Histoire et définition du divorce

Le divorce

Pouvoir divorcer est un droit mais surtout une chance. En effet, pendant très longtemps le mariage était pratiquement indissoluble. Le divorce est un héritage de la Révolution dont l’application a donné lieu par la suite à de nombreuses critiques qui aboutirent à plusieurs réformes :

► la première réforme est celle de la loi du 11 juillet 1975, dont la finalité première était de libéraliser le divorce afin de le rendre accessible à tous. Une des manifestations de cette démocratisation du divorce a été, pour la loi, de supprimer la connotation péjorative voire culpabilisante de l’expression « divorce pour faute ». Plus généralement et concrètement, cette loi a élargi les causes de divorce et a notamment permis d’intégrer dans notre droit, la notion de divorce par consentement mutuel.

► la seconde réforme est celle de la loi du 26 mai 2004 dont la finalité essentielle a été de simplifier les procédures de divorce en allégeant la procédure et dédramatisant le contentieux. L’objectif de cette réforme était notamment de permettre, dans le cadre procédural, un apaisement dans les relations entre les époux en instance de divorce tout en maintenant le caractère judiciaire de celui-ci. Elle favorise ainsi la conciliation entre les époux devant le juge et donne plus de pouvoirs à ce dernier.

► Le 19 mai 2016, est adopté l’amendement du gouvernement qui prévoit le divorce par consentement mutuel sans passage devant le juge aux affaires familiales. Les époux, accompagnés chacun de leur avocat, pourront négocier leur séparation et la convention de divorce sera enregistrée chez un notaire. Le divorce sera effectif après un délai de quinze jours de rétractation. L’objectif est de désengorger les tribunaux, qui doivent traiter chaque année près de 60 000 divorces par consentement mutuel. En 2015, 56 000 divorces par consentement mutuel ont ainsi été prononcés, soit 54 % des procédures.

Définition du divorce :

Le divorce, c’est la dissolution du mariage du vivant des époux. Le divorce intervient pour interrompre une union que les époux ou l’un d’entre eux ne veulent plus poursuivre.
Selon la définition de wikipedia, le divorce est la rupture officielle d’un mariage civil ou religieux liant précédemment deux personnes ou plusieurs en cas de polygamie. En droit il se distingue de la séparation de fait, sans conséquence juridique, et de la séparation de corps qui est reconnue juridiquement mais qui laisse subsister le mariage. À ne pas le confondre avec l’annulation de mariage qui consiste à déclarer que celui-ci n’a jamais eu lieu.

Qui peut divorcer ?

Par définition il n’y a pas de divorce possible sans mariage préalable. Cela signifie donc que toute personne mariée, peut divorcer. Une personne pacsée, fiancée ou en concubinage ne peut « juridiquement » pas engager une procédure de divorce. Pour autant, dans un cas comme dans les autres le juge pourra être saisi. La seule différence est qu’il ne le sera pas dans le même cadre procédural.

La demande de divorce pourra être introduite quelle que soit la durée du mariage. Cela signifie qu’en pratique, une personne tout juste mariée pourrait juridiquement sortir de la mairie et demander le divorce dans l’heure qui suivrait !

Si donc le divorce est permis à toute personne dès lors qu’elle est mariée, il faut cependant savoir que le droit français ne prévoit que quatre types de divorces spécifiques. La personne désireuse de divorcer devra donc nécessairement « choisir » préalablement parmi ces quatre procédures et pas une autre. Rassurez-vous toutefois, la loi vous permet cependant à tout moment de changer d‘orientation et opter pour un autre type de divorce en cours de procédure (articles 247 à 247-2 du Code civil).

• Histoire du divorce :

A Rome, le divorce existait, il y avait le divorce par consentement mutuel (DCM) et la répudiation. L’Ancien Droit très inspiré de droit canonique estimait que le mariage était indissoluble, seule la nullité ou la séparation des corps pouvait être invoquée.

A partir de la Révolution où le principe de la liberté est à son apogée, le divorce devient possible par consentement mutuel, par simple déclaration devant l’officier d’état civil avec la loi du 20 septembre 1792. Le Code civil réalise un juste milieu entre l’Ancien Droit et le droit révolutionnaire. Il a ouvert cette possibilité de façon restrictive en ce qui concerne le divorce par consentement mutuel et il permet également le divorce pour faute. Le divorce a été supprimé sous la Restauration en 1816 par la loi de Bonald, sous l’influence du catholicisme qui redevient religion d’état. La loi Naquet le réintroduit le 19 juillet 1884 de manière très restrictive, seul le divorce pour faute était retenu, il fallait une faute d’une certaine gravité rendant intolérable le maintien de la vie commune. Le divorce était prononcé contre l’époux coupable assorti de conséquences financières lourdes pour lui. Le divorce a été altéré par la pratique puisque de nombreux époux ont simulé des procédures pour obtenir le divorce (Divorce d’accord déguisé). La loi du 2 avril 1941 tente de freiner le développement du divorce en interdisant le divorce pendant les 3 premières années du mariage et atténue la conversion automatique de la séparation de corps en divorce. Il a fallu attendre la réforme intervenue le 11 juillet 1975 où plusieurs types de divorces étaient proposés pour satisfaire la diversité des situations vécues. Cette réforme a été élaborée à la suite d’enquêtes statistiques et sociologiques sous l’égide du Doyen Carbonnier: 4 formes de divorces sont proposées, ce qui illustre le pluralisme législatif : le divorce pour faute demeure, il propose le divorce par consentement mutuel, le divorce sur demande conjointe ou sur demande acceptée et le divorce pour rupture de la vie commune. Le divorce sanction est maintenu, mais s’ajoute le divorce remède et le divorce faillite. Le divorce est prononcé par autorité de justice et pour les causes prévues par la loi.

La réforme est marquée par la volonté de déculpabiliser et dédramatiser le divorce et de la libéraliser afin de l’adapter à l’évolution de la société. On tente de regrouper en un moment précis, l’ensemble des conséquences patrimoniales du divorce, on institue un juge (juge aux affaires matrimoniales : JAM) qui est compétent pour le début de la procédure des trois types de divorce et pour toute la procédure sur requête conjointe. Il règle les difficultés qui pourraient naître après le divorce. Une prestation compensatoire est prévue par le législateur. La pension alimentaire entre époux ne demeure que pour la rupture de la vie commune. Cette loi de 1975 a eu pour effet de dédramatiser dans certains cas, le divorce est parfois de préserver les relations des anciens époux, postérieurement au divorce. Le JAM va devenir le JAF, par l’effet de la loi du 3 janvier 1993. Il est désormais chargé de toutes les procédures en divorce si les parties demandent le renvoi sur le fond devant le TGI, il intervient pour tous les problèmes familiaux. L’autorité parentale conjointe devient le principe après le divorce. Les enfants peuvent s’exprimer quant à leur avenir.

Une réforme du divorce a été envisagée. Seule la réforme sur la prestation compensatoire a abouti le 30 juin 2000. Au printemps 2003, un nouveau projet de réforme a surgi et il a abouti à la loi du 26 mai 2004, désormais applicable depuis le 1^er janvier 2005.

Cette réforme vient prolonger les innovations apportées par la loi du 11 janvier 1975, en s’inscrivant dans des objectifs analogues : ouvrir davantage le divorce et le dédramatiser autant que possible.

• Premier objectif : Le texte maintient le divorce pour faute et la présence d’un juge dans toutes les procédures.

• L’autre objectif est celui de la simplification des démarches. Par exemple, le divorce par consentement mutuel se fait lors d’un seul passage devant le tribunal. La réduction des délais est une volonté affichée des rédacteurs. Le divorce pour rupture de la vie commune est remodelé et simplifié. Il n’y a plus de pénalités pour celui qui prend l’initiative du divorce. Le recours systématique à la médiation familiale est favorisé, le système des prestations compensatoires est remanié, on revient sur le principe de la garde alternée pour les enfants de parents divorcés. Le rôle du notaire s’est accru.

Le droit applicable depuis le 1^er janvier 2005 résulte de la loi du 26 mai 2004 et des décrets d’application n°2004-1158 pour la procédure et n°2004-1157 pour la substitution d’un capital à une rente allouée au titre de la prestation compensatoire du 29 octobre 2004. Réforme de la loi du 1 mai 2009 sur les attributions du Juge aux Affaires Familiales.

Avant-Projet de loi sur la famille : apport d’un correctif en matière de prestation compensatoire (afin de faciliter le montant des sommes déjà versées ou de la durée du versement de la rente) et affirmation de l’indépendance du contentieux de la liquidation du régime matrimonial de l’instance en divorce autre que DPCM (suite aux 3 arrêts de cassation du 7 novembre 2012).

Projet de simplification de la procédure de Divorce par Consentement Mutuel sans comparution devant le Juge aux Affaires Familiales pour les couples n’ayant pas d’enfants : plus envisagé ? En effet : Le 19 mai 2016, est adopté l’amendement du gouvernement qui prévoit le divorce par consentement mutuel sans passage devant le juge aux affaires familiales.

• Le divorce dans l’espace :

Les juges français ont eu à donner des solutions au problème de l’application de la loi. L’article 310 du Code Civilénonce que le divorce ou la séparation de corps des époux sont régis par la loi française lorsque les époux ont l’un et l’autre leur domicile sur le territoire français ou sont de nationalité française. Au nom de l’ordre public français, les juges ont tendance à appliquer le droit français en ce qui concerne les conséquences patrimoniales.

Quelque chiffre :

A la fin du XIXème siècle, il y avait 3 000 divorces, 30 000 après la deuxième guerre mondiale, 313 000 en 2007. 47% des mariages se solderaient par un divorce.