Le contrat de partenariat public-privé : définition, condition

LE CONTRAT DE PARTENARIAT PUBLIC PRIVÉ

La principale source d’inspiration est le système anglais lancé en 1992 avec l’ambition de construire des ouvrages à finalité publique sans alourdissement des finances publiques. L’autorité publique passe un contrat pour l’ouvrage et de prestations de services dont l’ouvrage est le support. Le cocontractant perçoit un prix payé régulièrement par l’administration, ce prix étant lui-même indexé sur des indicateurs de performance et de bonne disponibilité des ouvrages. Dans ce montage, trois parties sont en cause : la collectivité publique, une société de projet assurant la construction et la gestion des services, un établissement de crédit. Il y a trois contrats entre ces trois personnes. Le bilan en droit anglais est mitigé. On a relevé un gain de temps pour la construction des ouvrages mais une qualité des constructions médiocre avec un prix généralement plus élevé que dans le cadre des marchés publics.

Section 1- Les conditions du partenariat public privé en droit français

C’est l’ordonnance du 17 juin 2004 à la suite d’une loi d’habilitation du 2 juillet 2002. Le Conseil constitutionnel est intervenue le 26 juin 2003 pour encadrer l’intervention à venir de l’ordonnance. Le Conseil d’Etat a contrôlé l’ordonnance : Conseil d’Etat. Sueur. 29 octobre 2004. Le Conseil constitutionnel est à nouveau intervenu sur la loi ratifiant l’ordonnance.

Le Conseil constitutionnel a estimé important d’être prudent face à ce nouveau contrat notamment au regard de son objet de généraliser des ambitions jusque là sectorielles. Il a posé une série de limites constitutionnelles en raisonnant en deux temps. D’abord il dit que rien n’impose de confier à des personnes distinctes la conception, la réalisation, la transformation, l’exploitation et le financement des équipements publics ou des services. De même, le recours au crédit bail ou à l’option d’achat anticipé pour pré financer un ouvrage public ne se heurte dans son principe à aucun impératif constitutionnel. Ensuite, la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics.

Par rapport à ce raisonnement, le Conseil constitutionnel précise que les ordonnances prises sur le fondement de l’article 6 de la loi d’habilitation devront réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d’intérêt général tels que l’urgence qui s’attache en raison de circonstances particulières ou locales à rattraper un retard préjudiciable ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service déterminé.

C’est ce qui explique le fait que les partenariats public privé sont strictement encadrées dans leurs conditions d’usage car ils doivent faire l’objet d’une évaluation préalable pour répondre aux exigences et conditions fixées dans l’ordonnance pour répondre à la décision du Conseil constitutionnel de 2003. Les quelques décisions du juge administratif sont très rigoureuses. Cette évaluation fait l’objet d’une mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat public privé qui est un service de l’Etat créé par la voie d’actes réglementaires avec recours devant le Conseil d’Etat pour concurrence déloyale de la part d’un avocat. Conseil d’Etat. Ass. 31 mai 2006. Ordre des avocats au barreau de Paris : le Conseil d’Etat rattache la mission d’appui à celle de légalité administrative.

Initialement, il n’y avait que deux conditions : l’urgence ou la complexité du projet. C’est l’article 2 de l’ordonnance. Si le projet présente un caractère d’urgence lorsqu’il s’agit de rattraper un retard préjudiciable à l’intérêt général affectant la réalisation d’équipements collectifs ou l’exercice d’une mission de service public, quelque soit les causes de ce retard, ou de faire face à une situation imprévisible. Pour la complexité, le recours au partenariat public privé est possible lorsque compte tenu de la complexité du projet la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir seule et en avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou n’est pas en mesure d’établir le montage financer ou juridique du projet.

En 2008, le Législateur a voulu étendre les conditions en présumant l’urgence à titre temporaire pour des projets spécifiques, notamment en matière de logements étudiants, de police ou de défense, à laquelle le Conseil constitutionnel a répondu par la négative : Conseil constitutionnel. 24 juillet 2008. Cette décision laisse subsister une seule condition supplémentaire : si compte tenu soit des caractéristiques du projet soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets semblables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable qu’aux bilans d’autres contrats de la commande publique. La loi précise que le critère du paiement différé ne peut constituer à lui seul un avantage.

Sur le critère de l’urgence, Conseil d’Etat. 29 octobre 2004. Sueur : le Conseil d’Etat précise que cette condition doit être entendue objectivement. Elle doit résulter dans un secteur ou une zone géographique déterminée de la nécessité de rattraper un retard affectant particulièrement la réalisation des équipements publics. Le critère de l’objectivité de l’urgence ne permet donc pas de recourir au partenariat public privé par simple priorité politique. Or, la question de la définition de l’urgence se pose.

On se demande s’il faut nécessairement un événement extérieur à l’administration. Il n’y a pas de réponse claire à cette question. En 2005, pour le ministère de l’économie, il fallait nécessairement un évènement extérieur à l’administration. La loi de 2008 a ajouté donc « quelqu’en soit les causes » de ce retard. Mais cela ne concerne que le partenariat public privé de l’Etat et pas le partenariat public privé des collectivités territoriales. Cette difficulté d’interpréter l’urgence rend le recours partenariat public privé fragile juridiquement. Le Conseil d’Etat y a partiellement répondu : Conseil d’Etat. 23 juillet 2010. Lenoir : cela concernait un collège et le Conseil d’Etat précise que le retard doit exister objectivement peu importe la cause du retard mais il ne faut pas relever seulement des difficultés ou inconvénients. En l’espèce, il s’agissait d’augmenter la capacité d’accueil du collège.

Pour la condition de complexité, Cour administrative d’appel de Lyon. 2 janvier 2014 : un contrat de partenariat public privé a été fait pour la construction et la maintenance d’une piscine. La commune invoquait pour le recours au partenariat public privé le respect de normes techniques importantes et la modicité de ses moyens humains. Pour la cour administrative d’appel, cela ne suffit pas car cela permettait une extension démesurée de la dérogation que constitue le partenariat public privé.

Cour administrative d’appel de Paris. 3 avril 2014. La justice dans la Cité : concernant le recours au partenariat public privé dans le cadre du futur palais de justice de Paris à Clichy Batignol. Le projet est de transférer une partie du palais de justice à cet endroit. La Cour administrative d’appel admet le recours à la partenariat public privé en insistant sur l’urgence et la complexité. Pour l’urgence, elle explique que la dispersion géographique du TGI sur 9 sites différents ainsi que la configuration du palais ne permettant pas un fonctionnement normal de cette juridiction s’agissant tant des conditions matérielle dans lesquelles les professionnels du Droit sont amenés à y exercer leurs fonctions que l’exigence d’accessibilité, de sûreté et de sécurité des personnes et des biens dans les locaux. Le recours au partenariat public privé est donc justifié par l’urgence ici car il faut agir dans le cadre du service public de la justice à Paris. Concernant la complexité, elle est également remplie car il est démontré que la personne publique est dans l’impossibilité de définir seul et à l’avance les moyens techniques du projet qui est d’une particulière complexité car il y a une forte fréquentation journalière du bâtiment, les installations sont d’une nature spécifique, l’immeuble est destiné à être d’une très grande hauteur dans une zone en cours d’aménagement sur d’anciens emprises ferroviaires non viabilisées.

Section 2- La définition du partenariat public privé

C’est un contrat administratif par détermination de la loi et est dérogatoire vis-à-vis des contrats de droit commun et par rapport aux contrats domaniaux.

P1- Le critère organique

L’autorité publique contractante peut être l’Etat ou un établissement public de l’Etat, une collectivité territoriale ou un établissement public local ou des personnes sui generis. Les personnes privées en charge d’un service public sont exclues.

Le titulaire du contrat est désigné par l’ordonnance comme un tiers, ce sont généralement des personnes privées mais il peut s’agir de personnes publiques. La personne privée peut être à l’initiative du partenariat public privé.

P2- Le critère matériel

C’est une mission globale avec une distinction entre des prestations impératives et facultatives.

A- La prestation impérative, la mission de base

L’objectif ressemble beaucoup aux marchés publics car il s’agit de satisfaire des besoins publics. Il y a une énumération de clauses obligatoires dans le partenariat public privé. Le contrat doit être prévu pour une durée déterminée en fonction de la durée d’amortissement du financement ou des modalités de financement prévues. Le cocontractant assure la maitrise d’ouvrage des travaux à réaliser même si la collectivité publique exerce un contrôle étroit à travers notamment des obligations de performance et une surveillance.

Il y a trois grandes prestations ici : le financement (peut être partiellement confié au cocontractant depuis 2008), la construction ou la transformation avec une autorisation du crédit bail, l’entretien/la maintenance/l’exploitation/la gestion.

B- La prestation complémentaire facultative

L’ordonnance prévoit de confier d’autres prestations de service concourant à l’exercice par la personne publique de la gestion d’un service public dont elle a la charge.