Le recours Tropic

Le recours Tropic

Une entreprise évincée lors de la conclusion d’un marché public, qui n’a pas exercé de recours en référé devant le juge administratif ou qui a vu son recours rejeté peut, après la signature du contrat, saisir ce même juge d’un recours au fond. Il s’agira, généralement, d’un recours en contestation de validité du contrat (recours dit Tropic).

Il faut se replacer dan l’ancienne jurisprudence selon laquelle les personnes qui ne sont partie à un contrat administratif ne peuvent pas en demander l’annulation ; seules les parties peuvent demander l’annulation du contrat.

CE ass. 16 juillet 2007, le Conseil d’Etat remanie cet état du droit en ouvrant aux concurrentes évincés de la conclusion d’un contrat administratif un recours leur permettant de contester directement devant le juge administratif , après sa signature la validité d’un contrat ou de certaine de ses clauses qui en sont divisibles. Ce recours peut être assorti d’une demande de suspension de l’exécution du contrat.

C’est un recours en contestation de validité. C’est une voie de droit ouverte aux seuls concurrents évincés, et un recours de plein contentieux qui donne au juge un pouvoir très étendu. Le but est de ne pas restreindre l’office du juge

A. Le champ d’application du recours Tropic

Il s’agit de tous les contrats administratifs sous réserve que des candidats puissent en être évincés, à l’exclusion des contrats de droit privé des Personnes Privées. Cela signifie qu’on vise également les contrats qui ne seraient pas soumis à une procédure de PUBLICITÉ ET DE MISE EN CONCURRENCE formelle, tel que les marchés négociés ; il suffit que le pouvoir adjudicateur ait rendu public son intention de contracter. Il faut qu’il y ait un minimum de publicité et de mise en concurrence.

Tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable. Le juge n’a pas précisé la portée exacte de cette notion dans l’arrêt de 2007. On considère que ce sont des requérants privilégiés, spéciaux. Néanmoins il y a eu des précisions dans un CE avis 11 avril 2012 GOUELLE: la qualité de concurrent évincé est reconnu à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu’il n’aurait pas présenté sa candidature, qu’il n’aurait pas été admis à présenter une offre, ou qu’il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable. La question se pose de savoir si on ne peut pas ouvrir le recours aux usagers du Service Public ou encore à des contribuables locaux. Casas proposait ainsi d’admettre la qualité pour agir à tout tiers qui alléguait l’atteinte à un droit patrimonial. L’autre possibilité aurait été de l’ouvrir mais en exigeant l’atteinte à un droit permettant de contester le contrat ; ou encore qu’il faudrait une atteinte au patrimoine et en plus de démontrer que la signature d’un autre contrat aurait pu être favorable à son patrimoine.

Les délais de recours. Le Recours Tropic n’est pas ouvert à tout moment : il doit être exercé y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicités appropriées. L’arrêt précise que cette condition peut être remplie notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation.

Soit le contrat fait l’objet d’une procédure formalisée ; auquel cas il fera l’objet d’un avis d’attribution au JOUE. Cet avis suffit pour faire courir le délai. Mais encore faut-il qu’il indique les modalités de consultation du contrat. En procédure adaptée, la publication n’est pas formellement prescrite par un texte. Autrement dit, il n’y a pas d’impératif particulier : l’acheteur doit adapter sa publicité au montant et à l’objet du contrat (et de la concurrence dans le secteur concerné). S’il n’y a pas de mesure de publicité, le délai continue à courir.

B.Le régime du recours Tropic

En réalité il y a deux sous recours dans le Recours Tropic.

· Il y a d’abord un recours en contestation de la validité du contrat ou de l’une de ses clauses, lequel peut être accompagné d’un référé suspension.

A l’occasion d’un tel recours, tous les moyens susceptibles de remettre en cause la validité du contrat peuvent être invoqués devant le juge. Ex: manquement à une obligation de PUBLICITÉ ET DE MISE EN CONCURRENCE, ou tout autre vices de l’illégalité de l’objet/la cause/d’une seule clause du contrat/incompétence du signataire du contrat. Le CE a précisé que le caractère opérant des moyens soulevés n’est pas subordonné à la circonstance de les vices auxquels il se rapporte ait été susceptible de léser le requérant.

Les pouvoirs du juge. Ses pouvoirs sont diversifiés. Il va chercher à adapter la sanction qu’il va prononcer à la nature et à la gravité du vice soulevé. Il fera alors une sorte de bilan.

o Il peut ne rien faire c’est à dire décider que malgré l’irrégularité il ne sanctionne pas et le contrat continuera à être exécuter. Il peut décider de la poursuite de l’exécution du contrat mais sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante

o Il peut décider de modifier certaines clauses du contrat

o Il peut accorder des indemnisations

o Il peu résilier le contrat

o Il peut annuler le contrat, si pas d’atteinte excessive à l’IG ou aux droits des cocontractants. Elle peut être totale ou partielle avec ou sans effet différé.

Il va moduler ces pouvoirs en fonction de la nature du vice et en fonction de l’IG. C’est une appréciation casuistique. L’annulation sera conçue comme une sanction parmi d’autre. L’un des éléments qui va primer dans l’appréciation du juge, c’est le SP (éviter que l’annulation ne bouleverse l’organisation d’un SP). La question se pose de savoir si dans le cadre de Recours Tropic le juge est ou non tenu par les conclusions des parties. A priori, la logique du Recours Tropic veut que le juge ne soit pas lié par ces conclusions.

Ce recours peut être accompagné d’une demande tendant à la suspension, dont les conditions ont été précisés par un arrêt du CE 6 mars 2007 Sté BIOMERIEUX. Le référé suspension classique est possible dès lors que le juge dispose d’un pouvoir d’annulation ; il n’est pas nécessaire que ce soit un REP. Pour être recevable, il faut une urgence et un doute sérieux quant à la légalité de la décision, article L521-1 CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE. Il peut s’agir un recours de plein contentieux. Il faut que la demande de suspension fasse l’objet d’une demande expresse en ce sens ; ce n’est pas automatique. Il faut apporter des éléments justifiant la réunion des conditions de recevabilité. S’agissant de l’appréciation de l’urgence, ce référé n’y a pas vraiment été utilisé dans le cadre du Recours Tropic. Il y eut un cas particulier CE 16 novembre 2009 : marché de service ayant pour objet de permettre à des personnes sans papiers d’obtenir des conseils juridiques ; le juge a considéré qu’il y avait urgence car cela privait ces personnes d’obtenir une aide juridictionnelle.

· Le deuxième sous recours, c’est le recours en indemnisation

En réparation de ses droits lésés, le requérant peut présenter soit des conclusions indemnitaires devant le juge du contrat à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions à fin de résiliation ou d’annulation, mais il peut aussi engager un recours de pleine juridiction distinct tendant exclusivement à une indemnisation du PJ subi en raison de l’illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé. CE avis 11 mai 2011 Sté REBILLON SCHMIDT.

La spécificité est que ce recours n’est pas soumis au délai de deux mois. Néanmoins, en matière d’indemnisation, sauf travaux publics, il faut un recours administratif préalable de sorte à lier le contentieux. Autrement dit, il n’y a pas de liaison entre les deux délais de recours contentieux. Cela signifie qu’on peut obtenir une décision sur le fond dans le cadre d’un recours en contestation de validité, puis faire un recours en indemnisation en plus.