La provision : définition, caractères, chèque sans provision

Ce n’est pas une condition de validité du chèque. Mais elle est partout dans le droit du chèque.

La provision d’un chèque est l’action de réserver de l’argent sur un compte bancaire pour couvrir le montant d’un chèque émis. Cela garantit qu’il y a suffisamment d’argent disponible pour couvrir le montant du chèque lorsque la banque le débite du compte.

lorsqu’un individu émet un chèque, il est tenu de disposer sur son compte bancaire des fonds suffisants pour couvrir le montant du chèque. Si le compte ne dispose pas de fonds suffisants pour couvrir le chèque, il est considéré comme un chèque sans provision et il peut être refusé par la banque.

Art L131-4 Code Monétaire et Financier dit que le chèque est tiré par un établissement ayant au moment de la création du titre des fonds à la disposition du tireur. Il faut que la provision remplisse plusieurs qualités.

• a) La notion de provision

C’est la créance de somme d’argent (monnaie scripturale) du tireur sur le tiré.

• Définition de la provision : son existence peut être constituée soit par le solde créditeur du compte (résulte d’un dépôt préalable du client sur son compte), mais nonobstant le débit peut exister à condition que le client soit bénéficiaire d’une ouverture de crédit de sa banque.

L’article dit qu’au moment de création du titre, le client doit avoir des fonds à la disposition du tireur conformément à une convention expresse ou tacite par laquelle le tireur peut disposer de ses fonds par chèque. Le client qui n’a pas d’autorisation de découvert a quand même provision : elle fonde la possibilité pour le titulaire du compte d’émettre des chèques à auteur du plafond de cette autorisation.

• L’existence de la provision : le tireur est seul tenu de prouver que ce sur qui le chèque était tiré avait provision au moment de l’émission du titre (131-4 al 3). En cas de discussion, il incombe toujours au tireur d’administrer la preuve qu’il avait provision ; Cette preuve peut être administrée par tout moyen par le tireur contre le tiré. Si le tireur a plusieurs comptes auprès de sa banque, ils sont tenus de façon indépendante les uns des autres : si on tire un chèque sur le compte A, on ne peut pas invoquer le solde créditeur d’un compte B où on aurait provision. La provision s’apprécie compte par compte.

• Les caractères :
  • elle doit être préalable. C’est ce que suggère le Code Monétaire et Financier : exige que la provision existe au moment de la création du chèque. En réalité, ce n’est que par l’émission du chèque et son dessaisissement qu’il y aura transfert de propriété de la provision. Si elle doit être préalable au remplissage du chèque, on se demande s’il n’est pas plutôt requis qu’elle soit préalable à la remise du chèque.

La provision n’est pas préalable à l’émission du chèque, mais à la présentation du chèque au paiement. L’émission d’un chèque sans provision n’est plus sanctionnée pénalement. Pratiquement, le tiré ne prend connaissance de l’existence du chèque que le jour où ce chèque est présenté au paiement par la banque du bénéficiaire du chèque. Donc théoriquement, la provision est préalable à l’émission du titre, mais pratiquement, au présentement du chèque.

• • Certaine, liquide, disponible, exigible : le tireur doit déposer de fonds à l’égard du tiré en vertu d’une convention expresse ou tacite. Si le tireur a une autorisation de découvert, il n’y a pas de problème. Il y a difficulté si le tireur n’a pas d’autorisation de découvert et qu’il compte remettre un chèque à sa banque pour pouvoir payer (le même jour il émet un chèque et en encaisse un). Com 16 mars 1980 : position sévère : considère que le montant d’un chèque en instance d’encaissement ne peut pas constituer une provision disponible. La Cour considère que le seul fait d’invoquer un chèque en instance d’encaissement n’établissait pas une provision disponible.

• • Caractère irrévocable de la provision : quand on parle d’irrévocabilité de la provision, on renvoie à l’idée qu’il faut provision au moment de la création du chèque. Le tireur doit également garantir que la provision existera et sera suffisante au jour de la présentation au paiement. Certains commercialistes parlent d’une disponibilité de fait de la provision liée à la fongibilité de la monnaie scripturale. Ex : tireur émet un chèque le 1er décembre de 1000e. Si on reconstitue la provision quelques jours après, il ne passe pas grand-chose car la monnaie est fongible. Ce qui compte est qu’il y ait provision suffisante au moment de la présentation au paiement.

Il y a des sanctions pénales en matière de chèque. On a le débit de retrait ou blocage de la provision (L163-2 Code Monétaire et Financier).

Ce délit est puni par 5 ans prison de 375000€. C’est le fait pour toute personne d’effectuer après émission d’un chèque et dans l’intention de porter atteinte aux droits d’autrui : délit de retrait de la provision. On retire sciemment provision après émission du chèque avec intention de nuire.

 La révocation d’une autorisation expresse ou tacite de découvert La provision existe au jour de la création du chèque et résulte de l’autorisation de découvert du banquier. Le banquier qui révoque cette autorisation : si le chèque est émis avant l’autorisation de découvert ? On distingue selon que le client avait une Autorisation de Découvert expresse, tacite ou simple facilité de caisse, tolérance.

• Le titulaire jouit d’une Autorisation de Découvert expresse : c’est une forme d’ouverture de crédit. Elle est révocable si à DD.

Com. 30 mai 2000 : distingue 2 cas. S’il n’y a pas d’autorisation de découvert

• (cas 1) : la banque n’est pas tenue de payer un chèque lorsque le solde du compte tiré était supérieur au montant du chèque lors de son émission, mais qu’il est ensuite devenu insuffisant après présentation du chèque. On voit l’irrévocabilité. Si le client avait provision au jour de la provision et qu’il a fait des achats qui ont enlevé la provision, ce n’est pas délictueux car pas d’intention de nuire. Dans ce cas, la banque n’est pas obligée d’honorer le chèque. Il n’y a pas provision au moment de la présentation au paiement.
• Cas 2 : si la banque n’est pas tenue de payer le montant si solde insuffisant, c’est différent si la provision est constituée lors de l’émission grâce à une autorisation de découvert > révocation ultérieure du découvert ne peut préjudicier au tireur du chèque. Si provision résulte autorisation de découvert donnée par la banque tirée auprès du tireur, et que la banque décide de la suspendre après émission du chèque, cette révocation n’est pas préjudiciable au tireur. La banque sera tenue de payer des chèque émis avait la révocation de l’Autorisation de Découvert.

La révocation ne bénéficie pas à ceux qui invoque un titre émis avant.

• Autorisation de découvert tacite : pas d’Autorisation de Découvert expresse en bonne et due forme. L’ouverture de crédit est un contrat consensuel. Le crédit est une notion ambivalente. On peut faire crédit lorsqu’on paie un chèque de son client. La banque peut transformer la tolérance en autorisation de découvert tacite. On apprécie la différence entre un engagement stable et permanent de découvert (tacite) qui va obliger le banquier, et une simple facilité de caisse qui résulte soit d’une tolérance, soit d’une durée ponctuelle et limitée.

Com 4 mars 1986 : la com casse un arrêt d’appel. La Cour d’Appel avait relevé que la caisse de crédit mutuel de Clermont- Ferrand avait l’habitude de consentir des découverts momentanés à Mlle Martins. La chambre Commerciale casse cet arrêt en relevant que ses motifs ne faisaient pas apparaitre qu’elle avait un engagement stable et permanent de la caisse (tiré) de payer les chèques émis par sa cliente. Quid d’une caisse qui avait accepté avant de payer certains chèques ? Les actes de tolérance ne créent aucune prescription. Le principe est que si la banque a dans le passé rendu ponctuellement service, cela n’obligera pas la banque à constituer provision sur d’autres chèques. Si elle refuse leur paiement, elle ne pourra pas voir sa responsabilité engagée car n’avait pas accordée de découvert express ni tacite.

En revanche, si on voit un engagement stable et permanent car la banque avait habitude de payer tous les chèques, on constitue que l’habitude est créatrice de droit > a créé une Autorisation de Découvert tacite. Elle avait provision. Il faut donc caractériser un engagement stable et permanent. Le tireur doit démontrer qu’il avait une Autorisation de découvert (Autorisation de Découvert) résultant d’un engagement stable et permanent, donc d’une Autorisation de Découvert tacite.

Ex. Com 9 mars 2010 : facilité de caisse ponctuelle : lorsqu’il n’existe pas de provision préalable suffisante et que le banquier le débite, le banquier lui consent une facilité de caisse sur sa demande implicite. Il n’est pas tenu par un engagement stable et permanent ici.

• On peut révoquer une simple facilité de caisse, mais on ne peut pas révoquer une Autorisation de Découvert tacite ou expresse.

• b) La suffisance de la provision

En cas de chèque sans provision, l’émetteur du chèque est responsable de rembourser la somme due à la personne à qui le chèque a été remis, ainsi que les frais éventuels liés au refus du chèque. Il peut également être poursuivi pour escroquerie, car il a frauduleusement présenté un chèque qu’il savait sans provision.

1) L’insuffisance de la provision

Si insuffisante ou absente, le banquier peut refuser de payer le chèque au motif du défaut de provision suffisante. Une provision partielle équivaut à une absence de provision. Cette insuffisance va modifier le refus du tiré de payer. La remise d’un chèque au bénéficiaire ne lui donne pas forcément vocation à être payé.

Les sanctions du chèque sans provision :

Loi de août 1917 crée le délit d’émission du chèque sans provision → ce délit n’est pas dissuasif donc loi de décembre 1991, le législateur décide de dépénaliser l’émission de chèque sans provision.

Sanctions civiles, dont la principale est l’interdiction bancaire. Les chèques sans provision font l’objet d’une police commerciale, civile, et non plus pénale et criminelle car confié aux banques et les banques ont une responsabilité importante à l’égard de l’éducation des tireurs impécunieux.

Avant de remettre un chéquier à son client, la banque doit s’adresser à la banque de France pour vérifier qu’elle ne donne pas des instruments de paiement à un interdit bancaire.

De la même façon, la loi interdit aux banques de laisser à la disposition de leur client des formules de chèque alors que ses clients ont fait l’objet d’un instrument de paiement non régularisé.

2) La garantie de la provision

Le tireur par sa signature est engagé à honorer le paiement du chèque si le tiré ne le paie pas au plan cambiaire et fondamental.

La remise d’un chèque n’emporte pas de novation (L131-67). En conséquence, la créance originaire avec toutes les garanties attachées subsiste jusqu’au paiement du chèque. Cela veut dire que l’émission du chèque n’éteint pas l’obligation préexistante de paiement que le tireur pouvait avoir à l’encontre de son créancier à qui il a remis un chèque en paiement.

L’émission n’éteint pas la créance du bénéficiaire. On la distingue de la dation en paiement : remise en paiement pas transfert de propriété d’un bien autre que le service convenu.

Pour renforcer la sécurité du paiement, il y a des mentions facultatives à titre de garanties :

– La garantie qui procède de cette nature dégradée cambiaire du chèque : le chèque est une lettre de change qui a mal vieilli, qui a perdu ses fonctions. Elle a gardé certains caractères. Elle a gardé le point commun de pouvoir être revêtue d’un aval : possibilité d’un cautionnement solidaire cambiaire d’un effet de commerce, ici d’un instrument de paiement qu’est le chèque. Le donneur peut faire un aval : il s’engage à payer le chèque si le tiré ne le paie pas.

Si l’avaliste le paie, il pourra se retourner contre le tireur. Le bénéficiaire peut agir contre le tireur avaliste garantir solidaire du paiement émis.

– Le visa du chèque (L131-1 al 2) : c’est une mention facultative par laquelle le tiré va constater l’existence de la provision au jour de l’émission du chèque. Cela n’oblige pas le banquier tiré. Cela n’empêche pas le tireur d’aller faire des achats et retraits.

– La certification : L131-14 Code Monétaire et Financier. Elle a un effet + fort : le banquier tiré qui certifie le chèque constate l’existence de la provision au moment de l’émission, et s’engage à bloquer ladite provision jusqu’au délai légal de présentation du chèque de 8 jours. Cette certification peut être demandée soit par le tireur, soit par le bénéficiaire du chèque. Cette garantie n’a d’intérêt que si le porteur du chèque demande le paiement dans le délai de 8 jours.

– Un chèque de banque : c’est un chèque dans lequel il y a identité des personnes du tireur et du tiré. Ici, on reconnait aux banques la possibilité d’être à la fois tireur et tiré. La différence avec un chèque ordinaire : il faut que le bénéficiaire soit dénommé. C’est le + recherché pour régler des prestations au montant importante (achats immobiliers, voiture…). L’intérêt est que la provision est garantie par la banque non pas pendant le délai de 8j, mais pendant le délai de prescription de l’action du tireur pendant 1 an. Depuis le 1er janvier 2015, il n’est pas possible de payer un achat immobilier à un notaire par un chèque de banque. Toute somme dépassant 3000€ doit être exclusivement réalisé par virement bancaire. .

• c) Transfert de la propriété de la provision

L’émission d’un chèque est un mandat irrévocable de payer. L’émission du chèque emporte transfert immédiat de la propriété de la provision. On n’exige pas tant la provision au moment de l’émission du titre que la présentation. Il n’était pas prévu dans le Code Monétaire et Financier. Il prévoit L131-20 que l’endossement (émission) transfère la propriété de la provision. L’émission du chèque transfère la propriété de la provision au bénéficiaire. La créance du tireur sur le tiré est passé au bénéficiaire du chèque. Elle est au patrimoine du bénéficiaire.

Pourquoi la provision est dite irrévocable ? on ne peut pas reprendre la propriété de la provision qu’on a irrévocablement transféré. Conséquence : les évènements qui affectent le tireur postérieurement à l’émission du chèque sont indifférents. Décès tireur etc sont indifférents. Pareil pour procédure collective après émission du chèque > indifférent car la propriété de la provision a été acquise par le bénéficiaire.