La Liberté d’expression et de communication

La communication appréhendée sous l’angle des libertés

La liberté de communication, qui repose toute entière sur la liberté d’expression, est la pierre angulaire des principes de la démocratie et des droits de l’Homme proclamés dans les Convention et Déclaration de droits. C’est d’ailleurs ce que l’on retrouve en droit interne dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel français, qui parle « d’une liberté fondamentale, d’autant plus précieuse que son existence est l’une des garanties essentielles du respect des droits et libertés et de la souveraineté nationale »[5], montrent bien qu’on ne peut dissocier la liberté d’expression des valeurs les plus fondamentales de la démocratie libérale. Parmi les supports de cette liberté d’expression, la presse, selon les termes souvent employés par la CEDH, joue un rôle de « chien de garde », en alertant le public sur les menaces pesant sur les libertés, qu’elles émanent des gouvernants ou d’autres puissances. Cette liberté est donc le support de l’information à destination des citoyens.

Par conséquent, là où les journalistes sont empêchés d’exercer leur métier, par l’intimidation voire par la violence physique, on peut être sûr que le sort des libertés en général n’est guère plus enviable. L’importance de la liberté d’expression ne se résume pas à la question de la liberté de l’information. La CEDH nous indique bien que «ceux qui créent, interprètent, diffusent ou exposent une œuvre d’art contribuent à l’échange d’idées et d’opinions indispensables à une société démocratique »[6]. Elle intègre également la liberté de création. Paradoxalement, cela ne crée pas de hiérarchie entre les informations qui sont protégées de nature à faire sortir du champ de la liberté d’expression des types de discours jugés insuffisamment nobles. De même que le matériel qui garantit la réception de ces informations bénéficie lui-même d’une protection, au titre de la liberté de réception[7].

Cette interprétation large procède du désir de doter une liberté aussi essentielle des avant-postes nécessaires à sa protection effective ce qui est notamment le cas, outre le matériel de réception, des supports de communication.

Chapitre 1 : Les supports de communication

Le droit et surtout le discours politique des démocraties libérales s’attachent aux caractères intrinsèques des supports, et la liberté du récepteur qui y est liée, devrait être, prioritairement, prise en considération ce qui n’a pas été toujours le cas. Il est loisible de constater que les supports de la liberté d’expression présentent certains caractères objectifs et subjectifs qui peuvent servir de fondements à des distinctions juridiques.

Si l’on s’attache, comme en 1789, à la notion de communication d’idées, certains supports s’y prêtent plus que d’autres. Ceci est assez facilement admissible de la parole proprement dite ainsi que de ses prolongements que sont les réunions et divers écrits (lettres, livres, journaux …), voire sous une forme un peu plus sophistiquée, le théâtre.

En revanche, et parce qu’utilisant soit plus de moyens techniques, soit un style, soit une forme collective osant une simplification, le cinéma, les spectacles de curiosité, la télévision, la radio ou les manifestations traduisent plus indirectement les idées. C’est d’ailleurs ce que notre droit a déjà consacré depuis quelques décennies.

D’autres caractères, subjectifs, peuvent également justifier des discriminations. L’expression d’autrui n’est pas perçue de la même façon selon le support qu’elle utilise. Lorsqu’on écoute une personne, lorsqu’on lit un livre ou un journal, on doit faire l’effort de suivre et de comprendre. On prend subjectivement en considération un contexte. Celui qui parle ou qui écrit doit, d’une certaine façon, convaincre par son raisonnement, même s’il est clair que son art oratoire, son style, peuvent constituer des atouts majeurs … Il n’empêche que, globalement, il existe une certaine distance entre le message et le récepteur. Cette distance qui, elle-même, a pu varier au cours de l’histoire, selon la considération accordée à tel support, en fonction de son coût.

Moins valorisé qu’au XVIIIe siècle, le livre reste encore un support noble et d’abord plus difficile. A l’opposé, le spectateur d’un film projeté sur grand écran, ou d’une émission de télévision ne rencontre pas cet obstacle. Le message fait plus souvent appel à son émotivité qu’à son intelligence. Lorsqu’un film ou la télévision raconte une histoire, ne paraît-elle pas plus vraie que nature? On pourrait ajouter à ces constatations qu’il existe une logique propre à chaque média qui le pousse à faire plus ou moins appel à la subjectivité. Le livre a, théoriquement, un caractère sérieux et durable qui contraint son auteur à être le plus convaincant possible. Les émissions de télévision étant éphémères par nature, et 1es films l’étant pour des raisons commerciales, sont beaucoup plus jugées dans l’instant qu’avec le regard critique que peut donner le recul. D’où une tendance à faire toujours plus, à susciter le plus d’émotivité possible. Peu importe que l’on choque à partir du moment où l’on attire l’attention. Devant la lassitude que provoque l’abondance, voire la saturation, il faut absolument capter le regard, quel qu’en soit le prix. Que la publicité ait heurté, peu importe à la limite, du moment qu’elle a été regardée. Et si elle suscite des réactions de rejet, le classique discours sur l’intolérance des censeurs saura attirer, à nouveau, et gratuitement, une attention supplémentaire.

D’autant que l’acte accompli quotidiennement par le téléspectateur en allumant son récepteur est un acte qui requiert très peu d’effort de la part du récepteur, suscitant également peu de réactions instantanées[8]. La sociologue Judith Lazar précise à cet effet que «l’audience de communication de masse diffère essentiellement d’un public de théâtre ou des spectateurs d’un match de football car elle ne peut pas communiquer son approbation ou sa désapprobation : applaudissement, toussotement, rire, etc»[9]. Les réactions sur le contenu d’un programme sont différées dans le temps[10]. Même si la consommation de programmes est en constante augmentation ; de 2 heures 10 dans les années soixante dix[11], elle atteint désormais auprès de la fameuse «ménagère de moins de 50 ans», 3 h 36 par jour[12], l’activité télévisuelle est souvent menée en parallèle à d’autres activités[13], montrant ainsi qu’elle s’inscrit progressivement dans la vie quotidienne. Paradoxalement, il faudra aller loin pour le distraire et l’émouvoir car il conviendra de capter son attention et passer outre les autres activités.

L’analyse subjective est encore différente s’agissant d’Internet. A ce titre, Internet se distingue des autres supports de communication par la pluralité de ses acteurs. Ainsi, l’émission est un acte complexe qui dépend à la fois du bon vouloir de l’opérateur (celui qui permet à l’utilisateur de se connecter), du fournisseur d’accès (celui qui permet à l’utilisateur d’accéder aux services en ligne), de l’hébergeur (celui qui héberge sur son serveur les différents sites, page web), et de l’éditeur (celui qui introduit le contenu). De surcroît, si chacune de ces fonctions peut être remplie par des personnes différentes, elles peuvent être également concentrées entre les mains d’une seule personne. Par exemple, une personne peut avoir la triple casquette de fournisseur d’accès, d’hébergeur et d’éditeur. De même, l’opérateur peut aussi prester des services à l’utilisateur, lui donnant la qualité de fournisseur d’accès. En cela, Internet se distingue de l’entreprise de communication classique, centralisée entre les mains d’une seule personne clairement identifiable. Tel est le cas de la chaîne de télévision, ou de l’entreprise de presse.

Il est également possible d’être à la fois émetteur et récepteur d’informations sur le réseau. De la même façon, que le support Internet est vecteur de programmes de télévision, de journaux, de correspondances privées ou de contenus propres à internet.

La présente analyse, qui pourrait être considérablement affinée, donne de multiples arguments justifiant que tel ou tel support bénéficie d’un régime plus ou moins libéral. Mais il est probablement préférable d’y ajouter la prise en compte de la liberté des récepteurs, très variable selon les supports.

Chapitre 2 : La prise en considération du récepteur

Cette liberté est déterminante dans un régime libéral. Elle a été mentionnée dans les décisions du Conseil constitutionnel. On l’oublie trop souvent dans la réalité quotidienne. La liberté de chacun s’arrête là où commence la liberté d’autrui, autrement dit la liberté de ne pas écouter, de ne pas recevoir….

Or ce double respect de la liberté, tant de l’émetteur que du receveur, est assuré de façon très variable et différente selon les supports. Il est relativement aisé de ne pas écouter autrui, de ne pas assister à une réunion et de ne pas lire un livre ou un journal, dont on connaît fréquemment le style ou les tendances. Il est déjà plus difficile de ne pas être importuné par une manifestation ou de ne pas recevoir une publicité ou un journal gratuit, lequel, distribué indistinctement, pourra aisément tomber dans les mains d’adolescents ou d’enfants. On est libre d’assister ou non à, une pièce de théâtre ou à une séance de cinéma. Encore faut-il être en mesure de prévoir ce que l’on verra et de savoir, le cas échéant, s’il convient d’y laisser aller des mineurs. Un avertissement donné aux adultes peut également, dans certains cas, éviter que ceux-ci ne soient induits en erreur par un titre de film, par exemple. Cet avertissement est d’autant plus nécessaire à la télévision, dont le public est indifférencié et effectue une démarche moins volontaire que celle des spectateurs en salle. Il y est d’ailleurs plus strict puisque les visas d’exploitation pour les films cinématographiques octroyés par le Ministre de la Culture et de la Communication après avis de la Commission de classification, ne sont pas toujours équivalents aux pictogrammes prescrits par le CSA (Conseil supérieur de l’audiovisuel) lors de leur diffusion à la télévision. En effet, à l’égard des films cinématographiques, la Commission de classification émet un avis sur les sorties en salle. Le ministre de la Culture et de la Communication délivre au vu de cet avis, un visa pouvant être accompagné d’une interdiction en salle aux mineurs ou d’un avertissement particulier au public[14]. Ce visa doit être communiqué aux spectateurs. Nonobstant, il est attribué en fonction de la seule diffusion en salle et non de la diffusion à la télévision. Or dans ce cas, le programme est largement accessible au jeune public et ne requiert pas l’engagement particulier que suppose le fait d’aller dans une salle de cinéma. Dès lors, la classification des programmes se veut plus stricte à la télévision compte tenu des risques encourus. Les films cinématographiques accompagnés d’un avertissement sont classés -12 ans selon les critères du CSA. Autrement dit, ils se trouvent coupés de l’accès au marché télévisuel sur des plages horaires qui leur garantiraient une audience maximale et par conséquent une seconde vie sur le petit écran. Le seul critère en vigueur reste donc la protection de l’enfance et de l’adolescence et il convient de l’apprécier dans des termes différents selon le support concerné au mépris de la libre circulation des œuvres cinématographiques. Cela suppose toutefois que l’information donnée soit suivie d’effets, le cas échéant, il conviendrait d’assurer le respect des sensibilités dès lors que les chaînes « grand public» assument une mission de service public. Une plus grande liberté d’expression pourrait être laissée aux chaînes à péage dès lors que la volonté de recevoir est mieux marquée et que les systèmes de sécurité permettent d’assurer une meilleure protection des enfants. Cependant, la protection de l’enfance et de l’adolescence aussi importante soit-elle, doit se concilier avec la liberté de communication et les droits et libertés consubstantiels qui y sont rattachés, telle que la liberté de réception des téléspectateurs « adultes » ou le respect des libertés individuelles.

C’est pourquoi, on ne peut interdire la diffusion de programmes à caractère pornographique ou à tout le moins recenser les personnes souhaitant accéder à de tels programmes. Telle est la position de la CNIL sur la création de fichiers d’abonnés à des services audiovisuels souhaitant recevoir des programmes pornographiques ce qui tendrait à sérier les abonnées amateur de films « X »[15]. Cette mesure serait incontestablement excessive pour les abonnés qui n’ont pas d’enfants. Elle serait peu pertinente pour ceux qui en ont et seraient assez négligents pour ne pas utiliser le décodeur, compte tenu des possibilités d’accès par les jeunes à la pornographie via Internet ou les supports vidéo. Pour la CNIL, le mécanisme du double verrouillage est suffisant au regard du but à atteindre. Force est cependant de constater que le double verrouillage est possible pour la seule diffusion en mode numérique. Même dans ce contexte, le mécanisme du double verrouillage soumis de surcroît à un examen technique poussé[16] répondant à des critères bien précis sous peine de sanction (le verrouillage doit être systématique dès la première utilisation, le il doit être synchronisé avec la durée du programme, les programmes ne doivent être accessible après saisie d’un code personnel à quatre chiffres[17], l’accès doit être verrouillé à chaque changement de contexte, le système ne doit pas être débrayable…)[18], s’accompagne de conditions d’accès particulières définies par l’instance de régulation dans le cadre d’une recommandation adoptée le 15 décembre 2004[19]. Les prémices de cette recommandation se trouvaient en germe dans le rapport Kriegel[20]. En effet, le CSA considère dans cette recommandation que seule la mise en place d’un arsenal de mesures est susceptible, eu égard aux configurations techniques en vigueur, d’assurer un niveau satisfaisant de protection des mineurs. Il définit à ce titre, le type de services autorisés à diffuser des programmes de catégorie V (de grande violence ou pornographique), le nombre de programmes autorisés ainsi que les horaires de diffusion[21]. De même qu’il encadre les offres promotionnelles de cette catégorie de programmes afin que des personnes non averties ne soient pas à même de les recevoir et qu’elles aient toujours le choix d’une offre commerciale sans la réception des programmes de catégorie V. Il ne peut y avoir d’offre globale ce qui, pour les services de paiement à la séance, signifie que l’achat des programmes de catégorie V doit s’effectuer à l’unité.

Compte tenu des restrictions proposées dans le cadre de cette diffusion en mode numérique pour laquelle il est techniquement possible de verrouiller correctement l’accès aux programmes, il ne pouvait en être autrement pour la diffusion en mode analogique. Du moins, il fallait éviter l’interdiction pure et simple de diffusion des programmes de catégorie V de façon à garantir la liberté de réception des programmes sans pour autant pointer du doigt les amateurs de films « X »[22]. C’est chose faîte et dans termes respectueux de la liberté de réception puisque la responsabilité parentale se substitue aux contraintes techniques de diffusion qui limitent l’accès à de tels programmes. Outre, les horaires de diffusion, qui ne sont pas toujours suffisants pour éviter la présence des mineurs devant l’écran, le CSA a-t-il tenu à ce que tous les abonnés[23] soient tenus de manifester leur choix – par écrit – de recevoir l’offre globale ou celle sans les programmes de catégorie V à partir du 1^er janvier 2006[24]. Certes, l’efficacité du dispositif de verrouillage repose également sur la prise de conscience par les abonnés des risques que représente pour les mineurs l’accès à des programmes de catégorie V. Cette prise de conscience se traduit par la configuration et la confidentialité du code d’accès ainsi que par la bonne compréhension par les parents des manipulations techniques nécessaires. Cependant ce système doit être en état de fonctionnement même sans le filtre parental.

Enfin, lorsqu’on se trouve dans un lieu public où aucun choix n’est possible de la part de la foule, le respect le plus large possible de toutes les opinions devrait s’imposer. S’il n’est pas question d’interdire l’affichage publicitaire ou d’opinion, il est légitime de la contrôler. La liberté à prendre en considération n’est pas celle de l’annonceur, qui dispose d’autres moyens pour s’exprimer, mais celle du spectateur forcé. Même si une minorité seulement était choquée par une annonce, il y aurait lieu de l’interdire. Théoriquement, la notion d’outrage aux bonnes mœurs devrait permettre aux juges répressifs de protéger le sentiment moyen de la population. Mais les poursuites sont rares. Le ministère public, débordé par ail1eurs, est indifférent à ce type d’infraction, les pressions sont à sens unique et les décisions de justice, lorsqu’el1es interviennent, sont parfois contradictoires. On invoque souvent, et tout à fait à tort, l’idée d’un seuil de tolérance qui se serait accru au cours de notre siècle… Même s’il est certain que les mœurs évoluent dans une société, cette argumentation est un peu facile, car il est presque impossible de connaître le degré exact de leur évolution … Considérer qu’il y a tolérance dès lors qu’aucune action violente n’est commise serait une incitation à la délinquance des majorités silencieuses.

Transformer la liberté d’expression en un droit à l’agression serait la dénaturer et donc, à terme, la rendre plus fragile, puisque même dans les démocraties libérales, les minorités ont le droit de voir leur conscience protégée.

Chapitre 3 : Le droit de la communication

Vous l’aurez remarqué, tous ces aspects de la communication sont saisis par le droit et plus exactement par le droit de la communication. Cette branche du droit va s’appliquer à toutes les activités qui, par le moyen de l’écrit, de l’image ou du son ou de tout autre signe, communiquent au public des informations, des connaissances, des loisirs. Eduquer, informer, distraire telles sont les fonctions essentielles des entreprises de communication auxquelles s’applique le droit de la communication.

Le droit de la communication distingue la réglementation applicable aux supports, marquée par ses aspects techniques, de celle applicable aux services ou plus exactement aux contenus. Cette distinction permet la modélisation des dispositions relatives au contenu en fonction de chacun des supports. Le contenu relève directement de la liberté fondamentale d’expression alors que le support est simplement protégé par la loi et prend les traits d’une liberté publique. Ce mouvement de fragmentation légale maintenu artificiellement par le législateur ne doit pas occulter le phénomène inverse de convergence qui tend à rassembler sur le même réseau numérique, l’audiovisuel traditionnel, la communication en ligne, la correspondance privée et plus largement ce que l’on englobe désormais sous l’appellation « Communication électronique », mais aussi la presse écrite traditionnelle, ou le cinéma.

Ce système de fragmentation est maintenu au prix de certaines complications (v. par exemple les régimes juridiques applicables au droit de réponse), voire incohérences (v. par exemple les régimes juridiques applicables à la protection du jeune public) puisque le réseau a vocation à uniformiser le régime applicable aux contenus.

Le droit de la communication permet également de souligner les limitations dont la liberté d’expression fait l’objet. En réalité, le droit français traite de conciliation. C’est une liberté dont la proclamation s’accompagne immanquablement de limitations ou à tout le moins doit être conciliée avec d’autres libertés bénéficiant de la même protection. La société libérale est alors celle qui s’emploie à fixer cette conciliation au strict minimum, afin d’éviter tout à la fois l’autoritarisme et la dilution du lien social. Cet équilibre est toujours exposé à des critiques contradictoires dans le cadre d’un Etat libéral, et il est par conséquent précaire du moins sujet à interprétation. Tel est le cas de la conciliation de la liberté d’expression et du respect de la vie privée.

[5] Cons. const., n°84-181 DC, des 10 et 11 octobre 1984, Rec., p.78.

[6] CEDH, 24 mai 1988, Müller et autres c/ Suisse, Série A n°133.

[7] CEDH, 23 mai 1990, Autronic AG c/ Suisse, RUDH, 1990, p.316, note Cohen-Jonathan.

[8] J. Mitchell, « télévision et téléspectateur : Dix ans de révolution permanente », in L’ouverture des médias en Europe 1983-1993, Édité par Anthony Pragnell, Média Monographie, n° 17, 1993, p. 109.

[9] J. Lazar , Sociologie de la communication de masse, Armand Colin, collection Sociologie, 1991, p.75.

[10] D. Boullier, « Savez-vous parler télé ? », Médiapouvoirs, 1991, n°21, p.73

[11] M. Souchon, « Petit écran, Grand public », La Documentation française, 1980, p.139.

[12] Rapport annuel 2005, Médiamétrie, www.mediametrie.fr

[13] H. Glevarec, « Les médias dans les pratiques culturelles », préc., p.43.

[14] Les interdictions concernent les mineurs de moins 12 ans, de 16 ans, de 18 ans.

[15] http://www.cnil.fr/index.php?id=1556.

[16] Au cours de l’année 2004, suite à l’avis rendu par la CNIL le 14 avril 2004, le CSA a procédé à nouveau à des tests techniques sur les systèmes de double verrouillage mis en place sur CanalSatellite, TPS, Canal+ numérique, FTC, Noos et UPC. Il a également entendu les principaux distributeurs du câble et du satellite afin de prendre en compte leurs possibilités techniques et leurs difficultés particulières.

[17]Le code de 4 chiffres doit être différent de 0000. Il s’agit d’un code spécifiquement dédié à cet usage donc différent du code d’accès au paiement à la séance. Dans l’attente de la mise en place de tous les critères et en particulier du code spécifique qui pose des difficultés techniques sur certains services, le CSA propose aux opérateurs un système de remplacement jusqu’en 2008.

[18] V. CE, 17 mai 2006, Association Comités Télévision et libertés, req., n°263081.

[19] CSA, Protection de l’enfance et de l’adolescence à la télévision et à la radio, Les Brochures du CSA, juin 2006, p.61.

[20] V. L. Franceschini, « Pornographie et télévision », Légipresse, 2002, n°197, II, p.163.

[21] Ils ne peuvent être diffusés seulement par les chaînes « cinéma » comportant des obligations spécifiques d’investissement, ou ayant souscrit à des engagements élevés de contribution à la production. Chaque convention précise le nombre de diffusions. La diffusion n’est possible qu’entre minuit et 5 heures du matin.

[22] V. CE, 9 février 2005, Société Canal Calédonie, Légipresse, 2005, n°223, I, 99.

[23] On l’aura compris, cela vise Canal Plus.

[24] Cette offre globale ne doit pas être proposée à des conditions commerciales favorables.