Le référé contractuel

Le référé contractuel : son champs d’application

Le référé contractuel permet de sanctionner un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, après la signature d’un contrat.

Il concerne les procédures de passation de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services avec une contrepartie consistant en un prix, un droit d’exploitation ou une délégation de service public.

Ordonnance du 7 mai 2009, directive recours 2007. Articles L551-13 à L551-23 CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE. Le but de ce recours est d’essayer de renforcer l’efficacité des recours contentieux, en créant un nouveau recours qui s’applique après la signature du contrat. Mais en réalité, c’est une procédure avec un succès très relatif. En effet, elle ne va sanctionner que les manquements les plus graves aux obligations de publicité et de mise en concurrence, et ne va être recevable que dans des hypothèses très limitées.

Il se pourrait que les choses changent. Affaire Département du Tarn et Garonne 21/03/2014: le rapporteur public propose de revoir l’articulation entre le référé Tropic et le référé contractuel.

A.Le champ d’application du référé contractuel

C’est un recours supplétif en ce sens que les conditions de recevabilité sont très encadrées. Cela résulte de l’idée que le candidat évincé doit prioritairement recourir au référé précontractuel. Le Référé contractuel est ouvert que si le candidat évincé a été privé d’exercer un référé précontractuel.

1) Le champ d’application matériel

Le Référé contractuel n’est recevable que contre un contrat qui est conclu. A défaut, il est irrecevable. En pratique, il se peut que les requérants ne soient pas informés de la signature du contrat. Dans ce cas, des conclusions en référé contractuel, peuvent être requalifiées en référé précontractuel si le contrat n’est pas signé ; si le Référé contractuel est engagé, alors que le contrat n’est pas encore signé, mais que la signature d contrat intervient en cours d’instance, alors cette signature régularise la requête.

– Un contrat signé

– Un contrat de la commande publique, article L551-13 CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE qui renvoie aux articles L551-1 et suivants : le champ d’application du Référé contractuel est le même que celui du Référé précontractuel.

Il est possible de fermer manuellement le Référé contractuel. Sont concernés, article L551-15 CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE: les contrats non soumis à une obligation de pub préalable, les contrats non soumis à une obligation de notification d’une décision d’attribution aux candidats évincés, les contrats non soumis au respect d’un délai de stand still entre la notification et la signature du contrat. Il s’agit de contrats non soumis à procédure formalisée. Ex: MAPA, marchés négociés sans PUBLICITÉ ET DE MISE EN CONCURRENCE, contrat passé sur le fondement d’un accord-cadre. Pour ces contrats, le Référé contractuel est en principe fermé aux candidats évincés lorsque le PA ou l’entité adjudicatrice a avant la conclusion du contrat, rendu public son intention de conclure et observé un délai de 11 jours après cette publication. Autrement dit, l’acheteur public a la possibilité d’empêcher l’introduction d’une requête en Référé contractuel en publiant cet avis d’intention de conclure et en respectant le délai de 11 jours après cette publication ; d’où la fermeture manuelle.

2) le champ d’application personnel

Article L551-14 CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE. Les personnes habilités à engager un Référé contractuel sont les mêmes que celles admises au Référé précontractuel (même si le code ne mentionne pas la notion de concurrent évincé). Il en va également pour le représentant de l’Etat pour les contrats passés par les Collectivités territoriales.

Néanmoins, le principe est celui du non cumul des référés. En effet, le Référé contractuel est fermé au requérant qui a préalablement exercé un Référé précontractuel, dès lors que le PA a respecté la suspension prévue à l’article L551-4 CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE (effet suspensif du Référé précontractuel), et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours. En d’autres termes, si le contrat est signé en dépit de la décision juridictionnelle, le Référé contractuel sera recevable ; il y aura un cumul possible.

Le but est de garantir la sécurité juridique ; ils ‘agit d’éviter qu’un contrat conclu fasse l’objet d’un autre recours sur les mêmes fondements(…). Il existe des exceptions à ce principe de non cumul:

– article L551-14 alinéa2 CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE: le cumul est possible si l’acheteur public a signé le contrat pendant le recours c’est à dire l’effet suspensif du Référé précontractuel ; et lorsqu’il n’a pas respecté l’ordonnance rendue par le juge

– Article L551-18 CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE : l’opérateur économique a été empêché d’exercer un Référé précontractuel en raison de la méconnaissance des règles de pub posées à l’article précité.

– Exception Jurisprudentiel, CE : le cumul est possible lorsque l’exercice du Référé précontractuel était impossible. Pour les procédures formalisées c’est le cas lorsque l’acheteur public n’a pas communiquer la décision de rejet de l’offre, CE 10 novembre 2010 AGRIMER. Pour ces mêmes contrats, lorsque l’acheteur n’a pas respecté le délai de stand still entre la communication de la décision de rejet de l’offre et la signature du contrat ; lorsque l’acheteur a notifié le rejet d’une offre mais sans préciser le délai de suspension de la signature du marché c’est à dire qu’il n’a pas mentionné la possibilité d’exercer un Référé contractuel pendant ce délai, CE 24 juin 2011 Office public de l’habitat interdépartemental de l’Essonne.

Pour les contrats Marchés passés selon la procédure adaptée (Mapa), le cumul est possible lorsque l’acheteur n’a pas rendu public son intention de conclure le contrat ou n’a pas observé un délai de 11 jours après cette publication, CE 29 juin 2012 Sté CHAUMEL. En revanche, le cumul n’est pas possible si le requérant a omis d’avertir la personne publique qui a signé le contrat, qu’il a exercé un Référé précontractuel sauf si cette information a été communiquée au PA par le greffe du Tribunal administratif, CE 11 septembre 2011 Commune de Maizières-Lès-Metz. (CE 5 mars 2013 n°4048 Société Eiffage).

Il y a des possibilités de conversion de recours. Lorsque le contrat est signé pendant l’instance ou pendant le délai de standstill, la possibilité de cumuler les référés se traduit par une conversion du Référé précontractuel en Référé contractuel. Le juge ne statuera pas simultanément sur le fondement de deux référés.

3) Le champ d’application temporel

Le Référé contractuel ne peut être exercé qu’après la signature du contrat dans un délai qi varie en fonction de la publicité opérée pour l’attribution du contrat. C’est un délai de 31 jours à compter de la publication d’un avis d’attribution du contrat au Journal Officiel de l’UE, ou pour les marchés accords-cadres ou système qu’acquisition dynamique à compter de la notification de la conclusion du contrat. Le délai peut être de 6 mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat, si aucun avis d’attribution n’a été publié ou s’il n’y a eu aucune notification de la conclusion du contrat.