Le divorce par consentement mutuel

Le divorce par consentement mutuel (articles 230 à 232 quant au fond et quand à la procédure : articles 250 et 250-1 à 250-3) :

Ce divorce « sur demande conjointe des époux » constituait l’innovation de la loi de 1975 introduisait le « divorce contrat ». C’est un divorce essentiellement gracieux.

La loi du 26 mai 2004 a conservé ce type de divorce mais modifié son nom et supprimé les délais. Les époux doivent être d’accord à la fois sur le principe du divorce et sur ses conséquences. Ils expriment leur volonté par une convention soumise à l’homologation du juge aux affaires familiales. C’est une forme de divorce de nature mixte : judiciaire dans son prononcé mais purement conventionnel dans son principe et ses conséquences.

ATTENTION : La loi de modernisation de la justice a été définitivement adoptée par l’assemblée nationale le 12 octobre 2016. Cette loi prévoit la réforme du divorce par consentement mutuel, désormais déjudiciarisé hors hypothèse exceptionnelle de demande d’audition de l’enfant mineur, et époux sous tutelle. L’article 229 est modifié et le divorce par consentement mutuel sera donc constaté dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée, contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374.
La réforme est entrée en application le 1e janvier 2017.

Les conditions du divorce par consentement mutuel

• La condition de temps : l’ancien article 230 du Code Civil ne permettait aux époux de demander le divorce qu’après les 6 premiers mois du mariage. Désormais cette condition est supprimée.
• Les conditions dues au caractère contractuel de ce divorce :
  • · Les capacités des parties : Si les époux ou l’un des deux est ou sont incapables, l’article 249-4 du Code Civilne permet pas qu’une demande en divorce par consentement mutuel puisse être présentée. Cela signifie qu’un époux placé sous un régime de protection légale (tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice) ne peut divorcer par consentement mutuel.
  • · Le divorce non vicié : L’article 232 du Code Civildéclare que le juge homologue la convention et prononce le divorce s’il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement et libre et éclairé. La volonté n’est pas réelle si elle est entachée d’erreur ou de dol et elle n’est pas libre si elle est entachée de violence. (La Cour de Cassation a ainsi rappelé que le juge est fondé à rejeter la demande des époux s’il constate que leur accord a cessé d’exister au cours de l’instance : deuxième chambre civile le 29 septembre 1982). La volonté doit de plus être éclairée : Par « éclairé », on peut par analogie au contrat médical qu’il incombe aux « professionnels », magistrats, avocats, éventuellement médiateurs de s’expliquer et de s’assurer qu’ils ont été compris. Il appartient donc au juge de contrôler la volonté des époux, notamment lors de l’entretien, la présence obligatoire d’un avocat est une garantie. La jurisprudence antérieure a estimé tenant compte précisément de ce contrôle judiciaire qu’une action en nullité de la convention était exclue (deuxième chambre civile, 13 novembre 1991) seule la fraude permettra d’engager des voies de recours.
• L’existence d’une convention : Les époux doivent arriver à un accord qui doit porter sur toutes les conséquences du divorce (enfants, partages des biens, logement, prestation compensatoire, usage de nom…) aidé par leur(s) avocat(s).

La procédure du divorce par consentement mutuel

La loi de 1975 prévoyait la présentation de 2 conventions, l’une temporaire et l’autre définitive qui devait être homologuée par le Juge aux Affaires Familiales. Entre les 2, un délai de réflexion de 3 mois minimum et 6 mois maximum devait être respecté entre les deux audiences. Ces délais sont supprimés. Les époux vont soumettre au juge aux affaires familiales une demande conjointe en divorce, laquelle ne doit pas indiquer les motifs de divorce (article 1090 du Code de Procédure Civile). En pratique, la demande en divorce est présentée par le ou les avocats des parties (articles 250 alinéa 1 du Code Civil). Le projet de convention définitive joint a pour objet de régler les conséquences du divorce tant dans ses aspects personnels (maintien au profit d’un époux du droit de porter le nom de son conjoint, modalités d’exercice de l’autorité parentale) que patrimoniaux (liquidation du régime matrimonial, prestation compensatoire, sort des donations et libéralités consenties pendant le mariage).

Le juge aux affaires familiales examine la demande avec chacun des époux puis il les réunit personnellement avant de convoquer le ou les avocat(s) (article 250 alinéa 2 du Code Civil). Au cours de cette réunion, le juge peut tenter de concilier les parties et va surtout vérifier la recevabilité de la requête (notamment quant au caractère libre et éclairé du consentement des époux (article 1199 du Code de Procédure Civile).

Si au terme de cette réunion, les époux persistent dans leur volonté de divorcer, le juge aux affaires familiales prend sa décision.

• Soit le juge homologue la convention réglant les conséquences du divorce qui lui est soumise par les époux et prononce le divorce par la même décision que les conditions de l’article 232 du Code Civilont été respectées. Le juge doit à la fois chercher si la volonté de chacun des époux est réelle et si son consentement a été donné librement et si les intérêts des enfants ou des époux sont préservés.
• Soit le juge peut refuser d’homologuer la convention, mais peut néanmoins homologuer les mesures provisoires afin d’aménager les rapports entre les époux pendant l’instance : leur résidence respective, la jouissance du logement familial, le paiement du loyer, l’entretien des enfants… Cette convention temporaire devra être homologuée par le juge lequel vérifiera qu’elle est conforme à l’intérêt des enfants (article 250-2 du Code Civil). Il peut proposer ou enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial. Les époux disposent d’un délai de 6 mois pour présenter une nouvelle convention au juge aux affaires familiales (article 250-2 alinéa 2 du Code Civil ; article 1100 du Code de Procédure Civile). Faute de présentation à l’expiration de ce délai ou en cas de refus d’homologation de la seconde convention par le juge, la demande en divorce des époux devient caduque (article 250-3 du Code Civil ; article 1101 du Code de Procédure Civile).

Les voies de recours du divorce par consentement mutuel

Le recours contre la décision d’homologation

• · L’appel : Il n’est pas possible vu que les parties et le juge sont d’accord.
• · Le pourvoi en cassation : En revanche un pourvoi en cassation reste possible dans les 15 jours de l’ordonnance, c’est un recours de pure légalité. Une fois les délais du pourvoi expirés ou celui-ci rejeté, le divorce devient en principe définitif.
• · La tierce opposition : Elle est ouverte aux tiers dans l’année de publication de la décision (article 1104 du Code de Procédure Civile). Si les époux avaient divorcé dans un but frauduleux et que les créanciers avaient rapporté la preuve de la fraude, dans ce cas le divorce demeurait mais les conséquences pécuniaires seraient inopposables au tiers.
• ·Les actions en nullité : Lorsqu’il homologue la convention, le juge prononce en même temps le divorce : article 232 du Code Civil.De ce fait, la Cour de Cassation écarte les actions en nullité contre la convention homologuée quel que soit le fondement, car elle revêt la même force exécutoire qu’une décision de justice. Ce caractère indissociable du prononcé du divorce et de l’homologation de la convention explique qu’ils ne puissent être remis en cause hors des cas limitativement prévus par la loi :
• · La nullité de la convention pour lésion ne pourrait être demandée car le partage effectué à l’occasion d’un divorce ne peut être assimilé à un partage normal. Par un arrêt de principe de la Cour de Cassation, la deuxième chambre civile du 6 mai 1987 a déclaré irrecevable la demande en nullité pour lésion.
• · Quant à la nullité pour vice du consentement, le contrôle du juge la rend possible. L’erreur de l’un des époux (deuxième chambre civile le 18 mars 1992) ou le dol (deuxième chambre civile le 13 novembre 1991), l’action paulienne d’un créancier (deuxième chambre civile le 25 novembre 1999) ont été écartés. Par contre, lorsque l’un des époux fait l’objet d’une procédure collective, le représentant des créanciers peut valablement solliciter sur le fondement de l’article L.621-7 du Code de Commercela nullité de l’état liquidatif compris dans une convention définitive homologuée, (première chambre civile le 25 janvier 2000).
• · L’hypothèse des biens omis: Une demande ultérieure peut toujours être présentée tendant au partage complémentaire de biens communs omis dans l’état liquidatif : première chambre civile le 22 février 2005. Après de longue divergences entre les deux chambres, la deuxième chambre civile a finalement admis que « le silence de la convention définitive sur le sort d’un bien puisse être comblé par un accord ultérieur des époux qui n’a pas à être soumis à une nouvelle homologation » (deuxième chambre civile le 27 janvier 2000). Depuis un arrêt du 30 septembre 2009, la première chambre civile a admis la demande de partage complémentaire concernant une dette commune omise dans l’état liquidatif. Désormais, « si la convention définitive homologuée, ayant la même force exécutoire qu’une décision de justice, ne peut être remise en cause, un époux divorcé demeure recevable à présenter une demande ultérieure tendant au partage complémentaire de biens communs ou de dettes communes omis dans l’état liquidatif homologué ». Par exemple, arrêt de la première chambre civile le 13 décembre 2012.
• · Le recours en révision : L’article 593 du du Code de Procédure Civile admet le recours en révision si « la décision a été surprise par la fraude de l’une des parties » dans les deux mois de la découverte de la fraude (mais dans ce cas le juge lui-même était victime de la fraude). Une fois homologuée, la convention des époux ne peut être attaquée en nullité pour lésion ou vice de consentement. Par contre, les actions en révision de la convention homologuée sont admises, que ce soit pour réviser le montant d’une prestation compensatoire ou d’une pension alimentaire ou pour réviser les modalités d’exercice de l’autorité parentale (article 275 alinéa 2 et 3, 276-3 et 276-4 du Code Civil). La modification peut aussi résulter de la mort du débiteur (article 280 à 280-2 du Code Civil).