Les caractéristiques des droits de Common Law.
La Common law est un système juridique dont la caractéristique principale est la »loi faite par le juge« , c’est à dire que la première source du droit est la jurisprudence par opposition au droit civiliste ou codifié.
La Common Law est un des principaux systèmes juridiques en vigueur dans le monde. La Common Law est issu du droit anglais non écrit qui s’est développé depuis le XIIème siècle.
Les droits de Common Law partagent une même conception des sources du droit.
A. Une même conception des sources du droit.
Du fait de la théorie des sources du droit, la jurisprudence occupe la place première. Elle n’est pas dotée d’une autorité supérieure à celle des lois. La suprématie du parlement permet d’adopter des lois qui s’imposent au juge et invalident leurs précédents.
La jurisprudence est la source de principe, la source de droit commun. Le législateur n’adopte pas des codes contenant des principes généraux. Le législateur n’intervient que de manière ponctuelle pour régler les problèmes mal réglés. C’est la « Case Law ».
1- La jurisprudence source de droit commun.
Cette règle est concrétisée et limitée par la doctrine du précédent.
Cette doctrine impose aux juridictions d’être tenu par les décisions antérieures qui portent sur la même affaire. On doit citer les décisions antérieures pour fonder sa décision. Le juge dispose donc d’un pouvoir normatif propre, d’un pouvoir créateur. Mais ce pouvoir est aussi limité par cette doctrine à 2 niveaux :
- Elle soumet le juge au respect des décisions antérieures. Les juridictions inférieures doivent respecter les juridictions supérieures et leurs décisions, mais les juridictions sont aussi tenues par leurs propres précédent. C’est le cas au niveau de la Cour d’Appel et de la Chambre des Lords en Angleterre. Il n’y a pas de revirement possible en général, mais la Chambre des Lords a admis en 1966 qu’elle pouvait opérer des revirements dans des conditions restrictives et en même temps elle a refusé ce droit à la Cour d’Appel.
- La doctrine du précédent limite le pouvoir normatif des juges dans la mesure où l’autorité du précédent ne s’applique qu’à la « ratio decidendi», ou à l’énoncé juridique qui est le support nécessaire de la décision, l’élément déterminant de l’issue du litige.
La règle de droit ainsi créée est donc très précise, attachée à la ratio decidendi. Les juges ne sont pas habilités à créer des principes généraux et ils s’en abstiennent. Parfois il envisagent des questions non directement liées aux faits de l’affaire, ils vont émettre des « obiter dictum », des opinions connexes à valeur dissuasive uniquement dans les affaires à venir (pas de valeur de précédent).
Il faut toutefois noter que les juges ont parfois la possibilité, dans des espèces semblables mais non identiques, d’écarter le précédent (distinguishing).
Technique du distinguishing : technique qui permet au juge d’écarter dans un cas précis le précédent qui devrait normalement s’appliquer. Ceci met en exergue le pouvoir du juge et c’est aussi une limite de son pouvoir, car sa décision en application de cette technique ne pourra pas jouer le rôle de précédent pour les décisions ultérieures (donc portée limitée). Chaque juge a ainsi le pouvoir de décider relativement librement mais il ne peut pas lier ses collègues.
2. La loi source subsidiaire du droit.
La loi apparait comme une source subsidiaire du droit, car elle n’intervient que pour corriger la jurisprudence, mais aujourd’hui cela est moins vrai car la législation s’est beaucoup développée notamment en matière économique. Dans le Royaume-Uni le parlement est souverain, ainsi la loi est d’autorité supérieure à la jurisprudence. Toutefois la règle du précédent s’applique aussi à l’interprétation des lois, des statuts, ainsi les références directes à la loi sont interdites, dès lors que cette loi a fait l’objet de multiples décisions de justice, les juges se trouvent alors obliger de se référer aux seules décisions.
Source d’exception, la loi votée par le parlement est très précise, elle ne comporte pas de grands principes et est interprétée de façon très restrictive par les juges. Sa portée normative est limitée. Toute la conception de la règle de droit est ici bien différente de celle des droits romano-germaniques. Ici la règle doit être suffisamment détaillée pour qu’on puisse en déduire des conditions très précises.
3. Le rôle très limité de la doctrine.
Ceci tient à ce qu’il n’y pas d’obligation pour les juriste de suivre une formation universitaire en droit. Cette formation est pratique et se fait à l’école du barreau. Aux USA les law schools sont cependant obligatoires dans les ¾ des états et sont rattachées aux universités.
Il n’y a pas de pratique du commentaire d’arrêt. Quand il y a de petits commentaires, ils ne sont pas accompagnés de la décision de justice.
Les décisions rendues ici sont très longues et explicitement motivées, elles sont plus claires que nos décisions.
Les manuels de droits sont quasiment inexistants. Aux USA il n’existe que des case books. Ceci exprime le refus de la doctrine d’identifier de grands principes généraux. Au Royaume Uni, on trouve des text books qui ont une très grande notoriété de par la célébrité de leurs auteurs, ces ouvrages sont cités dans les décisions de justice par les juges.
B. Le caractère historique des droits de Common Law.
C’est un caractère non rationnel. Le droit anglais n’a pas connu de rupture ou de révolution comme en France. Il présente donc une continuité historique qui l’oppose aux révolutions politiques (révolution française) et juridiques (codification). Ce droit n’est pas un droit rationnel en ce sens qu’on ne peut bien le comprendre qu’en en connaissant l’histoire.
La règle du précédent montre ce caractère historique. Le fait que ce droit soit encore empreint des formes d’action explique que les catégories juridiques naissent par accident.
Ces droits se caractérisent par le fait qu’ils n’adhèrent pas à nos divisions, comme celle entre droit public et privé ou droit civil et commercial. La distinction Common Law et Equity est ici essentielle, alors que nous ne la connaissons pas.
Il y a aussi des institutions particulières comme le Trust (fiducie chez nous), les dommages et intérêts punitifs.
Il existe une très grandes diversités de règles entre les pays de Common Law.