Le patrimoine des entreprises en difficulté au Maroc

La détermination et la préservation de l’entreprise (l’actif)

Trois paliers d’interventions : la connaissance, la préservation et la reconstitution de l’actif

1. la connaissance de l’actif : la préservation passe d’abord par une connaissance du patrimoine de l’entreprise d’où l’incitation par la loi du syndic à établir un inventaire des biens de l’entreprise à l’aide de son pouvoir d’information et d’investigation (art. 649).

A noter que l’inventaire relève de la faculté d’appréciation du syndic, il n’est pas obligatoire. Le défaut d’inventaire n’est donc pas générateur d’effets juridiques au niveau de la validité des PC. Par ailleurs, toujours dans la perspective d’une radioscopie de l’actif de l’entreprise, le code de commerce dans son article 646, alinéa 3, exige que le chef d’entreprise doive remettre au syndic les documents et livres comptables en vue de leur examen. Dans le même ordre d’idée l’art. 647 habilite le syndic a dressé un état de situation lorsque les comptes annuelles n’ont pas été établi ou qu’ils n’ont simplement pas été mis à la disposition du syndic. Celui-ci pourra dans ce cas se base sur toutes informations utiles pour dresser un état de situation d’entreprise en difficulté en vue d’avoir un pont de vue détaillé sur l’ensemble de l’actif de l’entreprise.

La loi habilite non seulement le syndic à accéder aux documents comptables de l’entreprise, le législateur va encore plus loin en permettant au syndic d’avoir accès aux courriers du chef d’entreprise art 651. Bien qu’en est souvent présenté, cette mesure comme attentatoire à la liberté individuelle il peut néanmoins être d’une efficacité redoutable pour permettre au syndic de découvrir les éléments de l’actif dissimulés. L’accès aux courriers contenus de sa sensibilité est strictement encadré par la loi, d’abord la décision ne peut émanée du syndic lui-même mais d’une ordonnance du JC en suite le débiteur peut demander à assister l’ouverture du courrier. Par ailleurs l’art 651 stipule que le syndic doit restituer immédiatement toutes les lettres à caractères personnelles _reste à connaître la question des courriers électroniques_ dernières limites, cette mesure ne peut être pratiquée que dans la période d’observation article 651 dernier alinéa.

2. la préservation

A la fois l’intérêt économique de l’entreprise est l’intérêt financier des créanciers exigent que le patrimoine de l’entreprise en difficulté soit préservé, non seulement sécurisé mais également maintenu en état juste au moment de dénouement des PC, \interdiction de payer les créanciers antérieurs_ dans cet objectif le code de commerce oblige le syndic de mettre en œuvre dés son entrée en fonction les mesures conservatoires telle que précisées de manière non limitative par l’art 646, cet article précise en effet que le syndic est tenue de procéder aux mesures conservatoires _nécessaire à la conservation des droits de l’entreprise contre ses débiteurs et la prévention de ses capacités de production_ exemple des mesures conservatoires _inscription de sûreté ou d’hypothèque que le dirigeant aurait négligé d’inscrire ou de renouveler ou par exemple apposition des scellés sur les biens de l’entreprise.

La loi vise uniquement les mesures conservatoires sur les biens de l’entreprise. La question se pose de savoir est ce que ces mesures peuvent être mise en œuvre sur les biens personnels des dirigeants sociaux de l’entreprise en difficultés. La question n’est pas tranchée par la doctrine ni par la jurisprudence, mais il semble lorsqu’il y a une suspicion sérieuse de fraude qui pèse sur les dirigeants sociaux et qui permet d’espérer l’engagement de leur responsabilité délictuelle, l’extension des mesures conservatoires serait envisageable.

3- la reconstitution de l’actif :

Les nullités de la période suspecte :

La notion de reconstitution est anodine, il s’agit de réintégrer dans l’actif de l’entreprise des sommes ou des biens qui ont été injustement extrait du patrimoine de l’entreprise. Le débiteur peut être en effet tenter d’accroître délibérément son insolvabilité afin de faire échapper une partie de son patrimoine à l’emprise de ses créanciers. C’est pour cette raison que traditionnellement on considère qu’à partir du jour où le débiteur a suspendu ses paiements, les actes juridiques qu’il accomplie sont suspects à l’égard de ses créanciers. On parle à cet égard de période suspecte, il s’agit de l’espace temps qui s’étend de la date de cessation de paiement à la date du jugement d’ouverture, art 679. à noter que la date de cessation de paiement est fixée par le jugement d’ouverture, à défaut de sa fixation elle est réputée être intervenue à la date de jugement, art 68O, il faut souligner que la fixation de la date de cessation de paiement par le jugement déclaratif n’est pas définitive et que le tribunal peut prendre ultérieurement un ou plusieurs jugements la modifiant, sont le plus souvent pour reporter en arrière la date de cessation de paiement afin de permettre l’annulation d’actes frauduleux du part du débiteur. Il est important d’observer que la liberté du juge de déterminer la date de cessation de paiement est limitée par la loi afin d’éviter l’incertitude des tiers qui traitent avec le débiteur .art 681, 1al, précise que la date de cessation de paiement ne peut être antérieure à plus de 18 mois à compter de la date de jugement d’ouverture, exceptionnellement ce délai est porté à 24 mois pour permettre la déclaration de nullité relative à des actes à titre gratuit, art 681, 2al.

La période suspecte ne permet pas une annulation globale de tous les actes passés par le débiteur, il est nécessaire de procéder par des distinctions relatives aussi bien à la nature des biens qu’aux circonstances de leurs réalisations

a_ les actes nulles de pleins droit art 681 :

ce sont les actes jugés comme anormaux qui présument de manière irréfragable la fraude du débiteur, il s’agit de tous les actes à titre gratuit, il est inhabituel que l’entreprise donne ses biens sans contrepartie, encore plus dans la période de tension financière et économique qu’elle traverse. Ces actes manifestent clairement la volonté du débiteur d’organiser son insolvabilité. C’est pour cette raison que le législateur édicte à leur encontre une nullité obligatoire de plein droit. Ce sont les donations en premier lieu qui sont faites soit à un proche ou pas. L’acte gratuit peut être également dissimulé sous l’apparence d’autres actes comme une remise de dettes ou un cautionnement consenti par le débiteur sans contrepartie. Sont rattachés à cette catégorie tous les actes commutatifs déséquilibrés pour lesquels les obligations du débiteur excédent largement celles de l’autre partie ; vente à prix dérisoire, contrat de travail avantageux.

B _ nullités facultatives :

le tribunal reste libre de les prononcer ou pas, il s’agit de tous les actes à titre onéreux, tous paiements toutes constitutions d’hypothèque ou de garantie, le tribunal apprécie souverainement l’opportunité de la nullité mais le législateur exige cependant que le tiers ait connaissance de l’état de cessation de paiement

C_ l’exception de paiement des effets de commerce

Au terme de l’article 684 les dispositions sur les nullités ne portent pas atteinte à la validité de paiement des effets de commerce _chèque, lettre de change et billet à ordre_ en effet l’efficacité de ces instruments repose sur la garantie du porteur du titre à être payé d’où la volonté de ne peut les exposer à la nullité attachée à la période suspecte, ainsi par exemple la lettre de change échappe à la nullité alors même que le tiré étant en cessation de paiement. Cependant est cours contrecarré la fraude du débiteur. Le syndic bénéficie d’une action au rapport contre le tireur de la lettre de change et le bénéficiaire du chèque ou billet à ordre à chaque fois qu’il établit qu’ils avaient connaissance de la situation de la cessation de paiement art 684. Concrètement il peut obtenir la restitution du montant reçu.