La liberté du commerce et ses limites

LA LIBERTÉ DU COMMERCE ET SES LIMITES

  Le principe de la liberté de la concurrence est un principe majeur. Juridiquement, ces clauses sont sujettes à discussion. Les marchés doivent pouvoir être conquis par toute entreprise qui le souhaite. 

I.      Le principe de la liberté du commerce

Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie (décret d’ALLARDE, 2-17 mars 1791) a été précisé par la loi sur les corporations (loi Le Chapelier 14-17 juin 1791 sur les suppression des corporations).

 Ce principe de liberté du commerce et de l’industrie a, aujourd’hui, une valeur constitutionnelle : le législateur ne peut pas y porter atteinte de manière arbitraire. Il lui faut une justification sérieuse.

 Le principe de liberté du commerce et de l’industrie regroupe 3 types de libertés :

    •           la liberté d’entreprendre = liberté d’établissement. L’idée est d’autoriser le commerçant à faire le commerce qu’il souhaite ;
    •           la liberté d’exploitation = vous êtes le seul juge des moyens employés (à condition que ce soit licite) pour assurer le succès de votre entreprise ;
    •           la liberté de la concurrence = on a le droit de faire concurrence aux autres et de leur prendre leur clientèle (par des moyens licites toujours).

 Il y a certaines limites. Il y a des interdictions (comme la concurrence déloyale). A l’intérieur de la concurrence :

    • –          Il faut protéger les rapports entre commerçant, etc. Ces limites sont liées à l’application du droit de la concurrence (chap. 1).
    • –          Il faut protéger les intérêts des consommateurs. Ces limites sont liées à l’application du droit de la consommation (chap. 2) -> pour l’intérêt général.

 

II) Les limites à la liberté du commerce liées au droit de la concurrence

On distingue les restrictions tenant à l’intérêt général (il faut que les entreprises se fassent concurrence car il en va de l’intéret des consommateurs) et il faut que les entreprises respectent les règle du « jeu de la concurrence »

A. Les restrictions tenant à l’intérêt général

 1.1.1. Les justifications des limites et le garant de leur respect : le conseil de la concurrence

 

    • Les justifications des limites

 Elles sont liées à l’intérêt général : trop de libertés tue la liberté. Les plus grosses entreprises prennent le pas sur les autres.

 Pour protéger le principe de libre concurrence, il va falloir l’encadrer. On estime que si on ne l’encadre pas, il y aura des dérives, il y a un risque que certaines entreprises prennent une place trop importante sur le marché, ce qui entraînera une rupture d’égalité entre les concurrents ce qui portera atteinte au principe même de libre concurrence.

 Il existe un certain nombre de textes pris pour encadrer cette liberté et la concurrence depuis 1945 :

Sur le plan national :

    • –          Ordonnance du 30 juin 1945 qui a été prise pour réglementer les prix notamment ;
    • –          L’ordonnance de 45 est abrogée, l’Ordonnance du 1er décembre 1986 qui a remplacé l’ordonnance de 45 qui a définit le Conseil de la Concurrence (sa création).

 Sur le plan de l’union européenne :

    • –          Le code de commerce a fait l’objet d’une refonte, tous les textes se trouvent maintenant dans le Code de commerce en 2001 (puis retouché en 2004)
    • –          Ces principes sont aussi exposés dans le Traité de Rome (Articles 81 et 82).

 

    •     Le principe est d’avoir un libéralisme tempéré : l’Etat ne tient pas un grand rôle dans le contrôle des pratiques anti-concurrentielles.

L’idée est de contrer le risque de domination de la grande distribution sur les fournisseurs et les producteurs.

 

    •    La transparence dans les relations commerciales : elle implique qu’avant même de conclure le contrat, on soit en mesure d’indiquer ses prix, ses conditions générales de vente, pour que celui qui va acheter ou bénéficier de la prestation soit pleinement informé. Il faut que les informations soient communiquées avant la conclusion du contrat.

Dans la continuité de ce principe, tout doit être facturé. Cette facturation doit être détaillée avec les remises éventuelles consenties, les acomptes, etc.

 

    •     Moralisation des comportements dans les affaires (= dans les pratiques commerciales) : une loi du 15 mai 2001 (NRE) a créé une commission d’examen des pratiques commerciales qui donne des recommandations ou des avis par rapport à des documents publicitaires, commerciaux, à certaines pratiques entre producteurs et revendeurs, etc. C’est pour plus de transparence. Ce sont de nouvelles réglementations économiques.

Ces lois encadrent aussi les délais de paiements : on essaie d’éviter que les revendeurs imposent des délais très long à des fournisseurs qui subiraient alors de grosses pressions.

 

    • Le conseil de la concurrence

 C’est une autorité administrative indépendante, créée le 1er décembre 1986 constituée de 17 membres nommés pour 6 ans.

Il a 2 missions :

    • –          Mission consultative : (pour donner un avis) peut être consulté par de nombreux intervenants de la vie publique. Il peut même être consulté par des juridictions qui dans le cas des dossiers qu’elles traitent auraient un doute quant au droit de la concurrence et qui demanderaient l’avis du Conseil en matière de concurrence.

Il peut être saisi par le ministre de l’économie.

    • –          Pouvoir de décision : Quand il constate une pratique anticoncurrentielle, il peut prononcer des sanctions et adresser des injonctions de cesser ces pratiques.

On va voir 3 pratiques prohibées : les pratiques restrictives de concurrence (en principe le CC n’intervient pas), les pratiques anticoncurrentielles et le contrôle préventif des concentrations (il intervient si il est saisi par le ministre).

 

1.1.2.          Les différentes pratiques prohibées et réglementées

Pour plus d’information, voir le lien suivant : chapitre sur les pratiques restrictives de concurrence

Elles sont de trois types.

    • Les pratiques restrictives de concurrence

 Elles concernent les cas où on a un comportement contraire à la liberté ou à l’égalité de la concurrence : elles sont sanctionnées en elles-mêmes quel que soit leur effet (= qu’elles aient un effet anticoncurrentiel ou non, elles sont sanctionnées même si il n’y a pas d’incidence concrète établie).

 Les pratiques consécutives d’infractions pénales

    •      La revente à perte

 = C’est le fait pour un commerçant de revendre ou d’annoncer la revente d’un produit à un prix inférieur à son prix d’achat effectif.

    •      Les prix minimums imposés:
  •  

Le fait pour toute personne d’imposer directement ou indirectement un prix minimal pour la revente d’un produit ou pour une prestation ou pour une marge commercial.

    •      Les délais de paiements excessifs:

C’est le fait pour tout producteur, revendeur ou prestataire de services de fragiliser la situation de ses fournisseurs en leur imposant des délais de paiements excessifs.

    •     La concurrence sauvage : ça recouvre deux pratiques :
    •       pratiquer de manière habituelle la vente de produit ou de pratiquer des prestations de services lorsque ces activités ne figurent pas dans les statuts
    •           Fait pour toute personne d’offrir des produits ou des services en utilisant dans des conditions irrégulières le domaine public de l’Etat ou des collectivités locales.

Les pratiques constitutives de fautes civiles

    •     Les pratiques discriminatoires:

C’est le fait de pratiquer à l’égard d’un partenaire économique des prix ou des délais de paiements, des conditions de vente qui seraient discriminatoires et non justifiées par une contrepartie.

    •     L’abus de dépendance économique:

C’est un comportement qui est constitutif ou révélateur d’abus de dépendance économique.

    • Les pratiques anticoncurrentielles

Ce sont des comportements qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché.

Au titre de ces pratiques, on va voir 2 cas principaux : les ententes illicites et l’abus de position dominante.

Les pratiques incriminées

    • Les ententes illicites:

Ce sont des actions concertées, des conventions, des ententes expresses ou tacites ou même des coalitions qui on un effet anticoncurrentiel.

On distingue 4 types d’ententes. Ce sont des ententes qui visent à :

    • –          Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises;
    • –          Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse;
    • –          Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique;
    • –          Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement;
      • L’abus de domination économique

Cette pratique peut être le fait d’une seule entreprise. C’est différent des ententes car c’est la décision d’un seul acteur.

L’abus de position économique :

    • –          position dominante sur un marché, elle va se caractériser par rapport à la part de marché détenue par celui qui abuse.
    • –          abus de dépendance économique d’un partenaire commercial

Un état de dépendance entre les 2 acteurs considérés, un abus entraîne un effet anticoncurrentiel. Cette interdiction d’abuser de la dépendance peut être soit sanctionné en lui-même (dans ce cas c’est une faute civile) mais aussi au titre de pratique anticoncurrentiel (faute sanctionnée par le Conseil de la concurrence).

Sanctions de ces pratiques

Le conseil de la concurrence prononce les sanctions car c’est lui qui vérifie si il y a un effet anticoncurrentiel. La procédure est contradictoires (= il y a un échange d’arguments entre les 2 parties).

Il peut prendre :

    •    des mesures conservatoires – mesures définitivesSanctions pécuniairesAffichage éventuel de la décisionPoursuites pénales à l’encontre des personnes physiques ayant pris par à ces pratiques (en général les dirigeants).
    • Le contrôle préventif des concentrations

  contrôler en amont les concentrations, c’est ce qu’on appelle un contrôle préventif.

 

B. Les restrictions tenant aux relations entre professionnel

Pour plus d’information, voir le lien suivant : chapitre sur les pratiques anticoncurencielles

1. La concurrence interdite

    • Les hypothèses de concurrence interdites

Les interdictions peuvent porte sur :

    • –          Obligation d’origine jurisprudentielle (Obligation de loyauté du dirigeant):
    • –          Obligation d’origine légale (Garantie d’éviction du bailleur):
    • –          Obligation d’origine conventionnelle (Clause de non concurrence expresse):
    • La validité des clauses de non concurrence

Deux principes sont en tension : la liberté du commerce et de l’industrie et la liberté contractuelle.

Pour qu’elles soient valables il y a un certain nombre de conditions :

    • –          il faut qu’elle soit cantonnée aux activités identiques à celles qu’exerce le bénéficiaire de la clause.

–          limitée dans le temps et/ou dans l’espace : ).

–          La clause ne doit pas interdire l’exercice de toute activité professionnelle 

    • Les effets de ces clauses de non concurrence

Il y a une interdiction de détourner la clause en exerçant l’activité interdite par personne interposée.  

Sanctions :

    •          Rupture du contrat
    •          Dommages et intérêts
    •          Injonction à faire cesser la concurrence

 

2. La concurrence déloyale

    • La notion de concurrence déloyale

Ce qui est sanctionné n’est pas l’intention de nuire mais une faute qui peut entraîner la confusion dans l’esprit de la clientèle entre 2 commerçants par exemple, le dénigrement et la désorganisation.

  • La confusion
  • Le dénigrement
  • La désorganisation

III) LE CONTRÔLE PRÉVENTIF DES CONCENTRATIONS

  Ce qui est visé est l’hypothèse dans laquelle il y a une fusion entre plusieurs entreprises ou la prise de contrôle d’une entreprise par une autre.

Soit ces concentrations à effet anticoncurrentiel ont été faites et pourront être sanctionnées au titre des pratiques anticoncurrentielles qu’on a vu.

 Soit on préfère les contrôler en amont, c’est ce qu’on appelle un contrôle préventif.

  • –          Pour ceci, il faut qu’il y ait une concentration (prise de contrôle, fusion, création d’une entreprise commune) susceptible de porter atteinte à la concurrence.
  • –          Il y a des seuils quantitatifs qui sont fixés : il faut que le CA total mondial HT de l’ensemble des personnes concernées qui participent à le concentration, soit supérieur à 150 millions d’euros et que le CA HT réalisé en France par au moins 2 des entreprises soit supérieur à 50 millions d’euros. Il y a donc obligatoirement la procédure de contrôle préventif.
  • –          Ce seuil atteint, on est obligé de notifier le projet de concentration au Ministre de l’économie.

Celui-ci a 5 semaines pour se prononcer sur le projet : soit il estime que la concentration ne concerne pas le contrôle préventif, soit il estime que la concentration peut nuire à la concurrence, il va éventuellement demander l’avis du Conseil de la Concurrence. En fonction de son avis, il rend sa décision :

. il peut interdire l’opération et obliger les parties à rétablir la concurrence avant opération,

. il peut l’autoriser mais à ce moment il va aussi enjoindre les parties à prendre des engagements assurant une concurrence suffisante,

. il peut autoriser l’opération sous conditions en imposant des engagements aux entreprises qui projettent cette concentration.

  • –          Quand il interdit l’opération, il peut y avoir des sanctions pécuniaires : si la notification du projet dissimule des aspects du projet.
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