La coutume est-elle une source importante du droit?

La coutume, une source importante du droit?

La coutume est une habitude tellement répandue qu’elle devient une règle de conduite. C’est la plus ancienne des sources du droit, en France elle ne joue pas en rôle aussi important que dans les autres pays, mais même si elle ne joue qu’un rôle mineur, son rôle n’est pas pour autant négligeable.

Elle ne joue qu’un rôle mineur car la coutume est imprécise, difficile à connaître, et on estime donc qu’elle ne garantie pas les droits du citoyen.

1. Définition de la coutume

Règle émanant du peuple, créée par les sujets de droits eux même, et reconnue comme obligatoire.

• L’élément matériel de la coutume

La coutume est constituée le plus souvent d’usages, c’est le fait d’agir d’une certaine manière. Elle peut être composée également de maximes, d’adages (Formule très ancienne qui synthétise une règle coutumière ), on utilise également le terme d’aphorisme.

Pour que l’on puisse parler de coutume il faut que cet usage soit suffisamment répandu dans l’espace (C’est à dire qu’il faut qu’il soit suivi dans le pays, dans un milieu socioprofessionnel … ), et dans le temps (Lorsqu’il est ancien, et qu’il ai été suivi régulièrement, sans interruption ). Enfin, il faut que cet usage soit qualifié d’un élément psychologique.

• L’élément psychologique

Pour qu’un usage devienne coutume, il faut que les intéressés pensent que cet usage est obligatoire et donc punissable par la loi.

1. Le pouvoir de la coutume

L’article premier du code civil suisse dit qu’à défaut d’une disposition légale du droit applicable, le juge se prononce selon le droit coutumier.

En France, il n’y a pas de disposition semblable. Si on examine la Constitution du 4 Octobre 1958, on voit que le pouvoir de créer la règle de droit est confié au parlement et au gouvernement, mais la coutume n’est pas citée dans la Constitution.

Alors, la coutume peut-elle être considérée comme une source du loi équivalente à la loi ? En d’autres termes, est ce que la violation d’une coutume peut être sanctionnée devant les tribunaux ?

Il faut distinguer que la valeur obligatoire de la coutume ne pose pas de problème quand le législateur lui même précise qu’il faut se référer à la coutume.

Le pouvoir délégué de la coutume : Le pouvoir de la coutume n’a jamais été contesté puis ce que ce pouvoir lui est donné par la loi. Le renvoi de la loi à la coutume peut se faire de manière expresse ou implicite.

1. Le renvoi expresse de la loi à la coutume

• Le renvoi du code civil aux coutumes relatives à la propriété foncière :

article 671 du code civil : Répond à la question sur la distance de la propriété voisine à laquelle on peut mettre des plantations. Il dit : Il n’est permis d’avoir des arbres près de la limite de la propriété voisine à la distance prescrite par le règlement ou alors il faut se référer aux usages constants et reconnus.

• Le renvoi du code civil aux usages conventionnels :

L’article 1135 du code civil dispose que les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé mais encore à toute les suites que l’équité, l’usage ou la loi donne à l’obligation d’après sa nature.

D’après cet article, la coutume sert à définir les obligations du contrat. Les parties vont être obligées à une obligation même si cette obligation n’apparait pas dans le contrat et découle d’une coutume.

• Le renvoi du code pénal à la coutume :

L’article 521-1 du code pénal prévoit que l’infraction de mauvais traitement envers un animal n’est pas applicable aux courses de taureau lorsqu’une tradition locale ininterrompue peut être invoquée.

1. Le renvoi implicite de la loi à la coutume

On dit qu’il y a renvoi implicite de la loi à la coutume lorsque la loi utilise certaines notions qui ne peuvent être définies par le juge qu’à l’aide de la coutume (Ex : Le concept de bonne moeurs. Jusqu’à maintenant il était coutumier de considérer qu’il était contraire aux bonnes moeurs, les contrats qui allaient à l’encontre de la morale sexuelle, comme un contrat de prostitution. Une personne achète un immeuble pour y installer une maison de tolérance, finalement les affaires ne marchent pas et il souhaite annuler la vente, il peut le faire car le contrat est immoral ).

1. La question du pouvoir autonome de la coutume

La réponse à cette question est différente selon que la coutume se contente de combler la loi, ou qu’elle va à l’encontre de la loi.

• La coutume, complément de la loi

Dans ce cas là, on reconnaît sans difficulté que la coutume à force obligatoire.

• La coutume contra legem

La coutume peut s’opposer à la loi. Mais la loi l’emporte sur la coutume.

Les juges admettent parfois dans l’hypothèse de lois supplétives de volonté, de faire prévaloir la coutume sur la loi. Si la loi supplétive de volonté peut être mise de côté par la volonté des deux contractants, elle devrait également pouvoir être mise de côté par tous.

S’agissant des lois impératives, la loi l’emporte sur la coutume.

Exemple : Arrêt de la chambre commerciale de 1997, une des parties de prévalait d’un décret sur le taux effectif global, qui énonçait qu’une année civile comporte 365 ou 366 jours. L’autre partie, la banque, ce prévalait d’un usage qui disait qu’on calcule les intérêt sur 465 jours.

A partir du moment où il s’agit d’un décret impératif, ce sont les dispositions du décret qui l’emporte sur l’usage.

Mais, il arrive, alors même que la loi soit impératif que la coutume l’emporte sur la loi.

Exemple : La solidarité. Il arrive que dans un contrat un créancier est deux débiteurs. Si il n’y a pas de solidarité entre les débiteurs, le créancier impayé ne peut demander à chaque débiteur que la part à laquelle chaque débiteur est condamné. Si les deux débiteurs sont solidaires, le créancier impayé peut demander la totalité de sa créance à un des deux débiteurs. Le code civil dispose que la solidarité ne se présume pas, elle doit avoir été prévue par les parties. Et pourtant, alors même qu’elle est impérative, les juges ne font pas jouer cette règle en matière commerciale. Ils font prévaloir un adage complètement contraire, selon lequel la solidarité se présume en l’absence de convention contraire.

L’usage, contraire à la loi, va pourtant l’emporter. Ce sont les tribunaux qui décident, ce qui induit une certaine insécurité juridique.