les relations d’affaires

En droit de la concurrence on parle de transparence pour désigner un ensemble d’obligations imposées aux entreprises. L’exécution de ces obligations est destinée à permettre de connaître leurs pratiques contractuelles en les formalisant dans différents documents. Le cocontractant de l’entreprise et les tiers vont grâce à ces documents vont pouvoir connaître un certain nombre d’informations et pourront donc agir en conséquence, contracter ou pas.

A) l’obligation de communication des conditions générales de vente

On entend par conditions générales de ventes, un document élaboré par une entreprise qui récapitule que l’entreprise entend appliquer contractuellement à ces cocontractants. Sans cela, le risque est que l’entreprise dissimule les conditions générales de vente jusqu’au jour de la conclusion du contrat de telle sorte que l’entreprise contractante ne puisse plus y échapper qu’en renonçant au contrat projeté au dernier moment. C’est pour éviter ce risque que le législateur impose à toutes les entreprises l’obligation de communiqué ces conditions générales de vente –> article L441-6 I du code de commerce.

Il faut éviter que les conditions générales de vente contiennent des conditions trop rigoureuses. Leur contenu est alors parfois légalement précis ou au moins encadré. L’entreprise va devoir mentionner obligatoire certains éléments. Il faut préciser les délais de paiement susceptible d’être prévu. Il faut aussi être précis sur les sommes dues en cas de retard de paiement. Le législateur prévoie un dispositif qui contraint les entreprises à respecter des délais et des modes de calcul des pénalités. Cependant, l’obligation de communication des conditions générales de vente connaît des limites. La première c’est que l’obligation n’existe qu’à l’égard des entreprises qui ont établies un tel document. Par ailleurs, la jurisprudence admet que l’obligation de communication ne profite pas au concurrent de l’entreprise qui souhaite simplement des informations pour lui faire concurrence.

Il faut souligner qu’il y a des cas dans lesquels le prix pratiqué ne peut être indiqué par avance, pas indiqué précisément. Dans ce cas, le code de commerce prévoit que le prestataire de services et tenu de communiquer au destinataire qui en fait la demande la méthode de calcul du prix qui permet de le vérifie ou alors il faut un devis suffisamment détaillé.

Cette obligation est sanctionnée en cas de non-respect; initialement il s’agissait même d’une sanction pénale, mais depuis 2008, on retient une sanction civile qui est prévue par l’article L442-6 7° et 9° du code de commerce –> l’entreprise qui ne respecte pas cette obligation engage sa responsabilité envers l’entreprise qui a signalé le manquement. Toutefois, il va falloir que l’entreprise justifie un préjudice indemnisation. Un dispositif pénal constitue de compléter cette sanction de manière ponctuelle, amende en cas de non-respect de délai de paiement prévu par les textes.

B) la facturation de la prestation

C’est une autre implication de l’exigence de transparence. Existence d’éditer une facture pour la prestation exécutée ; obligation prévue par l’article L441-3 alinéa 1 du code de commerce –> tout achat de produit ou prestation de services pour une activité professionnelle doit faire l’objet d’une facturation. Texte applicable de façon large, tout professionnel indépendant est concerné, pas seulement le commerçant. Le caractère international de l’opération ne permet pas de se libérer de l’exigence de facturation. Obligation qui est double : elle s’impose au vendeur qui est tenu de délivrer la facture mais elle s’impose aussi à l’acheteur qui est tenu de la réclamer. Le vendeur et l’acheteur doivent en conserver chacun un exemplaire.

2°) L’interdiction de certaines pratiques

Interdiction destinées à protéger la concurrence et les entreprises, il s’agit là de réglementation.

A) la liste des pratiques interdites

Le législateur en dresse une liste intégré dans un chapitre relative aux pratiques restrictives de concurrences. Ces pratiques interdites se différencient des pratiques antis concurrentielles. Il s’agit de comportement si interdits indépendamment de leur effet ou de leur objet anti concurrentiel.

1°) les pratiques tarifaires interdites

a) la prohibition d’un prix minimal de revente

Le principe en droit français c’est celui de la liberté de fixation des prix. Cette liberté permet au vendeur d’un bien ou à un prestataire de services, d’ajuster son offre à la demande afin découler au mieux ces stock, elle assure aussi aux clients de ne pas acheter un produit au-delà de sa valeur réelle. Le législateur interdit a une entreprise d’imposer à son cocontractant de revendre les produits qui lui a vendu à un prix minimum imposé. Les consommateurs n’ont pas a payé au-delà de la valeur réelle du bien donc le vendeur d’un bien ne doit pas pouvoir créer un niveau de prix artificiel pour les produits qu’il commercialise. Seul est interdit le prix minimum imposé mais l’indication d’un prix conseillé à son vendeur par l’entreprise est licite sous réserve que le revendeur est une véritable liberté de moduler le prix.

La prohibition du prix minimum imposé ne s’applique pas aux livres car législation dérogatoire qui oblige les revendeurs a respecté le prix fixé par l’éditeur => loi du 10 Août 1981 pour protéger les libraires face à la grande distribution.

b) la revente à perte

C’est une prohibition ancienne, remonte à une loi de 1963. En cette période de crise économique on reproche à l’interdiction de revente à perte de maintenir un niveau élevé de prix ; La prohibition est utile pour empêcher a un entreprise d’attirer les clients d’autres entreprises qui ne pourraient pas s’aligner. Article 442-2 du code de commerce, ce qui est sanctionné ‘est le fait pour tout commerçant de revendre un produit en l’état a un prix inférieur à son prix d’origine. Le simple fait d’annoncer la revente à perte est aussi sanctionné. La revente c’est l’opération pour laquelle celui qui a acheté un produit le vend a une autre personne. Le texte n’interdit pas la seule vente à perte mais la revente à perte. Seule est prohibé la revente à perte de produit en l’état, si produit transformé c’est une vente à perte c’est donc pas prohibé. La difficulté consiste à déterminer quand la revente a lieu à perte, il faut comparer le prix de revente avec le prix d’achat du bien. En pratique il est fréquent que le prix d’achat figurant sur la facture ne soit pas le prix réellement payé par l’entreprise. En application de l’article L442-2 alinéa 2 du code de commerce, les sommes qui ne figurent pas sur la facture doivent être prise en compte dans le prix d’achat.

Il faut noter qu’ils y a des exceptions. Certaines revente à perte sont admisses –> article L442-4. Exemple : lorsque la vente est motivée par la cessation ou le changement d’une activité commerciale, par exception la revente à perte ne sera pas sanctionnée. Autre exception pour les produits dont la vente présente un caractère saisonnier marqué pendant le période terminale de la saison des ventes. Exemple : concernant les fruits, au lieu de les jeter, on autorise la revente à perte. Autre exception pour les produits qui ne répondent plus à la demande générale en raison de l’évolution de la mode ou de l’apparition de perfectionnement techniques.

2°) les pratiques non tarifaires interdites

a) les comportements interdits

Article L442-6 du code de commerce modifié par la loi du 9 Décembre 2016 est un texte important du droit commerce. Il interdit un certain nombre de pratiques, elles engagent la responsabilité de l’auteur. Le but de leur interdiction c’est de sanctionner des pratiques restrictives de concurrence qui fausse le fonctionnement du marché –> question de a dépendance économique.

Ces pratiques interdites sont par exemple le fait d’obtenir un avantage non causé, sans raison ou du fait de soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial a des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (2°). Il s’agit de sanctionner la soumission du partenaire a des obligations ce qui crée un déséquilibre significatif. Il s’agit d’une des dispositions phare de la loi du 4 Août 2008, interdiction qui vise à remplacer l’abus de dépendance économique liée à la puissance d’achat ou de vente d’un partenaire. Ce texte tend à devenir l’outil de contrôle de l’équilibre du contrat. Cette disposition s’analyse comme une sanction des clauses abusives en matière commerciale.

Premier mécanisme : L132-1 du code de la consommation, sanction des clauses abusives en droit de la consommation. S’applique seulement entre professionnels et non professionnels (consommateur).

Deuxième mécanisme en matière commerciale. S’applique entre commerçants.

Troisième mécanisme en matière civile depuis la réforme de 2016 –> article 1171 du Code Civil. S’applique au contrat d’adhésion.

On peut se demander si les différents régimes ne font pas parfois doublons. Ils ont des champs d’application différente mais dans certains cas on peut invoquer deux régimes. Les trois champs d’application peuvent aussi dans certains cas se regrouper. Exemple : si un commerçant conclu un contrat d’adhésion avec un autre commerçant = le régime du Code Civil et du code de commerce peuvent être invoqués. Ils sanctionnent tous deux le déséquilibre significatif dans le contrat. Dans l’article L442-6 I 5° interdiction de rompre brutalement une relation commerciale établie sans préavis écrit suffisant. Les contrats conclus entre commerçants dérogent au droit commun de ce point de vue.

Finalement, en droit des affaires on dépasse la notion étroite de contrat pourra envisager celle moins formelle de relation contractuelle.

b) les stipulations illicites

L442-6 II du code de commerce –> prévoit la nullité d’un certain nombre de clauses notamment des clauses qui permettent à un professionnel de bénéficier rétroactivement de réduction de prix ou d’obtenir le paiement d’un droit d’accès au référencement ou interdire au cocontractant la cession de ces créances ou de bénéficier automatiquement de conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant.

B) la mise en œuvre de a lutte contre les pratiques interdites

Il existe une autorité de régulation chargée d’examiner les pratiques restrictives de concurrence c’est la commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC) crée en 2001. Elle ne dispose pas de pouvoirs de sanctions c’est un organe consultatif.

Qui est compétent pour sanctionner les manquements ? Certaine juridiction judiciaire condamne l’auteur de la pratique interdite. En appel seul la CA de Paris est compétente. Le demande en justice doit être formée par la victime de la pratique interdite mais particularité, le législateur a aussi ouvert ce contentieux a certains organes publics selon le Code de commerce l’action est introduite par toute personne qui a un intérêt, par le ministre de l’économie, par le ministère public… alors des demandes extraordinaires peuvent être formées, il peut être sollicité le prononcé d’une amende civile qui peut aller jusqu’à 2millions d’euros. Pour permettre de combattre efficacement les pratiques restrictives de concurrence.

3°) L’interdiction de la concurrence déloyale

Le droit de la concurrence déloyale est proche de la responsabilité civile, c’est une branche importante des règles qui intéressent les relations d’affaire. L’exigence d’une concurrence déloyale est traditionnelle. On est dans la responsabilité civile parce que la sanction traditionnellement est fondée sur l’article 1240 du Code Civil.

Le but de la sanction ? Pendant longtemps on a pensé qu’il s’agissait seulement de protéger les concurrents, aujourd’hui on a compris que plus largement cette sanction permettait un maintien d’une concurrence saine.

L’action en concurrence déloyale ne se confond pas avec la concurrence anti contractuelle –> lorsque des manquements a des stipulations du contrat qui interdissent ou restreigne la concurrence sans sanction. Renvoie notamment à la clause de non concurrence qui peut interdire toute activité concurrentielle. L’action en concurrence déloyale interdit seulement la concurrence déloyale (extra contractuelle). La concurrence illégale vise à diriger l’économie en instaurant des politiques de concurrence c’est notamment les règles sanctionnant les abus de position dominante. L’action en concurrence déloyale vient sanctionner seulement des comportements individuels qui peuvent être qualifiés de déloyaux. Ne cherche pas à diriger l’économie par la protection de la concurrence.

A) la diversité des comportements déloyaux

Les comportements déloyaux recouvrent pleins de comportements différents, ils n’ont pas cessés d’augmenter tout au long du 20ième siècle. On a assisté à un mouvement de diversification des cas de concurrence déloyale. Aujourd’hui, on peut distinguer cinq catégories de comportements déloyaux.

1°) le dénigrement

C’est un comportement qui consiste à jeter le discrédit sur la personne ou les produits du concurrent. Tout dénigrement n’est pas pris en compte, il doit être déloyal. C’est par exemple, un opérateur du droit des affaires (entreprise) qui va lancer des informations erronés, exagérées ou infondées sur une entreprise ou sur ces employés ou ses produits, services ou sur la solvabilité ou la sécurité de l’entreprise. Il suppose le caractère malveillant de l’information véhiculé.

2°) la confusion

La confusion avec l’entreprise ou les produits concurrents. L’entreprise a besoin de signes afin de rallier une clientèle à ses services. L’utilisation de ces signes c’est une véritable techniquement d’individualisation des produits ou services d’une entreprises => c’est le droit des marques. Ce droit permet d’assurer, de protéger un lien juridique entre une entreprise et ces produits. Quand le lien est protégé par le droit des marques on est plutôt dans de la propriété intellectuelle. Quand il a y a pas de droit de propriété intellectuelle c’est alors l’action en concurrence déloyale qui peut permettre cette protection. Le risque de confusion c’est lorsqu’un concurrence utilise les signes distinctifs d’une entreprise concurrente. Celui qui utilise sans droit la marque de son concurrence ou son nom commercial, son enseigne, son signe… est sanctionné.

Ce n’est pas la simple utilisation qui est sanctionnée, ça peut aussi être leur imitation qui peut aussi créer la confusion. La jurisprudence condamne celui qui décide d’individualisé ces produits ou son entreprise en instaurant une confusion avec un concurrent dans l’esprit des utilisateurs. Il va falloir prouver que la similitude entre les deux produits a pu créer dans l’esprit des consommateurs une confusion entre les produits dans deux entreprises.

3°) la désorganisation interne de l’entreprise concurrente

L’un des cas les plus fréquents en pratique de désorganisation c’est le détournement de la clientèle d’autrui. En principe le démarchage de la clientèle est valable parce qu’il n’y a pas de droit privatif qui porte sur la clientèle. En revanche le démarchage de la clientèle peut devenir un acte de concurrence déloyale dès lors qu’il va être systématique ou va s’accompagner de l’appropriation de moyens de l’employeur. Ce qui peut aussi être sanctionné c’est ce que l’on appelle la suppression des avantages concurrentiels d’une entreprise concurrente, renvoie au cas où un concurrent a révélé le savoir-faire d’autrui ou simplement en s’étant approprié le savoir-faire d’autrui. La révélation d’un secret de fabrique est punie par la loi pénale (article L152-7 du Code Pénal).

La désorganisation peut aussi provenir d’un débauchage du salarié par une entreprise concurrente. En raison du principe de la liberté du travail, le seul fait qu’un salarié travaille pour la concurrence ne suffit pas pour caractériser un cas de concurrence déloyale. Mais ça peut caractériser la désorganisation interne en cas d’embauche massive en même tant pour une entreprise concurrente. Il faut que le débauchage ait été opéré dans des conditions particulièrement déloyales. C’est par exemple si le concurrent est intervenu pour inciter les salariées à démissionner ou encore si la démission est concomitante à la réalisation d’une entreprise concurrente.

L’action en concurrence déloyale peut être engagée contre ceux qui ne respectent pas les réseaux de distribution des produits. Si un concurrent revend des produits en utilisant des circuits parallèles. On appelle ces revendeurs ou distributeurs, des passagers clandestins ou des revendeurs parallèles. Le revendeur parallèle va profiter de la notoriété de la marque sans être soumis aux contraintes du réseau spécifique.

4°) la désorganisation générale du marché

Il s’agit de condamné celui qui utilise des méthodes commerciales qui sont de nature à nuire à une profession dans son ensemble, on sanctionne des procédés commerciaux contraires à la loi ou contraires aux usages. Il s’agit de sanctionner le non-respect d’une réglementation applicable. Il s’agit de sanctionner une concurrence illicite parce que contraire à une réglementation applicable. Les professionnels qui interviennent sur un même marché sont soumis au même contraintes légales ou fiscales donc ceux d’entre eux qui arrive à ne pas respecter toutes les contraintes que les autres respectent, ils créent une inégalité dans l’exercice de la même activité réglementé. Les opérateurs respectueux sont autorisées a engagé la responsabilité de leurs concurrents jugés comme déloyaux.

Exemple : les taxis ont exercés des actions contre les services de VTC et notamment Uber. Décision sur Uber Pop, 22 Septembre 2015, conseil constitutionnel, crée une confusion avec le service de covoiturage comme blablacar. Uber pop = particulier peuvent s’improviser chauffeurs à titre d’activité complémentaire. Cas de confusion et de désorganisation générale.

5°) le parasitisme économique

C’est une nouvelle cagoterie de concurrence déloyale, 1956 (théorie que ne cesse de s’étendre). C’est proche de la confusion. L’idée c’est que le parasite se nourrit aux dépendant d’un autre, c’est un suiveur qui porte des investissements de toute nature du parasité. L’acte de parasitisme recouvre l’ensemble des comportements par lesquels l’agent s’immisce dans le sillage d’autrui afin de tiré profit sans rien dépenser de ses efforts et son savoir-faire.

La doctrine a estimé nécessaire de crée cette catégorie pour créer les insuffisances de l’action en contrefaçon et de l’action en concurrence déloyale entendue traditionnellement. Aujourd’hui la plupart des auteurs considèrent que le parasitisme rentre dans la concurrence déloyale.

Exemple : affaire qui a opposé Zara et Christian Louboutin. Zara profitait de la créativité, des investissements pour vendre ces chaussures. En premier instance, acte de parasitisme, laissé penser que la chaussure venait de chez louboutin, confusion entre les modèles vendus. Par la suite, la CA et la C de C ont refusés d’admettre la confusion ou parasitisme, arrêt du 30 Mai 2012. Les juges du second degré et la C de C ont estimé qu’il avait une absence de concurrence directe, Zara = marché grand public et Louboutin = marché de luxe. Ce refus dans cette affaire est révélateur du courant récent qui est qu’on observerait un certain recul de la théorie du parasitisme dans les tribunaux. Un accueil large aboutirait à mettre en péril des principes fondamentaux comme le principe de liberté de création. Il est assez inévitable que pour créer l’homme emprunte toujours à autrui.

B) les conditions et la sanction des comportements déloyaux

1°) les conditions

Il faut revenir au principe en la matière qui est celui de la licéité du dommage concurrentiel. Les règles de la concurrence déloyale ne doivent sanctionner que l’abus, ce qui est logique car le droit de la concurrence est un droit d’exception, le principe c’est la liberté. Par conséquent la clientèle est à qui veut bien la prendre. Le dommage concurrentiel n’est pas un dommage en principe réparable. La clientèle peut être convoitée par tous. C’est logiquement de seuls les moyens déloyaux illicites ou interdits sont susceptibles d’être saisis par le droit de la concurrence. L’action en concurrence déloyale est une action en responsabilité du fait personnel, fondé sur l’article 1240 Code Civil. Celui qui se prétendant victime doit rapporter la preuve d’une faute définie objectivement. On peut souligner la souplesse des conditions, car on peut la soulevé même si il n’y a pas de concurrence directe.

2°) les sanctions

Il faut souligner qu’il a une particularité du préjudice concurrentiel et de la matière commerciale donc une certaine spécificité des sanctions en la matière. Ce préjudice est continu, plus l’acte se prolonge, plus le préjudice s’accroît, ce n’est pas un préjudice effectué en un trait de temps et qui ne continu pas après. La victime il va être souvent plus important de faire cesser le trouble commercial plutôt que d’obtenir réparation qui intervient souvent tardivement. Le préjudice concurrentiel par nature est difficile à évaluer. Au-delà des traditionnels DOMMAGES ET INTÉRÊTS le juge va pouvoir ordonner la cessation du trouble qui va pouvoir se traduire par l’interdiction de poursuivre une campagne publicitaire ou interdiction d’exploiter un fonds de commerce. La fonction réparatrice de la responsabilité civile se trouve doubler d’une fonction préventive qui devrait se trouver conforter quand la réforme de la responsabilité civile sera adoptée.

Titre III : le patrimoine de l’entreprise

On entend par l’entreprise, celle dans laquelle s’exerce l’activité commerciale.

Propos préliminaires : la notion d’entreprise :

Pendant longtemps, l’entreprise est restée une notion éloignée des juristes. On considérait que l’entreprise n’avait pas vraiment sa place dans une faculté de droit, on ne percevait que sa dimension économique et sociale et pas sa dimension juridique. En réalité, l’entreprise est aussi une notion juridique, elle est même au cœur du droit des affaires.

A la fin des années 50, les juristes ont commencé à s’intéresser à l’entreprise, l’auteur de référence c’est Michel Despax, il a développé des recherches approfondies sur la notion juridique de l’entreprise. Selon lui, l’entreprise est un sujet de droit naissance. En 1957, il définit l’entreprise comme un sujet de droit naissant. C’est l’idée que l’entreprise peut avoir un actif propre qui a permis de dissocier l’entreprise de l’entrepreneur.

L’entreprise ne se confond pas avec la société. Ces deux notions se ressemblent. Juridiquement ce n’est pas la même chose. La société renvoie avant tout aux contrats de sociétés régis par le Code Civil qui nous en donne une définition légale, article 1832 alinéa 1. La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un rapport d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Ainsi, une entreprise peut bien évidemment prendre la forme d’une société mais pas nécessairement. Toutes les entreprises ne revêtent pas une forme sociale, hypothèse de l’entrepreneur individuel. Il a y des sociétés qui peuvent exister sans être considérées comme des entreprises c’est le cas par exemple de la société civile immobilière. Quand on parle du dirigeant social en pratique ça renvoie presque tout le temps au dirigeant de l’entreprise mais la réalité est plus complexe.

Juridiquement l’entreprise c’est l’union intime deux cellules : cellule économique (rassemblant les éléments matériels nécessaire à l’œuvre de production) + cellule sociale (composé des éléments humains ou travailleurs nécessaires à la mise en œuvre des éléments matériels de la cellule économique). A proprement parlé, l’entreprise n’est pas une personne morale. C’est la société qui est dotée de la personnalité morale. C’est précisément ce qui a éloigné les juristes de la notion d’entreprise. L’entreprise est cependant en voie d’ascension vers la personnalité morale, c’est pour ça que c’est un sujet de droit naissant. Elle a un intérêt autonome, un patrimoine propre… la référence à l’entreprise permet avant tut d’envisager la structure au regard de ce qui la compose c’est à dire son aspect patrimonial. Selon une analyse traditionnelle, le patrimoine c’est ensemble des biens et obligations d’une même personne envisagés comme formant une universalité de droits. Ce patrimoine constitue un tout qui rassemble les dettes dont un individu est tenu c’est son passif patrimonial + actif patrimonial.

Chapitre I : Le passif patrimonial7

Le droit de gage général des créanciers, le passif patrimonial est constitué des dettes dont une personne se trouve tenu, ces dettes sont garanties par les biens qui appartiennent au débiteur, l’actif répond du passif. Tout créancier qui est impayé peut se faire payer sur les biens de son débiteur => c’est l’article 2284 du Code Civil, l’article suivant prévoit que les biens du débiteur sont le gage commun de ces créanciers. Ces dispositions c’est le droit de gage du créancier particulièrement le créancier qui ne dispose pas de sûreté particulières. Permet de faire saisir tout bien figurant dans le patrimoine de son débiteur afin de faire vendre et de se payer sur le prix. Il s’agit de protéger le créancier contre les risques d’inexécution du contrat.

Législateur, soucis de protection des biens, mécanismes dont le but est de réduire le pouvoir de contraire des créanciers sur les biens du débiteur. L’une des préoccupations principales du législateur a consisté à protéger les biens personnels de débiteur. Mécanismes qui vont protéger les biens personnels de l’entrepreneur. Le législateur va créer le statut entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

Section I : Des procédés permettant une protection relative des biens de l’entrepreneur

1°) L’insaisissabilité du droit commun

On fait ici référence aux biens essentiels à la personne. Certains biens considérer comme étant essentiels à la personne ne peuvent être saisis par le créancier du débiteur. Par exemple, les pensions alimentaires, les biens mobiliers nécessaires à la vie et au travail de l’intéressé et de sa famille ou les objets indispensable aux personnes handicapés ou aux soins des malades. Le législateur considère que ces biens ne peuvent jamais être saisis par les créanciers du débiteur. C’est une limitation de la pleine efficacité du droit de gage général des créanciers.

On peut aussi songé aux biens volontairement affectés d’une inaliénabilité (interdiction de la vente d’un bien) ou d’une insaisissabilité. Ce sont des clauses particulières. Le Code Civil admet la clause d’inaliénabilité, étendue par la jurisprudence à toutes les conventions. Dans une telle hypothèse, on ne pourra pas saisir le bien. Il faut que cette clause soit temporaire et justifiée par un intérêt sérieux et légitime, c’est l’article 900-1 du Code Civil. Les stipulations d’insaisissabilité c’est l’interdiction de la saisie d’un bien. Clauses admisse par l’article 14 d la loi du 9 Juillet 1981 portant réforme des procédures civiles d’exécution. Selon cet article ne peuvent pas être saisis les biens déclarés insaisissable par le testateur ou le donateur. Ces dispositifs ne permettent pas une protection générale et efficace des biens du créancier, seulement une protection limitée à quelques biens particuliers, biens spécifiquement attachés à la personne du débiteur

2°) La saisissabilité limitée des actifs professionnels

La loi du 14 Février 1994 prévoit un dispositif qui permet à l’entrepreneur individuel quand il est poursuivi sur ces biens personnels de forcer le créancier à saisir d’abord ces biens professionnels. Ces biens personnels sont pas rendus insaisissable, le créancier peu les saisir mais seulement en cas d’insuffisance avéré des biens professionnels. Afin de favorisée l’entrepreneuriat le législateur à souhaiter une protection plus efficace des biens personnels de l’entrepreneur individuel.

3°) la déclaration d’insaisissabilité des immeubles non affectés à un usage professionnel

C’est une nouveauté, c’est l’introduction de la déclaration d’insaisissabilité. Intervenir d’éviter le risque que le créancier ne saisisse l’immeuble que le commerçant malheureux occupait avec sa famille. Loi du 1 Août 2003 dite la loi du Dutreil pur l’initiative économique. Législateur est intervenu pour permettre aux entrepreneurs individuels de faire une déclaration d’insaisissabilité de leur résidence principale. Dispositif étendu par une loi du 4 Août 2008 a l’ensemble des biens immobiliers personnels de l’intéressé, article L526-1 du Code de commerce. Concrètement le professionnel concerné doit pouvoir rendre insaisissable sa résidence principale ou secondaire ou tout autre immeuble à usage professionnel, si a signé la déclaration d’insaisissabilité. Seuls les créanciers professionnels du débiteur dont la créance est née postérieurement la déclaration peuvent se voir opposer cette déclaration. Par conséquent les créanciers personnels du commerçant ne se voient pas opposer cette déclaration.

Critiques de ce dispositif :Il est très peu utilisé. Cette déclaration a un coût. On peut se dire que c’est un relatif échec, imputable à un manquement d’initiative des entrepreneurs, pour la plupart ils ne connaissent pas le procédé. Quand ils en ont connaissance, ils ne mesurent pas forcément les avantages d’un dispositif destiné à protéger leurs actifs personnels en cas d’échec. Pendant longtemps, les juristes ont considéré qu’elle ne présentait aucun intérêt en pratique parce qu’on pouvait penser qu’en cas de procédure collective elle ne produirait pas l’effet recherché. Parmi les créanciers qui participent à la procédure collective, il va y avoir des créanciers personnels du débiteur ou des créanciers professionnels mais dont la créance est antérieure. La jurisprudence semble ne pas aller dans le sens de la pensée de ces auteurs. Les arrêts relatifs aux effets de la déclaration d’insaisissabilité montrent que les auteurs qui pensaient que ça ne servait à rien se sont trompés.

Enfin, il faut évoquer une réforme de l’insaisissabilité assez récente. C’est une loi du 8 Août 2015 qui a réformé cette question depuis cette loi Macron la résidence principale de l’entrepreneur devient insaisissable sans qu’aucune formalité ne soit nécessaire. C’est une insaisissabilité par défaut. Il faut souligner qu’elle est opposable seulement aux créances professionnelles nées après l’entrée en vigueur de la réforme Macron de 2015, article L526-1 du code de commerce.

4°) La fiducie

La fiducie est un mécanisme récent pendant longtemps le droit française ne le connaissais pas, mécanisme efficace de gestion du patrimoine, origine romaine. C’était une technique du MA, utilisée à l’époque des croisades, permettait aux croisés de faire gérer leurs biens pendant leurs absences. La fiducie a été introduit dans le Code Civil par la loi du 17 Février 2007, c’est un nouveau contrat spécial réglementé aux articles 2011 et suivants du Code Civil, pourrait donner des réponses à la problématique du patrimoine de l’entrepreneur personnel.

La fiducie permet à un constituant de transférer de manière temporaire et limité, la propriété de biens ou la titularité de droits à un fiduciaire qui les tiens séparés de son patrimoine propre, il agit dans un but déterminé au profit d’un bénéficiaire. Ce bénéficiaire peut être un tiers ou le constituant lui-même, fiducie a deux ou trois personnes. Basée sur une forte confiance entre les parties. Les biens fiduciés se logent dans une sorte de patrimoine d’affectation, ils sont à l’ abri tant des créanciers personnels du constituant que de ceux du fiduciaire. Le bien juridiquement est sorti du patrimoine du constituant mais sans jamais entré dans le patrimoine propre du fiduciaire. Permet de réduire considérablement le droit de gage général des créanciers du constituant. Les actifs fiduciés sont à l’abri des créanciers personnels du constituant et du fiduciaire en l’application de l’article 2025 du Code Civil. Répondre aux besoins de protection du patrimoine éprouvé par l’entrepreneur individuel.

De manière générale, l’introduction de la fiducie est une amélioration. On va ainsi pouvoir éviter un phénomène de délocalisation juridique, certains contrats se voient soumis à des droits étrangers parce qu’ils contiennent un procédé qui va permettre aux parties d’atteindre plus précisément le but qu’elles recherchent. Ce phénomène n’est pas une bonne chose pour la France. Pour autant est-ce possible de considérer que la fiducie peut être employée comme un mode d’exercice des activités professionnels indépendants. En réalité on peut douter d’une telle possibilité. Les dettes souscrites par le constituant lui restent personnelles. En tout état de cause les dettes liées à la gestion et à la conservation du patrimoine fiduciaire restent dues sur le patrimoine propre du constituant. La fiducie n’accorderait qu’une protection très relative voir illusoire des biens personnels du constituant.
Section II : La création du statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL)
L’EIRL n’est pas à confondre avec l’EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, forme de société). L’EIRL n’est pas une société mais une entreprise. L’EIRL a fait son entrée à l’occasion d’une loi du 15 Juin 2010. ce dispositif permet à un entrepreneur individuel de mettre à l’abri ces actifs personnels en cantonnant les droits de ces créanciers à certains actifs. Le statut du l’EIRL permet à l’intéressé de séparé ces actifs professionnels de ces actifs personnels afin de limités aux premiers les droits de ces créanciers professionnels et aux second des droits de ces créanciers personnels. L’EIRL se trouve à la tête de deux patrimoines : son patrimoine principal (propre ou ordinaire) et son patrimoine professionnel (affecté à l’exercice d’une activité professionnelle particulière. C’est pour cette raison qu’on considère que l’EIRL serait une consécration de la notion de patrimoine d’affectation c’est à dire un patrimoine distinct du patrimoine ordinaire d’une personne, affecté à un objectif particulier.
L’EIRL obtient la même protection à celle permise par la société à risque limitée à la différence essentielle que le statut de l’EIRL ne débouche pas sur la création d’une personne morale. La personnalité physique du dirigeant social est dissociée de la personnalité morale de la société. Article L526-6 du code de commerce précise que tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel sans création d’une personne morale. Seule une personne physique peut avoir ce statut. Le statut est particulièrement ouvert parce qu’il peut profiter à tout entrepreneur individuel, il n’est pas limité à la forme emblématique que revêtent les activités commerciales. L’entrepreneur devra se présenté au tiers sous sa qualité d’EIRL. Cet entrepreneur a aussi l’obligation de tenir une comptabilité autonome et doit se faire ouvrir dans un établissement de crédit un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à l’activité à laquelle le patrimoine a été affecté. Il peut y avoir plusieurs patrimoines en fonction de la même personne.
Il faut distinguer trois sortes d’actifs au sein du patrimoine affectés :
Actifs nécessaires à l’ex de l’activité professionnelle : la caisse enregistreuse du magasin
Actifs utilisés pour l’activité professionnelle mais sans être nécessaire à son ex : voiture pour aller à ses rdv

Actifs pas utilisés dans le cadre de l’activité professionnelle : télévision du domicile de l’entrepreneur.

Les entrepreneurs doivent obligatoirement respecter cette répartition des actifs sous peine de perdre le bénéfice de l’affectation d’un patrimoine affecté. Faut évoquer la déclaration d’affectation =quand un entrepreneur opte pour le statut d’EIRL ça passe par une déclaration d’affectation faite aux autorités dont l’intéressé relève (B immobilier devra être constaté par acte notarié et publié aux registre des hypothèques). Loi du 15/06/2010 relative à l’EIRL, régit par l’art L526-12 modifié par la loi 9/12/2016. La déclaration d’affectation bénéficie d’un système d’opposabilité immédiate au créancier postérieur. Il faut que les créanciers antérieurs soient personnellement informé par l’entrepreneur (lettre recommandé avec accusé de réception dans le mois qui suit le dépôt de la déclaration d’affectation, Une fois l’info reçu par les créanciers peuvent former opposition). Concernant les créanciers antérieurs à la déclaration d’affectation avant la loi Sapin 2 sous certaines conditions la déclaration pouvait être aussi opposable au créancier antérieur=il fallait que lui-même l’entrepreneur exprime cette volonté et que les créanciers antérieurs devaient être informés et qu’ils ne devaient pas avoir formé d’opposition. Opposable de plein droit dont les droits étaient nés après le dépôt effectif, donc aux créanciers antérieurs. Loi du 9/12/2016 a supprimé la faculté de rendre rétroactif l’affectation du patrimoine du créancier antérieur dans le but de protéger le créancier dans le but de leur donner plus de sécurité. La déclaration d’affectation n’a plus vocation à être rendu opposable à tous les créanciers de l’entrepreneur. Par principe les créanciers personnels n’ont de droit que sur les actifs perso de l’entrepreneur. Les créanciers pros n’ont de droit que sur les actifs pros. Loi du 15/06/2010 a créé le système de la déclaration d’affectation qui peut s’analyser comme consécration de la notion de patrimoine d’affectation. L’entrepreneur va être engagé sur la totalité de ses actifs en cas de fraude ou manquement grave de composition des patrimoines. Lorsque l‘entrepreneur individuel a transféré des bénéfices de son patrimoine pro à son patrimoine perso la somme qui figure dans le patrimoine perso de l’entrepreneur pourra servir à désintéresser les créanciers perso. Les 2 patrimoines de l’entrepreneur individuel ne sont pas non plus étanches. Article 526-15 code commerce : « En cas de renonciation de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée à l’affectation ou en cas de décès de celui-ci, la déclaration d’affectation cesse de produire ses effets ». Hypothèse du transfert du patrimoine affecté à une personne morale=dilution du patrimoine affecté dans le patrimoine social, il ne peut donc plus y avoir de patrimoine affecté. En cas de décès elle cesse de produire effet pour l’avenir mais s’impose toujours aux créanciers dont les droits sont nés entre la déclaration d’affection et le décès. Ils disposent d’un droit de gage limité aux Biens qui étaient dans le patrimoine dont ils tiraient leurs droits. L’affectation opère rétroactivement ce qui n’est pas le cas du décès. Les créanciers bénéficient de droits sur la totalité des Biens du débiteur.

Exception si la renonciation s’accompagne de la cessation de l’activité pro=Caducité de l’affectation, cessera de produire effet seulement pour l’avenir.

Le patrimoine affecté est envisagé comme un patrimoine secondaire, il peut faire l’objet d’opérations, l’entrepreneur peut donner son patrimoine affecté=article 526-17 code commerce. Tous les dispositifs antérieurs à la loi du 15/06/2010 se sont avérés insuffisant pour donner à l’entrepreneur indépendant une protection complète. Il faut relativiser l’opportunité de la création de ce mécanisme. Le statut de l’EIRL est très critiqué par les spécialistes du droit des affaires, car grand complexité. La protection offerte par le statut de l’EIRL est illusoire. Les banques vont se méfier de ses statut sauf si les créanciers ont des suretés efficaces. Ce statut représente un bouleversement du Droit français dans le patrimoine, porte atteinte à l’unicité du patrimoine. Loi sapin 2 permet à l’EIRL d’utiliser son dernier bilan comme bilan d’ouverture et donc de retenir les valeurs comptables sans qu’il y ait une nouvelle évaluation.

Chapitre 2 : l’actif patrimonial

La notion d’actif patrimonial renvoi aux Biens dont une personne propriétaire et aux droit dont elle peut être titulaire, on va envisager l’ensemble des Biens susceptibles d‘appartenir à un professionnels indépendant. Ça va nous conduire à traiter du fonds pro (susceptible d’appartenir au professionnel indépendant, c’est une notion clé car ça constitue une des principales valeurs patrimoniale des entrepreneurs individuels). La figure du fonds pro est une figure emblématique et notamment le fonds de commerce

Section 1 : le fonds de commerce (fonds professionnel du commerçant)

Il constitue une universalité de fait réunissant l’ensemble des éléments corporels (outillage, matériel, marchandise) et incorporels (clientèle, brevet, marques) qui appartiennent au commerçant et qui lui permet d’ex son activité pro et de rallier la clientèle à son entreprise. Ces 2 permettent au pro d’ex son activité pro. Le fonds de commerce est une création de la pratique qui était inconnu du code de commerce de 1807. Loi 9/12/2016 a modifiés des règles applicables au fonds de commerce. Il s’agit de simplifier le fonds de commerce.

La notion de fonds de commerce
1. Eléments du fonds de commerce
  - Les éléments corporels

Le matériel et l’outillage. Eléments durablement affectés à l’exploitation du fonds et appartenant au commerçant. Les biens qui ne sont pas sa propriété, les machines ne peuvent pas intégrer le fonds de commerce, elles ne sont pas soumises au régime juridique du fonds de commerce. Les marchandises il faut les distinguer du matériel et de l’outillage car ce sont des objets destinés à être vendus à la clientèle ou transformé dans le cadre de l’exploitation commerciale, elles ne sont pas un élément stable du fonds de commerce, elles ont vocation à circuler, elles sont essentielles au commerçant. Cet élément corporel va suivre un régime spécifique, les marchandises ne vont pas être incluses dans l’assiette du nantissement du fonds de commerce. En pratique il faut que ce soit la propriété du commerçant pour que ça fasse partie du fonds de commerce. La clause de réserve de propriété va protéger le vendeur contre risque de non-paiement de l’acheteur, le vendeur reste propriétaire des marchandises vendues jusqu’à ce qu’il soit payé. Sinon il pourra demander la restitution des Biens vendus. S’agissant des marchandises il est convenu entre les parties que l‘acheteur pourra les revendre à condition de verser le prix de revente au vendeur sous réserve de propriété ou à condition de maintenir des stocks suffisants pour préserver les droits du vendeur.

Les éléments incorporels
- La clientèle commerciale

Ensemble des personnes qui de manière habituelle ou occasionnelle recourt au service d’un pro. En principe les commerçants en activité disposent d’une clientèle commerciale actuelle et certaine. Elément le plus important du fonds de commerce, confère la valeur du fonds de commerce. Lorsque le fonds de commerce est vendu souhaite conserver la clientèle du fonds qu’il acquiert. Sans clientèle commerciale pas de fonds de commerce. Permet au commerçant de bénéficier du statut des baux commerciaux, statut protecteur. Distinction entre clientèle (clients véritablement attachés à l’entreprise) et achalandage (clients plus occasionnels, ne contractent avec le commerçant qu’en raison de l’emplacement du fonds de commerce). JURISPRUDENCE est réticente à distinguer les 2 notions. Cette clientèle doit être actuelle et certaine, il n’y a pas de fonds de commerce en présence d’une clientèle simplement future ou éventuelle lorsque la clientèle a disparu. Création fonds suppose que l’activité ait commencé. Néanmoins la JURISPRUDENCE admet que la notoriété d’une entreprise ou sa marque puisse impliquer une clientèle préexistante. 27/02/1973 cour de cassation =clientèle peut préexister à l’ouverture d’une station-service. Il faut aussi qu’elle ait un caractère personnel au commerçant. Celui qui se borne à exploiter la clientèle d’autrui n’exploite pas un fonds de commerce. Quand l’activité d’un commerçant est sous la dépendance de l’activité exercée par une personne on peut douter de l’existence d’un fonds de commerce. Pendant un temps la JURISPRUDENCE exigeait que la clientèle propre soit plus importante que celle dérivant de l’activité d’autrui, ça l’a conduit à refuser le statut des baux commerciaux au profit de l’exploitant d’une buvette mis dans l’enceinte d’un champ de course, n’a pas pu se voir appliquer le régime issu de baux commerciaux=AP 24/04/1970. A priori la cour de cassation a abandonné cette exigence. Elle a donné raison à une CA qui accordait le statut de baux commerciaux à des personnes qui exploitaient une sandwicherie placé à côté des remonté mécanique. Ce qui compte c’est que l’exploitant dispose d’une autonomie de gestion. Le franchisé peut-il bénéficier d’un fonds de commerce ? JURISPRUDENCE a tranché en faveur du franchisé et estimé que oui. Arrêt 27/03/2002 ch.com.

Le bail commercial

Deuxième élément par importance qui contribue à la valeur du fonds de commerce. Droit au bail. La plupart des commerçants ne sont pas propriétaire des locaux qu’ils occupent. Au regard du droit commercial le bail fait partie du fonds de commerce et est soumis à des règles particulières très protectrices du locataire que parfois on désigne comme le bail commercial de propriété commerciale. Ce n’est pas un élément nécessaire du fonds de commerce comme l’est la clientèle. Il peut y avoir fonds de commerce sans bail commercial.

Le Bénéfice du statut : Article L145-1 code commerce=champs d’appli du statut du bail commercial. La JURISPRUDENCE et la loi autorisent les parties conventionnement à utiliser le statut des baux commerciaux. Cela peut éviter certains contentieux qui pourraient naitre si les parties n’avaient rien dit dans le contrat. pour que le statut s’applique il faut un contrat de bail, ne sauraient bénéficier du statut des baux commerciaux les titulaires d’un contrat de concession immobilière (propriétaire de l’immeuble confère la jouissance de l’immeuble durant au moins 20 ans en contrepartie d’une redevance annuelle. Ne peuvent pas bénéficier du statut de baux commerciaux les titulaires d’une convention d’occupation précaire (possibilité d’user d’un local mais à titre purement précaire). Il faut aussi que le bail porte sur un immeuble, le statut des baux commerciaux ne s’applique pas au profit de celui qui exploite un fonds de commerce au moyen d’un bien meuble. L’immeuble doit être affecté à l’exploitation du fonds concerné. En ce qui concerne les preneurs, l’une des conditions les plus importantes pour bénéficier du statut des baux commerciaux est l’obligation d’immatriculation du commerçant=Article L145-1 code commerce, le commerçant de fait risque de se voir privé du statut de baux commerciaux, pas protégé par ce statut. Loi du 19/12/2014 a clos le débat en affirmant que l’auto-entrepreneur doit s’immatriculer au RCS. Autre conditions qui tient à la propriété du fonds de commerce, le commerçant souhaitant bénéficier de la législation des baux commerciaux doit être propriétaire du fonds de commerce. La loi autorise le locataire gérant de bénéficier du statut alors qu’il exploite le fonds de commerce d’autrui, la location gérance est le contrat par lequel l’exploitant du fonds de commerce concède à un commerçant appelé le gérant le droit d’administrer son fonds.
Le contenu du statut :
- La durée du bail : différent du droit commun, impératif de stabilité. Article L144-5 code commerce=durée du contrat de location ne peut être inférieur à 9 ans, en réalité cette durée minimale de 9ans s’impose surtout au bailleur, cependant le bailleur peut donner congé par certains motifs déterminés=Article L145-4 al 3 code commerce. pour le preneur à bail le délai est moins contraignant il peut sauf si la convention lui interdit peut donner congé tous les 3 ans sans donner de motifs=Article 145-4 al 2 code commerce, doit prévenir le bailleur au moins 6 mois à l’avance par lettre recommandée avec avis de réception ou demande extrajudiciaire. Mais ce n’est plus vrai dans le cadre des baux commerciaux dans le cas des résidences de tourisme=loi du 22/07/2009. L’exploitant de la résidence de tourisme ne pourra pas résilier le bail après 3 ans, exclu toute résiliation unilatérale= Article L145-7-1. Arrêt du 9/02/2017 CA avait validé l’Article L145-7-1 était inapplicable au contrat de bail car celui-ci avait été pris avant entrée en vigueur de la loi. cour de cassation a censuré l’arrêt d’appel et dit que l’article est d’Ordre Public et d’application immédiate. Cour de cassation a censuré la CA qui validait le congé pris par le preneur, a favorisé la stabilité du bail.
- Déspécialisation du bail : les règles relatives à la modification du bail sont favorables au locataire. En principe par appli du droit commun, le locataire ne saurait modifier la destination des lieux sans l’accord du bailleur. La déspécialisation simple est possible sans l’accord du bailleur=adjonction d’une activité connexe ou complémentaire. Si le locataire souhaite opérer une déspécialisation plénière l’autorisation du bailleur est nécessaire. Le code de commerce prévoit à défaut pour le bailleur d’avoir signifié son refus ou son acceptation il est réputé avoir acquiescé à la demande s’il n’a pas signifié son acceptation dans les 3 mois de la demande. La loi a aussi mis en place 2 hypothèse ou le locataire peut passer outre le refus du bailleur=lorsque la conjoncture économique l’exige et que les activités nouvelles sont compatibles avec la destination, les caractères, et la situation de l’immeuble ou l’ensemble immobilier. TGI autorise transformation totale ou partielle de l’activité si le refus du propriétaire n’est pas justifié par motif grave et légitime. Code commerce prévoit que le changement d’activité peut motiver le paiement à la charge du locataire d’une indemnité égal au montant du préjudice ou le bailleur établirait l’existence.
- Le loyer : fixé par les parties lors de la conclusion du contrat. il existe une pratique du pas-de-porte du locataire au moment de son entrée dans les lieux, indemnités destinés à compenser le sacrifice du propriétaire qui renonce à profiter pleinement de sa propriété. Ces pratiques tendent à disparaitre. Loi prévoit un système de révision triennale du loyer en vertu de l’Article L145-35 code commerce=s’applique pas dans les cas où il y a une clause d’indexation, il faut que le montant du loyer du bail correspond à la valeur locative, différents critère=caractéristiques du loyer, destination des lieux, obligation respective des parties, facteurs locaux de commercialité, prix couramment pratiqués dans le voisinage. Article L145-38 al 3=majoration ou diminution de loyer ne peut pas excéder la variation de l’indice trimestrielle du coût de la construction ou des loyers commerciaux. La valeur de référence est la valeur locative. Cour de cassation a pu approuver une CA d’avoir exactement retenu que le loyer révisé devait être fixé à la valeur locative des lors que celle-ci se trouvait entre le loyer en cours et le plafond résultant de la variation de l’indice du coût de la construction ch.com 6/02/2008. Ce plafond cède cependant dans plusieurs cas, on parle alors de déplafonnement=lorsqu’est rapporté une preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entrainé par elle-même une augmentation de plus de 10% de la valeur locative. Mais aussi en cas de déspécialisation totale ou partielle (simple ou plénière). On parle de clause d’échelle mobile=variation du prix en fonction d’indice de référence. Il arrive aussi que les parties stipulent une clause recette qui prévoit que les montants des loyers seront fonction du chiffre d’affaire du preneur.
Le droit au renouvellement du bail commercial : un des droits les plus vigoureux accordés au locataire du bail commercial, droit accordé par les articles L145-8 et suivant code commerce. ça signifie qu’en dépit de l’arrivé du terme le locataire peut exiger de rester dans les lieux ou bénéficier d’une indemnité substantielle. Ce droit au refoulement est dérogatoire au droit commun car en principe l’échéance du terme met fin de plein droit au CDD. Ce n’est que si les parties sont d’accord que le bail peut être renouvelé. Le commerçant a attiré par son travail de nombreux commerçant et donc il ne doit pas être écarté par son bailleur à la fin du bail. Article 145-14 code commerce=bailleur doit payer au locataire évincé une indemnité d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement, elle doit être calculé au regard de la valeur du fonds de commerce, on peut l’augmenter pour les frais d’emménagement et déménagement. En garantie du paiement de cette indemnité le locataire dispose d’une garantie vigoureuse=droit de rétention (il peut se maintenir dans les lieux jusqu’à ce que l’indemnité d’éviction lui soit versé. Le bailleur dispose d’un droit de repentir, il va pouvoir faire machine arrière et consentir au renouvèlement du bail qu’il avait initialement refusé, ne peut se faire que quand il est dans les lieux. Seul le loueur du fonds peut se prévaloir du droit au renouvellement du fonds, le locataire gérant ne pourra pas=Article L145-8 code commerce. Faute d’exploitation le locataire s’expose à un refus du renouvellement de son bail. Article 145-8 code commerce=le fonds doit avoir été exploité au cours des 3 années avant expiration du bail=3^ème civ cour de cassation 14/06/2006. Le locataire peut avoir un motif légitime de ne pas ré exploiter le fonds alors on ne peut pas le priver de son indemnité d’éviction.
- Quand le propriétaire donne congé au locataire alors il doit donner congé 6 mois à l’avance et le code commerce précise qu’il doit être donné par acte judiciaire qui précise les motifs pour lesquels il est donné, il doit indiquer que le locataire a un délai de 2 ans. Code commerce autorise le propriétaire à donner congé au locataire en faisant une offre de renouvellement avec modification du prix du bail (Article L145-11).
- Lorsque le locataire prend l’initiative du renouvellement doit en faire la demande soit dans les 6 mois qui précèdent l’expiration du bail soit à tout moment au cours de sa reproduction=article L145-10 code commerce=la demande doit être signifié au bailleur par acte d’huissier qui doit indiquer que faute de réponse du bailleur dans un délai de 3 mois le renouvellement sera réputé accepté. Délai de 2 ans pour contester le refus ou demander le paiement de son indemnité d’éviction.
- Cas ou aucune des parties ne prend d’initiative=>le bail ne cesse pas automatiquement, ça constitue une dérogation au droit commun du bail qui dit que le contrat prend fin à l’arrivé du terme=Article 1737 Code Civil. Il se prolonge tacitement au-delà des termes fixés par le contrat en vertu de l’Article 145-9 code commerce, le contrat continu à faire effet sans qu’un autre contrat lui soit substitué. Alors qu’en cas de renouvellement du bail par principe elle sera de 9 ans. Les parties en revanche peuvent prévoir une durée plus longue à défaut de pouvoir prévoir une durée moins longue=Article L145-12 code commerce.

L145-33 code commerce=commune à la fixation du loyer en cas de renouvellement et de révision doit correspondre à la valeur locative. En cas de renouvellement le loyer peut être revu à la hausse ou baisse. Les règles sont plus souples qu’au moment de la révision triennale du loyer. Un plafond existe, la variation du loyer ne peut excéder la variation trimestrielle du loyer commercial ou tertiaire. En cas de contestation il est possible de saisir un juge (TGI). Si le litige concerne la fixation du prix du bail renouvelé il relève du président du TGI, cette juridiction doit être saisit dans une durée de 2 ans à compter du refus du renouvellement. Le juge pourra contraindre les parties à conclure le bail renouveler dans les délais qu’il fixe dans un délai d’un mois. Phase de conciliation imposée, le juge ne pourra pas statuer tant que la commission départementale des conciliations n’aura pas rendue son avis. Droit au renouvellement n’est pas absolu, il disparait exceptionnellement ce qui a pour conséquence que le bailleur pourra alors mettre fin au bail commercial sans avoir à verser indemnité d’éviction=il en va ainsi quand la chose loué a disparu (article 1722 Code Civil), ce sera le cas si le bailleur justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire sortant (inexécution d’une obligation du locataire, cesse d’exploiter le fonds de commerce sans raison légitime et sérieuse, si l’immeuble doit être totalement ou partiellement démolit car il est en état d’insalubrité ou qu’il ne peut plus être occupé sans danger, cas ou le bailleur souhaite reprendre possession d’une partie des locaux affecté à l’usage d’une habitation pour y faire habiter un proche ou perso). En principe le statut des baux commerciaux ne s’applique que si le fonds est exploité=L145-1. Le bail commercial devrait être résilié, peut prévoir que le locataire soit tenu contractuellement d’exploiter un fonds de commerce. Dans ce cas si le locataire viole cette obligation, le locataire s’expose à une résiliation conventionnelle ou judiciaire. Peut-on voir dans le défaut d’exploitation une faute contractuelle qui justifie en plus une résiliation prononcé contre le locataire. Traditionnellement on admettait que ça pouvait engendrer cette résiliation=article 1728 Code Civil=le preneur à bail a l’obligation d’user de la chose loué raisonnablement et suivant la destination donné par le bail. L’Article 1729 est plus clair=si le preneur n’use pas la chose loué raisonnablement ou l’utilise à un autre usage il peut selon les circonstances faire résilier le bail. Mais depuis 2 arrêt du 10/06/2009 cour de cassation =solution contraire, revirement, l’obligation d’exploiter le fonds est une condition mais l’inexécution ne peut plus entrainer résiliation du bail en l’absence d’une clause le stipulant. L’exploitation du fonds de commerce n’est pas une obligation inhérente à l’économie du bail commercial. Cour de cassation devenue très souple et protectrice du locataire.

Sous location : contrat par lequel une personne est preneur au terme d’un contrat de bail, accorde à une autre personne tout ou partie des prérogatives qu’il tient de ce contrat. le locataire initial ajoute à la convention une nouvelle convention conclu entre le preneur et le sous locataire. Le preneur se retrouve être un sous bailleur. Ça créé des rapports juridiques nouveaux qui n’effacent pas la relation bailleur preneur initial. Appliqué à un bail commercial la sous location est le contrat par lequel le preneur confit la jouissance du bien qui fait l‘objet du bail commercial dont il est titulaire à une tierce personne qui aura à son égard la qualité de preneur. Code commerce prévoit un régime spé et dérogatoire au droit commun du bail (sous location par principe autorisé mais en vertu de l’Article 1717 si cette faculté ne lui a pas été interdite). En droit commercial la règle est inversé car l’Article 145-31 al 1^er=sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur toute sous location totale ou partielle est interdite. Preneur doit avoir autorisation du bailleur pour avoir sous location. Disparition du bail principal à vocation à le priver de tout droit vis-à-vis du locataire.
- La cession du droit au bail : convention par laquelle le cédant substitue le cessionnaire dans la position contractuelle qu’elle occupe à l’égard de son cocontractant (le cédé). Ça permet au preneur de faire cesser ces relations contractuelles avec le bailleur en les transférant à un repreneur. Article 1717 Code Civil le principe est celui de la libre cessibilité du bail mais ce principe se trouve encore plus fort pour le droit commercial que dans le droit commun du bail car le code commerce interdit la clause empêchant de céder le fonds de commerce sans l’accord du bailleur. Permettre au cessionnaire de prendre la place du cédant dans l’ensemble des droits et obligation du contrat objet de la cession. Le cessionnaire sera le créancier, il est débiteur de l’obligation de payer les loyers à l’égard du cédé. Il y a souvent des clauses de solidarité entre cédant et cessionnaire. Le cédant va être contraint à payer le bailleur en cas de non-paiement des loyers par le cessionnaire. Loi sapin 2 9/12/2016 a modifié certaines disposition relative à la cession du droit au bail commercial=>simplifier la cession du droit au bail commercial, loi entré en vigueur le 11/12/2016=au jour de la cession d’un fonds de commerce il faut présenter un doc ayant les chiffres d’affaire mensuel réalisé entre la clôture du dernier ex comptable et le mois précédent celui de la cession. Article L141-2 code commerce.
- Le nom commercial, l’enseigne et le nom du domaine

Nom commercial : appellation sous laquelle l’activité est exercée. A pour rôle d’identifier une exploitation commerciale et sert à rallier la clientèle à l’entreprise. Lorsque le commerçant est une personne physique il va s’agir de son nom patronymique de l’intéressé, à ne pas confondre avec le nom commercial de l’entreprise. Ce nom patronymique devient un élément du fonds de commerce et il acquiert une autonomie par rapport au nom de l’exploitant. En cas de cession de fonds le nom commercial est transmis à l’acquéreur en même temps que le fonds. L’acquéreur pourra continuer à utiliser librement se nom. En cas de cession cela va éviter de permettre à l’acquéreur d’utiliser le nom patronymique de l’ancien propriétaire comme nom commercial. Aujourd’hui les professionnels ont conscience de prendre un nom commercial attractif pour la clientèle. Ce nom commercial est obligatoire pour le commerçant il devra ainsi l’indiquer lors de son immatriculation au RCS. Le principe est celui de la liberté du choix du nom. Il est possible d’opter pour un nom lié à l’activité et au lieu. Si le nom commercial est banal il sera difficile d’en proscrire l’utilisation par d’autres. Peu importe que le nom choisi ait un sens, qu’il soit inspiré de la langue française ou d’une autre. Possible d’utiliser un autre nom patronymique, voire d’une personne célèbre mais il faudra demander autorisation. Le nom choisit doit être licite. On ne peut pas opter pour un nom d’un produit prohibé=CA 18/10/2000 a refusé l’usage de l’appellation Canabia pour une boisson. Pas de nature à induire en erreur=pas possible de choisir la dénomination établissement de crédit alors que non.

Enseigne : sert à identifier le commerce considéré. Dénomination ou emblème apposé sur le local pour individualiser le fonds de commerce exploité. Ça fonction est différente du nom commerciale des que l’enseigne a une fonction de localisation. L’enseigne peut être identique au nom commercial mais ce n’est pas nécessairement le cas. Il est fréquent que l’enseigne corresponde au nom commercial. L’enseigne peut être figurative=dessin, logo. Pas rare qu’une entreprise dépose son nom commercial en tant que marque.

Le nom de domaine : internet a permis de développer ce nouvel identifiant de l’entreprise. Une adresse internet se compose d’un préfixe (www) et d’un nom de domaine (nom courant d’un site internet). Permet aux utilisateurs de se souvenir plus facilement d’un site internet et d’y accéder avec simplicité. Le domaine était initialement considéré comme une adresse électronique d’un site d’une entreprise. Mais ça a pris de l’ampleur et c’est devenu un moyen de rallier la clientèle à l’entreprise. Le régime juridique reste encore en construction. Comme l’enseigne il s’agit de localiser une entreprise sur internet comme dans la vraie vie. Il n’équivaut pas à un titre industriel mais son enregistrement et exploitation confère certains droits s à son titulaire.

Les droits de propriété industrielle

Le commerce peut comprendre des droits de propriété intellectuelle=brevets, droits d’auteur et les dessins et modèles. Code de la propriété intellectuelle tend à protéger ses droits contre les risques de contrefaçon réalisés par autrui. L’action en contrefaçon relève du droit des bien, elle est beaucoup plus protectrice que l’action en concurrence déloyale, c’est une action en revendication (à une marque, un brevet). Si on ne peut pas mettre en œuvre une action en contrefaçon qu’on va sur la concurrence déloyale. Quelle est la différence entre la marque et le nom commercial, le non juriste dirait qu’il n’y a pas de différence. Le juriste va formuler une réponse différente=indispensable et doit être indiqué lors de l’immatriculation au RCS, la marque de son côté c’est facultatif elle sert juste à désigner les produits ou services ou produits qu’elles proposent. L’entreprise aura toujours un nom commercial mais elle n’en aura qu’un seul mais elle pourra avoir plusieurs marques pour distinguer les différents produits qu’elle propose (Coca-Cola=a déposé coca-cola light et zéro)

Les autorisations d’exploitation

Font encore partie du fonds de commerce les autorisations, cartes professionnelles, agréments, licences, tout ce qui n’est pas attaché à la personne du commerçant mais qui est nécessaire à la création ou l’exploitation de certain commerce.

Nature du fonds de commerce

Nature juridique du fonds de commerce : l’analyse traditionnelle du fonds de commerce voit un bien meuble incorporel constitutif d’une universalité de fait. Autonomie entre le fonds (contenant) et les éléments du fonds (contenu). La nature du fonds de commerce est elle-même indépendante de la nature des éléments qui le compose.

Fonds de commerce est un bien meuble, nature mobilière du fonds=art 516 Code Civil. Représentation qui permet de regrouper des éléments divers, il ne saurait y avoir d’encrage immobilier. Aucun des éléments qui composent le fonds de commerce n’a de nature immobilière. Les conséquences sont diverses=on va appliquer en droit des successions les règles relatives aux meubles quand bien même il aura une très forte valeur. C’est aussi un bien incorporel, le fonds de commerce reste distinct des éléments qui le compose, le contenant ne se mélange pas avec le contenu. Absence de prescription acquisitive du fonds. Le fonds de commerce est une universalité ça veut dire qu’il s’agit d’un ensemble d’élément qu’il regroupe, il faut les prendre en compte dans leur globalité et non de manière isolé. L’acquéreur du fonds de commerce n’acquiert pas les différents éléments il acquiert le fonds lui-même. Les opérations portant sur le fonds de commerce vont pouvoir avoir un régime unique et uniforme distinct du régime applicable à ses différents éléments. Le fonds de commerce est une universalité de fait. Si le fonds de commerce est un contenant, il n’a vocation qu’à contenir des actifs du commerçant, le passif ne fait pas parti du fonds de commerce. Masse de bien et de droit qui n’inclus pas les dettes nées de l’activité commerciale, ces dettes sont juridiquement attaché à la personne du commerçant. Le fonds de commerce est une universalité de fait et pas de droit, ce n’est pas le patrimoine d’affectation du commerçant qui contiendrait l’actif et le passif. Une des conséquences est que la cession du fonds de commerce ne transmet pas au cessionnaire les dettes issues de l’activité du cédant.

Les opérations sur fonds de commerce
1. La transmission du fonds de commerce
  - La transmission du fonds de commerce à titre isolé
    - La vente du fonds de commerce

Opération par laquelle le propriétaire d’un fonds en transfère la propriété à un acquéreur en contrepartie d’un prix. Cette opération appelle un régime spé qu’on trouve dans un code de commerce et qui ne faut pas confondre à d’autres opérations qui ressemblent à la vente du fonds de commerce mais qui n’ont pas donné lieu à l’application de ce régime=vente isolé de certains éléments du fonds de commerce (le régime de la transmission du fonds de commerce pas appliqué). La cession des parts aussi ne déclenche pas l’appli de ce régime spécifique. Nullité de l’acte de vente, protège l’acquéreur qui a 1 an pour agir. L121-2 code commerce=il faut un doc présentant les chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice comptable et le mois précédant celui de la vente Pendant une durée de 3 ans à compter de l’entrée de l’acquéreur en jouissance du fonds, le vendeur doit mettre à disposition tous les livres de comptabilité durant les 3 ex comptables. Toute clause contraire est réputée non écrite. L141-3 code commerce=le vendeur est tenu de la garantie à raison de l’inexactitude.

Publicité de l’acte et protection des intérêts du créancier du vendeur : La vente suppose une pub destiné à informer les créanciers du cédant afin qu’ils puissent réagir pour que leurs intérêts soient préservés. La loi Macron du 6/08/2015 pour la croissance et l’égalité des chances éco a réformé se dispositif de sécurité pour le simplifier. Il s’agissait aussi de protéger les intérêts du vendeur. Les créanciers chirographaires du cédant (qui ne disposent pas de sureté particulière pour renforcer leur créance) courent un risque important car la vente fait sortir du patrimoine de leur débiteur un Bien d’une valeur importante, peut-être même le seul Bien d’une valeur substantielle. Si aucun mécanisme protecteur de leurs intérêts n’existait les créanciers chirographaires pourraient perdre la chance d’obtenir un paiement forcé par leur débiteur. Exige depuis la loi Macron qu’après enregistrement de l’acte de vente, l’opération doit faire l’objet d’une double publicité (locale et nationale)=article L141-13 code de commerce. L’obligation de publier au BODACC est maintenu. Mais l’obligation de publier au journal des annonces légales a été supprimée. Une fois informée les créanciers du vendeur peuvent réagir pour faire valoir leur intérêt, le mécanisme protecteur est la possibilité de faire opposition au paiement du prix. Cette opposition a été simplifiée, on peut faire opposition par une simple lettre recommandé avec avis de réception. Cette importance explique une sanction prévu par les textes afin d’inciter à ce que la pub soit bien fait=article L141-17. Le prix est indisponible pour protéger les créanciers du vendeur. L’intermédiaire a l’obligation de bloquer le prix pendant les 10 jours qui suivent la publication au BODACC, ensuite il pourra remettre le prix au vendeur si aucune opposition n’a été faite. Sanction c’est qu’il n’est pas libéré à l’égard des tiers, créanciers peuvent demander des comptes.

Les effets de la vente : comme dans toute vente la cession du fonds de commerce oblige l’acquéreur à payer le prix et le vendeur transférer la propriété. S’agissant du transfert de propriété en droit commun des contrats le transfert de propriété s’opère solo consensu (par seul effet du consentement). Dans le droit commun de la vente opère dès l’échange des consentements, accord des volontés. Ça s’explique par le système consensualiste. Concernant les obligations du vendeur ça ne pose pas de problème car le transfert de propriété s’opère de façon automatique. Le vendeur a l’obligation de garantir l’acquéreur=garantie des vices cachés de la chose vendue et garantie d’éviction (mécanisme du droit de la vente prévu par l’article 1626 Code Civil, le vendeur est obligé de garantir l’acquéreur dans l’éviction qu’il souffre. Garantie légale attaché à toute vente. Elle vise à prémunir l’acquéreur contre le trouble qui aurait pour origine le fait personnel du vendeur ou le fait du tiers contre le trouble. Dans la vente du fonds de commerce cette obligation de garantir se traduit par l’interdiction de faire concurrence au vendeur pour reprendre la clientèle cédé. En pratique on inclut des clauses de non concurrence afin de définir les contours de l’interdiction du vendeur. Le risque est que le vendeur ne soit pas payé ou de manière partielle, la loi prévoit des mécanismes pour garantir le paiement du solde du prix de vente et le Code Civil donne ainsi au vendeur un privilège et une action en résolution de la vente. Concernant le privilège le prix n’est pas payé comptant, il va être payé en plusieurs fois, le vendeur prend le risque de ne pas être payé, la loi a prévu au profit du vendeur une garantie particulière=être payé par préférence aux autres créanciers de l’acheteur au profit du vendeur. Le privilège garanti chacun des prix. Le privilège ne peut être actionné que si la vente du fonds a été constaté par écrit et que si ce privilège a été enregistré, il est inscrit au greffes du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité). Concernant la résolution=le vendeur impayé peut le faire prononcer par le juge et reprendre le fonds moyennant restitution des acomptes perçus s’il le souhaite. Le vendeur dispose d’une action résolutoire. Article 1224 Code Civil=il peut y avoir résolution=appli d’une clause résolutoire ou résolution unilatérale ou résolution judiciaire. Repris par l’Article 1654 du Code Civil=si l’acheteur ne paye pas le prix le vendeur peut demander la résolution de la vente=anéantissement judiciaire ou conventionnel du contrat. L’anéantissement du contrat suppose de notifier au créancier la résolution et ces créanciers ont alors un délai d’un mois pour réagir=Article L141-8 code de commerce. Le vendeur impayé doit la notifié et le paiement pourra intervenir dans un délai d’un mois après la notification.

Le sort des dettes : le fonds de commerce est une universalité de fait, ça réunit un certain nb de bien corporel ou incorporel mais ça n’inclus pas les obligations dont le commerçant est débiteur. Principe de la non transmission des dettes du commerçant du fonds de commerce. Cession du fonds de commerce n’entraine pas transfère au cessionnaire des dettes du cédant qui reste personnellement redevable. En pratique on peut comprendre que le commerçant sortant veuille transférer de ces dettes, et il peut le faire par reprise de dette=opération par laquelle un débiteur reporte sur un tiers la charge de ses obligations. Elle peut prendre plusieurs visages, tout dépend de la volonté des parties. Cédant obtient du cessionnaire qu’il fasse son affaire des dettes considérés. Le cessionnaire payera le créancier à l’échéance ou il fera en sorte que le créancier n’inquiète pas le cédant. Mais l’accord passé entre le cédant et le créancier n’entraine pas juridiquement une libération à l’égard du créancier. Le cédant peut être entièrement libéré et immédiatement à l’égard de ces créanciers, ça signifie que les parties opèrent une cession de dette (changement de débiteur). Ça exige l’accord des créanciers concerné mais pas seulement l’accord du cessionnaire.

En cas d’apport en société

Permet au propriétaire du fonds de le mettre en société, de le transférer à une personne morale en contrepartie d’apport social ou d’action. La propriété du fonds revient à la société bénéficiaire de l’apport, l’apporteur n’étant plus qu’un associé. Ça ressemble à une vente en ce que la propriété du fonds est transmise par l’apporteur à la société. Article L141-21 code commerce. Dettes sont générées par l’activité commerciale, elles deviennent les dettes de la société. L’apporteur n’a plus vocation à être inquiété pour les dettes du fonds de commerce. On peut l’analyser comme un instrument de protection du patrimoine du commerçant, c’est avantageux d’un point de vue fiscal et comptable.

La transmission du fonds de commerce dont l’objet est plus large

Pas seulement transmis à titre isolé, il peut être consenti au titre d’une opération plus vaste. Depuis l’intro de l’EIRL il existe une nouvelle hypothèse dans laquelle un fonds de commerce peut faire l’objet d’un transfert entre 2 patrimoine=commerçant a opté pour le statut de l’EIRL transmet à un tiers son patrimoine affecté dans lequel se trouve un fonds de commerce. Transmet l’ensemble des Biens et obligation liée à son activité pro. Article L526-17 code commerce. En toute logique il n’est pas nécessaire d’appliquer à cette opération le régime de la cession du fonds de commerce.

Mise en location gérance du fonds de commerce

Il arrive que le propriétaire d’un fonds de commerce ne souhaite pas l’exploiter lui-même (malade, incapable). Possible de mettre le fonds en location-gérance=contrat par lequel l’exploitant d’un fonds de commerce concède à un commerçant qu’on appelle le gérant le droit d’administrer son fonds. Il s’agit d’administrer le fonds de commerce d’autrui, dans cette opération le fonds de commerce est loué à un locataire gérant moyennant le paiement d’une redevance ou loyer le plus souvent indexé a un chiffre d’affaire=Article L144-1 code commerce. Locataire gérant gèrera à ses risques et périls. Il aura la qualité de commerçant et donc doit être immatriculé au RCS en vertu de L144-2 code commerce. Soumis à toutes les obligations qui découlent de se statut de commerçant. Lorsque le fonds est un établissement artisanal le locataire gérant est immatriculé au répertoire des métiers.

Conditions de validité : celle du droit commun des contrats et du bail. La location gérance est aussi soumise à des conditions spécifiques qui découlent de la particularité de son objet. Le législateur exige une certaine duré d’exploitation perso avant d’être mis en location gérance (2 ans). Il faut informer les tiers car ils peuvent avoir intérêt à savoir que le commerçant avec lequel il traite n’est pas un commerçant mais un gérant. Des mesures de protection des créanciers du propriétaire du fonds et du locateur gérant sont mises en place par le code commerce.

Effet de la location gérance : produit les effets classiques d’un contrat de bail, loueur (bailleur) doit mettre le locataire en possession du fonds et il lui doit la garantie des vices caché et il ne peut pas lui faire concurrence (garantie d’éviction). Le gérant comme tout locataire doit payer le loyer convenu et doit exploiter le fonds conformément à sa destination. Le locataire gérant doit restituer le fonds aux propriétaires quand le contrat prend fin, il ne peut pas prétendre être titulaire d’un droit au renouvellement de son contrat contrairement au bail commercial classique.

Le nantissement du fonds de commerce

Sureté accordé à un créancier en vue de garantir ses droits qui a pour objet un Bien meuble incorporel. Elle est régit par l’art 2355 Code Civil=affectation en garantie d’une obligation d’un Bien meuble incorporel ou d’un ensemble de Biens meubles incorporels. L’hypothèque est une sureté qui ne peut porter que sur un immeuble. Le fonds de commerce est cependant un Bien meuble incorporel juridiquement, on ne peut pas l’hypothéquer. On ne peut pas non plus se tourner vers le gage car ça implique une dépossession, il exige la remise du fonds au créancier. L’avantage c’est qu’il opère sans dépossession. La loi organise un système de pub pour que les créanciers soient informés :

Consenti : conventionnel, décidé judiciairement, prévu par les parties au contrat. consenti par le propriétaire du fonds quand par convention avec le créancier il l’affecte en garantie au profit de ce dernier, fréquent quand le Bien constitue la seule valeur dont dispose le commerçant. Nantissement a un régime spé et distinct du nantissement du Code Civil, article L142-1 et suivant code commerce permet de garantir les droits du créancier nanti (droit de préférence=s’il n’est pas payé par le débiteur il pourra l’être par préférence aux autre créanciers, le fonds sera vendu en justice et le prix de la vente forcé reviendra au créancier nanti de manière prioritaire. Et droit de suite=suivre le Bien en quelques mains qu’il passe, théoriquement le créancier nanti pourra faire saisir le Bien entre les mains de l’acquéreur pour le faire vendre lui-même et pour se payer sur le prix).
Subi par le propriétaire du fonds : nantissement judiciaire=code des procédures civiles d’exécution des lors que le créancier de s’adresser à un juge s’il craint de ne pas pouvoir recouvrer sa créance.

Section 2 : le développement contemporain des autres fonds professionnels

La technique du fonds de commerce est un concept. Ça n’est plus une technique réservé au commerçant, c’est étendu aux autres professions indépendantes dans le monde des affaires.

Le fonds artisanal

Le législateur a créé la notion de fonds artisanal de toute pièce par une loi du 5/07/1996. Cette loi admet les nantissements sur le fonds artisanal. L’artisan pourra comme le commerçant effectuer toute sorte d’opération sur le fonds=vente, donation, apport en société. Il faut relativiser cette audace=le fonds artisanal n’est pas définit et ses éléments n’ont pas été précisés. Il faut regretter que le législateur n’ait pas opéré une organisation de régime spé pour les opérations qui ont pour objet le fonds artisanal. Il est renvoyé au régime pour le fonds de commerce.

Le fonds agricole

Le législateur a créé la notion de fonds agricole dans une loi du 5/01/2006. On retrouve cette notion dans le code rural car l’article L311-3 autorise un agriculteur à créer un fonds agricole. Comble une lacune du droit rural car les agriculteurs ne pouvaient pas facilement faire d’opération sur leurs actifs. Le transfert de leurs actifs professionnels ne pouvait pas s’opérer globalement, il devait se faire au moyen de plusieurs actes qui avait chacun un objet distinct. Le recours au crédit était rendu plus difficile. L’agriculteur ne pouvait pas affecter en garantie son fonds agricole=aucun moyen de constituer une sureté sur l’ensemble de son fonds agricole. La réforme était donc souhaitable. Il faut ajouter qu’il y a un caractère optionnel car on n’a pas voulu obliger les agriculteurs à faire fonctionner leur exploitation grâce à un fonds agricole. S’il veut créer un fonds agricole il doit en faire la déclaration au centre des formalités des entreprises de la chambre d’agriculture compétente.

Contenu : l’article L311-3 suggère ce que le fonds agricole contient=cheptel mort et vif, stocks, contrats s’ils sont cessibles et les droits incorporels servant à l’exploitation du fonds. Ce fonds agricole contient aussi l’enseigne, les droits de propriété, la signature…

Les auteurs parlent d’une faiblesse du fonds agricole, il n’est que partiel, sont exclus de cette liste, les terres exploités ne sont pas visés par ce texte. Les autorisations ou contrats non cessible pareil (le droit au bail). Les quotas laitiers aussi. La création de ce fonds agricole le rend susceptible de faire certaines opérations=vente, donation, nantissement. Le but est de favoriser le crédit de l’agriculteur. On rend possible le nantissement du fonds agricole

Le fonds libéral

Difficile reconnaissance. C’est la JURISPRUDENCE qui reconnait le fonds libéral=1^ère civ 7/11/2000=sur la cession des clientèles civiles, on a déduit la reconnaissance du fonds libéral. JURISPRUDENCE était hostile à l’idée de fonds libéral car elle jugeait illicite la cession de clientèle libéral car l’idée était que le pro libéral en raison de l’importance de sa personnalité à l’égard de celui qui bénéficie de ces services. Patientèle. Il n’y avait pas de clientèle patrimonialité, ils ne pouvaient pas opérer une cession de clientèle et donc par déduction il n’existait pas de fonds libéral. Arrêt de 2000 est un revirement qui admet le fonds libéral, cession de clientèle possible sous condition, constitue la naissance officielle du fonds libéral. La 1^ère civ de la cour cassation a confirmé que c’était une solution valable pas seulement pour la clientèle médicale mais toute la clientèle civile=2/05/2001=>cour cassation a considéré comme constituant un élément d’actif la clientèle et que l’ensemble formait un fonds d’ex libéral. Mais le régime reste très incertain car le fonds libéral n’est pas prévu par la loi.

Ce cours a mis en relief le fait qu’on assistait à un dépassement du droit commercial, on passe du droit commercial à un droit des activités pro indépendantes. En droit positif ce dépassement n’est pas encore opéré.

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