La distinction SPA / SPIC / services marchands ou non

La distinction SPA / SPIC / services marchands ou non

 Avant: la reconnaissance du Service Public avait pour conséquence immédiate que l’activité (sauf la concession) était régie par le droit public, et le régime juridique jouait un rôle essentiel de caractérisation du Service Public.

 Aujourd’hui: le Service Public est soumis à des régimes juridiques très différents, lié à la distinction SPA et SPIC et l’opposition du point de vue du droit a la concurrence ente Service Public marchand et non marchand (§1). Néanmoins, l’existence d’une catégorie juridique “SP” suppose l’application d’un certain nombre de règles identiques, consubstantielles à sa mission même, un socle commun, destiné à garantir les droits de ses utilisateurs (§2) : étudié dans un autre chapitre

  La distinction des régimes découle de l’opposition entre Service Public administratif [droit public] / Service Public industriel et commercial [droit privé] (A), et de l’opposition entre les Service Public marchands et non marchands (B).

 

A. Service public administratif (SPA) et service public industriel et commercial (SPIC) 

 Cette distinction remonte de l’arrêt du TC 1921 Société commerciale de l’ouest africain, qui admis qu’un Service Public géré par une personne publique pouvait être soumis au droit privé (SPIC).

 Le point de départ de l’opposition : chercher si le service en cause, dans sa mission comme dans les procédés utilisés, correspond à l’essence même de l’action administrative. Le juge se fonde sur un faisceau d’indices.

 

1) Les critères de la distinction entre SPA et SPIC 

 La jurisprudence du Conseil d’Etat 1956 Union syndicale des industries aéronautiques pose 3 critères :

 

> L’objet du service : la substance de l’activité 

 La mission se rattache t elle aux fonctions normales de l’administration ( activité désintéressées/ relevant des missions traditionnelles de puissance publiques) ou est elle proche de celle qu’une entreprises privée peut assurer ( activité économique, production, échange, exercées dans un contexte de concurrence).

 

Certains Service Public bénéficient d’une présomption irréfragable d’administrativité, d’autre (ex: Service Public de distribution de l’eau) sont par leur objet en principe un SPIC.

 

> Les ressources du service 

 SPIC sont financées par les redevances pour service rendu facturées à l’usager en contrepartie de la prestation fournie. Les subventions ne sont autorisées que dans certains cas.

SPA financé par le contribuable (l’impôt). Service gratuit ou une taxe non proportionnelle au cout du service.

 

> Méthodes de fonctionnement / procédés utilisés par le service.

 Techniques administrative SPA. Sinon SPIC. La JURISPRUDENCE se fonde sur l’importance et le nombre de prérogative de puissance publique dont dispose le service (procédure comptable et budgétaire, statut des personnels, méthode de gestion).

 

Le cas particulier des Etablissements Publics : l’institution coïncide en général avec les missions qu’elle assume.

Établissement Public administratif gère un SPA. Établissement Public industriel et commercial gère un SPIC. Or, il existe des cas complexes :

 

 Établissement a double visage: qui abrite en son sein plusieurs Service Public différents. Le droit applicable dépend du service en cause.

 

 Établissement publics à visage inversé: certains Etalissement Publics qualifiés par décret d’industriels et commerciaux afin de les soumettre au droit privé ont essentiellement des missions de SPA. Si après les vérifications du juge la qualification donnée à l’établissement ne correspond pas a la réalité, ce caractère sera sans conséquence. Sauf si sa qualification a été donnée par la loi, dans ce cas, le juge doit s’incliner et la compétence sera celle déterminé par le législateur (sauf en cas d’exercice manifeste de prérogative de puissance public).

 

2) Effet de la distinction : le droit applicable 

 Le régime juridique applicable (droit public ou privé) varie en fonction de la nature du service (SPA ou SPIC) mais aussi selon la nature de la personne en cause (le gestionnaire).

 

> Service public administratif (SPA) : le droit public est applicable en principe.

 

SPA 

SPA 

 

Gestionnaire : 

Gestionnaire : personne privé 

 

personne publique 

 

Actes unilatéraux 

Administratif

Administratif si prérogative de puissance publique.

 

Administratif si exécution

Droit privé.

Contrats 

du Service Public ou clauses

Sauf si mandant de la PP + exécution du Service Public ou clauses

 

exorbitantes

exorbitante.

Usagers 

Droit public

Droit public

Personnel 

Agents de droit public

Agents de droit privé sauf en cas de mise a disposition

 

 

d’agents publics

Biens 

Domaine public

Biens privé sauf en cas de mise à disposition

Responsabilité 

Droit administratif

Droit privé sauf si le litige est lié à l’utilisation de PPP ou

extracontractuelle 

 

dommages de travaux publics.

 

> Service public industriel et commercial (SPIC) 

 Le régime est en principe de droit privé. Mais une part de droit public peut subsister, l’action du service public étant en cause, en particulier pour l’organisation même du service.

 

 

SPIC 

SPIC 

 

Gestionnaire : personne publique 

Gestionnaire : personne privée 

Actes unilatéraux 

Organisation du service : administratif.

Acte privé sauf pour l’organisation du service.

 

Gestion du service : privé

 

 

Administratif si exécution du Service Public ou

Droit privé.

Contrats 

clauses exorbitantes, sauf avec les

Sauf si mandant de la PP + exécution du Service Public ou

 

usagers.

clauses exorbitante.

Usagers 

Liens de droit privé 

Personnel 

Privé sauf directeur et comptable.

Agents de droit privé

Biens 

Domaine public

Biens privé sauf en cas de mise à disposition

Responsabilité 

Droit privé toujours vis-à-vis des usagers. 

extracontractuelle 

En général pour les tiers. Sauf si le préjudice provient d’un acte administratif pris par une personne

 

disposant de PPP ou victime de dommage de travaux publics. 

 

B. Services marchands et non marchands 

 Le Juge Administratif a du appliquer aux Service Public les règles destinées a assurer un bon fonctionnement du marché dans optique d’économie libérale. Pour assurer le respect du principe de libre concurrence le droit administratif a du concilier les nécessités du Service Public et la liberté d’entreprendre. La distinction est cruciale car le droit de la concurrence ne s’applique qu’aux organismes marchands.

 

1) Les critères de distinction entre les services marchands et non marchands 

 Droit de l’UE oblige les opérateurs économique publiques et privé de respecter des règles de concurrence afin d’assurer une égalité entre eux.

 Prohibition de certaines pratiques : constitution d’ententes, abus de position dominante, aides inégalitaires.

 Service public marchand : c’est une organisation (privées ou publiques) qui exercent une activité économique à titre onéreux, qui participe à la production ou a l’échange non gratuit de biens et de services.

 Il s’agit de sociétés privées ou des services d’intérêt économique général. Les services d’intérêt économique général désigne au sein de la catégorie des services d’intérêt général : les activités de services marchand, remplissant des missions d’Intérêt Général et soumise à des obligations spécifique de Service Public.

 Activités publiques non marchands  majorité des SPA n’ont pas d’activité économique. Hors commerce. C’est le ca des services régaliens (éducation, sécurité sociale).

 Services marchands  interviennent sur le marché, opérateurs susceptibles d’entrer en compétition avec le secteur privé. Ce sont des SPIC mais aussi des SPA (cantines, autoroute payante, logement social).

 

2) Effet: application du droit spécifique de la concurrence 

 Juridiction judiciaire : compétente pour statuer que sur les pratiques anticoncurrentielles et en aucun cas sur leurs actes administratifs. Il peut connaître toute pratique anticoncurrentielle d’une personne publique, même si elle est intervenue dans le cadre d’un marché public, dès lors que n’est pas concerné une décision portant sur l’organisation du Service Public ou mettant en œuvre des prérogatives de puissance publiques.

 Juridiction administrative : compétent pour les actes d’organisation ou de dévolution du Service Public, les décisions par lesquelles les personnes publiques assurent le Service Public au moyen de PPP.

 

A sa façon, le Juge administratif assure également la soumission des actes de l’administration aux règles de concurrence (CE 1997 Société Million et Marais).

 

– Les services non marchands, qui en raison de leur champ d’action, n’interviennent pas sur le marché, ne saurait, avoir des comportements anticoncurrentiels.

 

Mais ils sont tenus de s’abstenir, lorsque leur action peut affecter les activités des personnes qui agissent-elles en matière économique, de favoriser une entreprise (CE 2000 Société L&P Publicité SARL). Elles ne doivent pas rompre l’égalité entre les opérateurs sur le marché (avec l’adoption de réglementation, l’octroi d’aides publiques, la conclusion de contrats, la délivrance d’autorisation spéciales).

 

– L’administration qui n’est gère un service marchand est aussi tenue de respecter le droit de la concurrence, tant au niveau de ses pratiques (Autorité de la concurrence) que dans les actes administratifs qu’elle prend à cette occasion.

 

Conciliation entre les règles de la concurrence et les nécessités du Service Public: 

 

Dès lors qu’elles interviennent dans le secteur marchand, les autorités publiques doivent respecter les règles de concurrence. Vu sa finalité, le Service Public est soumis à des obligations que n’ont pas à supporter les entreprises commerciales. Il doit garantir un accès égal et continue sur tous points du territoire y compris lorsque ce n’est pas rentable.

 

L’accomplissement de ses obligations risque de donner lieu a des avantages qui peuvent paraitre anticoncurrentiels (pris bas, monopole, mécanisme de financement particulier).

 

Les dérogations au libre jeu de la concurrence sont acceptées si elle sont nécessaire et proportionné, il faut qu’existe de véritables impératifs d’intérêt général.

 

En fonction de considérations d’intérêt public de nature non économique, peuvent lui être conférés des droits exclusifs lorsque c’est une contrepartie nécessaire pour que le service puisse remplir les missions qui lui sont fixés dans des conditions économiques acceptables. Les activités dissociables du Service Public qui ne concourent pas à l’équilibre économique sont soumises aux même règle que les autres intervenants.

 

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