Le droit du commerce international des services

Les États ont longtemps été réticents à réglementer au niveau international, le commerce des services. Pourquoi ? Parce que le secteur des services est extrêmement diversifié, qu’il est difficile de réglementer dans un accord unique.  Difficulté pratique   –>

Au niveau national, les États règlementent leurs services de manière diversifié d’un État à l’autre, et ses réglementations ont souvent un but légitime à savoir vérifier la qualification des professionnelles, protéger les consommateurs, l’environnement, permettre un accès équitable au service.  Cette réticence des états va devoir céder car le secteur des services explose et le commerce des services se développe de manière considérable, cela pousse les États à adopter un accord international.

Les négociations sur cet accord vont commencer en 1986. A l’issue de ses négociations, les États vont décider de ne pas intégrer les services au sein du GATT mais au contraire, vont adopter un accord distinct : Accord Général sur le Commerce des Services (AGCS).

Cette accord reste un accord commercial multilatéral qui fait partie du package de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Le préambule nous évoque l’objectif de cet accord : On reconnait l’importance grandissante du commerce des services et on désire établir un cadre multilatéral  de principes et de règles pour le commerce des services. Ces règles communes doivent permettre d’obtenir une libéralisation progressive du commerce des services par le biais des cycles de négociation.

L’accord général va reprendre les grands principes de la libéralisation, mais il va les adapter à la spécificité des services. La spécificité de ses services va impliquer le fait que le champ d’application de cette libéralisation va être circonscrit.

 

Chapitre 1 : Le champ d’application de la libéralisation multilatérale des services

 

La libéralisation des services fait craindre aux États la suppression de leur réglementation nationale légitime et également la suppression de leur réglementation nationale qui protège les SP. En effet, les SP sont protégés par un certain nombre de mesures nationales qui poursuivent l’intérêt général et qui vont souvent favoriser les services nationaux et les fournisseurs nationaux et en particulier les fournisseurs publics nationaux. Concrètement, ses mesures limitent la concurrence et donc limitent la concurrence étrangère. C’est ce qui fait craindre que la libéralisation porte atteinte aux SP. Pur faire face à cette crainte, l’AGCS exclut certains services de son cham d’application. Concernant les autres services, l’AGCS ne s’applique qu’aux mesures affectant le commerce donc pas toutes les mesures nationales. 

 

Section 1 : Les services exclus de la libéralisation

L’article 1§3b nous indique que sont exclus de l’AGCS les services fournis dans l’exercice du pouvoir gouvernemental. Cette exception protégerait les SP : CECI EST une interprétation trop large de cette article car le c NOUS précise que c’est un service fourni dans l’exercice du pouvoir gouvernemental, qui n’est pas fourni sur une base commercial et e concurrence avec d’autres fournisseurs de services si bien que si un service public national est fourni sur une base commercial ou est fourni en concurrence avec d’autres fournisseurs, il est soumis à la libéralisation prévue par l’AGCS.

Jusqu’ici ces trois expressions n’ont pas été définies. Donc il est difficile d’évaluer la portée réelle de cette exception. Dans la plupart des États, la justice est un Service Public donc il peut ou pas rentrer dans le champ de l’AGCS et il peut ou pas être soumis à la libéralisation. Dans la plupart des États, certains services de santé, d’éducation peuvent être fournis sur une base commerciale et donc ils devraient rentrer dans le champ de la libéralisation.

La défense peut ou pas entrer dans le champ d‘application de l’AGCS. Interprétation stricte de l’article 3 donc champ d‘application très étendu.

Section II : Les mesures affectant le commerce des services

Le présent accord s’applique aux mesures des Membres affectant le commerce des services ; Article I : 1 AGCS.

Ce sont toutes les règlementations nationales, prises au niveau local ou national mais aussi des mesures prises par des organismes privées détenant des Prérogatives de Puissance Publiques. Pour autant toutes les mesures nationales ne constituent pas nécessairement un obstacle au commerce des services.

§1 : Le commerce des services

L’accord définit le commerce des services comme étant la fourniture transnationale de services selon 4 modes et ses modes vont essentiellement se distinguer les uns des autres en fonction de la question de savoir qui traverse la frontière. Au moment de la transaction : le consommateur, le fournisseur ou le service traverse la frontière ?

1)      La fourniture transfrontière : fourniture de service en provenance du territoire d’un Membre et à destination du territoire de tout autre Membre.  C’est le service qui traverse la frontière.

2)      La consommation à l’étranger : la fourniture d’un service sur le territoire d’un membre à l’intention d’un consommateur de services de tout autre Membre. C’est le consommateur qui traverse la frontière.

3)      La présence commerciale à l’étranger : la fourniture d’un service par un fournisseur de services d’un Membre grâce à une présence commerciale sur le territoire de tout autre Membre. C’est l’entreprise qui traverse la frontière et qui va s’établir à l’étranger.

4)      La présence temporaire de personnes physiques : fourniture d’un service par un fournisseur de services d’un Membre grâce à la présence de personnes physiques d’un Membre sur le territoire de tout autre Membre. C’est le fournisseur qui traverse temporairement la frontière pour fournir un service à l’étranger à titre indépendant (profession libérale) ou à tire de salarié.

Seuls ses modes de fournitures sont définis par l’AGCS.

 

§2 : L’affectation du commerce

Elle est étendue de manière extrêmement large par les instances de RDD. Groupe spécial du 22 mai 1999 Communauté Européenne Bananes : les dispositions de l’AGCS s’appliquent à toute mesure ayant une incidence sur les conditions de concurrence dans la fourniture d’un service, que cette mesure régisse directement ou indirectement la fourniture du service.

Donc de très nombreuses mesures sont saisis par l’GCS mais pour autant l’AGCS ne va imposer la suppression de ses mesures nationale en effet, il ne vise que la libéralisation du commerce et donc essentiellement à supprimer les obstacles au marché et à empêcher la discrimination entre 2 prestataires de services.

 

Chapitre 2 : L’accès au marché

 

C’est la possibilité pour un prestataire étranger de fournir un service au sein des différents marchés nationaux.

En vertu de ce principe, l’article XVI de l’AGCS traite de l’accès au marché et cet article va interdire certaines restrictions quantitatives et juridiques à l’accès au marché. Contrairement au GATT ; cette obligation d’accès au marché va être souple ; obligation flexible et conditionnelle même si il s’agit d’une réelle obligation contraignant faisant l’objet d’un statu quo.

Section 1 : L’interdiction de certaines limitations quantitatives et juridiques

Dans le cadre du commerce des services, les obstacles sont beaucoup moins évidents à déceler donc définition  de l’accès au marché différente. Offrir l’accès au marché aux prestataires étrangers, c’est renoncer à certaines réglementations nationales et l’article XVI va citer de manière explicite les réglementations nationales auxquelles il faut renoncer. Il faut renoncer à toutes :

1)      Les limitations concernant le nombre de fournisseurs de services ;

2)      Les limitations concernant la valeur  totale des transactions ou avoirs en rapport avec les services ;

3)      Les limitations concernant le nombre total d’opérations de services ou la quantité totale de services produits ;

4)      Les limitations concernant le nombre total de personnes physiques qui peuvent être employées dans un secteur de services particulier ou qu’un fournisseur de services peut employer ;

5)      les mesures qui restreignent ou prescrivent des types spécifiques d’entité juridique ou de coentreprise par l’intermédiaire desquels un fournisseur de services peut fournir un service.

6)      les limitations concernant la participation de capital étranger.

L’article XVI interdit uniquement ses limitations là. L’accès au marché n’est donc pas une ouverture totale au marché mais seulement l’interdiction de ses quelques mesures. Par ailleurs, ses limitations, ne sont interdites que si les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE ont accepté, expressément, de supprimer ses limitations. C’est pourquoi on dit que l’article XVI qu’il s’agit d’une obligation « conditionnelle et flexible ». Cela signifie que l’article XVI n’impose pas aux Membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE d’éliminer toutes les restrictions juridiques et quantitatives citées.

Chaque membre de l’OCM va adopter une liste d’engagement spécifique au sein de laquelle il va préciser quels sont les services qu’il accepte de soumettre à l’article XVI. Il va également préciser service par service, quels sont les modes de fournitures qu’il accepte de soumettre à l’article XVI et il va préciser quelles sont les règlementations nationales en principe, incompatibles avec l’article XVI qu’il va conserver.

 

Section 2 : une obligation de statu quo

EN principe un État membre ne peut pas restreindre l’accès au marché qu’il a offert au sein de sa liste pour un mode de fournitures donné. S’il le fait, il devra offrir des compensations aux autres Membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE et il s’agira de l’ouverture de son marché dans d’autres secteurs de services.

Par ailleurs, les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE sont invités à inscrire de plus en plus de secteurs et à supprimer de plus en plus de réglementations au sien de leurs listes lors des NCM.  Renforcement des services.  –>

Pour garantir la libéralisation, l’accès au marché ne suffit pas, une fois qu’ils ont accès au marché, il faut qu’ils soient dans une situation d’égale concurrence avec les autres prestataires

 

Chapitre 3 : la non-discrimination

 

La non-discrimination impose de ne pas traiter les prestataires étrangers et nationaux de manière distincte mais également de traiter les différents prestataires étrangers de manière similaire. Donc on retrouve une clause NATION LA PLUS FAVORISÉE et une clause Traitement National. Mais comme en matière d’accès au marché et à la différence du commerce des marchandises, les obligations de non-discrimination vont pouvoir varier en fonction de ce que prévoit chaque État membre.

 

Section 1 : Le traitement national

L’article XVII AGCS interdit les discriminations en fait ou en droit entre prestataires étrangers et prestataires nationaux. Un État ne doit pas privilégier les prestataires nationaux par exemple ne les subventionnant. Cette clause du Traitement National est conditionnelle et flexible et donc au sein de sa liste d’engagements spécifiques, chaque État précise quels sont les services soumis à la clause Traitement National, quels sont les modes de fournitures soumis à la clause Traitement National et quelles sont les réglementations nationales privilégiant les prestataires nationaux qui vont être concernés.

Cette liste a une valeur contraignante et donc le traitement national fait l’objet d’une obligation de statu quo. En principe un État ne peut pas discriminer des prestataires étrangers par rapport au prestataires nationaux de manière plus importante que ce qui est déjà prévu dans sa liste. Si il le fiat, il doit offrir des compensations aux autres membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Par ailleurs, de cycle de cycle en cycle de négociation, les Membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE sont invités à inscrire de plus en plus de secteurs dans leur liste et à supprimer de plus en plus de limitations au Traitement National.

 

Section 2 : La clause NATION LA PLUS FAVORISÉE

L’article II prévoit la clause NATION LA PLUS FAVORISÉE et en vertu de cet article, les membres ne doivent pas exercer de discriminations ni en droit ni ne fait entre les différents prestataires étrangers similaires présent sur leurs marchés nationaux. Ils doivent étendre automatiquement et sans condition, à tout Membre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, les avantages qu’ils octroient aux prestataires originaires d’un État en particulier.

Contrairement à la clause Traitement National, la clause NATION LA PLUS FAVORISÉE reste inconditionnelle et générale. Elle s’applique immédiatement sans condition de réciprocité à tous les services et à tous les modes de fournitures. Toutefois comme en matière de GATT, il existe des exceptions à cette clause, tout d’abord en vertu d’une intégration économique régionale, les membres peuvent privilégier les prestataires de services de ces intégrations régionales.

Il est possible de créer une liste d’exemptions au sein de laquelle chaque membre précisera le traitement préférentiel qu’il accordera à certains états. Ces listes d’exemptions ont été négociés lors de l’entrée en vigueur de l’AGCS, elles ont désormais un caractère contraignant et il est possible d’ajouter de nouvelles exemptions que si on obtient une dérogation de la part de la conférence ministérielle. De cycle de négociations en cycle de négociations, ses exemptions doivent être rediscutées. Par ailleurs comme dans le cadre du GATT, l’AGCS, prévoit des possibilités de limiter l’application de ses règles de fond. Il prévoit la possibilité de mesures de sauvegardes, d’exceptions et de dérogations qui sont soumis à des conditions très stricte. Comme dans le cadre du GATT, l’AGCS prévoit également un principe de transparence. Les mesures nationales affectant le fonctionnement de l’accord doivent être publiées et notifiées au conseil du commerce des services.

Le commerce des services est également entravé par certaines réglementations nationales qui posent des autorisations, des normes déontologiques, des normes prudentielles. Et ces réglementations nationales ne sont ni contraires à l’accès au marché, ni à la non-discrimination, elles s’appliquent à tous. Pour autant, elles constituent des obstacles au commerce des services donc l’AGCS pose l’obligation de ne pas entraver les opportunités d’accès au marché par des réglementations nationales excessives.

Ces règlementations nationales doivent être appliquées de manière raisonnable, objective et impartiale.

Enfin, dans le cadre de l’AGCS, les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE sont invités à reconnaître l’éducation et l’expérience acquises au sein d’un autre Membre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE pour permettre un réel accès au marché, réaliser réellement la libéralisation.

L’AGCS est un système de normes très complexe qui comprend : un cadre général, les listes d’engagements spécifiques de tous les Membres, les listes d’exemptions de tous les Membres et des annexes qui vont réglementer la libéralisation dans certains secteurs particuliers par exemple dans le secteur financier.