Le changement d’employeur en cas de transfert d’entreprise

LE CHANGEMENT D’EMPLOYEUR EN CAS DE TRANSFERT D’ENTREPRISE

Transfert d’entreprise et d’activité d’une entreprise à une autre. Exception à l’effet relatif des contrats.

L122-12 : s’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, tous les contrats en cours au jour de la modification, subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Principe = transfert automatique des contrats de travail en cas de changement d’employeur.

Dans quelles Hypothèse applique-t-on ces dispositions ?

Section 1 – Les conditions d’application de l’article L122-12

2 grands types d’hypothèse :

– transfert d’activité par contrat entre un cédant et un cessionnaire

– perte d’un marché : ex : un donneur d’ordre donne une activité à une entreprise par contrat. Elle rompt le contrat et transfert l’activité à une autre entreprise. Les salariés sont-ils transférés au nouvel exécutant ?

AP 16 mars 1990 : L122-12 s’applique même en l’absence de lien de droit entre les employeurs successifs à tout transfert d’une entité économique conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise. Donc couvre les 2 hypothèses.

3 conditions cumulatives :

• 1 – Une entité économique

Soc 7 juil. 1998 (Jurisprudence constante) : ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre.

A – Ensemble de personnes et d’éléments corporels ou incorporels

Il faut donc un transfert de moyens d’exploitation. Ces éléments d’exploitation sont des actifs corporels ou incorporels.

Ex : vente des murs d’un fonds de commerce dans lequel j’emploie des salariés. Transfert d’éléments corporels donc les salariés seront transférés. Ex : machinesÂ… Ex : Soc 9 nov. 2005 : une société reprend une activité de remonte pente => elle reprend l’ensemble du matériel de remonte pente => entité économique.

== Absence d’éléments corporels :

Il peut y avoir transfert d’une entité économique sans éléments corporels. Lorsque les éléments principaux d’exploitation sont incorporels. Ex : exploitation d’une marque. Ex : soc 12 fév. 2003 : contrat de concession. Garage avec 20 salariés. Peugeot retire sa concession => ne peut plus exploiter la marque Peugeot. Peugeot donne son exploitation à un autre garagiste => cass : le changement de concessionnaire exclusif entraîne le transfert d’une entité économique.

== Absence d’éléments corporels et incorporels :

– En principe : s’il n’y a pas de transfert d’éléments corporels ou incorporels, en principe, il n’y a pas de transfert d’entité économique. Ex : soc 6 nov. 2002 : nettoyage des lignes RATP. Société A nettoie les lignes avec son personnel et ses moyens. Recors à une société B = transfert d’activité mais la société B ne reprend aucun moyen d’exploitation de la société A. elle exploite le marché avec ses éléments propres => L122-12 ne s’applique pas. (Perte de marché par la société A mais elle ne suffit pas, il faut transfert de l’entité économique).

– Exception : certaines activités (nettoyage, gardiennage) ne nécessitent aucun élément corporel ou incorporel d’exploitation. Le seul élément est le personnel. Dans cette hyp, peut-on appliquer L122-12 ? CJCE 11 mars 1997 Suzen : dans ces entreprises où il n’y a pas d’actif et où le principal élément d’exploitation est le personnel, on considère qu’il y a transfert d’une entité économique si le nouvel employeur reprend une partie essentielle des effectifs en nombre et en compétence.

Cass réticente à admettre qu’il puisse y avoir une entité économique sans transfert d’éléments corporels ou incorporels. Généralement, elle exige un ensemble organisé de personnes et des éléments corporels ou incorporel. Mais quelques exemples, notamment soc 24 sept. 2002 : cass a admis en l’absence d’éléments d’exploitation significatifs transférés, qu’il pouvait y avoir une entité économique quand le nouvel exploitant reprend la plus grande partie du personnel affecté à l’activité. Espèce : société de supermarché soustraite l’animation à une société qui emploie 213 salariés. Le supermarché décide de reprendre l’activité et reprend 210 salariés sur 213. Hypothèse d’absence d’éléments corporels ou incorporels. Cass : reprise d’une part essentielle du personnel donc application de L122-12 donc l’employeur devait reprendre l’ensemble du personnel.

B – Exercice d’une activité économique poursuivant un objectif propre

L’entité économique doit pouvoir poursuivre un objectif propre. Il faut que l’entité dispose d’une réelle autonomie par rapport à l’entreprise cédante, elle doit pouvoir fonctionner toute seule. On veut éviter l’externalisation. L’entreprise ne doit pas pouvoir fonctionner qu’avec l’entreprise initiale. Hypothèse où l’employeur démembre son entreprise. Ex : soc 18 juil. 2000 : Perrier veut se débarrasser de salariés et les affecte à un atelier palettes puis cède l’activité. Or l’atelier palette ne dispose d’aucune comptabilité, aucun salarié ayant des compétences spécifiques qui permettent à l’activité de fonctionner toute seule. Pas de transfert quand il n’y a aucun personnel spécialisé, aucun moyen particulier tendant à de résultats spécifiques. Les salariés restent donc salariés de Perrier.

• 2 – Conservation de l’identité

Le nouvel employeur doit exercer la même activité en utilisant les mêmes techniques de production. Le repreneur exerce l’activité en ayant recours aux mêmes types d’emplois. Ex : transfert d’un fonds de commerce où j’exploitais une boulangerie. Fonds de commerce devient une pharmacie => pas de transfert des contrats de travail.

Cass précise que dans l’Hypothèse où le repreneur est une personne publique, qui reprend une activité exercée par une société privée, la reprise ne fait pas perdre à l’entité son identité (soc 25 juin 2002 : clinique privée reprise par un CHU).

• 3 – Poursuite ou reprise de l’activité

L122-12 s’applique même en cas d’interruption temporaire de l’activité à l’occasion du transfert.

Section 2 – Les effets de l’article L122-12

Tous les contrats de travail en cours au jour du transfert subsistent avec le nouvel employeur.

Si le nouvel employeur refuse de reprendre les salariés : du fait du transfert, le changement d’employeur est automatique. Que peut faire le salarié ?

– Les salariés peuvent saisir le juge des référés pour qu’il ordonne à l’employeur la continuation du contrat de travail.

– Le salarié peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail. La prise d’acte produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Les contrats sont transférés dans les mêmes conditions. L’employeur peut changer les conditions de travail ou proposer aux salariés de modifier leur contrat de travail (soc 17 sept. 2003). Attention : cass dit que l’employeur ne peut pas proposer une modification du contrat de travail le jour même du transfert. Dans ce cas, cela revient à faire de la modification du contrat de travail un préalable la reprise du salarié, ce qui reviendrait à éluder l’art L122-12 (soc 9 mars 2004).

Pour le salarié, le transfert du contrat est automatique. Le salarié ne peut pas s’opposer à l’application de L122-12 (mais il garde la possibilité de démissionner donc pas contrariété avec CJCE).

== Problème des licenciements économiques prononcés à l’occasion du transfert. Hyp : juste avant le transfert, le cédant procède au licenciement pour motif éco de son salarié. Pratique frauduleuse de licenciement pour éviter le transfert. Généralement en cas de procédure collective, le cédant licenciait tous les salariés avant la cession d’activité. Jurisprudence :

– soc 20 janv. 1998 : lorsque le cédant prononce un licenciement pour motif éco à l’occasion d’un transfert d’entreprise, ce licenciement est sans effet. La seule possibilité pour le salarié est de demander la poursuite de son contrat de travail avec le repreneur. Solution injuste pour le salarié qui s’était cru licencié sans savoir que l’entreprise avait été reprise

– soc 20 mars 2002 : si en principe, le licenciement éco prononcé à l’occasion d’un transfert est sans effet, le salarié dispose d’une option : soit il demande la poursuite de son contrat de travail au repreneur, soit il se prévaut de son licenciement et demande la réparation au cédant.

Ce droit d’option est en réalité limité :

– soc 11 mars 2003 : dans cette hyp, le salarié ne peut pas se prévaloir du licenciement s’il a été effectivement repris par l’employeur ou si le nouvel employeur l’a informé avant la fin du délai de préavis de son intention de poursuivre le contrat de travail.