Sociologie du droit et philosophie du droit (fiches)

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sociologie du droit philosophie du droit

Thème 1 : Qu’est-ce que l’épistémologie ?

  • Pour Piaget, c’est la « constitution des savoirs valables ».
  • 3 questions intéressant l’épistémologiste :
    • Gnoséologique : qu’est-ce que la connaissance ? opposition science/croyance
    • Méthodologique : comment cette connaissance est-elle constituée ?
    • Ethique : comment apprécier la valeur ou la validité de la connaissance ?

 

Thème 2 : Le droit est-il une science ?

  • 1er siècle av. JC : la société est pensée comme consubstantielle à l’homme
  • Autonomisation du savoir juridique par
    • L’apparition d’une caste de jurisprudentes
    • La production d’une littérature juridique
  • Ulpien « Le droit est la science du juste et de l’injuste».
  • Celsus « Le droit est l’art du bon et de l’équitable »
  • Moyen-âge : poursuit dans cette idée en concevant le droit comme une science morale

 

Thème 3 : la contestation du rang de science au droit

  • Hobbes : le droit est l’ « ordre du souverain » donc pas une science
  • Auguste Comte et le positivisme appuient cette idée. Cercle de Vienne au XXe
  • La conception scientifique du Monde (1929). Le savoir est divisé en 2 : la science et la métaphysique.
  • Science provient de 2 sources :
    • Les raisonnements déductifs de la logique formelle
    • L’observation du réel par l’expérimentation rigoureuse.
      • Difficile de faire entrer le droit dans la science.
    • Pour les positivistes, science sous-entend neutralité axiologique, pas de juste ou d’injuste concevable alors.
      • Kelsen et sa pyramide des normes s’inscrit dans une volonté de faire du droit une science.
    • Les sceptiques
    • Karl Popper (1930’) écrit un ouvrage où il montre qu’une théorie scientifique ne peut être démontrée scientifiquement.
      • Avec David Jung : scepticisme. Syndrome de la dinde : croire que l’observation de l’expérience nous fournit des lois scientifiques.
      • Popper pense que l’expérimentation ne peut prouver des phénomènes positifs.
    • Thomas Kuhl, épistémologue du XXe, pense Popper encore trop caricatural
      • Développe l’idée de matrice disciplinaire faite de valeurs sociales et de conceptions du monde agrégées qui pousse à faire des découvertes
        • Exemple de l’astronomie. De la terre plate à un autre paradigme.
      • Imre Lakatos, successeur de Kuhl, théorise un noyau dur d’une science autour duquel existent un ensemble de ceintures annexes, auxiliaires et modifiables.
        • Modification et débat autour des ceintures mais noyau intouchable
      • Feyerabend, Against method, 1975 prône à l’inverse une épistémologie anarchique.
        • Considère que toutes les grandes découvertes l’ont été en violant la méthode
        • Le règne de la méthode ne s’expliquerait que par la préservation des institutions académiques, le confort des intellectuels, le désir de certitude.

 

Thème 4 – Constructivisme contre réalisme

Les hypothèses des réalistes : 1/l’essence des choses peut être connue 2/il existe un déterminisme dans l’univers 3/rien n’arrive sans cause explicative, la loi étant la raison déterminante de la décision du juge. 4/ modèle analytique

  • Contrepied des constructivistes

1/ Le savoir scientifique demande un dialogue perpétuel avec le savant. Le sujet humain met en œuvre des théories pour connaître le réel. 2/ l’objet de la connaissance ne peut être séparé de l’objet que l’on poursuit. 3/Les constructivistes tentent de comprendre le système dans son ensemble sans faire de découpage artificiel (comme fait Descartes).

Paul Valéry « Toutes les choses simples sont fausses »

4/ les constructivistes appellent ainsi à un réservoir d’euristiques plausibles avec la science développée jusqu’alors mais aussi l’art et les tâtonnements. L’euristique invite à partir d’hypothèse et de les développer pour voir où elles mènent, abandonnons les protocoles scientifiques extrêmement durs et établis préalablement.

 

Thème 5 – Herméneutique générale

  • Science de l’interprétation (du Dieu Grec, Hermès)
  • Idée anglo-saxonne d’un courant de law and littérature pense l’interprétation juridique et littéraire de façon à ce qu’elles s’enrichissent mutuellement. Fiction

Triangle sémiotique de Umberto Eco : triptyque nécessaire auteur-texte-lecteur

  • Le premier choix d’interprétation est l’intentio autoris : chercher l’intention de l’auteur.
  • L’intentio operis : c’est l’intention de l’œuvre, ce que révèle l’œuvre en fonction de la cohérence textuelle, des termes utilisées, de son positionnement au sein du corpus juridique.
  • L’intentio lectoris : l’intention du lecteur. Le texte que l’on doit interpréter signifie ce que le lecteur a besoin qu’il signifie

Les conceptions de l’interprétation des textes

  • Doctrine française : le texte ne s’interprète pas. Si ambigu, juge cherche la volonté du législateur.
  • Théorie réaliste (US) : le lecteur est maître absolu de l’interprétation du texte.

Pour Gadamer ou Paul Ricoeur, il n’existe pas de maître de l’interprétation : interaction constante entre le lecteur, le texte et l’auteur.

  • Théorie constructiviste : Gadamer invite à prendre conscience que toute compréhension du monde est conditionnée par des préjugés, des schémas et des théories nécessaires mais déformants. Sans précompréhension, pas de connaissance possible.
    • Il s’agit de détruire le mythe d’une vérité objective.

Le droit comme toute science sociale ne connaît pas de capitalisation des savoirs. Possibilité de reprendre d’ancienne théories sans être ridicule.

 

Thème 6 – L’herméneutique pour l’épistémologie du Droit

  • Pour Chazal : l’épistémologie du Droit doit être non cartésienne
  • Edgar Morin : on renonce à voir dans l’évidence un critère de la vérité, on renonce à la simplicité des explications, au monisme explicatif. Scepticisme sur la méthodologie. Devoir d’avoir une vision critique des outils utilisés.
  • L’épistémologie du droit ne peut s’extraire de la subjectivité.
  • Bachelard, « le réel n’est jamais ce que l’on pourrait croire, il est toujours ce qu’on aurait dû penser », dit-il. « La science s’oppose formellement à l’opinion : l’opinion ne pense pas, elle traduit des besoins en connaissances. » […] « Dans les sciences, rien n’est donné, tout est construit. »
  • L’épistémologie historique : nécessité d’un regard historique pour comprendre le droit.
  • Edgar Morin dit que le savoir n’est pas insulaire mais péninsulaire ( des bras de terre partent d’un peu partout et vont relier l’île du Droit à de multiples autres disciplines). L’interdisciplinarité est un impératif absolu : il faut renoncer à l’autonomie du savoir juridique.
  • Le droit et l’épistémologie du droit sont « aporétiques ». Bachelard « Avant tout, il faut savoir poser des problèmes et quoi qu’on dise, dans la vie scientifique, les prolème ne se posent pas d’eux même. C’est précisément ce sens du problème qui donne la marque du véritable esprit scientifique[…] Rien ne va de soi, rien n’est donné, tout est construit ».
  • Autre approche : le droit est, entre autres, un discours, souvent écrit, parfois oral. On retrouve donc le sens premier de l’herméneutique : la science de l’interprétation.
    • Nous sommes donc face à une épistémologie herméneutique (Chazal)
  • Ronald Dworkin, l’Empire du Droit : pense une cohérence narrative dans le droit, une histoire écrite conjointement par plusieurs plumes.

 

PREMIERE PARTIE : LA MATIERE DU DROIT

Thème 7 : la loi, instrument ou substrat du droit ?

Comment définir le droit ? Comment le droit est-il fait ? Comment diviser le droit ?

  • Herbert Hart, Le concept du droit, théorie du droit, XXe
  • « Les lois sont des sources du droit, non des parties du droit lui-même » Gray
  • Idée que la loi sort du droit (et non l’inverse), proche de la méthode romaine casuistique et scholastique.
  • Mutation épistémologique : aujourd’hui, d’instrument, la loi est devenue substrat. Le droit en est désormais la conséquence.
  • Hobbes « il est manifeste que la loi en général n’est pas un conseil mais un commandement ».
  • Un changement dans les finalités
  • La loi devient un ordre contraignant sanctionné par la puissance publique. Loi devient une finalité. Pour qu’il y ait justice, il faut qu’il y ait ordre, pour qu’il y ait ordre, il faut qu’il y ait contrainte.

 

Thème 8 : la diversité des définitions

  • De l’équité à la contrainte
  • Pour les classiques, l’ordre du voleur est injuste car il revient à s’approprier indûment la chose. Explication qui ne satisfait pas Kelsen. Rompt avec droit naturel qui a 2 écoles :
  • Ecole antique : Aristote. Le droit positif ou légiféré a pour fonction de préciser le droit naturel, de fixer des limites (ex : majorité à 18 ans) et des protections.
    • Mutabilité : selon les lieux, les époques, les cultures
    • Evolutif : esclavage dans le droit naturel mais voué à disparaître.
  • Ecole moderne, jusnaturalisme : ensemble de règles universelles, immuables et permanentes qui primeraient le droit positif.

 

  • Kelsen veut faire du droit une science et doit donc le distinguer de toute métaphysique. Quelle différence alors entre l’ordre du percepteur et du brigand ?
    • Percepteur s’inscrit dans un ordre juridique plus vaste. Une norme supérieure l’habilite.
      • Possible aussi pour une bande mafieuse, mais pas d’Etat où régner.
    • Pour Austin, le commandement du percepteur est licite, est une norme juridique bien que contraignant. Le commandement du voleur est pénalement répréhensible et est donc vraisemblablement sanctionné.
    • Herbert Hart (normativiste) veut colmater les brèches des deux précédentes théories : différence entre obligation (percepteur) et contrainte (voleur). La norme fait le droit.

 

  • Théorie normativiste est inapte à rendre compte du phénomène juridique : il existe en effet des normes qui n’interdisent, prescrivent ou autorisent rien (art 544 du Code Civil).
  • Hart voit 3 défauts à cette théorie normativiste : l’incertitude (quelles normes entrent dans le droit), statique (comment expliquer l’évolution des normes), inefficace (si personne ne la fait appliquer)

 

Thème 9 : Des normes secondaires à l’appui des règles primaires (Hart)

  • Des règles secondaires à l’appui des trois défauts précédemment vus :
  • Règle de reconnaissance : permet de distinguer les normes des normes juridiques
  • Règle de changement : norme qui indique comment abroger et remplacer une norme
  • Règle de jugement : il faut une instance qui condamne les contrevenants aux normes juridiques.
    • Mais qui pose ces règles secondaires ?
  • Hart propose un distinction entre un point de vue interne et externe
    • Interne : comportements convergents des populations sans qu’il n’y ait de norme juridique initiale
    • Externe : pas de reconnaissance de ces normes
    • Le théoricien doit décrire ces règles tout en étant à l’extérieur
  • Question du revirement de jurisprudence : comment l’étudier ? Pouvoir prétorien du juge… et rétroactif (juge plus puissant que le législateur).
    • Le test de juridicité prôné par Hart peut difficilement résoudre cela.

 

Thème 10 : L’idée d’un paradigme dominant (Thomas Hunt)

  • Conception déontique de la règle : voit dans la règle la prescription d’un commandement.
    • Antoine Jamot ne renonce pas à la normativité mais se demande vers qui elle est dirigée : pour lui, vers le juge et non vers le citoyen.
  • Le droit ne serait qu’un langage : philosophie analytique anglaise (XIX/XX) tend à se focaliser sur la partie discursive du droit (réductionniste !)
  • Les théories réalistes américaines : mise en avant de la façon dont le droit se construit et évolue dans nos sociétés. La loi n’est alors qu’un élément de papier qui ne veut rien dire tant que le juge ne lui a pas donné corps.
  • Carl Luylin, The Bramble Bush décrit la pratique de cette théorie : « Ou bien les lois lient le juges comme lieraient des chaînes, ou bien les lois n’existent pas ».

 

  • Léon Duguit, Traité de Droit constitutionnel : élaboration d’une sociologie du droit. « La loi n’est qu’un document de travail pour le juge ». La loi n’est que l’expression d’une règle préexistante, c’est un constat d’une norme. On surexpose la pratique sociale et on sous-estime toute la force législative.
  • François Gény : théorie des sources du droit et développe la technique juridique
  • La technique juridique : est l’ensemble des outils utilisés pour réfléchir au droit : les lois, les textes, les principes, la coutume.
  • Les définitions dites stipulatives du droit : renonce à cette prétention et est très influencée par les théories discursives du droit : le droit serait un discours sur la théorie juridique totalement séparé de la réalité
    • Philosophie analytique anglaise : Wingenstein « Ce dont on ne peut parler, il faut le taire», Tout ce qui n’est pas sûr, qui n’est pas une science, ne doit pas être étudiée

 

Thème 10 : La définition en question

  • Comme contenu
  • Paul Valery : « Qu’est-ce que le droit ? Nous le savons et nous ne le savons pas ».
  • Impossible d’avoir une définition précise et exhaustive… et impossible de se passer du droit.
  • Le droit serait alors un ensemble indéfinissable dans lequel il y aurait des instruments pour réguler la société et des instruments servant à la résolution des conflits. Ces instruments seraient utilisés dans une pratique sociale ayant des comportements acceptables sociales. Difficile de faire plus vague… mais c’est encore « trop » définit puisque la particularité est qu’il existe des filtres qui vont tenter d’épurer la réalité pour séparer ce qui serait du droit de ce qui n’en serait pas.

 

Thème 11 : De l’importance d’une description de manière neutre d’un point de vue axiologique

 

  • La théorie pure du droit est la science qui va l’étudier de manière neutre, sans porter de jugement. -> Cercle de Vienne et Kelsen
  • Kelsen opère une distinction :
    • Droit est un objet rempli de normes agencées en pyramide / Monde prescriptif, langage du devoir-être (sollen).
    • Théorie pure du droit est descriptive. Propositions normatives et pas normes (« il existe une norme qui dit que…).
      • Pour Kelsen, il n’y a de science que quand on distingue l’objet étudié de celui qui l’étudie.

 

Thème 12 : Les critiques à la distinction de droit et science

  • Ralf Rolves (réalisme scandinave) : critique l’idée d’une description neutre d’une norme (car monde du devoir-être d’où une impossibilité logique).
  • Pour Daniel Lochac (1990’), il faut, pour justifier la pyramide de Kelsen une méta science, une épistémologie qui définit que la science du droit « doit » définir le droit.
    • Troisième niveau totalement occulté par Kelsen
  • La « théorie pure » du droit n’a strictement aucun intérêt : permet juste un second niveau de lecture permettant de faire du droit une science du point de vue des positivistes.
    • Le droit est indissociable de la science qui se propose de l’étudier.
    • Réduire le droit à quelque chose d’observable de manière neutre oblige à se couper de la partie la plus intéressante du droit.

 

Thème 13 : La question du droit et du non-droit

  • Carbonnier : le droit n’est pas omniprésent. Il y a de nombreux espaces où il ne peut s’infiltrer, de lieux, d’instants, de relations qui sont extérieures au droit. C’est l’hypothèse de non-droit.
  • « Le principe de la légalité des délits et des peines forme un quadrillage où ce qui est vide compte infiniment plus que ce qui est plein ». L’hypothèse du non-droit ne tient que dans une conception du droit ramené à sa dimension déontique (qui autorise ou interdit).
  • L’hypothèse du non droit ne peut naître que si elle est extrêmement restrictive et qu’on exacerbe l’importance du droit subjectif.

 

Thème 14 : Les théories hypostasiées

  • En droit, les théories sont hypostasiées : des juristes vont prendre et faire prendre des théories pour de la réalité juridique.
  • François Gény dénonce une série d’hypocrisies intellectuelles dont se rend quotidiennement coupable le droit français : patrimoine d’Aubry et Rau / ce n’est pas une donnée réelle mais une simple théorie, le reconnaître permet d’avoir un « filtre critique » sur cette construction.
  • Karl Popper : sceptique sur la « vérité expérimentale », nous dit que « les théories sont des filets destinés à capturer ce que nous appelons le monde, à le rendre rationnel, à l’expliquer et à le maîtriser. »

 

  • Les sources du Droit : toute fin du XIXe en France
  • Méthodes d’interprétation et sources, en 1899 par François Geny. Influence allemande.
  • Un changement de définition du droit obligé par l’abandon de la « science du juste et de l’injuste » qui justifiait de ne pas chercher les sources du droit
    • de la théorie de la cause, inventée à l’époque romaine
  • Une évolution économique et sociale : codification napoléonienne. « enferme » le droit dans le Code Civil. Valable que dans les années qui suivirent mais dépassé avec la révolution industrielle.
  • Gény créé cette théorie des sources du Droit en expliquant qu’il y a d’autres sources formelles : la loi, dans une moindre mesure la coutume. La jurisprudence ou la doctrine sont d’autres autorités d’interprétation.
    • Cinquième facteur : la libre recherche scientifique : recherche de solution juridique à de nouveaux concepts : rôle du juge ou du professeur de les créer.
      • Gény met aussitôt des garde-fous à ce facteur. Les USA ne vont s’intéresser qu’à ce facteur, les français aux 4 autres.
    • Débat des sources du droit toujours à l’œuvre. La doctrine ne se pense pas source du droit… mais l’est puisqu’elle définit les sources du droit.

Thème 15 : La hiérarchie des normes

  • Hans Kelsen : chaque norme va trouver sa source contraignante dans une force supérieure qui l’habilité : la pyramide se construit par le bas.
    • Problème de trouver une force supérieure à la Constitution
    • norme hypothético-déductive qui va légitimer cette supériorité de la constitution : c’est la norme fondamentale
  • Chez Kelsen, 2 sortes de pyramides :
    • L’ordre statique : conformité dans le contenu des normes (à la norme sup)
    • L’ordre dynamique : la norme ne fixe pas dans quel « sens » légiférer.
      • Mélange des deux ordres.
    • Ex : art 55 dit que la Constitution est supérieure aux traités mais la constitution a validé un traité qui affirme le contraire.
    • Ex 2 : dilemme sur la QPC entre la Cour de Cassation et le Conseil Constitutionnel
      • C’est ce que Dworkin appelait le désaccord théorique sur le droit.
      • Il pense que souvent, les débats juridiques portent sur la théorie du droit mais pas le droit lui-même 
        • Ex : affaire Helmer… neveu commet un meurtre pour hériter.
      • On voit bien qu’existent de véritables dysfonctionnements de la pyramide des normes, nous en avons vus plusieurs.
      • Si on abandonne le schéma de pyramide pour adopter un système avec plusieurs sources de productions du droit avec une hiérarchie variable selon les questions, alors on entre dans une autre vision du droit.
      • Le droit français : une histoire de tronc et de branches

Philosophie du contrat initialement volontariste et libéral, c’est le tronc. On y ajoute de nombreuses branches qui elles tenteront d’encadrer ou protéger les consommateurs.

  • L’idée de tronc et de branche essaye de sauvegarder le paradigme dominant (le droit commun) des attaques des multiples dérogations faite à sa règle.
  • Les divisions du droit ne sont pas un donné de la théorie juridique mais une construction.

 

PARTIE 2 : LES INSTRUMENTS DU DROIT

Partie technique qui dit comment le droit devrait fonctionner mais comment il est dans la pratique.

Thème 16 : Le syllogisme (démonstratif dans le raisonnement juridique)

  • Raisonnement qui fait que le juriste peut distinguer le fait et le droit de manière précise.
  • Les glossateurs, interprètes du droit romain, avaient une formule : jus est facto oritur, le droit jaillit du fait.
  • Le syllogisme est l’idée selon laquelle un conflit pourrait se résoudre par la seule application d’un texte de loi.
    • Cela ne fonctionne pas ainsi : Le juge a souvent la décision en tête avant de trouver la justification et procède ainsi par syllogisme inversé.
  • XVIIe et apparition de nouvelles sciences : Une logique déductive naît de la volonté de moderniser le droit, afin de sortir de la scholastique médiévale. La volonté de voir le droit produire un savoir sûr.
  • En common law naît ainsi l’ « autorité du précédent » et l’idée que le droit est un procédé assez mécanique où le juge n’est qu’un « distributeur automatique » qui applique de manière mécanique le droit et déduit ainsi la solution.
    • Réflexion sur le pouvoir du juge, fin 70’, juge Holmes : « le droit n’est pas de la logique mais de l’expérience».
    • L’analogie peut fonctionner

Thème 17 : l’extra juridique dans la décision du juge

  • Holmes, ce sont essentiellement des facteurs juridiques qui influenceront le juge
  • Benjamin Cardozo, « the Nature of the Judicial process», le juge n’est pas une machine automatique mais a une marge de manoeuvre. 1/ Quand il n’y a pas de précédent, pas de règles : dans les interstices des règles 2/ Dans l’interprétation des normes
  • Les stratégies d’interprétation :
    • Interprétation stricte de la loi
    • Stratégies historiques : analyse des besoins de la société.
  • Jérôme Franck, Lou Willing, vrais réalistes, idée que la ratio decidendi du juge ne réside pas dans la mécanique juridique
    • la solution s’impose d’abord dans l’esprit du juge dès qu’il a fini l’étude du cas, par intuition, par instinct. Ce n’est que dans un 2nd temps qu’il va chercher un raisonnement juridique pour justifier sa décision.
  • La liberté d’interprétation prise par le juge dépendera ainsi largement du type d’affaire et du juge (tantôt application très stricte, tantôt moins). La règle de droit contraint le juge par moment.
  • Chaïm Perelman : faire croire à la légalité de la décision du juge est un moyen rhétorique pour convaincre que la solution choisie est la meilleure : convaincre les justiciables, les pairs, la doctrine et les professeurs de droit…

 

Thème 18 : L’interprétation

  • France : théorie caricaturale. le juge ne peut interpréter la loi sauf quand la lettre de celle-ci est « obscure ou ambigüe ». Il y a alors :
    • Une interprétation exégétique : en fonction de la place du texte dans le code
    • En fonction de la volonté du législateur
    • Téléologique : en fonction des besoins de la société au moment de l’interprétation.
      • Procédé scientifique illusoire avec l’interprétation.
    • Herbert Hart : le texte clair et précis n’existe pas. Toujours une interprétation.
    • Théorie réaliste française par Michel Troper : tente de consolider la vision de Kelsen qui plaçait les jugements en bas de la pyramide car particuliers mais n’avait pas vu les deux pyramides :
      • Celle des normes applicables : pyramide des lois et décrets
      • Celle des droits positifs : pyramide réelle des droits (normativité des lois n’a d’effet qu’après l’interprétation du juge).
    • La qualification : Le juriste est un taxinomiste, un herboriste ; il range des choses dans des catégories, il classe. Conception simpliste – proche d’une hypostase.

 

Thème 19 : La qualification

Kant et l’ornithorynque, Umberto Eco

  • Difficile classification de l’ornithorynque : impossible de le ranger dans les « cases » existantes
  • Il faut donc relativiser l’importance des catégories et se souvenir qu’elles ne sont pas préexistantes.
    • Nombreux exemples juridiques : bateau, pellicule etc…

 

 

 

 

Définitions :

  1. Paradigme :

Un paradigme est une représentation du monde, une manière de voir les choses, un modèle cohérent de vision du monde qui repose sur une base définie (matrice disciplinaire, modèle théorique ou courant de pensée). C’est une forme de rail de la pensée dont les lois ne doivent pas être confondues avec celles d’un autre paradigme et qui, le cas échéant, peuvent aussi faire obstacle à l’introduction de nouvelles solutions mieux adaptées.

 

  1. Herméneutique : science qui a pour objet l’interprétation de textes philosophiques ou bibliques.
  2. L’hypostase : dogme religieux qui prend ce qui n’existe pas pour ce qui est. Un dogme va être posé comme la réalité alors qu’il n’y participe pas (ex : transsubstantiation).

 

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