Classification des actes de commerce (forme, nature, accessoire, mixte…)

La détermination des opérations qualifiées d’actes de commerce.

Il s’agit des actes de commerces énumérés par les articles L-110-1 du code de commerce. Cet article est décevant. Pourquoi ?

Il ne contient aucune théorie générale de l’acte de commerce, il ne fait que dresser un inventaire qu’il envisage comme étant commercial. Pour Thaller, grand commercialiste du 19^ème siècle, « les actes de commerces sont des actes de circulation ». Un acte juridique serait un acte de commerce dès lors qu’il s’interpose dans la circulation des richesses entre producteurs et consommateurs.

Cette théorie appelle un certain nombre d’objections :

• Cette théorie est trop large: une association qui achète des marchandises pour les revendre au prix coutant ne dégage pas de bénéfice et donc n’est pas commerçante.

• Elle est trop étroite: achat d’un bien dans le but de le revendre avec plus-value, cela est acte de circulation (pourtant le bien immeuble ne circule pas).

D’autres professeurs comme Lyon-Caen et Renault ont trouvés une autre définition : c’est un acte spéculatif, c’est-à-dire produisant un bénéfice. Ce critère présente des avantages :

• Il est réaliste. Selon cette théorie la recherche d’un gain suffit. Peu importe s’il est perdant.

4 critiques :

• L’intention de réaliser des bénéfices à prouver, une simple intention est difficile à cerner.

• Certains actes sont des actes de commerces, alors qu’il n’y a aucune activité spéculative.

• Certaines activités procurent des bénéfices et pourtant échappent au droit des affaires (par exemple l’agriculteur, les professions libérales).

• Il est excessif voire péjoratif de considérer que le commerçant ne fait que spéculer sur la différence des cours. Il peut aussi rendre des services.

Aucun des deux critères n’est satisfaisant. Cependant on peut les réunir et permet d’expliquer ce qu’est un acte de commerce :

• L’acte de commerce, est l’acte qui réalise une entremise dans la circulation des richesses effectuée avec l’intention de réaliser un profit pécuniaire. Article L 110-1 ainsi que les actes ajoutés par la jurisprudence :

Section 1 : Les actes de commerces à l’état isolé.

§1 : L’achat en vue de la revente.

Acte le plus usuel. C’est l’acte de commerce au sens strict du terme.

Il s’agit d’un acte par lequel il y a revente en vue de bénéfice. Environ 700 000 établissements de ce type en France.

Deux contrats se succèdent : le contrat d’achat et celui de vente. Ces deux contrats forment un acte unique, car ils sont reliés par une intention spéculative.

— En principe le contrat d’achat précède celui de vente. Mais il se peut que le contrat de vente précède le contrat d’achat (cas d’une commande). L’achat doit porter sur des biens meubles. Jusqu’en 1967 seul l’achat de biens meubles était visé, et étaient exclu les immeubles car ils ne circulent pas, ils relèvent du droit civil. En 1967, les choses ont changé.

— La jurisprudence a interprété de manière assez large la notion de meuble en intégrant la marchandise et la denrée. Le législateur est intervenu par la loi du 13 Juillet 1967. En effet, celle-ci a modifié l’article L 110-1 en y intégrant les immeubles. Désormais constitue un acte de commerce, l’achat d’immeuble en vue de revente, en dégageant un bénéfice.

La formulation de 1967 est trop générale car elle permettait d’englober dans les actes tous les immeubles. Beaucoup de personnes ont exercé une influence sur le Parlement, le sénat et l’assemblée nationale afin de modifier la loi pour exclure du droit commercial les achats d’immeubles qui ont subit une transformation substantielle.

— Une loi de 1970 dit que si l’acquéreur a agit en vue d’édifier plusieurs bâtiments en vue de les revendre en bloc ou par locaux, cela ne constitue pas un acte commercial mais il s’agit d’un acte civil. Par conséquent, les opérations de promotion immobilière c’est-à-dire les acquisitions de terrain pour bâtiment neuf ne sont pas des actes de commerce.

• Par contre, les personnes achetant des maisons ou des bâtiments subissant des rénovations en vue d’une revente, constitue un acte de commerce.

• S’il y a une véritable restauration c’est un acte civil. Le restaurateur est un artisan.

L’agent immobilier est un commerçant. La loi du 13 Juillet 1967 ajoute à l’ancien article 632, que toute opération d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeuble de fonds de commerce ou partie de société immobilière serait un acte de commerce.

Les deux contrats de ventes doivent être reliés par une intention spéculative.

La question s’est posée pour les titres de société. Quant on achète des titres à la bourse pour les revendre sans cesse. Il faut mener une analyse des intentions de l’acheteur, afin de considérer que le spéculateur est commerçant, cela dès lors qu’il y a répétition d’actes. Pour tout achat il faut se demander s’il y a répétition sur le long terme. C’est donc la répétition (des achats et des ventes) qui sera l’indice à partir duquel on pourra déterminer si l’on est commerçant. Cour d’appel de Paris du 13 janvier 1978 considère que l’achat systématique de titres en bourse est un acte de commerce. Seul compte l’intention de réaliser un bénéfice. L’individu sera tout de même considéré comme commerçant s’il n’a pas réalisé de bénéfices. L’intention est ce qui compte.

§2 : Les opérations de banque et change.

Ce sont des actes considérés comme des activités commerciales. Comment définir les opérations de banque ?

Recueillir les fonds du public, placer et négocier les titres en bourse, les opérations de crédit, et la mise à disposition de la clientèle de moyens de paiement ainsi qu’en assurer la gestion (loi du 24 janvier 1984).

Il est assez étrange que le code de commerce de 1807, ait considéré les opérations bancaires comme acte de commerce isolé. Une opération bancaire à titre isolé serait illicite car l’ouverture d’une banque est soumise à une inscription préalable à une liste d’établissements agrées. Un arrêt de la chambre commerciale du 2 février 1970 a souligné qu’une opération bancaire ne pouvait être faite à titre isolé.

Les services financiers du trésor et le réseau de poste ne sont pas considéré comme commerçant puisqu’ils agissent dans l’intérêt général, ainsi ils n’ont pas de but lucratif.

Pour les opérations de change, l’intermédiaire prend une commission et ainsi constituent des actes de commerce.

§3 : Le courtage.

Pratiqué par un courtier, qui met en contact deux personnes désireuses de contracter. Il met en relation deux personnes en vue de la passation d’un contrat.

Qu’elle est la différence avec un mandataire ?

Le courtier se borne à préparer la conclusion du contrat mais ne la signe pas, alors que le mandataire signe le contrat à la place du mandant. Le courtier ne représente personne, il ne fait que rapprocher des parties pour la conclusion d’opérations juridiques.

Le courtier est il considéré comme un commerçant ?

Oui, cela même si les opérations qu’ils réalisent sont civiles. Les agences matrimoniales sont en effet des courtiers, il s’agit de rapprocher un homme et une femme afin qu’ils se marient. Dans un arrêt du 11 octobre 1982, la chambre commerciale a souligné que les agences matrimoniales avaient des activités commerciales au même titre que les courtiers d’assurance, les courtiers maritimes ou les courtiers bancaires.

§4 : La lettre de change.

Un tireur tire une lettre sur un tiré (le débiteur du tireur). Le bénéficiaire est le créancier du tireur. Le tireur va demander au tiré de payer directement le bénéficiaire, et donc le tireur rempli un document assez semblable au chèque ou il mentionne le nom du débiteur, la date où le paiement devra avoir le lieu, la somme due et le nom de la personne elle devra payer (bénéficiaire).

C’est une loi du 7juin 1894 qui décidera que les émissions liées aux lettres de change étaient un acte de commerce même si le tireur n’est pas commerçant.

Section 2 : Les actes de commerces réalisés dans le cadre d’une entreprise :

lon l’article L110-1 « toute entreprise de location de meubles, toute entreprise de manufacture, de commissions, de parères, de transports, de fourniture, d’agences, de bureau d’affaire, de spectacle public… ». Le code de commerce distingue les travaux menés dans le cadre de l’entreprise. Ce terme ne doit pas être confondu avec le mot société qui est un regroupement d’individus que l’on appelle associés, alors qu’une entreprise est très large, il vise également en plus de la société les fonds de commerce. Une société en revanche à la personnalité juridique, par conséquent c’est un être juridique à part entière. Une société aura un patrimoine et un nom propre (dénomination sociale, siège social, capital, organes, représentant, un dirigeant social). Cela signifie qu’il suppose l’existence de certaines structures permanentes, des locaux, du personnel, du matériel. Les entreprises industrielles, location de meuble, maison d’édition etc. peuvent être regroupées en deux types d’entreprises.

§1 : Les entreprises industrielles.

Le code de commerce utilise l’expression d’entreprise de manufacture. L’expression d’industrie vise l’activité de transformation. La jurisprudence prend en compte les éléments matériels et humains et considèrent l’activité industrielle comme une activité commerciale dès lors que ces moyens sont importants.

§2 : Les entreprises de service.

Il s’agit de spéculer sur le travail d’autrui. Le commerçant achète le travail de personnes salariées qu’il revend avec bénéfice. Les personnes qui revendent leur propre travail sont des professions libérales et échappent au code de commerce. Certaines activités de services sont visées expressément par le code d’autres ont étés rajoutées par la jurisprudence.

A. Les activités visées par le code.

1. Les activités intermédiaires.

Le courtage, l’entreprise de commission et l’agent d’affaire.

L’entreprise de commission est lorsque le commissionnaire agit pour le compte d’autrui mais en son nom propre, il signe lui-même le contrat, comme dans le cadre du mandat. Par exemple un commissionnaire transitaire en douane.

L’agent d’affaire est beaucoup plus complexe, puisqu’il gère les affaires d’autrui. Par exemple les agents artistiques.

Qu’en est t-il des conseils juridiques ?

Jusqu’à la loi de 1971, ils étaient considérés comme des agents d’affaire. Cette loi du 31 décembre 1971 a réformé la profession des avocats et des conseils et a affirmé le caractère libéral de cette activité. L’agent d’affaire se charge de mandat pour gérer les affaires d’autrui.

Qu’en est t-il des personnes qui sont chargés de prospecter la clientèle des entreprises ? Elles ne sont pas commerçantes selon un arrêt de la chambre commerciale du 28 octobre 1979.

Il existe également des opérations d’intermédiaires spécialisées, notamment pour l’achat, la location ou la vente d’immeuble.

2. Les entreprises de spectacles publics.

La comédie française, a un caractère commercial, idem pour les clubs de football professionnels. Depuis une loi du 15 juillet 1984, les clubs sportifs obtenant des recettes très importantes doivent adopter la forme de société commerciale.

Qu’en est t-il du metteur en scène qui écrit lui-même sa pièce de théâtre ou son film ?

Ce n’est pas pour eux un acte de commerce, mais un moyen d’expression. Pour les tribunaux, elle n’est pas commerciale si à la base il y a un moyen purement intellectuel consistant à créer quelque chose de nouveau ou imprimant une pulsion personnelle.

3. Les entreprises de fourniture.

La fourniture est une opération consistant en une série de vente échelonnée sur une période de temps déterminée à l’avance. Les fournitures réalisées aux usagers par EDF-GDF sont commerciales. Cette catégorie permet de considérer comme commerciales les activités de restauration.

Lorsque la restauration relève de l’art ils ne sont plus considérés comme commerçants, selon à arrêt de la CA de Paris du 21 novembre 1812 considèrent les restaurants comme des commerçants.

4. Les entreprises de location de meubles.

La loi du 13 juillet 1967 s’est abstenue de faire figurer dans le code de commerce les entreprises de location d’immeubles. Une personne qui loue à un commerçant des murs n’est pas considérée comme commerçante mais une activité civile, depuis un arrêt de la chambre commerciale du 14 février 1986.

5. Les entreprises de vente à l’encan.

Ils mettent en contact des acheteurs et des vendeurs. Salle de vente en enchères.

6. Les entreprises de transport.

Le code de commerce ne connaissait que le transport par voie de terre ou d’eau. Le caractère de transport aérien a été considéré par la disposition L321-1 du code de l’aviation civile.

3 questions se posent, problèmes de qualification peuvent se poser pour certains types d’activités :

• Les auto-écoles ont-elles la qualité de commerçant ? Oui, elles utilisent du matériel, du personnel… Non car ce qui prime est l’activité d’enseignement et ainsi dénué de toute intention commerciale. La chambre commerciale dans le cadre d’une affaire du 3 juin 1986 a considéré que les auto-écoles avaient une activité civile.

• Pour les chauffeurs de taxi on dira que ce sont des artisans. La jurisprudence opère deux hypothèses. Il s’agit d’un chauffeur de taxi individuel on le considère comme un civil. Il serait commerçant dès lors où l’on aurait affaire à des sociétés de taxi qui ne sont commerçante que parce qu’elle spécule sur le travail d’autrui, et vendent des services.

• Les entreprises de déménagement. Le principe est oui dès lors qu’il y a une activité d’emballage et de manutention, plus important que le travail de déplacement.

B – Les activités ajoutées par la jurisprudence.

Traditionnellement la liste des actes de commerce était considérée comme limitative le droit commercial perçue comme droit d’exception.

Les activités d’éditions. Le législateur n’y avait pas pensé pourtant c’est une activité commerciale puisqu’il spécule sur le travail d’autrui.

Les activités d’assurance. Décision du 8 Novembre 1892 que la jurisprudence a reconnue comme commerciale les activités d’assurance.

Les entreprises de dépôt et de garde.

L’achat d’un fond de commerce, en effet, lorsqu’une personne achète un fond de commerce, elle n’est pas encore commerçante. On est commerçant car la jurisprudence applique la théorie de l’anticipation, car elle l’achète en vue d’une activité commerciale future (chambre commerciale 19 juin 1972).

Un dirigeant d’une société se porte garant/caution pour sa société, considère que c’est un acte de commerce.

L’achat (on parle de souscription de titre) ou la vente (on parle de cession) de parts ou d’actions d’une société commerciale. La chambre commerciale du 16 juillet 2007, considère que dans le cadre de la souscription ou la cession de titre les tribunaux de commerce sont compétent quant bien même l’associé n’est pas commerçant.

• Les tribunaux de commerces sont compétents et devront appliquer les règles de droit civil dans le cas où l’on n’achète pas beaucoup de titres.

• Si on achète une grande quantité de titres (plus de 50% du capital social) on applique toutes les règles du droit commercial jurisprudence de juillet 2007.

Dans tous les cas les tribunaux de commerce sont compétents.

Section 3 : Les actes de commerces par accessoire.

Dans le cadre de cas actes, il s’agit d’appliquer la théorie de l’accessoire : « les accessoires suivent le principal », il y aura lieu de considérer que certains actes le sont par accessoire.

Un acte accessoire est un acte civil par nature, qui devient un acte de commerce parce que cet acte est accompli par un commerçant dans le cadre de son activité principale commerciale.

Exemple : un épicier achète une camionnette en vue d’effectuer des livraisons. L’achet est un acte civil par nature et pourtant cet achat devient un acte de commerce par accessoire car cet acte est accompli par le commerçant dans le cadre de son activité commerciale. L’acte civil dégénère en acte de commerce.

Cette théorie est appliquée a contrario. Ex : un dentiste vend du dentifrice et celui prend un bénéfice est un acte de commerce par nature mais comme est réalisé par une personne civil devient un acte civil par accessoire.

Le fondement est une unification des régimes. Il serait en effet compliqué de considérer que pour certains actes le régime du droit commercial s’applique et que pour des actes civils qui restent isolés le droit civil s’applique. Deux conditions :

• Condition relative à l’auteur de l’acte: l’auteur à l’égard duquel la commercialité est envisagée doit être un commerçant. Est-il nécessaire que les deux personnes commerçantes ? Non. Décision du 28 Janvier 1878, la jurisprudence depuis constante, n’exige pas que les personnes soient commerçantes. Elle se montre parfois plus libérale en mélangeant la théorie de l’accessoire et la théorie de l’anticipation. L’acte est réalisé par un futur commerçant pour les besoins de son futur commerce. Celui qui invoque la théorie de l’accessoire doit être un commerçant de droit.

• Condition relative à l’acte lui-même: l’acte civil doit être conclu pour les besoins du commerce. L’acte devient commercial à raison de sa destination. Une présomption est établie par le code du commerce, les actes de toute nature sont présumés être accomplis pour les besoins de son commerce. Certains actes échappent à cette théorie de l’accessoire (tout ce qui est relatif aux immeubles relève du domaine civil, un contrat de travail relève du droit du travail).

Section 4 : Les actes mixtes.

Les deux parties ne sont pas commerçantes. L’une est commerçante et l’autre ne l’est pas. Un acte mixte est un acte civil pour l’un et commercial pour l’autre. Mais si un commerçant achète, une voiture par exemple, c’est un acte mixte. Chez tout commerçant il y aune double casquette.

Dans un cadre d’un acte mixte, quel droit est applicable ? Applique le principe de distributivité. Cela signifie qu’au commerçant on applique le droit commercial, au particulier on applique le droit civil.

Le principe consiste à laisser le commerçant sous l’empire du droit commercial et le particulier sous l’égide du droit civil. Il faut protéger le particulier. Il en est ainsi quant à la compétence des tribunaux. Dans un acte mixte, quand il y a un procès il faut envisager deux hypothèses :

– Lorsque le particulier assigne le commerçant. Soit il choisit la juridiction civile soit commerciale.

– Lorsque le commerçant assigne le particulier, il est obligé de l’assigner devant les juridictions civiles.

Pour la preuve, il s’agit de respecter des règles précises :

• Si l’intérêt va au-delà de 1500 € il faut un écrit selon l’article 1341 du code civil.

• En revanche, en droit commercial la preuve est libre même si l’achat dépasse les 1500€.

Dans un acte mixte pour la preuve, on applique le principe de distributivité :

• Le commerçant qui voudra prouver contre le particulier devra respecter les règles du droit civil.

• En revanche, le particulier qui devra prouver contre le commerçant, le fera par tout moyen comme le prévoit le droit commercial.

On applique également le principe de distributivité pour les règles relative à la capacité. Le contractant commerçant doit avoir la capacité commerciale. Alors que chez le particulier, la capacité de droit commun suffit.

De même on applique ce principe pour les règles relatives à la solidarité. Dans un acte mixte, chez le commerçant la solidarité est présumée alors que chez le particulier elle sera expresse.

Depuis la loi du 17 Juin 2008, la prescription est de 5 ans en droit civil et commercial. Avant cette loi en droit commercial elle était de 30 ans et dans le droit civil était de 10 ans. En l’espèce ne pouvait appliquer le principe de distributivité.

Lorsqu’il existe une clause compromissoire, la clause ne sera valable que si les parties ont la qualité professionnelle. La clause compromissoire permet de recourir à un arbitre en cas de litige. L’intérêt est la rapidité et la discrétion. Selon l’article 2020 du code civil, la clause compromissoire, n’est pas valable entre particulier, car une clause compromissoire comprend des conséquences importantes, et prive des garanties offertes par la justice d’Etat.

Quand on parle d’acte mixte, on est obligé de parler du droit de la consommation. Depuis 1993, existe un code de la consommation. Il a pour objet de protéger les consommateurs avec les professionnels. Mais justement le droit de la consommation a tendance à réduire le domaine de l’acte mixte. Le droit de la consommation est né de la constatation que les consommateurs étaient en situation de faiblesse vis-à-vis des commerçants. Depuis une vingtaine d’année sont apparues de nouvelles formes de distribution ainsi que l’apparition de nouveaux produits susceptibles d’être dangereux pour les consommateurs. La France a réagi assez vite à ces abus. Le droit communautaire s’inspire du droit français en la matière. La loi du 1^er Août 1905 est la première loi en matière de droit de la consommation. Elle concernait la répression des fraudes et des falsifications. De même une ordonnance du 30 Juin 1945 a introduit des mesures visant à informer les consommateurs.

Dans quel domaine est intervenu le droit de la consommation ? Dans le cadre de l’information du consommateur. Par conséquent, il existe des dispositions sur la publicité mensongère. A été prévu un délai de rétractation c’est-à-dire que pendant un certain délai on peut se retirer du contrat même signé. Le droit de la consommation protège le consommateur en interdisant certaines opérations (ex : l’envoi forcé, les ventes à pertes, réputées non écrites les clauses abusives, lorsqu’il y a un déséquilibre significatif entre les obligations des parties, non écrites signifie que seule la clause litigieuse est supprimée).

Contrairement au droit civil, il existe des moyens collectifs et non pas individuels en droit de la consommation. S’agit d’une législation impérative, et elle ignore la distinction commerçant/ non-commerçant, et ne connait que la distinction consommateur/professionnel.

Certaines entreprises ont des activités économiques. Or les activités commerciales et activités économiques ne doivent pas être confondues. Et pourtant les frontières restent entre les activités civiles et les activités commerciales. Aujourd’hui, la frontière est d’autant plus difficile à cerner, qu’on assiste à un véritable mouvement de commercialisation des activités.