La cession de l’entreprise en liquidation judiciaire

La cession de l’entreprise en liquidation judiciaire

La liquidation judiciaire est destinée à mettre fin à l’activité de l’entreprise ou réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens.

La liquidation judiciaire aboutit à la vente des actifs d’une manière ou d’une autre, à l’arrêt de l’activité du débiteur et tout ceci de manière à recueillir des fonds qui serviront à payer les créanciers. La réalisation des actifs à pour objectif de payer les créanciers. La réalisation de l’actif peut se faire soit au travers d’une cession de l’entreprise, soit au travers d’une réalisation individuelle des actifs. Dans ce présent chapitre, nous étudions la cession de l’entreprise.La cession de l’entreprise est régie par les articles L642-1 et suivants du Code de Commerce. Elle a pour but d’assurer le maintien d’activité susceptible d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif.Que se passait il avant la réforme de 2005 ? Les plans de cession étaient l’une des deux solutions non liquidative de la période d’observation, avec un ensemble de règles qui régissaient le plan de cession.Ceci dit, dans la loi de 85, codifiée ensuite dans le c.com, il y avait en matière de liquidation judiciaire une hypothèse de cession de quelque chose qui ressemblait à une cession d’entreprise, mais celle-ci n’était pas régie par des textes aussi précis que la cession d’entreprise. Donc dans l’ancienne réglementation on avait une concurrence entre la cession possible au terme de la période d’observation et au terme de la LJ.

Un différence de prix : si après période d’observation, c’est au grand jour, alors que quand liquidation judiciaire, on pouvait obtenir parfois un prix bq plus favorable et donc concurrence assez désagréable et donc le L a fondu les deux, et donc plus de plan de cession et cession d’unité de production à il y a la cession en période de liquidation.

Ce sont les articles L 641 à L 642 – 17 qui sont consacrés à ces questions.

L’article L 642 – 1 donnant le ton : elle a pour but le maintient d’activité, de tout ou partie des emplois et de l’apurement du passif.

Le tribunal rendra un jugement et avec certains indications.

Le plan ordonné devra être exécuté :

  • La préparation d’un plan de cession

–> Faut des offres

Le texte précise que ces offres doivent être sérieuses et émaner de tiers et dès le début de la procédure, des tiers peuvent faire des offres (liquidation, redressement mais pas sauvegarde).

La notion de tiers est délicate car on veut éviter que le débiteur ou une personne interposée fasse une offre de reprise, car tout à fait malsain, d’où L 642 – 3 : Ne peuvent faire d’offre, ni le débiteur perso physique, ni les dirigeants de droit ou de fait, ni les parents ou alliés jusqu’au 2d degré inclusivement, ni les contrôleurs à toutes ces personnes pas admises, directement ou par personnes interposées, à faire des offres. La question de l’interposition de personne est assez obscure en droit.

Par ailleurs, ces mêmes personnes ne peuvent acquérir dans les 5 ans suivant la cession, des droits issus de la cession : peuvent pas acquérir des biens cédés, ni des parts de société qui ont dans le patrimoine directement ou indirectement tout ou partie des biens cédés, ni les valeurs mobilières donnant accès au capital social de la société.

Interdiction développée par loi de 94, durcie par loi de 2005, mais la loi de 2005 prévoit une dérogation par décision motivée du tribunal ; ainsi si descendant frappé d’interdiction alors que prix très raisonnable et que seule offre, le tribunal pourrait accepter. (L 622 – 3)

La sanction de ces règles est la nullité de la cession qui doit être mise en œuvre dans les 3 ans suivant l’opération.

L’offre doit être également très détaillé : L 642 – 2 qui indique les mentions qui doivent figurer dans l’offre :

Faut exactement dire ce qu’on veut acheter

Faut avoir des documents prévisionnels

Faut mentionner un prix, La qualité des apporteurs de capitaux…

Perspectives d’emploi : emploi repris, nb, qualification, projets en matière de recrutement (il n’y a jamais de nom).

Prévision de cession d’actif

Les comparaisons entre les repreneurs se feront sur le prix et volet social.

Les candidats font des offres, lesquelles sont examinées dans un rapport par l’administrateur et a compter du jour ou il dépose son rapport, les candidats repreneurs ne peuvent plus retirer leurs offres pendant un délai d’un moi. Elles ne peuvent pas non plus être modifiées, sauf s’il s’agit d’une amélioration.

Dernière précision : l’administrateur (ou le liquidateur si en liquidation), va informer le débiteur des offres, le représentant des salariés, les co contractants concernés par le contrat en cours, et ces offres sont déposées au greffe du tribunal. Eléments introduits par la loi de 2005 qui a mis en place une publicité des offres.

Jusqu’à présent les offres étaient confidentielles mais maintenant public et il s’agira donc d’améliorer son offre pour rester en concurrence avec les autres.

  • Le jugement

Le tribunal rend son jugement après une audience publique ou il écoute chaque intéressé. Il se décide ensuite en fonction des impératifs généraux fixés par L 642 – 1 : maintient d’activité, maintient des emplois et apurements du passif

Le tribunal (642 – 5) retient l’offre qui permet dans les meilleures conditions d’assurer ces 3 choses.

Peut y avoir plusieurs plans de cession su l’entreprise avait plusieurs activités.

Qui dit jugement dit voie de recours, sauf que la loi de 2005 permet au débiteur de faire appel du plan de cession et ceci c’est nouveau, auparavant il ne le pouvait pas. Le MP le peut aussi (effet suspensif), l’acquéreur peut faire appel si on lui a imposé des obligations auxquelles il n’a pas souscris. Les cessionnaires écartés n’ont eux aucune voie de recours, ni appel ni tierce opposition. On devine pourquoi : On a toujours combattu tout les moyens dilatoires car le commerce c’est la rapidité et donc on peut pas admettre un recours qui suspendrait la décision car le temps est l’ennemi juré du débiteur.

La loi de 2005 permet au débiteur de faire appel : c’est un compromis. Expropriation dans un intérêt privé donc le gré du propriétaire et donc refuser à celui qui est exproprier d’exercer des voies de recours ça aurait été aller très loin.

  • Le contenu d’un pan de cession

Dans un plan on trouve deux séries de dispositions sous lesquelles on peut étudier un plan : le plan vu du cessionnaire et le plan vu du cédant.

  • Vu du coté du cessionnaire

C’est la personne qui a fait une offre de reprise et observations à 4 niveaux :

– l’identité du cessionnaire

– Les biens cédés

– Les contrats en cours

– Les salariés

Du coté du cessionnaire, considération préliminaire : le code prévoit que dans le cadre d’un plan de cession, le tribunal peut mettre en place une période de location gérance d’une durée maximum de 2 ans, étant ajouté que le cessionnaire prend l’engagement d’acheter au terme de la période de 2 ans. Dans les textes antérieurs, à défaut de rachat, prévu stupidement l’ouverture d’une procédure collective du repreneur à disparu comme toutes les procédures sanctions.

Commentaire : pas de location gérance sous les textes anciens et y’en aura pas plus maintenant car les tribunaux de commerce ne les aime pas trop et ça rallonge les délais.

1–> l’identité du cessionnaire :

Faut déposer un document écris qui doit comporter le nom de l’offrant et soit celui qui fait l’offre le fait au travers de la structure juridique qui existe ou en son nom. L’offre générale faite non pas au nom de l’entreprise qui la fait mais au nom du nom de l’entreprise en constitution qui sera réalisée si offre retenu, ou au nom d’une personne qui existe avec faculté de substitution. La difficulté qui se pose est de savoir qui va devoir assumer les obligations qui sont déterminées dans ce jugement ; est ce la personne qui va formuler l’offre, celle qui va se substituer ?

Décision de la chambre com de 1998 : offre de reprise formulée par une société existante, faculté de substitution, création d’une personne morale qui signe les documents et ensuite la personne morale crée fait l’objet d’une procédure collective et restitue plus d’1M de francs dans le cadre de l’exécution du plan de cession. Est-ce la personne substituée ou le substituant ? La chambre com avait jugé que l’offrant qui se substitue dans l’exécution de l’offre à une autre personne n’est pas pour autant déchargé des obligations issues du jugement.

Solution reprise dans la loi nouvelle car le texte de 642 – 9 précise d’une part que la faculté de substitution doit être expressément mentionnée dans le jugement et par ailleurs, l’alinéa 3 de L 642 – 9 ajoute que l’auteur de l’offre (le substituant) reste garant solidaire de l’exécution des engagements qui sont assumés par le substitué.

L’autre possibilité évoquée aboutit à une solution différente et consiste à réaliser une offre en qualité de fondateur d’une société en cours de constitution. 3 techniques : dans le contrat de société sont mentionnés les engagements dors et déjà pris par les fondateurs. 2e technique : on peut donner droit dans les statuts d’agir et 3e solution : après immatriculation reprendre les engagements en assemblée générale.

2–> Les biens cédés :

La cour de cassation a toujours jugé que les biens qui pouvaient être cédés dans un plan de cession étaient les biens affectés à l’exercice de l’activité. Ainsi on ne doit pas pouvoir céder un immeuble qui ne sert pas à l’exploitation mais qui est loué. Cela a conduit la c.cass a sanctionné pendant la crise de l’immobilier, des plans de cession qui portaient sur des parcs immobiliers.

On peut céder des biens corporels ou incorporels (brevets etc…) , avec du coté du cessionnaire une vigilance à maintenir car parmi ces biens désignés dans son offre, peut y avoir un bien grevé d’une réserve de propriété au profit d’un tiers ; peut y avoir aussi des contrats faisant l’objet de crédits baux (ex : machine), or pas la propriété de l’exploitant. (la c.cass a estimé que bail commercial n’est pas un bail de fonds de commerce)

Si les biens sont grevés de sûreté réelle, aucun risque car la cession opère purge des sûretés réelles des biens.

Lorsque le jugement ordonne la cession, il détermine la personne qui va effectivement racheter l’entreprise mais le jugement en tant que tel n’opère pas cession et doit être suivi d’un acte de vente et donc faudra ensuite qu’à l’initiative du liquidateur, soit rédigé un acte de cession avec une fiscalité, un prix a payé, précision étant apportée que les biens cédés doivent faire l’objet d’une cession propre.

S’agissant des biens cédés : ils ne peuvent pas faire l’objet d’actes de disposition tant que prix pas payé et 642 – 9 dit que le tribunal peut interdire pendant une durée fixe, la cession de biens acquis dans le cadre d’un plan de cession.

3–> La question des contrats :

Un plan de cession c’est plus qu’une vente de fond de commerce mais pas cession d’un patrimoine or la différence entre les 2 c’est que le bien on l’achète net de passif alors que quand patrimoine, il y a un passif et un actif. Néanmoins, on peut pas imaginer une cession d’une entreprise sans prendre en considération un certain nombre de contrats : il y a par exemple tout les contrats nécessaires à l’exploitation comme le contrat de procession, de distribution à raison pour laquelle la loi de 85 avait déjà permis au juge qui prend un jugement ordonnant une cession d’imposer à certains co contractants la poursuite de contrats en cours au jour ou jugement de cession rendu.

C’est l’article 642 – 7 actuel du code de commerce qui traite de la question et comme le fait la loi de 1985. Ce texte détermine d’une part le domaine de la règle et d’autre part fournie des éléments s’agissant de sa mise en œuvre. Quant au domaine : les contrats concernés sont définis d’une part au travers de la qualification de certains contrats et d’autre part du fait de l’utilité du contrat.

* La qualification : quels sont les contrats dont le tribunal peut ordonner la poursuite ? Crédit bail, location (machine, informatique etc…), fourniture de biens ou services. Ainsi si dans les actifs qui nous intéresse on a identifier du matériel financé par un contrat de crédit bail, faut pas intégrer ce matériel dans les biens qu’on veut reprendre mais intégrer celui la dans le cadre des contrats dont on veut la poursuite.

Il s’agit de contrat en cours au moment où jugement, dont continuation demandée, et dans le cadre du plan de cession ils intéressent le cessionnaire et il demande au tribunal que leur continuation soit imposée au co – contractant.

Parmi les contrats en cours dont la poursuite peut être imposée, y’a pas les contrats de prêt (car pas un contrat en cours). Contrat de travail pas visé non plus car il l’est pas un texte particulier.

Est-ce que la poursuite de tout les contrats peut être ordonné ? Se pose la question des contrats intuiti personnae : le tribunal peut il ordonner leur poursuite ? Pour les contrats en cours, la réponse était oui, sachant que la continuation des contrats en cours met face à face les mêmes parties, même si 1 en Procédure Collective. Mais ici problème différent car ce qui est permis au tribunal c’est d’imposer à un co contractant de poursuivre une relation juridique avec un autre co contractant. Et la nécessairement doit y avoir une exception quand contrat conclu intuiti personnae ; ex : architecte qui a signé un contrat d’architecture avec un client et l’architecte fait l’objet d’une Procédure Collective et repris par un autre à le tribunal peut il obliger le client de continuer avec le repreneur ? Réponse évidemment négative (CA Paris de 1992) du fait du caractère intuitu personnae.

* S’agissant du domaine : Les contrats sont les contrats nécessaires au maintient de l’activité (critère apprécié par le tribunal) mais ce qui est nouveau c’est que co – contractants ont le droit de formuler des observation.

–> Pour la mise en œuvre de la règle : le juge dans son jugement imposer la poursuite des contrats dont demande formulée par le candidat repreneur. Pour le repreneur, peut y avoir une tactique alternative : il peut demander la poursuite des contrats en cours, mais peut aussi ne peut demander une telle poursuite, alors même qu’il a besoin du matériel, le plan sera ordonné sans poursuite forcé de ces contrats et ensuite le repreneur va voir l’organisme financier pour racheter le matériel à un prix intéressant.

La décision prise parle tribunal emporte substitution de co contractants. La question se pose de savoir quelle est la portée de cette substitution à l’égard des cautions éventuelles initiales. Réponse relativement simple : celui qui était caution du débiteur principal à la suite du plan de cession, ne sera sûrement pas caution du cessionnaire, cependant la caution peut restée tenue du solde échu.

4–> Les salariés dans un plan de cession :

Un plan de cession a comme objet premier le maintient et quand je formule, je dois mentionner dans mon offre le niveau d’emploi et ces droits des procédures collectives. L’offrant est obligé de préciser les niveaux d’emploi qu’il entend assurer et quand le tribunal ordonne la cession, cela emporte reprise des contrats de travail (les salariés sont repris avec leur ancienneté, convention collective) et autorisation de licencier les autres salariés dans le délai d’un moi. Et si licenciements fait dans le délai d’un moi, ils sont, si besoin est, pris en charge par l’AGS.

Pour les salariés protégés : le sont aussi dans le cadre du plan de cession. On est donc obligé en pratique, dans les plans de cession, d’intégré les salariés protégés (ce qui peut créer un blocage).

  • Vu du coté du cédant

On va céder l’entreprise au terme d’un plan de cession et donc je sors de l’actif de l’entreprise cédée et en contrepartie j’ai un prix et le problème c’est l’affectation du prix.

–> Article 642 – 12 qui traite de deux problèmes :

– Si actifs grevés de sûretés réelles. Quid de ces sûretés ?

– a répartition du prix entre les créanciers, compte tenu de la nature de la créance.

On est obligé de voir le problème dans cet ordre car la question du classement des créanciers va aussi se poser pour les biens grevés de sûretés :

Que se passe il quand des biens grevés d’une sûreté ? Ex : immeubles hypothéqués, machines nanties.

624 – 12 : lorsque la cession porte sur des biens grevés d’un nantissement, hypothèque ou .. ? le jugement qui ordonne la cession affecte une cote part du prix (lequel est nécessairement global) à chacun des biens grevés d’une sûreté. Et le jugement qui ordonne la cession ou plus exactement le prix de cession emporte purge de la sûreté. Il y a une exception qui concerne une hypothèse particulière qui est celle où la sûreté qui grève le bien garantie le remboursement du crédit qui avait été accordé pour financer l’acquisition du bien. Ex : Hypothèque accordée en garantie du prêt octroyé par la banque pour payer le prix d’acquisition. Cas de figure traité de manière originale car L 624 – 12 prévoit que cette sûreté est transmise au cessionnaire. Donc dans ce cas de figure, le plan de cession n’opère pas purge de la sûreté, au contraire, la charge du crédit et donc de la sûreté est transmise au cessionnaire. Donc quand on a un immeuble dans un plan de cession, grevé d’une sûreté, la charge de la sûreté ainsi que de l’hypothèque passe au cessionnaire. Le texte précise que le cessionnaire dans le cadre de ce plan de cession devient le nouveau débiteur de l’organisme qui a financé l’acquisition et le cessionnaire doit, dès le jugement qui ordonne la cession, assumer les remboursements. Donc la, pas de purge de la sûreté. Ce sera donc au cessionnaire de terminer le remboursement et donc dans cette hypothèse le contrat de crédit se poursuit, nonobstant le plan de cession. Simplement, ce qui change, c’est le débiteur de l’obligation de rembourser le prêt à ct l’entreprise et c’est devenu le cessionnaire de l’entreprise à la suite d’un plan de cession. Cela explique deux conséquences :

– La caution personne physique reste tenu envers l’organisme financier.

Mais la c.cass est allé plus loin car quand dans un plan de cession est cédée une telle sûreté, on est d’accord pour dire que s’agissant de l’avenir, le cessionnaire devra faire face aux obligations de remboursement. Mais pour le passé, la c.Cass considère qu’il appartient au juge de fixer dans le jugement la quote part du prix qui est affectée au bien. Donc le créancier hypothécaire va retrouver un nouveau débiteur pour le futur, quant au passé, dans le prix de cession, telle somme est affectée au bien grevé. Et si la sûreté est assortie d’un droit de rétention, le cessionnaire doit payer intégralement la créance s’il veut obtenir le bien. Sinon par exemple, dans un plan de cession, il y a un bien mobilier, une machine, un camion grevé d’une sûreté au profit de l’établissement financier qui a financé l’acquisition. Si on trouve un tel bien dans le plan de cession alors que crédit en cours ; pour l’avenir, le cessionnaire devra l’assurer, mais si il veut lever le droit de rétention il devra payer l’intégralité des sommes dues au financier (arrêt c.com 20 mai 1997)

– 2e problème : comment va on répartir entre les créanciers le prix perçu ? Et plus particulièrement, puisqu’hypothèse de plan de cession, comment est réparti le prix d’un bien grevé d’une sûreté ; ex : immeuble grevé d’une hypothèque, le juge dit : j’affecte tel montant à l’immeuble grevé d’une hypothèque, mais souvent pas bq, d’où l’intérêt de pouvoir attaquer un plan de cession, en particulier quand certains biens vendus ne sont pas utiles à l’exploitation.

Ainsi il va falloir opérer un classement et dire quels sont les créanciers payés par préférence et la réponse on l’a dans l’article 641 – 13 (en matière de liquidation, même texte qu’on a déjà vu en matière de redressement et concernant le sort des créances nées régulièrement pour les besoins de la poursuite de l’activité). Et ces créances si payées à l’échéance, pas de problème ; mais si elles ne sont pas payées à l’échéance, elles sont payées par privilège avant toutes les autres créances, à l’exception :

  • Des créances garanties par les privilèges du c.trav
  • Les frais de justice
  • L’argent ‘frais’
  • Les créances garanties par des sûretés immobilières ou des sûretés mobilières spéciales assorties d’un droit de rétention.

Ce texte signifie que quand on est en liquidation, l’hypothèque résistent aux créances postérieures, alors qu’en période d’obs non. Donc le banquier a intérêt à ce qu’on passe en liquidation judiciaire pour échapper à la primauté des créanciers postérieurs et tout ce qu’on écarte c’est un plan de continuation, un plan de cession étant toujours possible.