Comment est déterminée la nationalité des sociétés ?

L’expression nationalité des sociétés recouvre une notion discutable voire absurde. En effet, la nationalité est un lien d’allégeance entre une personne et un Etat et cet Etat donne la qualité de citoyen à une personne avec plusieurs droits civiques mais les personnes morales ne votent pas par exemple. Parler de nationalité des sociétés, c’est parler le plus souvent de la loi applicable. Il peut arriver cependant que la nationalité de la société soit prise en compte lorsqu’est en question la défense des intérêts de la société à l’étranger et ce n’est donc plus un problème de loi applicable mais bien de nationalité (notamment revendiquer la protection diplomatique).

Le Tribunal des conflits ne reconnait pas aux personnes morales le pouvoir d’exercer l’action en reconnaissance de la nationalité française. Cependant, une jurisprudence de la Cour Internationale de Justice ne manque pas de poser des questions sur l’évolution de la personnalité des sociétés.

Affaire Barcelona Traction 1989 : entité publique italienne qui s’était fait consentir la cession de la majorité du capital d’une société de droit italien mais qui était contrôlée par des actionnaires américains. Or, en se faisant consentir la cession du capital, l’entreprise publique italienne était soupçonnée d’avoir exproprié les actionnaires américains. Le juge américain intenta une action pour contester l’ « expropriation ». Cette action fut déclarée recevable par la Cour Internationale de Justice ce qui tendrait à démontrer qu’une société de droit italien a la nationalité non pas du pays dans lequel elle est implantée mais celle de ses actionnaires majoritaires. Elle peut donc revendiquer la protection de l’Etat dont elle aurait la nationalité. Les actionnaires pouvaient revendiquer la protection des USA.

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Cette interprétation n’est pas partagée par toute la doctrine. Une autre partie l’interprète en opérant une distinction entre la protection diplomatique des actionnaires assurée par les USA et la protection diplomatique de la société qui doit être assurée par l’Etat où est implanté le siège social. Pour cette partie de la doctrine, l’arrêt répond à la question de la revendication de la protection par les actionnaires (et non de la société) de l’Etat dont ils sont les nationaux.

Dans l’immense majorité des cas, cette question de la nationalité de la société se résume à la question de la loi applicable

Plan du cours :

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A) la détermination de la loi applicable.

les critères de rattachement.

Ils permettent de déterminer la loi applicable à une société. Or, celle-ci doit être réaliste c’est à dire instituer un lien concret entre la société et le pays dont on lui applique le droit et non un lien fictif, sincère et non pas de pure forme sinon cela autoriserait toute fraude possible, et enfin simple et stable.

Quels sont ces critères ?

incorporation: le lieu de l’incorporation est celui où ont été accomplies les principales formalités. Ce critère est critiqué en raison de son caractère trop formel et des abus qu’il autorise (il suffit d’accomplir des formalités dans un pays pour dépendre de sa législation).
critère du contrôle: consiste à adopter la loi de la nationalité des associés majoritaires. Il est critiqué en raison de son instabilité car il suffit que la majorité du capital passe aux mains d’actionnaires d’une autre nationalité pour que la loi applicable soit elle-même modifiée. Or, c’est ce critère qui semble pour certains avoir été utilisé dans l’affaire de la Cour Internationale de Justice.
critère du siège social: c’est le critère (juristes français) le plus simple et le plus réaliste car il est facile de déterminer la localisation du siège social et car il se réfère à une implantation géographique incontestable mais il peut être critiqué quand, par exemple, une filiale n’est en réalité qu’un service décentralisé de la société mère (les dirigeants de cette filiale ne sont que des chefs de service au service de la société mère). Autre difficulté : va-t-on tenir compte du siège social réel ou statutaire.

la mise en œuvre des critères en droit positif.

Le juge français a opté pour le 3^ème critère : le siège social. On retrouve cela dans l’article 210-3com et dans l’article 1837civ.

Le problème est qu’il peut y avoir un siège social réel et un siège social statutaire. Certains ont soutenu l’idée qu’il fallait prendre en compte le statutaire, le réel n’étant qu’une exception dont pourrait se prévaloir les tiers mais dans la réalité des choses, c’est le siège social réel qui l’emporte. D’ailleurs, si on se réfère au règlement communautaire d’octobre 2001 qui gouverne le régime de la société européenne, l’article 7 a opté pour le siège social réel (le siège social réel doit se situer dans le même Etat membre que son administration sociale).

Le système de contrôle n’a pas été totalement abandonné notamment pour ce qui est des dommages de guerre. Quelles sont les sociétés qui pouvaient bénéficier des règles sur les dommages de guerre. Il se trouve que ces sociétés qui avaient leur siège social sur le territoire français avaient la plupart de leurs capitaux détenus par des Allemands. Ainsi, le juge français a eu recours au critère du contrôle et donc ces sociétés ne pouvaient pas bénéficier de ces lois.

a) le conflit de qualification

La loi du siège social est consacrée en droit français. En vertu de quelle loi va-t-on qualifier le siège social quand par exemple le siège social statutaire et le réel sont dans deux lieux différents?

Plusieurs systèmes ont été proposés :

– définir le siège social en fonction de la nationalité d’une société : ce qui est absurde puisque la nationalité dépend du siège social (cercle vicieux)

– définir le siège social à partir de la loi territoriale c’est à dire du lieu d’implantation mais parfois la société est implantée dans plusieurs pays simultanément

– définir le siège social à partir de la loi de l’Etat sous l’empire de laquelle les parties ont voulu placer la société (volonté des parties). Le problème est qu’une loi étrangère pourrait définir le siège social et faire ainsi échapper une société au contrôle qu’un autre Etat voudrait pouvoir exercer (risque de fraude au bénéfice des associés).

Le droit français a rejeté ces systèmes et adopte la qualification donnée par la loi du tribunal saisi c’est à dire la lex fori (ex : si le juge français est saisi, ce sera le siège social réel qui sera considéré).

Une seule exception à cette lege fori : lorsqu’on est en présence d’une convention internationale bilatérale qui aurait pris la peine de définir la notion de siège social.

b) les obstacles à la compétence de la loi du siège social

obstacles de fait

Imaginons une société qui perd son siège social à la suite de bouleversements politiques (dissolution par le pays). Chaque fois que le problème s’est posé devant le tribunal français, celui-ci a opté pour la loi française dès lors que la société avait un lien avec la France (une succursale, des biens en France…).

obstacles de droit

Si la loi du siège social refuse sa compétence par rapport à un autre système de conflit ou si la loi du lieu du siège social est étrangère (et quand cette loi renvoie à une autre qui renvoie à une autre… renvoi au 2^nd degré). Est ainsi posée la question du renvoi.

CA Paris 3.10.1984 Banque ottomane : banque qui avait son siège social statutaire en Turquie et son siège social réel en GB et des intérêts en France. Il s’agissait de savoir quelle était l’obligation d’information due par la société à ses actionnaires or, selon qu’on appliquait la loi française, turque ou anglaise, l’obligation était différente. La règle de conflit française désignait le lieu du siège social réel ce qui désignait la loi anglaise mais le droit anglais optait pour le système de l’incorporation (où les formalités ont été accomplies) c’est à dire au siège statutaire turque. Le droit français a admis le renvoi.

B) le changement de nationalité.

Signifie changement de loi applicable. Deux hypothèses.

le déplacement géographique du siège.

Phénomène jusque-là assez rare. Aujourd’hui, il est plus fréquent avec les fameuses délocalisations (quoiqu’elles se limitent souvent à des délocalisations d’activités et non de siège social).

On a contesté dans le passé cette possibilité de transfert du siège social. La seule possibilité pour la société à l’époque était de se dissoudre et de se reconstituer ailleurs (obstacles : coûts, beaucoup de travail…). La théorie de la réalité persiste au contraire pour le maintien de la personnalité morale de la société malgré ce transfert.

On considère aujourd’hui que la question de ce transfert se résume à un conflit mobile c’est à dire l’application de deux droits successifs dans le temps. En principe, le droit du pays d’origine régit le transfert du siège (notamment quant à sa licéité). Remarque : en droit anglais, ce transfert n’a aucun effet puisque la loi applicable dépend de l’incorporation d’un bout à l’autre de la vie sociale.

La loi de 1966 et donc le Code de commerce aujourd’hui soumet ce transfert à des conditions particulières de majorité à savoir que :

– pour une SARL, il faut que l’unanimité des associés se prononce (221-9)

– pour une SA, la majorité nécessaire pour une délibération en AGE va suffire (majorité des 2/3 présents ou représentés) mais à condition que la France ait conclu avec le pays d’accueil une convention permettant ce transfert (à défaut, on en revient à l’unanimité).

L’unanimité rend le transfert du siège très difficile c’est pourquoi l’institution de la SA européenne facilite le transfert de ce siège. Le règlement communautaire qui l’a instituée a facilité la possibilité d’un transfert sans qu’il soit nécessaire d’avoir cette fameuse convention (mais capital minimum 120 mille euros).

Il y a un transfert qui doit être déclaré licite par la loi d’origine mais également par le pays d’accueil et doit pouvoir donner lieu à la reconnaissance de la personne morale. En réalité, on assiste à une application distributive de deux droits. Quand le transfert est opéré, la société doit se soumettre (adapter ses statuts) à la loi du pays d’accueil.

le changement de souveraineté du pays du siège.

Chaque fois que le pays fait l’objet d’une annexion ou accède à l’indépendance (décolonisation). On a connu cette situation dans le passé en France du fait de la décolonisation. Avec les pays d’Afrique Noire, on a conservé le critère du contrôle. Une société qui avait son siège en Côte d’Ivoire, à l’époque était française. Quand elle est devenue indépendante, la société aurait dû être soumise au droit ivoirien mais dans les conventions bilatérales conclues à l’époque, on a adopté momentanément le critère du contrôle ce qui permettait à ces sociétés, pendant un certain temps, d’appliquer le droit français. Après ce laps de temps, elle devait choisir entre rester implantée dans le pays et adopter sa loi (ivoirienne dans l’exemple), dans le cas contraire, il fallait déménager le siège social en France.

Le problème s’est posé dans les accords d’Evian qui ont scellé l’indépendance de l’Algérie car ils ont ignoré la question. Très logiquement, le changement de souveraineté devait entrainer le changement de nationalité de la société et donc le changement de la loi applicable si le siège social était demeuré en Algérie.

Toutefois, dans un arrêt de 1991, la Cour de Cassation a admis dans ce cas que la société pouvait de manière licite décider de transférer son siège social dans le pays d’origine afin de conserver la nationalité du pays d’origine. Cette solution se traduit par la consécration au moins momentanée du critère du contrôle. Cela revient à considérer que le changement de nationalité ne résulte pas de plein droit du changement de souveraineté, ce qui veut dire que si le siège social demeure provisoirement dans le pays devenu indépendant, seul le critère du contrôle permet d’expliquer que la société ne change pas de nationalité et donc de loi applicable, lors du changement de souveraineté.

Il est évident que si on avait appliqué strictement le critère du siège social, le changement de souveraineté aurait dû entrainer le changement de loi applicable donc le critère du contrôle sert à gérer des situations particulières et exceptionnelles.

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