Qualité de commerçant : faire des actes de commerce

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La qualification de commerçant : Les conditions tenant à l’activité.

Qui peut être qualifié de commerçant? la réponse à cette question est importante car un régime juridique spécifique sera appliqué à la personne qui a cette qualité. Les personnes ne peuvent devenir commerçantes que dans la mesure où elles remplissent certaines conditions.

Des lors qu’elles sont dotées de ce statut, des conséquences essentielles relatives aux actes qu’elles réalisent vont devoir être relevées.

Une des conditions requises pour devenir commerçant est l’activité exercée : le commerçant doit accomplir des actes de commerce à titre habituelle et en faire son activité principale.

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Il est parfois question d’opérer la reconnaissance d’un commerçant principalement par l’intermédiaire des actes qu’il réalise. Dans une telle situation, il faut vérifier que cette personne accomplie des actes de commerce de manière personnelle et indépendante, de façon habituel et à titre de profession.

Le Cours complet de droit des affaires est divisé en plusieurs fiches :

§1 – L’accomplissement d’actes de commerce

Il faut se reporter à l’article L 110-1 du Code de commerce qui procède à une énumération des actes de commerce, c’est à dire l’énumération des actes intrinsèquement commerciaux à raison de leur objet quel que soit l’auteur de l’acte. Ces actes de commerce sont appelés actes par nature. Il semble qu’il suffit de se référer à cette énumération pour savoir si un acte est de commerce ou non. A contrario, tous les autres actes sont civils. En réalité, cela est plus compliqué car le système français est beaucoup plus complexe car il faut tout de même tenir compte de d’influence de la profession de l’auteur de l’acte. Cette influence peut colorer l’acte et donc le rendre commercial alors qu’il ne figurait pas dans la liste. Inversement, un acte figurant dans la liste de l’article L 110-1 soir coloré et devienne un acte civil car réalisé par un civil ( accesorium secuitur principale : l’accessoire suit le principal).

A – Approche analytique

Les actes énumérés dans l’article L 110-1 et 110-2 du Code de commerce vont être repris successivement. On ne traitera pas de l’article L 110-2 car il vise les actes du commerce maritime, or le Droit maritime constitue aujourd’hui une branche a part entière. Les actes visés par cet article sont uniquement accomplis par des professionnels : achat, vent ou construction de bâtiments de navigation, les expéditions maritimes, le transport maritime, l’engagement des gens de mer, les assurances maritimes, les prêts a la grosse aventure. L’ensemble de ces actes sont des actes de commerce. Il semble donc qu’échappe à la commercialité l’acte d’achat d’un navire de plaisance, comme son usage, sa navigation sauf dans le cas.

1) Les actes de commerce par la forme

Certains mécanismes sont a priori réservés au commerçant même si dans la pratique des non commerçants pourraient très bien les utiliser. Les actes sont alors des actes de commerce par la forme. C’est l’hypothèse de la lettre de change, des actes réalisés par des sociétés commerciales.

  • a) La lettre de change

La loi répute actes de commerce entre toutes personnes : les lettres de change. La lettre de change ou traite appartient à la catégorie des actes de commerce et peut se définir comme un écrit en vertu duquel une personne, dite tireur, donne ordre a une autre personne, dite tirée, de payer une somme déterminée à l’ordre d’une troisième personne, dite bénéficiaire ou porteur. Par la suite, le bénéficiaire peut lui-même acquitter une dette qu’il a à l’égard d’un tiers en transférant à ce tiers la propriété de la lettre de change. On dit alors qu’il effectue un endossement translatif de la lettre de change. Le tiers, ou endossataire, va acquérir tous les droits de l’endosseur à l’égard du tiré ainsi qu’à l’égard de tous les autres signataires de la lettre de change. Cette lettre de change se reconnaît très facilement car elle doit impérativement être dénommée ainsi. Toute personne qui apporte sa signature sur la lettre de change effectue un acte de commerce ce qui est historiquement du au fait que la lettre de change a toujours concerné les commerçants.

Dans certaines circonstances la lettre de change va être remise en cause. En effet, si un civil consommateur signe un tel document, celui-ci est alors frappé de nullité.

  • b) Les actes réalisés par les sociétés commerciales

En principe, une société a ou n’a pas la qualité de commerçant selon que son activité est ou non commerciale. L’article L 210-1 du Code de commerce dispose que sont commercial à raison de leur forme, et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandites simples, les S.A.R.L. et les société par action : S.A. , SAS, SASU, S.A.R.L., EURL, EARL, etc… Dans cette hypothèse, les choses sont simples, les sociétés sont commerciales même si leur activité est civile. C’est la forme qui va colorer la nature de l’acte. Parce que l’acte est réalisé par une société commerciale, on a affaire à un acte de commerce. Il s’agit donc, comme pour la lettre de change, d’actes de commerce par la forme.

2) Les actes de commerce par nature

Ils sont énumérés à l’article L 110-1 du Code de commerce. Certains sont envisagés individuellement, d’autres sont accomplis dans le cadre d’une entreprise.

  • a) Les actes de commerce isolés

Certains actes doivent être réputés actes de commerce alors même qu’ils ne sont pas accomplis dans le cadre d’une entreprise, alors même qu’ils sont faits à titre isolé : achat pour revente, opérations de courtage, opérations de change et de banque. Pour l’article L 110-1 du Code de commerce, cela signifie que l’achat d’un bien en vue de le revendre par un particulier non commerçant est un acte de commerce qui va relever du Droit commercial. Les tribunaux ne reconnaissent le caractère commercial à ses actes qu’autant qu’ils interviennent dans le cadre d’une activité commerciale. Une distinction doit être faite, les tribunaux considèrent comme des actes de commerce les activités d’achat pour revendre, de courtier, ou de banquier quand elles sont accomplies de façon régulière et non exceptionnelle.

– L’achat pour revente : l’article L 110-1 1° dispose que la loi répute acte de commerce tout achat de bien meuble pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en œuvre. Il doit avoir eu un achat ce qui a contrario exclue toutes les activités de production et d’extraction. C’est pourquoi sont exclues de la commercialité la vente de tous les produits agricoles, les industries extractives. Le but de l’opération est la revente, c’est l’élément essentiel. L’intention de revendre doit avoir existé au moment de l’achat. L’opération peut porter indifféremment sur un objet ayant ou non subit une transformation. Il faut envisager le terme meuble au sens juridique, cela englobe donc les meubles dit meublant, mais aussi les immeubles par destination : exemple des stocks dans une maison de vin, le cheptel d’une exploitation, etc… Le champ d’application de l’article est ainsi très vaste. Il existe une exception : article L 110-1 2° qui prévoit que ne doit pas être considéré comme des actes de commerce, les achats de terrain effectués en vue de l’édification d’un ou plusieurs bâtiments et de la revente de bâtiments en bloc ou par locaux : les promoteurs immobiliers sont visés et ne sont plus considérés comme des commerçants et ils échappent donc au Droit commercial.

– Les opérations de banque et de change : elles sont visées à l’article L 110-1 7° du Code de commerce. Ce type d’acte est commercial car le but y est toujours spéculatif, c’est pourquoi on considère que ces opérations sont des actes de commerce à titre isolé même s’ils doivent s’inscrire dans une activité de change ou banque. Ces opérations sont commerciales à l’égard du banquier, du changeur, mais ne le sont pas à l’égard du consommateur.

– Le courtage : il est envisagé dans le même article. Il s’agit d’une opération par laquelle une personne, nommée courtier, rapproche deux autres personnes en vue de la conclusion d’un contrat. On l’oppose généralement à l’opération de commission consistant à rapprocher les deux parties mais aussi de à prendre activement partie dans la conclusion du contrat. Le commissionnaire conclu un contrat en son propre nom mais pour le compte d’un commettant dont le nom n’apparaît jamais ou que rarement. Pour les courtiers, ce sont des personnes ayant seulement pour rôle de faciliter la conclusion du contrat, ayant le statut de commerçant même si leur objet est civil : achat ou vente d’un immeuble, d’un fond de commerce ou de tout type de produit. Ces courtiers réalisent ainsi des actes de commerce.

– Les opérations d’assurance : article L 110-2 5°. Les assurances terrestres et maritimes sont des actes de commerce. Cela ne concerne que les sociétés d’assurance à prime fixe. Les compagnies d’assurance mutuelle n’ont aucun objectif de profit, elles ne rentrent dans pas dans le champ du commerce, leurs actes sont donc non commerciaux.

  • b) Les actes de commerce accomplis dans le cadre d’une entreprise

L’acte de commerce ne présente, dans cette situation, un caractère commercial qu’à la condition d’être accompli dans le cadre d’une entreprise, ce qui suppose la réunion de moyens humains et matériels et qui suppose une répétition d’actes accomplis a titre professionnel. Cette répétition de ces opérations va leur donner cette nature commerciale. Article L 110-1 Code de commerce.

– Les actes réalisés dans le cadre d’entreprises de location de meubles : il s’agit des locations de biens de consommation courante. Ce type d’entreprises réalise des actes de commerce. A contrario, de façon traditionnelle, la location d’immeubles n’a jamais été considérée comme un acte de commerce. Un tel acte est par nature civile même si il loue un immeuble affecté à un fond de commerce. C’est pourquoi le TGI est compétent.

– Les actes réalisés dans le cadre d’entreprises de manufacture. Il s’agit de toutes le industries de transformation, de réparation. Dans ce cas, les actes qu’elles réalisent sont des actes de commerce. Si toutefois, cette entreprise est de taille modeste, si le bénéfice résulte essentiellement du travail personnel de l’entrepreneur, l’entreprise ne sera pas considérée comme ayant une activité commerciale mais sera rangée du coté des activités artisanales.

– Les actes réalisés dans le cadre d’entreprises de commission, d’agences et de bureaux d’affaire. Le commissionnaire est un intermédiaire, qui conclue en son nom propre des opérations pour le compte d’autrui. A la différence du courtier, il est plus qu’un intermédiaire, un véritable mandataire, mais sans systématiquement apparaître comme tel aux yeux des tiers. Les agences constituent un intermédiaire moyennant rémunération. Les bureaux d’affaire produisent des actes de commerce.

– Les entreprises de transport. Elles sont commerciales quand par mer, fer, voie fluviale, air, terre et remontées mécaniques.

– Les entreprises de fourniture. C’est une forme d’achat pour revendre consistant dans une fourniture successive de marchandise ou de service : eau, électricité, gaz. L’entrepreneur s’engage à une vente successive de divers produits de service.

– Les entreprises de vente à l’encan. Activité qui consiste à exploiter des salles de vente publique aux enchères. Toutes les entreprises spécialisées dans les dépôts sont aussi visées.

– Les entreprises de spectacle public. Les tribunaux considèrent traditionnellement que l’entreprise de spectacle public peut être analysée comme une entreprise d’achat pour revendre : théâtres, cinémas, cirques, conférences, salles de concert, etc…

– Les entreprises d’exploitation des œuvres de l’esprit d’autrui. Il s’agit de l’édition et de la presse.

3) Approche synthétise de l’article L 110-2 du Code de commerce

La question est de savoir si cette liste est inspirée ou non de l’idée générale.

– Critère de la spéculation : l’acte de commerce serait un acte de spéculation, inspiré par une idée de lucre. La jurisprudence exige elle-même cette condition de spéculation. Un acte, dès lors qu’il est conclu à titre gratuit, ne peut être considéré acte de commerce. Si le commerçant vise le profit, l’agriculteur aussi, le professionnel libéral aussi. Le critère n’est donc pas propre aux actes de commerce et peut se retrouver dans ces mondes. Le critère est donc séduisant et décevant.

– L’entremise : le commerçant serait la personne qui s’entremet systématiquement. Toute personne qui s’entremet réalise donc un acte de commerce. Si elle intervient dans la circulation du produit, la personne peut être considérée comme réalisant un acte de commerce. On pourrait donc exclure le producteur, l’agriculteur et le consommateur. Néanmoins, l’exploitation des mines est commerciale et il ne s’agit en rien d’une entremise. De même, la commission est un acte commercial. Le contrat de représentation a toujours été considéré comme un acte civil, or en cas de représentation, il y a entremise.

– Reconnaissance du caractère commercial aux structures comportant une organisation technique spéciale : l’entreprise. Cette conception, Droit positif, ne peut expliquer de façon satisfaisante la commercialité du courtage ou de la lettre de change.

Une approche synthétique est donc vaine.

B – Les exceptions

La distinction des actes de commerce et des actes civils telle qu’elle résulte des règles vues, n’est pas intangible. Cette distinction est susceptible d’être modifiée par l’influence de la profession de l’auteur de l’acte. La profession commerciale de l’auteur va faire passer des actes civils dans la catégorie des actes de commerce, à la condition que ces actes soient faits pour les besoins de la profession commerciale. La profession de l’auteur de l’acte va le colorer. Cette règle est posée par le Code de commerce et est d’application très fréquente et présente l’avantage d’unifier le régime auquel va être soumis la personne. Tous les actes réalisés par un commerçant seront considérés comme des actes de commerce dès lors qu’ils seront réalisés dans le cadre de sa profession. L’acte est accessoire à l’essentiel. Le Code de commerce n’a pas prévu une telle hypothèse pour les actes civils.

La jurisprudence est venue admettre cet état de fait et par soucis d’unification du régime des actes, elle reconnaît l’influence de la profession civile.

1) L’influence de la profession commerciale

Le Code de commerce prévoit, de façon incidente, que des actes qui par leur nature sont civils, peuvent devenir commerciaux car ils déclarent actes de commerce les obligations entre commerçants. Mais, à l’article L 110-1 9°, il faut ajouter que tous les actes de commerçants ne sont pas des actes de commerce. Si le commerçant fait un acte en dehors de l’exercice de sa profession, il n’y a pas d’acte de commerce. L’article L 441-7 du COJ (Code de l’organisation judiciaire), précise que ne sont pas commerciaux les achats faits par un commerçant pour son usage particulier. Il en résulte donc que sont des actes de commerce, tous les actes faits par un commerçant pour les besoins de son commerce ou par une société commerciale dans le cadre de son activité.

La jurisprudence est « plus fine » en allant plus loin, elle n’exige pas que l’acte soit fait entre commerçants comme le dispose l’article L 110-1 9°. Il suffit que l’acte soit fait par un commerçant ou une personne qui va le devenir : commercialité de l’achat d’un fond de commerce. Celui qui veut invoquer la commercialité à son profit doit être immatriculé au R.C.S. Il s’agit d’actes de commerce subjectifs, ou actes de comme par accessoire. La jurisprudence actuelle applique ce principe à toutes les obligations qu’elles soient contractuelles ou extracontractuelles. Le contrat de travail est un acte de commerce pour l’employeur, cela signifie que le salarié peut rapporter la preuve par tout moyen. Par contre, le litige va relever du conseil des prud’hommes. Ce principe s’applique également aux obligations délictuelles ou quasi-délictuelles. Si un commerçant réalise des manœuvres déloyales, pour attirer la clientèle, on a affaire à un acte de commerce. Si un salarié cause un dommage à autrui dans le cadre de son activité commerciale, on considérera que l’on a affaire à un acte de commerce : sauf en cas d’accident de voiture.

2) L’influence la profession civile

Le Code Civil. n’a pas prévu l’influence de la profession civile, en principe l’acte de commerce va produire ses effets même si celui qui le réalise exerce une profession civile. La jurisprudence, traditionnellement, considère que si l’acte de commerce est fait pour les stricts besoins de la profession, il perd son caractère et est considéré comme un acte civil : caractère du médecin revendant des médicaments car absence de pharmacie dans les environs : article L 4211-3 du Code de la santé.

C – Les conséquences du principe

Elles vont être un moyen de travailler sur la distinction entre commerçant et personne exerçant une autre profession pouvant s’y assimiler parfois.

1) Distinction du commerçant, de l’industriel et de l’artisan

Aujourd’hui, on compte 1 million d’entreprises artisanales générant 2 500 000 emplois dont 200 000 apprentis. C’est donc une part non négligeable de la population française : 11 % de la population active.

Les activités artisanales sont des activités qui devraient être rattachées aux activités commerciales au regard de la nature de leur objet. Traditionnellement, ces activités sont exclues du milieu du commerce car exercées dans le cadre d’une PME. Cette approche a été forgée par la jurisprudence depuis de nombreuses années, l’objectif étant de soustraire ces entreprises de petite dimension aux dispositions rigoureuses du Droit commercial qu’il s’agisse des dispositions relatives à la formation, à l’exécution ou l’extinction du contrat. Cette définition donnée par les tribunaux ne suffit pas pour autant à rendre compte de la situation de l’artisan dans le système juridique français. Le Droit fiscal a sa propre définition de l’artisan et le Code de l’artisanat a aussi sa propre définition. Il est donc compliqué de définir un artisan. Différents critères se recoupent cependant. En travaillant sur une synthèse, on arrive a une définition satisfaisant tout le monde.

  • a) Les différentes définitions de l’artisan

Elle est complexe car le Droit français actuel comporte 3 définitions au moins. La définition donnée par les tribunaux de commerce est certainement la plus large. En Droit fiscal, un seul salarié n’est admis, au delà, il s’agit de la commercialité. S’agissant de la jurisprudence commerciale, celle-ci ne fixe pas de limites précises a cet égard et ce sont les tribunaux qui, au coup par coup, vont tenir compte des circonstances de fait pour admettre qu’une personne a le statut de commerçant ou celui d’artisan. Cette solution qui consiste à reconnaître l’artisan, va prévaloir quand les juges constateront que le travail de l’entrepreneur reste néanmoins essentiel. S’agissant du Code de l’artisanat, une personne est qualifiée d’artisan si elle peut se prévaloir de certaines qualifications professionnelles. Un diplôme permet ainsi cette reconnaissance. La jurisprudence commerciale ne va jamais exiger un diplôme ou une qualification professionnelle quelconque pour reconnaître le statut d’artisan. Il y a une non concordance des textes mais certains critères parviennent à se retrouver.

L’artisan est tout d’abord une personne qui exerce a titre professionnel une activité manuelle de transformation, réparation ou de prestation de service, donc une activité qui devrait normalement relever du monde commercial : article L 110-1 Code de commerce. L’artisan est ensuite une personne qui retire l’essentiel de ses ressources de son propre travail, c’est à dire une personne ayant une activité manuelle et qui n’emploi pas ou peu de salariés. C’est aussi une personne qui n’a pas un outillage important et qui ne constitue pas des stocks de marchandise en dehors de ceux nécessités pour son activité. On peut donc dire que l’artisan est une personne exerçant son activité manuelle dans une PME, ce sont souvent des travaux unitaires. C’est un « chef d’entreprise » de petite taille qui rempli certaines conditions de moralité et ou le travail manuel est particulièrement important.

  1. b) Le statut juridique de l’artisan

L’artisan doit s’inscrire au répertoire des métiers, différent du R.C.S. et ayant un seul rôle administratif. Il n’est pas attributif de la qualité. Certains artisans sont exonérés de la taxe professionnelle, essentiellement pour ceux qui travaillent seuls ou en famille, d’autres peuvent parallèlement être exonéré de la taxe d’apprentissage, de la TVA. Le statut d’artisan est ainsi protégé. Toutes les activités artisanales échappent au Droit commercial dans son ensemble et relèvent donc du Droit civil lequel s’applique en matière de preuve, de prescription mais aussi en matière de formation, d’exécution et d’extinction des engagements. Les tribunaux de commerce ne sont donc pas compétents, ils n’ont pas l’obligation, à la différence des commerçant, de la tenue de livres de comptabilité, mais ils bénéficient du statut des baux commerciaux, de la législation relative à la location gérance. Depuis 1985, les artisans peuvent être soumis aux procédures collectives de redressement et de liquidation judiciaire. Dans les années 50, 60, 70, une telle situation était négative. Depuis la réforme du 25 janvier 1985, cette matière a été totalement refondue et cette procédure est un avantage pour tous les commerçants.

Le législateur est toujours a la recherche d’une protection extensive de l’artisan. Ces lois visent avant tout à protéger celui-ci et ainsi à lui faire bénéficier d’une situation particulièrement privilégiée.

2) Distinction entre commerçants et industriels, et agriculteur

Les activités agricoles ont été redéfinies par une loi du 30 décembre 1988. Il faut se reporter à l’article 2 alinéa 1 de cette loi qui dispose que « s considérées comme activités agricoles toutes les activités correspondant à la maîtrise et l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi que les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l’acte de production ou ayant pour support l’exploitation. Ces activités agricoles sont traditionnellement considérées comme civiles, qualification expressement confirmée par la loi de 1988. Ces personnes doivent donc être exclues de l’article L 110-1 du Code de commerce car elles n’ont par hypothèse jamais acheté ces produits, simplement favorisé leur création. Dans une telle hypothèse, ces activités ne peuvent pas relever des juridictions consulaires mais essentiellement des tribunaux civils. Cette approche faite par la loi de 1998 est extrêmement large et s’applique à l’exploitant qu’il soit propriétaire, fermier, métayer, qu’il écoule sa production au détail ou en bloc, aux enchères ou directement à une autre personne . La solution s’applique également, y compris si la personne procède à l’achat de plants, matériel, d’engrais, d’animaux, ce qui compte est de pouvoir constater l’existence d’une transformation de ces produits. L’agriculteur doit avoir élevé et conservé les animaux, idem pour les végétaux, y compris pour des plantations hors-sol. La jurisprudence a toujours admis que les revenus provenant de l’élevage industriel doivent être imposés au titre des bénéfices agricoles et non au titre des BIC (bénéfices industriels et commerciaux / BNC : bénéfices non commerciaux / BA : bénéfices agricoles). La loi de 1988 opère ainsi une intégration très claire dans le Droit civil de toutes les activités relevant du monde agricole. On reconnaîtra tout de même qu’avec cette loi, le législateur semble autoriser l’agriculteur a sortir des limites de sa profession car il existe un article 3 dans cette loi qui indique qu’est institué un registre de l’agriculture auquel doivent être immatriculés toutes les personnes physiques ou morales exerçant à titre habituel des activités réputées agricoles. Cette formalité ne dispense pas l’agriculteur de s’immatriculer au R.C.S. L’agriculteur peut apparemment parallèlement exercer la profession de commerçant. Le législateur envisage de créer une nouvelle notion, celle du fond agricole.

3) Distinction entre commerçant et industriels, et un membre d’une profession libérale

Il est traditionnellement admis que l’exercice des professions libérales n’a pas un caractère commercial. On a cherché à justifier cette règle car l’activité des professions libérales et celle des professions commerciales se regroupent parfois. La première semble être différente de la deuxième. L’article L 110-1 du Code de commerce quand il parle d’achat pour revendre, d’activité de production de biens, est loin de l’activité libérale. Il s’agit bien d’une prestation de services, or depuis fort longtemps, on considère que les activités de prestation de services sont généralement commerciales. Il y a une autre raison parfois avancée, tenant au caractère de la relation existant entre les deux contractants, il y aurait de l’intuitu personae. L’idée consistant à dire qu’il y a ne relation particulière peut être retenu dans certains cas, mais pas dans tous. Depuis un arrêt de la Cour de cassation. du 7 novembre 2000, l’existence d’un fond libéral é été reconnu car l’exercice d’une profession libérale ressemble de plus en plus à la gestion d’une entreprise à part entière. Cet arrêt a aussi reconnu la validité de la cession de clientèle civile.

On assiste à une lente assimilation entre ces différents types de fonds, la raison en étant certainement l’argent. Les activités libérales restent cependant dans le monde civil.

4) Distinction entre activités commerciales et immobilières

L’article 632 alinéa 1 du Code de commerce devenu L 110-2, ne vise que l’achat de denrées et de marchandises pour les revendre, au fil du temps on avait admis par généralisation que tout achat de meuble pour les revendre avait un caractère commercial. A contrario, toutes les activités portant sur les immeubles ont toujours été considérées comme ayant un caractère civil. Cette distinction rédhibitoire entre opération mobilière ayant un caractère commercial et opération immobilière ayant un caractère civil, était fondée sur une longue tradition. Sous l’ancien Droit, le commerce rapide régnait surtout pour les objets immobiliers corporels. Les immeubles étaient le fondement du pouvoir donc au Moyen Age, l’exploitation des terres était la source habituelle des revenus et assurait la stabilité des possédants. La vente d’un immeuble était donc chose extraordinaire. Depuis il y a eu les révolutions de tous genres qui ont modifié la situation pour en venir à constater que l’achat et la vente de biens immeubles ne sont plus des actes graves mais qui se retrouvent au cours de la vie. L’activité immobilière devait dès lors être considérées comme une activité commerciale à part entière. La jurisprudence des TC a considéré progressivement que les intermédiaires spécialisés dans les opérations immobilières devaient se voir reconnaître la qualité de commerçant car on a affaire à un marché immobilier. En reconnaissant le caractère commercial a ces professions, les juges espéraient mettre en peu d’ordre dans celles-ci, en les soumettant aux procédures collectives par exemple, qui étaient à l’époque de véritables sanctions. Ces professions immobilières se sont donc progressivement vues reconnaître le statut de commerçant. Le législateur a « emboîté le pas » au travers de la loi du 13 juillet 1967 dans laquelle il a été considéré que l’achat d’immeubles en vue de la revente devaient être intégrés à la liste des activités commerciales. L’article 632 a donc été modifié en ajoutant à la liste des activités commerciales tout achat de bien immeuble pour les revendre. Une loi du 9 juillet 1970 a introduit une exception (après lobbying) au principe acquis grâce à la loi de 1967, il est désormais envisagé à l’article L 110-1 2°, que l’achat d’immeubles aux fins de les revendre est une activité commerciale, ainsi le fait d’acheter un terrain en vue de le revendre en l’état, d’acheter un immeuble en vue de le revendre, soit après l’avoir transformé, rénové, soit en le laissant en l’état, on a affaire a une activité commerciale. Désormais, quand l’acquéreur achète en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les revendre en bloc ou par locaux, donc promotion immobilière dont le caractère civil est expressement affirmé par l’article L 110-1 2° du Code de commerce.

La distinction faite entre les activités d’achat d’immeubles pour les revendre d’une part et celles de promotion immobilière d’autre part, est illogique et fondée sur aucun argument économique pertinent, c’est pourquoi si on doit reconnaître cette différence, on doit interpréter de façon très restrictive le champ d’application de cette loi de 1970. C’est pourquoi la Cour de cassation., depuis cette loi, considère que l’activité du promoteur constructeur qui agit lui-même en qualité d’entreprise de construction sur le terrain qu’il a acheté et va revendre, est une activité commerciale. Les seuls promoteurs peuvent être considérés comme exerçant une activité civile. Les sociétés civiles de promotion n’échappent plus aux procédures collectives. Celles-ci sont applicables a toutes les personnes morales, de Droit privé même non commerçantes : article L 620-2 du Code de commerce.

§2 – L’accomplissement d’actes de commerce de manière personnelle et indépendante

Pour être commerçant, il faut, non seulement réaliser des actes de commerce mais encore de manière personnelle et indépendante. La personne doit agir pour son propre compte, et à ses risques et périls. Le commerçant doit supporter les risques de perte comme les chances de gains. Le Code de commerce ne l’expose pas mais la solution est traditionnelle et logique. On imagine mal un commerçant n’ayant pas de but lucratif.

Les personnes se voyant reconnaître le statut de commerçant jouissent impérativement d’une indépendance suffisante. Il faut ici traiter des salariés qui ne pourront être reconnus comme commerçant a cause du lien de subordination par un contrat de travail, quelle que soit la part qu’ils prennent dans les activités commerciales. Les gérants, les administrateurs, ont-ils la qualité de commerçant ? Non, sauf en cas de majorité dans la gérance d’une S.A.R.L. Quand on est soumis aux ordres donnés, un lien de subordination existe. La difficulté se pose pour les VRP (voyageurs représentants placiers) qui sont, encore ne fois, pas des commerçants car ils ont un statut de salarié. S’ils ont une activité de commissionnaire ou courtier, on a affaire à une activité commerciale : article L 110-1. Certains établissements, personnes morales, exerçant de manière indépendante, peuvent être soumis à un régime spécifique : c’est le cas pour les EPIC, sociétés nationalisées même s’il faut noter que certaines règles commerciales s’appliquent a ces entités.

§3 – L’accomplissement d’actes de commerce à titre de profession habituelle

Pour être considéré commerçant au regard des actes que l’on réalise, il faut enfin exercer une activité à titre professionnel, habituel. Le commerçant doit donc accomplir plusieurs actes de commerce, il y a une idée d’habitude, de répétition. Les actes de commerce doivent être accomplis dans le cadre d’une profession. Il faut entendre par là une activité, état présentant une continuité suffisante pour permettre d’en retirer les moyens ou une partie de ceux-ci, nécessaire à l’existence : revenus. Cette activité doit être réelle, c’est à dire qu’il ne suffit pas de se déclarer commerçant au R.C.S. pour l’être juridiquement. L’inscription au R.C.S. fait présumer la qualité, mais c’est une présomption simple et non irréfragable. L’activité peut être clandestine, cela ne l’empêche pas d’être reconnue comme une activité commerciale. Quand on parle d’un exercice à titre habituel, on entend la présence d’une organisation : entreprise ou fond de commerce. Mais cet élément n’est pas indispensable : exemple du courtier, commissionnaire. Il n’est pas nécessaire que la profession commerciale soit exclusive, qu’elle soit principale, on peut très bien envisager le cumul avec une autre profession sauf incompatibilité. Il faut toutefois éviter d’avoir affaire a des actes de commerce réalisés accessoirement par un professionnel ayant une activité civile.

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