La création du chèque : définition et conditions

Le chèque : création, définition, conditions de validité

Les banquiers de l’Antiquité grecque ont inventé sinon le chèque, du moins la lettre de change. Au IVème siècle avant JC, dans son livre «Trapézitique », ou discours sur la banque, l’orateur athénien Isocrate parle de cet instrument de paiement avec sympathie, car il évite d’emporter en voyage de grosses sommes en numéraire. Et il cite le cas d’un Athénien partant pour le pas de Pont, qui a versé une certaine somme d’argent au fils d’un citoyen de cette terre lointaine résidant à Athènes, en échange d’un écrit qui permettre au voyageur parvenu au terme de sa route de tirer sur le père à concurrence de la provision.

• 1°)- La définition du chèque :

Le chèque est un écrit, un titre par lequel un débiteur (le tireur) donne l’ordre à son banquier (le tiré) de payer à son créancier (le bénéficiaire), à vue la somme dont le montant figure sur le titre.

Le régime juridique a été posé par une loi du 14/06/1865, instrument ancien.

Mais son régime juridique date véritablement de la Convention Internationale de Genève du 19/03/1931, introduite en France en 1935.

Puis différentes réformes qui avaient pour objet de dépénaliser le chèque sans provision, pour lutter contre l’engorgement des tribunaux correctionnels, tout en s’efforçant de sécuriser les paiements par chèque.

– loi 3/01/1972

– loi 3/01/1975

– loi 30/12/1991

Aujourd’hui le siège de la matière est dans CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-1 à L131-87.

Le chèque ne comporte en droit, si ce n’est en pratique, aucune idée de crédit : la provision doit exister au moment de sa création et non pas au moment de l’échéance comme dans la lettre de change.

Le chèque met en présence au moins 3 personnes :

• – le tireur qui émet le titre pour éteindre sa dette à l’égard du bénéficiaire ou du porteur ;
• – le tiré, qui possède des fonds remis à titre de dépôt par le tireur ;
• – le bénéficiaire ou le porteur, créancier d’une obligation que le chèque est destiné à éteindre.

Nature juridique du chèque :

• – ni un mandat, ni une cession de créance : ne justifient pas l’existence du droit propre du porteur à l’encontre du tiré et la règle de l’inopposabilité des exceptions.
• – il ne peut être assimilé à un billet de banque : à la différence de la remise de billets de banque, la remise d’un chèque n’est pas libératoire.

Pour qu’un chèque soit émis, il faut qu’il soit établi, mais aussi remis. Nous étudierons ici la création du chèque et ses conditions de fond et de forme.

Pour que l’on soit en présence d’un chèque bénéficiant du régie des article du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-1s, la création du chèque est soumise à des conditions de forme et de fond particulières.

• 2°)- Les conditions de fond et de forme du chèque :

A)- Les conditions de forme :

1°)- Le support du chèque :

Faut-il un support papier ?

La loi exige un écrit, jusqu’à présent, l’écrit exigé ad validitatem était nécessairement rédigé sur un support papier.

La loi du 21/06/2004 pour la confiance en l’économie numérique, étend au formalisme substantiel, l’assouplissement que la loi du 13/03/2000 avait apporté au formalisme probatoire.

Elle reconnaît l’écrit électronique, même lorsque l’écrit est exigé ad validitatem (Code Civil 1108-1s).

La question se pose donc aujourd’hui de l’évolution du chèque et du développement d’un chèque dématérialisé.

Quel support papier ?

Le chèque peut-il être créé sur papier libre ou le tireur doit-il impérativement utiliser les formules de chèque délivrées par la banque ?

Le chèque peut être établi sur papier libre, à condition que toutes les mentions obligatoires y figurent.

On admettait toutefois que par convention conclue avec son client, le banquier pouvait imposer l’utilisation des formules qu’il délivre. Les conditions générales des banques prévoient très fréquemment cette obligation.

La validité de cette convention est certaine, mais elle ne peut avoir pour effet de remettre en cause les droits du tiers. Le chèque émis en violation de cette obligation conventionnelle reste parfaitement valable.

Le banquier ne pourra en refuser le paiement au tiers porteur, mais pourra tirer toutes conséquences, sur le terrain contractuel, de la violation par son client d’une obligation conventionnelle qui s’impose à lui.

Mais ce principe de liberté est remis en cause aujourd’hui par l’évolution technique et par l’évolution juridique.

Évolution technique :

Les chèques ne sont plus vérifiés manuellement par les banques, ils font l’objet d’une lecture optique avant leur transmission au système de télécompensation.

Le papier libre fait obstacle à ce procédé.

La banque du bénéficiaire refusera de procéder à l’encaissement d’un chèque sur papier libre, dans la mesure où le chèque ne pourra être traité.

→ Une formule du chèque qui ne répondrait pas aux normes de présentation des formules de chèques délivrés par les tirés, n’entraîneraient pas la nullité du titre, il s’agit d’une simple formalité de normalisation.

Évolution du droit :

Le législateur pour sécuriser le paiement par chèque a renforcé les contrôles mis à la charge du banquier, au moment de la délivrance des formules de chèque.

Si le chèque peut être établi sur papier libre, c’est un moyen de tourner les exigences légales en matière de contrôle.

Ces contrôles sont prévus par art.30 décret 22/05/1992, lors de la remise d’un premier chéquier à un nouveau client.

La banque doit consulter le fichier de la Banque de France, qui recense les interdits bancaires et incidents de paiement.

Ce contrôle vient s’ajouter aux contrôles effectués lors de l’ouverture du compte, notamment la vérification de l’identité du postulant.

La jurisprudence tend à imposer au banquier des vérifications approfondies, prenant en considération le risque de falsification des cartes d’identité.

Au regard de ce contrôle le banquier accepte ou refuse de délivrer ses chéquiers (principe de liberté) CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-71. Mais s’il refuse, il doit motiver ce refus.

Il peut aussi retirer les chéquiers, sans que cela constitue une rupture de crédit. Les formules inutilisées doivent être réclamées lors de la clôture du compte.

Tempéraments :

– le banquier ne peut délivrer des formules de chèque à des interdits bancaires, à défaut,

tous les chèques tirés par l’interdit resteront à la charge de la banque, en cas de défaut de provision. En cas de contestation, c’est à la banque d’apporter la preuve qu’elle a fait les contrôles nécessaires.

– Le banquier ne peut refuser de délivrer des chèques de retrait et des chèques certifiés.

La délivrance de ces chèques fait partie des services de base, du droit au compte.

– le banquier doit motiver son refus de délivrer un chéquier.

Si le banquier n’a pas procédé aux vérifications imposées par les textes et la jurisprudence, il engage sa responsabilité à l’égard des bénéficiaires.

Si le banquier a effectué ces vérifications, est-il à l’abri de toute action en responsabilité, ne pourrait on lui reprocher de n’avoir pas enquêté davantage sur son client ?

Le principe de non ingérence, immixtion, fait obstacle à ce que l’on puisse engager la responsabilité du banquier.

Il faut donc que les vérifications normales laissent apparaître des éléments anormaux dans la situation ou le comportement du client.

Il en va de même pour le banquier qui délivre à son client, un nombre excessif de formules ou qui les expédie sans précautions particulières à son client.

Mais jurisprudence ayant semée le doute, concernant une société en formation, non crédible. (Grosse critique, abandon).

Sociétés en formation :

Évolution jurisprudentielle :

– Après avoir affirmé que la délivrance de chéquiers aux représentants d’une société en formation n’était fautive qu’en cas de négligence graves,

– deux arrêts de la Cour de cassation ont imposé au banquier des vérifications supplémentaires.

La responsabilité du banquier a été retenue parce qu’en raison de sa connaissance du marché, il ne pouvait ignoré que les chèques seraient sans provision et parce qu’il savait que les fondateurs de la société n’avaient aucun financement.

– un arrêt postérieur adopte par la suite, une position plus compréhensible, le banquier doit juste vérifier si pendant la période de formation, les fondateurs font l’objet d’interdictions.

– puis un arrêt non publié l’exonère de cette vérification, puisque le titulaire du compte est la personne morale elle-même et non les fondateurs, à suivre …

2°)- Les mentions du chèque :

a)- Mentions obligatoires

Si elles ne figurent pas sur le chèque, le titre n’est pas un chèque.

CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-2

Quatre sont pré-imprimées :

– la dénomination de chèque

– le nom de celui qui doit payer (le tiré), le nom de la banque du tireur.

– l’indication du lieu où le paiement doit s’effectuer (adresse du guichet de la banque tirée)

– le mandat pur et simple de payer « veuillez payer à l’ordre de » :

Sans terme : ordre de paiement à vu, qui doit être payé dès la présentation au paiement.

Toute clause stipulant un terme est réputée non écrites.

Le paiement du chèque ne peut être subordonné à la réalisation d’une condition résolutoire ou suspensive effectuée par le tireur.

– la somme à payer en chiffre et en lettre, si différente, celle en lettre prévaut.

Si la somme est inscrite plusieurs fois en chiffre et en lette, celle la moins élevée prévaut.

NB : erreur lors du passage à l’euro : le chèque, titre formaliste, doit être payé en fonction de son libellé sans tenir compte de l’erreur qui a été commise, mais la preuve de cette erreur peut être rapportée par tous moyens. Le tireur du chèque pourra agir contre le bénéficiaire en se fondant sur la répétition de l’indu et le bénéficiaire contre le tireur en réclamant le complément de la somme qui lui est due.

– la date :

Intérêt : appréciation de la capacité et du pouvoir du tireur, mais aussi à partir de celle-ci que court le délai de présentation du chèque au paiement

– le lieu:

À défaut c’est le lieu du paiement est celui indiqué à côté du nom du tireur (intérêt : compétence territoriale et loi applicable)

– la signature du tireur, obligatoirement manuscrite.

Sanction mentions obligatoires :

– sanction de l’omission :

Pour les mentions les moins graves, la loi a créé un formalisme par équivalent, CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-3al2 et 3.

Pour le lieu de paiement, en cas d’omission, on retiendra le lieu indiqué à côté du nom du tireur, idem pour le lieu de création du chèque.

Pour les autres mentions, la sanction de l’omission est la nullité du chèque : le titre ne vaut pas comme chèque.

Mais il peut valoir quelque chose sur le terrain du droit commun.

En l’absence de la mention « chèque » le titre vaudra ordre de paiement.

En l’absence d’autres mentions, le titre vaudra promesse de payer ou commencement de preuve par écrit.

– sanction de l’inexactitude d’une mention : Elle n’est pas assimilée à l’omission, dans la mesure où elle n’est pas visible, on applique le régime de la simulation.

Celui-ci permet au tiers de bonne foi de se prévaloir à son choix de la mention inexacte figurant sur le titre ou de celle qui aurait dû figurer sur le titre.

Ex : chèque postdaté, remis avant la date du chèque : la banque fait soit valoir la mention qui aurait dû figurée sur le titre ou attendre un mois.

b)- Mentions facultatives

– le nom du bénéficiaire : il peut être laissé en blanc.

Deux autres sont facultatives par la loi, mais devenues dans la pratique obligatoire :

– la clause non endossable :

Endosser un chèque consiste pour le bénéficiaire, à le remettre à un nouveau bénéficiaire, après l’avoir signé au verso.

Ce transfert du chèque n’est autorisé aujourd’hui qu’au bénéfice d’un établissement de crédit ou assimilé.

– le barrement :

Sur chaque chèque figure aujourd’hui deux barres parallèles.

Ce n’est pas une mention obligatoire, mais on doit alors payer un timbre fiscal.

Le barrement a pour objet d’imposer l’intervention d’un établissement de crédit pour l’encaissement des chèques.

Il a deux conséquences :

• Le banquier tiré ne peut payer un chèque barré, qu’à une personne qu’il identifie, c’est à dire un autre banquier ou un de ses clients, pour limiter les risque de perte ou de vol.
• Le banquier du bénéficiaire ne peut acquérir un chèque barré que d’une personne qu’il identifie : un de ses clients ou un autre banquier.

Le bénéficiaire du chèque ne peut que le remettre à son banquier.

c)- Les mentions interdites

La sanction de ces mentions n’est pas la nullité du titre, elles sont réputées non écrites

Le CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER interdit certaines mentions :

– les conditions de mise à l’encaissement du chèque.

– L’acceptation du tiré :

La banque tirée ne peut s’engager par une signature sur le chèque, à payer personnellement et directement le montant du chèque, afin de ne pas faire concurrence aux billets de banque.

Mécanisme prévu pour la lettre de change.

– la clause excluant la garantie du tireur L131-13

– la stipulation d’une date d’échéance :

B)- Les conditions de fond :

Elles sont relatives aux parties à l’opération.

1°)- Conditions tenant au tireur :

C’est lui qui crée le chèque, qui le signe et qui le remet au bénéficiaire.

En signant le chèque, le tireur contracte une obligation particulière : cette obligation va se superposer à celle de payer née du contrat de base.

C’est une obligation spécifique, nommée obligation cambiaire.

Les conditions de fond, de validité de cette obligation sont celles du droit commun :

a)- La capacité :

Celle pour remettre un chèque est celle du droit commun. En cas d’incapacité, la sanction est la nullité du chèque, qui est opposable même au tiers de bonne foi.

La protection de l’incapable l’emporte sur la sécurité du paiement. C’est un des très rare cas où un défaut non apparent pourra être sanctionné par la nullité du titre.

C’est une nullité relative, pouvant être invoquée par l’incapable sauf si le paiement a tourné à son profit, auquel cas la nullité peut être invoquée par le tiré et le bénéficiaire.

Code Civil 450 admet que le mineur puisse valablement contracter en considération des usages en la matière et certaines banques délivrent les formules de chèques à partir de 16 ans.

Pour les majeurs, le régime des tutelles paralyse toute émission de chèque.

Par exception, le juge sur le fondement de Code Civil 501 peut donner une telle autorisation.

Curatelle : le majeur peut faire fonctionner son compte et émettre des chèques pour des dépenses courantes, sauf interdiction judiciaire spéciale.

Sauvegarde de justice : la capacité d’émission est préservée, mais conformément au droit commun, l’émission pourrait être rescindée pour lésion ou réduction en cas d’excès Code Civil 491-2.

b)- Les pouvoirs :

– Le tirage en nom propre :

Principe : dès lors qu’il a la capacité requise, le titulaire d’un compte a le pouvoir d’émettre des chèques sur ce compte.

Si pluralité de tireurs :

– le compte collectif :

Ex : le compte d’indivision

La convention de compte détermine dans quelles conditions les chèques peuvent être émis.

Soit signature de tous les titulaires, soit les titulaires donnent mandat à l’un d’entre eux d’émettre les chèques.

– Le compte joint :

Chaque titulaire peut disposer d’un chéquier et chacun peut émettre les chèques sur le compte.

Interférence du statut matrimonial :

Code Civil 221 : chacun des époux peut se faire ouvrir un compte sans le consentement de l’autre et chacun des époux est irréfragablement présumé propriétaire à l’égard du banquier des fonds déposés sur le compte.

Loi 23/12/1985 dispose que cette présomption subsiste à l’égard du banquier même après la dissolution du mariage.

Code Civil 222 : l’émission d’un chèque entre dans la catégorie des actes que chaque époux peut faire seul.

– le tirage par représentant :

Le tireur agit dans cette hypothèse pour le compte d’autrui.

Ex : lorsqu’un chèque est fait par une personne morale, le tireur personne physique agit en qualité de représentant de la personne morale.

L’abus de pouvoir :

CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-12 : le représentant qui dépasse ses pouvoirs est personnellement engagé.

Mais la banque a l’obligation de contrôler le pouvoir de la personne à qui elle délivre des formules de chèque.

→ partage de responsabilité entre la banque et le faux représentant.

Toutefois la banque ne peut pas, sauf anomalie apparente, s’immiscer dans les opérations de son client. La banque ne saurait être tenue comme responsable en cas de paiement de chèques irrégulièrement émis par un préposé indélicat du tireur dès lors que les chèques présentés au paiement avaient toute l’apparence de régularité.

La révocation du mandat :

La révocation du pouvoir, mandat ou représentation sur le fondement du droit des sociétés, ne produit d’effet à l’égard du banquier, qu’à compter de la notification de cette révocation au banquier.

Le banquier possède une action contre le bénéficiaire du chèque payé par erreur sur le fondement de la répétition de l’indu.

Jurisprudence : le banquier peut, après avoir payé des chèques émis par un mandataire dont la révocation lui avait été notifiée, se retourner contre son client, titulaire du compte, sur le fondement de l’enrichissement sans cause, lorsque les chèques avaient été émis en règlement de dettes incombant réellement au mandat.

En cas d’émission de chèque sans provision, le mandant est responsable des tirages effectués par son mandataire.

c)- Le consentement :

Le consentement du tireur doit être exempt de vice.

– En cas de vice du consentement :

L’ordre de paiement est nul, mais cette nullité est inopposable au tiers de bonne foi (banque du bénéficiaire).

La sécurité du paiement l’emporte sur la protection du tireur.

– En cas de défaut de consentement :

L’ordre de paiement n’a jamais été donné, le titre ne porte pas de signature ou la signature a été contrefaite.

Jurisprudence : en principe, le titre est nul, et la nullité est opposable au porteur de bonne foi.

Le plus souvent, toutefois, la question est réglée par le mécanisme de l’opposition ou par la mise ne jeu de la responsabilité de la banque, qui n’aura pas vérifié la conformité de la signature avec le spécimen qu’elle détient.

d)- La cause de l’obligation du tireur :

C’est la créance que le bénéficiaire a à son encontre, créance née du contrat de base.

Cette cause doit existée et doit être licite. L’illicéité de la cause entraine la nullité du titre, mais de nouveau, pour ne pas fragiliser les paiements par chèque, cette nullité est inopposable au porteur de bonne foi.

La jurisprudence décide que le chèque ne sera vicié que si le but illicite ou immoral est la cause déterminante de l’émission du chèque.

Ex : chèques de casino :

Jurisprudence a évolué en la matière, le principe est aujourd’hui que lorsque le jeu est autorisé par la loi, une dette de jeu ne peut être considérée comme illicite.

Dès lors le chèque fait par un client au casino, en paiement d’une dette de jeu, n’est pas nul pour cause illicite.

Mais limite : le chèque n’est pas nul s’il est signé effectivement pour payer les dettes de jeu, il est nul s’il est signé pour rembourser au casino, une avance consentie pour alimenter le jeu, l’exception de jeu peut alors être opposée.

2°)- Conditions tenant aux tirés :

C’est celui qui est chargé du paiement, c’est nécessairement un établissement de crédit (CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-71), à défaut la sanction est la nullité du titre comme chèque.

L131-69 prévoit que le tireur pourrait être condamné à une amende de 6% du chèque.

3°)- Conditions tenant aux bénéficiaires :

CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-6 : le bénéficiaire peut être désigné de 3 manières :

– un chèque peut être créé en faveur d’une personne dénommée ou à son ordre, en faveur de la personne désignée par la personne dénommée.

– Au porteur : n’importe quelle personne qui aura le chèque en main pourra le présenter au paiement

– Le nom du bénéficiaire peut être laissé en blanc, le chèque est réputé au porteur.

Le bénéficiaire peut être le tireur lui-même L131-7, pratique courante lorsqu’il veut tirer des fonds.

Le bénéficiaire doit avoir la capacité de recevoir paiement, celle de droit commun, nuancée comme le prévoit le Code Civil par les usages : Code Civil 450 admet qu’un mineur puisque faire certains actes).