Le renvoi dans l’interprétation de la règle de conflit de lois

La prise en compte d’une règle de conflit de lois étrangère ou le renvoi

Cette prise en compte n’est jamais une nécessité logique. Dans certains cas, cette prise en compte pouvait être utile.

Il y a eu des théories élaborées pour des prises en compte systématiques. Certaines théories proposent la substitution de la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS du for par la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS étrangère lorsque la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS du for a peu de lien avec la situation alors que la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS étrangère en a plus.

On va se limiter à la question de droit positif, c’est-à-dire le renvoi.

Le renvoi est une forme de prise en compte d’une RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS étrangère. Mais en réalité, le renvoi opère d’une articulation, une coordination entre les deux RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS.

La question du renvoi se pose à un stade ultime du raisonnement conflictuel. Au moment où on va appliquer la loi X, on se rend compte que la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS X désigne la loi du for ou une loi étrangère Y. par exemple, la question posée au juge est celle de la capacité d’un anglais domicilié en France. La RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS désigne la nationalité. On s’aperçoit que la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS anglaise sur la capacité désigne la loi du domicile, donc la loi française. Est-ce qu’on ne regarde pas ce que dit la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS anglaise et on ne tient pas compte du renvoi ou est-ce qu’on applique la loi française ?

Pour que la difficulté apparaisse, il ne faut pas que les RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS des deux pays soient identiques. Parfois, elles ne sont pas identiques mais il n’y a pas forcément de problème de renvoi. Par exemple, un anglais domicilié en Angleterre, dans les deux cas c’est la loi anglaise qui est compétente.

L’admission du renvoi en droit positif

En fait, le renvoi désigne deux cas de figure différents, ce qu’on appelle le renvoi au premier degré et le renvoi au deuxième degré ou plus.

Le renvoi au premier degré c’est lorsque la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS de la loi désignée par la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS française désigne la loi française.

Le renvoi au deuxième degré c’est lorsque la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS de la loi désignée par la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS française désigne une autre loi.

1. Le renvoi au premier degré

C’est la Cour de cassation qui l’a admis et qui a créé le problème. Elle l’a fait dans un arrêt Forgo (Civ, 24 juin 1878). En l’espèce, Forgo était un enfant naturel bavarois qui était venu résider très jeune en France. Il avait acquis une assez grosse fortune mobilière. Sa succession était disputée entre ses parents les plus proches, à savoir des collatéraux de sa mère naturelle, et l’administration française. Selon la loi bavaroise, ils avaient droit à la succession. En revanche, selon la loi française, le lien était trop éloigné et ils n’avaient pas de droits à la succession. C’est donc l’administration française qui, en l’absence d’héritiers familiaux, hérite. L’administration française dit qu’on est en matière de succession mobilière donc la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS française désigne le dernier domicile du défunt, donc la loi française. La CA de Pau donne raison à l’administration. La Cour de cassation censure au motif que Forgo n’avait pas été admis à domicile en France. Elle dit qu’il n’avait qu’un domicile de fait et non un domicile de droit car à cette époque il fallait avoir été admis à domicile par décret. La cour de renvoi est la CA de Bordeaux, elle dit que le dernier domicile de droit est la Bavière donc elle applique la loi bavaroise. L’administration se pourvoi en cassation. Dans l’arrêt de 1878, la Cour de cassation constate que la loi bavaroise est désignée par la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS française mais la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS bavaroise retient comme critère de rattachement le domicile de fait. La RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS bavaroise renvoie donc à la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS française, laquelle se reconnait compétente donc on applique la loi française. A l’époque, cette solution a été très mal accueillie par la doctrine.

La Cour de cassation a toutefois appliqué cette théorie une douzaine de fois. On rencontre souvent cette théorie en matière de succession, en matière de divorce avant la loi de 1975, en matière de filiation avant la loi de 1972. Le domaine de prédilection est donc le droit des successions.

2. Le renvoi au deuxième degré

La RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS du pays désigné par notre propre RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS renvoie à une loi tierce qui accepte sa compétence. Ainsi, la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS du pays tiers désigne la loi du pays tiers. Le juge français va alors appliquer la loi tierce.

Par exemple, un anglais est domicilié au Danemark. Le juge français applique la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS du for qui lui désigne la loi anglaise mais la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS anglaise désigne la loi du domicile. La RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS danoise retient aussi le critère du domicile et se désigne donc. Le juge français va donc appliquer la loi danoise.

La Cour de cassation n’a jamais eu l’opportunité de vraiment appliquer la théorie du renvoi au deuxième degré. Au fond peu importe puisque la Cour de cassation a clairement dit qu’elle était prête à appliquer le renvoi au deuxième degré.

Si on admet ce renvoi, il faut être prêt à appliquer cette théorie à n’importe quel degré. En réalité, il y aura toujours une fin. Pour une même question, il y a un nombre de rattachement limité.

Les justifications doctrinales de l’admission du renvoi

Au départ, le renvoi a été très mal accueilli par la doctrine. On y voyait un abandon de souveraineté de la part de la France.

On a cherché deux types de justifications, des justifications théoriques et pratiques.

1. Les justifications théoriques

Il y en a plusieurs qui ont été données. Mais aujourd’hui, il y en a une communément admise, on parle de renvoi coordination. Batiffol a dit que le renvoi ne marque pas un abandon de la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS française au profit de la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS étrangère, il dit qu’il y a en fait coordination entre les deux. Il disait « la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS étrangère n’entre pas en jeu par miracle mais par sa désignation par notre règle de conflit », il y a donc coordination des deux règles.

Pierre Mayer l’a expliqué par nation de prise en considération de la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS étrangère. Cette prise en considération est prévue par la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS française elle-même. Il dit que pour le renvoi au &er degré, on pourrait formuler la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS française de la manière suivante « si une question de droit de tel type se pose et que la loi désignée par tel rattachement renvoi à la loi du for, alors la loi du for s’applique ». Ce serait la même chose au 2^ème degré « si une question de droit de tel type se pose et que la loi désignée par tel élément de rattachement renvoie à une loi tierce qui se reconnait compétente, alors la loi tierce s’applique ». Ainsi, on tiendrait compte de la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS étrangère dans le présupposé.

2. Les justifications pratiques

Généralement, on voit que le renvoi serait un mécanisme qui favoriserait l’harmonie internationale des solutions et d’autre part, permettrait l’application de la loi française dans certains cas.

1. Les justifications du renvoi au 1^er degré

L’un des arrêts qui a tenté de justifier le renvoi (Soulié, Chambre des requêtes, 9 mars 1910), la Cour de cassation justifie l’admission du renvoi en disant « il n’y a qu’avantage à ce que tout conflit se trouve supprimé et à ce que la loi française régisse, d’après ses propres vues, des intérêts qui naissent sur son territoire ». Si on lit l’arrêt, il y aurait deux justifications : l’harmonie des solutions et l’application de la loi française pour le juge français. La première justification est en fait inexacte s’agissant du renvoi au 1^er degré. Cela voudrait dire que, quelque soit le juge saisi, on applique la même loi au fond. Cette hypothèse ne serait vraie que si la France était la seule à appliquer le renvoi. Si tous les juges appliquent le renvoi, cela revient en fait à ce que chaque juge applique sa propre loi.

En réalité, c’est une justification valable pour le renvoi au second degré.

Pour le renvoi au 1^er degré, c’est l’application de la loi française qui est plus juste. Dans l’affaire Soulié, le rapporteur du conseiller Denis disait «J’aime mieux que les tribunaux français, quand cela leur est permis, jugent d’après la loi française que d’après une loi étrangère qu’ils ne connaissent pas. J’aime mieux la loi française que la loi étrangère. » Dans le cadre du renvoi, cela peut se justifier. La loi française a un certain nombre d’avantages puisque la loi la connait. Par ailleurs, son application est contrôlée par la Cour de cassation. La loi française serait donc mieux appliquée que la loi étrangère. La loi française est par ailleurs insusceptible d’être contraire à l’ordre public français. Et enfin, elle a un lien avec la situation puisque c’est la loi du juge saisi. Quand on met toutes ces considérations bout à bout et qu’en plus le pays désigné désigne lui-même la loi française, cela peut justifier que le juge français applique plutôt la loi française.

Le seul inconvénient du renvoi au 1^er degré, c’est que c’est compliqué. Dans un sens ou dans l’autre, il n’y a pas d’harmonie des solutions.

1. Le renvoi au 2^ème degré

Ici, c’est bien l’harmonie internationale des solutions qui justifie le renvoi. Cela a été démontré par Raape. Il a donné un exemple indiscutable, il s’agit d’un oncle et d’une nièce tous deux de nationalité suisse qui se marient à Moscou où ils sont domiciliés. Pour eux, au moment où ils se marient, leur mariage est valable car s’ils saisissaient les juges suisses, la loi russe serait désignée et il en va de même s’ils saisissaient les juges russes. Selon la loi suisse pourtant, ce mariage ne serait pas valable mais le juge suisse n’appliquerait pas la loi suisse. Le couple s’installe ensuite en Allemagne, le juge allemand est saisi de la validité de ce mariage. La règle de conflit allemande désigne la loi de la nationalité, donc la loi suisse. Si on n applique pas le renvoi, le juge allemand va appliquer la loi suisse et va annuler le mariage.

C’est une technique favorable à l’harmonisation des solutions et aux prévisions légitimes des parties.

Le régime juridique du renvoi

Aujourd’hui, on estime que le renvoi répond à une idée de coordination entre la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS du for et la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS étrangère.

1. Le domaine d’application du renvoi

Pour que le renvoi fonctionne, il faut que la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS du for soit une règle classique, à savoir une règle bilatérale avec un rattachement unique. Mais même pour des règles bilatérales, le renvoi est parfois exclu. C’est le cas notamment lorsque la règle bilatérale fait jouer la volonté des parties. Lorsque les parties font le choix d’une loi, elles veulent se voir appliquer le droit substantiel du pays. On exclut aussi le renvoi lorsque la règle de conflit exprime des rattachements alternatifs, on estime que ces règles contiennent un élément de règlement substantiel. Il y a une théorie qui consiste à dire que le renvoi est tout de même possible s’il permettait d’abonder dans le sens voulu, on parle de renvoi in favorem.

Beaucoup de conventions internationales excluent le renvoi car elles veulent procéder à une unification.

Enfin, l’article 311-14 du Code civil dispose que pour l’établissement de la filiation, la loi applicable est la loi nationale de la mère au jour de la naissance de l’enfant. La jurisprudence a exclu le renvoi s’agissant de cet article. Une partie de la doctrine conteste cette décision. Mais pour certains, cela s’explique car c’est une règle faussement neutre. En réalité, cette règle vise la loi nationale de la mère car on considère que cette loi est favorable à la reconnaissance. Derrière des apparences de neutralité, cet article exprime une faveur du législateur.

2. L’office du juge en matière de renvoi

Dans les matières où il joue, le renvoi s’impose au juge même si les parties ne l’ont pas invoqué. Dans un arrêt (Ballestrero, 21 mars 2000), la Cour de cassation a dit que le juge devait prendre en considération la règle de conflit étrangère. Dans cet arrêt, la Cour ne distingue même pas selon que les droits des parties sont disponibles ou indisponibles. L’idée est que le juge doit appliquer la règle étrangère dans toutes ses dimensions. Encore faut-il que le juge connaisse la teneur de la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS étrangère. Là, c’est un problème d’information qui se pose.

3. L’interprétation de la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS étrangère prise en considération

Pour qu’il y ait renvoi, il faut que la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS française et la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS étrangère désignent des lois différentes. Cette divergence peut tenir à deux raisons :

– Il peut s’agir d’une différence de qualification de la catégorie. On parle alors de renvoi de qualification.

– Il peut s’agir d’une divergence de rattachement. On retient alors la conception qu’a le droit étranger du rattachement. Cela a été clairement dit par la Cour de cassation (Cour de Cassation, 7 mars 1938, De Marchi: la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS française désignait la loi argentine qui désignait la loi du domicile. Il fallait interpréter la notion de domicile selon les conceptions argentines).

4. Comment choisir la loi applicable lorsque le renvoi est refusé ?

Il n’y a jamais de refus avec le renvoi au 1^er degré. Le cas de refus peut apparaitre dans le renvoi au 2^ème ou Xème degré.

Par exemple, dans le cas du statut personnel d’un anglais domicilié en Allemagne. La RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS anglaise désigne la loi allemande. La RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS allemande désigne la loi anglaise.

Certains pensent qu’il faut appliquer la loi du for qui a toujours une vocation subsidiaire. L’inconvénient c’est que ce n’est pas toujours très réaliste.

D’autres pensent qu’il faut forcer la compétence de la loi tierce mais si cette loi refuse le renvoi.

La solution majoritaire est d’oublier le renvoi.

5. Comment choisir la loi applicable lorsque la loi désignée après renvoi ne peut pas être appliquée ?

Dans ce cas, le renvoi fonctionne mais au moment où le juge veut appliquer la loi étrangère il n’y arrive pas, soit parce qu’il n’arrive pas à établir le contenu du droit étranger, soit c’est que la loi étrangère va apparaitre contraire à l’ordre public.

La solution traditionnelle c’est que le juge applique la loi du for mais c’est dans le cas général.

Quand il y a renvoi, plutôt que d’appliquer la loi française, on devrait s’en tenir à l’application de la loi intermédiaire désignée par la RÈGLE DE CONFLITS DE LOIS française.