La notion d'acte de commerce et commerçant Fiches/Cours

Le domaine du droit commercial

Le droit commercial est une branche du droit privé qui, par dérogation au droit civil, régit une catégorie spécifique de personnes et d’actes. Ambiguïté concernant le code de commerce :

• L’approche objective consiste à dire que le droit commercial est le droit des actes de commerce.
• L’approche subjective consiste à dire que le droit commercial est le droit des commerçants.

Article L. 110-1 du code de commerce

La loi répute actes de commerce :

Les autres fiches de cours :

1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en œuvre ;
2° Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l’acquéreur n’ait agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ;
3° Toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières ;
4° Toute entreprise de location de meubles ;
5° Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;
6° Toute entreprise de fournitures, d’agence, bureaux d’affaires, établissements de ventes à l’encan, de spectacles publics ;
7° Toute opération de change, banque et courtage ;
8° Toutes les opérations de banques publiques ;
9° Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ;
10° Entre toutes personnes, les lettres de change.

L’approche objective consiste à mettre au 1er plan les actes de commerce, autrement dit pour déterminer la qualité d‘un commerçant, il faut d’abord déterminer la nature des actes conclus. En réalité on peut considérer que sont commerçants ceux qui exercent les activités des 8 premiers alinéas de l’article L 110-1. Si on adopte la vision objective il faudra du fait de l’article L 110-1 alinéa 9 faire une petite place à la vision subjective.

L’approche subjective : L’article L. 110-1 exige que certains actes soient effectués en entreprise ; pour les autres actes il est rare qu’ils soient des actes de commerce s’ils sont exercés isolément. Les tribunaux exigent en effet la répétition de l’acte pour qualifier quelqu’un de commerçant. Dès lors les tribunaux sont conduits à rechercher l’activité habituelle puis ils se demandent si c’est une activité commerciale.

Dans cette vision subjective il y a un problème : certains actes de commerce sont des actes de commerces objectifs même s’ils ne sont pas exécutés en entreprise. C’est notamment le cas de l’activité citée par l’article L 110-1 10° « entre toute personne les lettres de change ».

Il faut se résoudre à une approche dualiste du code du commerce.

Ce qui est au cœur du droit commercial, c’est l’entreprise commerciale.Le droit commercial est donc à la fois le droit des commerçants et des actes de commerce.

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DROIT DES AFFAIRES – DROIT COMMERCIAL

A) Les entreprises commerciales

1) La commercialité par la forme (de la société)

Tous les actes accomplit par des sociétés commerciales sont des actes de commerce, ce qui condamne la conception subjective.

2) La commercialité par l’objet (de la société)

Article L 121-1 « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ».

La commercialité par l’objet : cette commercialité ne s’applique qu’aux entreprises exploitées par des personnes physiques (entreprises individuelles), elles sont beaucoup plus nombreuses que les entreprises exploitées en société, ici la commercialité dépend de l’objet de l’activité qu’elle poursuit. Ici qui est commerçant ? Deux conditions :

Est commerçant le professionnel indépendant : c’est ce qui le distingue d’un salarié.
Il faut agir dans un but lucratif, il faut rechercher un bénéfice.

Ces deux conditions sont nécessaires mais pas suffisantes : la 1^ère condition est commune à toutes les entreprises et la 2ème ne suffit pas car toute entreprise qui recherche un bénéfice n’est pas forcément commerciale. Ex : notaire, médecin. Il faut donc un 3ème critère :

Accomplir de manière habituelle des actes de commerce par nature : ceux énumérés par l’article L 110-1 du code de commerce.

B) Les actes de commerce

1) Les actes accomplis par un commerçant

Tous les actes juridiques accomplis par une personne ayant la qualité de commerçant par l’objet ou la forme sont des actes de commerce.

Ce sont moins les actes que les activités qui sont énumérés. En fait ce n’est pas une définition mais une énumération dans les articles L 110-1 et L 110-2 du code de commerce.

Ne sont pas commerçants les consommateurs car ils n’ont pas l’intention de revendre. Le commerçant achète à des fournisseurs et revend à des clients.

En 1965, on a attribué aux marchands de biens la qualité de commerçant. Comme pour les meubles il faut un acte d’achat et un acte de vente (celui qui achète un immeuble pour le mettre en location n’est pas un commerçant)

Sont commerçants, ceux qui louent car l’acte de location est un acte de transmission de richesse. Mais l’acte de location attribuant la qualité de commerçant ne concerne que les biens immeubles.

De cette activité, on distingue l’activité de fourniture de biens de l’activité de fourniture de service :

Les activités de fourniture de biens correspondent à “tout achat de biens meubles pour les revendre“ (article L 110 -1 alinéa 1) . On note ici la finalité qui fait de la personne un commerçant = la revente.

Il y a trois catégories d’activités (article L 110-1) :

L’achat de biens meubles pour les revendre : c’est l’acte de commerce par excellence.
L’achat de biens immeubles aux fins de les revendre à moins que l’acquéreur n’ait agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux. Jusqu’à une loi de 1967, tout ce qui touchait à l’immobilier était exclu du droit commercial. Il faut comme pour les meubles un achat pour revendre : si on achète puis qu’on loue ou conserve ce n’est pas un acte de commerce.

Les promoteurs personnes physiques n’ont pas une activité commerciale donc ils échappent au droit commercial.

L’activité de location de biens meubles (article L 110-1 alinéa 4)

Les activités de fourniture de services :

L’activité d’intermédiaire dans la conclusion des contrats, les courtiers d’assurance sont commerçants mais les agents d’assurance ne le sont pas car pas indépendant, les agents immobiliers, les agents d’affaires …
Les entreprises de manufacture : plombiers, mécaniciens, exploitants agricoles qui transforment leur produit relève ou du droit civil (agriculture) ou du droit commercial (entreprise de manufacture).
Les transporteurs
Les entrepreneurs de spectacle public, cinémas et organisations sportives.
Les banquiers et les échangeurs
Les entrepreneurs de fourniture : c’est une catégorie générale. Aujourd’hui ça permet de rendre commerciales des activités nouvelles = catégorie fourre-tout !

Au 19e cette liste était limitative mais aujourd’hui la jurisprudence a étendu au maximum cette liste.

2) Ce qui découle de la qualité de commerçant

Il est souhaitable de soumettre à un même régime juridique les actes de commerce conférant la qualité de commerçant et ceux qui découlent de la qualité de commerçant. On va donc utiliser la théorie de l’accessoire: l‘accessoire suit le sort du principal.

a) L’accessoire subjectif

Principe: tous les actes accomplis par une personne ayant la qualité de commerçant par l’objet ou par la forme sont des actes de commerce.

Ou ces actes sont compris dans la liste de l’article L110-1 ou ces actes sont accomplis par le commerçant pour les besoins de son commerce, que ces actes soient ou non compris dans la liste de l’article L 110-1. C’est la théorie de l’accessoire subjectif.

Ex : Le fait qu’un commerçant achète une machine sans volonté de la revendre sera un acte de commerce par accessoire (article L 110-1-9° )

En fait tout acte accompli par un commerçant est un acte de commerce car il existe une présomption de commercialité pour tous les actes accomplit par un commerçant.

La théorie de l’accessoire est très large car elle permet de commercialiser tous les actes et faits juridiques d’un commerçant.

Thaller : “la commercialité part de l’acte et frappe la personne puis en vertu d’un choc elle retombe sur les actes afin d’en saisir le plus grand nombre“.

Cette théorie de l’accessoire est mise en avant pour mettre en œuvre la compétence d’un tribunal de commerce. Mais certains actes de commerce en cas de litige peuvent être examinés devant d’autres juridictions (TGI = baux commerciaux).

b) L’accessoire civil

La règle de l’accessoire joue aussi en sens inverse lorsque l’activité principale est civile. Tous les actes se rattachant à l’exercice de cette activité sont des actes civils même si par nature ils seraient des actes de commerce énuméré à l’article L110-1. Exemple : l’artiste peintre qui achète des toiles vierge pour les peindre puis les revendre.

Mais parfois, la jurisprudence délaisse la théorie de l’accessoire et elle soumet au régime des actes de commerce un acte réalisé par un particulier. Exemple : une mosquée qui avait une activité cultuelle n’était pas une entreprise mais accessoirement elle fournit de la viande hallal. Le boucher impayé par la mosquée a saisit le juge qui a qualifié l’activité de commerciale alors que ce n’était qu’une activité secondaire qui aurait du suivre l’activité principale civile en vertu de la théorie de l’accessoire civile : Décision de 1981.

3) Les actes de commerce entre toutes personnes

Cela met à bas l’approche subjective du droit commercial. Certains actes sont dit de commerce alors qu’ils sont réalisés entre personnes non commerçant ! Ces actes de commerce entre toutes personnes constituent autant de dérogation à la théorie de l’accessoire civil. Bien entendu ces actes ne confèrent pas la qualité de commerçant : pas d’exigence de spéculation ou de répétition.

Il existe les actes de commerce par la forme, par nature isolé et par accessoire objectif. Dans ces 3 types d’actes, il ne s’agit pas de conférer la qualité de commerçant mais de prouver ou de dénier la compétence du tribunal de commerce ou l’application d’une règle dérogatoire du droit commercial.

Les actes de commerce par la forme (article L110-1-10°). La lettre de change est un écrit par lequel un créancier donne l’ordre à son débiteur de payer à une certaine date une certaine somme à un tiers. Tout signataire d’une lettre de change fait un acte de commerce et se soumet donc au droit commercial.

Les actes de commerce par nature isolés: Sont concerné les actes de commerce d’intermédiaire. La spécificité de ces actes est qu’il ne sont pas accomplit collectivement mais par une personne seule.

Les actes de commerce par accessoire objectif: Ici l’acte est l’accessoire d’un bien (objectif) et non pas d’une personne (subjective). Ces actes sont des actes de commerce accompli à titre isolé.

Ils emportent une double dérogation : dérogation à la théorie de l’accessoire civile et dérogation à l’exigence d’une spéculation.

Au sein des actes de commerce par accessoire objectif, il y a 3 sortes d’actes :

Les opérations relatives au fonds de commerce : Le fait d’acheter un fonds de commerce pour l’exploiter est un acte de commerce car il est l’accessoire du fond.
Les opérations relatives à la société commerciale : La cession de parts ou d’actions d’une société commerciale a un caractère civil (au vue de la personne qui achète). Une jurisprudence ancienne nous dit que pourtant cette cession sera un acte de commerce lorsque cette cession confère a l’acheteur le pouvoir de contrôler cette société : “cession de contrôle“. Mais un arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 10 juillet 2007 a étendu cela : “ la cession des parts quelque soit leur valeur, qu‘elle permette ou pas de prendre le contrôle de la société sera interprété comme un acte de commerce“ (compétence du tribunal de commerce). En revanche les cessions ne permettant pas de prendre le contrôle de la société sont soustrait au régime dérogatoire des obligations commerciales.
Les moyens de paiement et de suretés : On est ici face à la théorie de l’accessoire objectif : l’acte prend la nature de la dette. Si la dette est civile, l’acte sera civil. Si la dette est commerciale, l’acte sera commercial.

Idem pour le gage. Pour le cautionnement, si le créancier et la caution sont commerçants, si la dette principale est commerciale, le cautionnement sera commercial. Même si la caution est civile, du moment que la dette principale est commerciale et que la caution a un intérêt personnel à se porter caution, l’acte de cautionnement sera un acte de commerce.

Les actes de commerce par accessoire objectif ne sont pas des actes mixtes vu que ce sont des actes de commerce. Donc toutes les règles du droit commercial sont applicables sauf celle dont l’application est réservée aux actes passés entre commerçant.