La conclusion du contrat en droit suisse

LA CONCLUSION DU CONTRAT

Comment est-ce que la conclusion d’un contrat fonctionne ? En principe, la conclusion du contrat est précédée par une période, courte ou longue, que l’on appelle la négociation. En effet, dans la vie quotidienne, c’est instantané, je vends j’achète. Mais en droit commercial, les parties vont négocier les conditions du contrat. Pendant cette période, chacune peut décider de mettre fin auxnégociations.

Néanmoins, durant cette phase précontractuelle, on a quand même des droits et des obligations. Parmi ces obligations, on a ce que l’on appelle des devoirs pré contractuels.

• Le devoir de ne pas tromper son partenaire. Ce devoir va jusqu’{ l’informer de tout fait important qu’il n’est pas en mesure de connaître par lui-même. Devoir distinguer entre personne rusée en affaire et personne qui outre passe ses devoirs dans cette malignité. On devra ne pas tromper son
• Devoir de négocier sérieusement. On ne doit pas faire croire à son partenaire contractuel qu’on entend conclure alors qu’il n’en est rien. Très souvent, dans la concurrence, on fait semblant de vouloircontracterpourconnaîtrelamargedemanœuvredel’autrepartie, pour aller à la pêche aux informations. Cette attitude est une violation des devoirs précontractuels que le droit suisse impose.

Le devoir de préserver les biens juridiques de sonpartenaire.

Si une partie va causer un dommage à l’autre, car durant les négociations il viole l’un de ces 3 devoirs, il va s’exposer à réparer le dommage causé.

En principe, cette obligation de réparer le dommage causé, ce prescrit par une année. Si vous êtes victime d’une violation en droit contractuel, on doit agir dans le délai d’uneannée.

Avant d’entamer des pourparlers, les parties aiment officialiser leur intention de conclure le contrat. Cette lettre d’intention contient véritablement les intentions de toutes les parties. Plus la lettre est précise, plus on se rapproche du contrat.

Le mécanisme de la conclusion du contrat : quand est-on engagé et quand ne l’est-on pas. Tout contrat commence par une offre. L’offre c’est quoi ? C’est une proposition de conclure un contrat qui est fait à l’autre partie, ou aux autres parties, qui sont libres d’accepter ou de refuser. Techniquement, cette offre, c’est un acte juridique qui est soumis à réception. Cela signifie en réalité que l’offre va déployer ses effets juridiques dès que le destinataire l’a reçue, même s’il n’en a pas encore pris connaissance. L’offre, pour être valable, doit contenir tous les éléments essentiels du contrat à conclure. Si le contrat est soumis à une forme particulière, l’offre devra également respecter cetteforme.

Les contrats en droit suisse, sauf exceptions, ne sont pas soumis à des formes particulières. On reconnaît parfaitement le contrat oral. Dans la pratique, il est très dangereux car en cas de litige, il faudra prouver ce que l’on prétend avoir conclu.

L’offre, une fois émise et reçue par le destinataire, va lier l’auteur. Elle confère, au destinataire, un droit que l’on appelle formateur. Parce que si le destinataire accepte l’offre, décision unilatérale, le contrat sera conclu. C’est pour cela que l’on appelle la position du destinataire de l’offre, la position d’exercer un droit formateur. On a créé uncontrat.

L’offre, attention, est en principe irrévocable. De sorte que son retrait ou sa modification demeure sans effet. Sauf dans deux cas :

• Lorsque le retrait parvient au destinataire avant ou en même temps quelle offre.
• Lorsque le retrait a été communiqué au destinataire avant qu’il n’ait pris connaissance de l’offre.
• On doit savoir distinguer l’offre au sens technique de la promesse publique et de l’appel d’offre.
• Durée de validité de l’offre : elle dépend principalement de la volonté de l’offrant qui peut fixer un délai d’acceptation. Toujours limiter une offre dans le temps ! Il y a deux règles supplétives que la loi prévoit, qui s’appliquera si les parties n’ont pas prévu autre chose.
• Entre présents, dans la même salle au même moment, l’offrant est en principe délié de son offre s’il n’y a pas d’acceptation immédiate. Celle-ci tombe alors, et l’offrant est délié de cet engagement. (première règle supplétive). Dans la pratique, les offres ne se font pas en présence des
• L’offrant est lié jusqu’au moment où il peut s’attendre à l’arrivée d’une réponse expédiée à temps. Ainsi donc, la durée de l’engagement de l’offrant va très largement dépendre des circonstances de l’offre. C’est la raison pour laquelle il est prudent de limiter l’offre car il existe une réelle

Si l’offrant reçoit une acceptation et qu’il la considère comme tardive, il doit immédiatement réagir pour dire que son offre n’est plus valable. Cependant, cela créé une véritable incertitude juridique.

Acceptation de l’offre : manifestation de volonté par laquelle l’acceptant exprime tout simplement sa volonté de conclure le contrat tel qu’il est offert. Comme l’offre, l’acceptation est un acte juridique soumis à réception. Pour qu’elle déploie ses effets, l’acceptation doit parvenir à l’offrant durant la durée de validité de l’offre. De même que l’offre, elle peut être retirée à deux conditions :

• Doit parvenir en même temps que l’acceptation.

Communiquer l’annulation avant que l’offrant ait pris connaissance del’acceptation.

L’acceptation doit être en tout point conforme à l’offre, sinon elle constitue tout au plus une nouvelle offre. Exemple : je décide de vendre un objet à quelqu’un pour 100 francs. Le destinataire répond qu’il est d’accord pour 80. Le contrat n’est pas conclu, mais le fait qu’il réponde qu’il est d’accord pour 80, constitue une nouvelle offre que je suis en droit d’accepter ou de refuser. Si j’accepte, le contrat est conclu.

Dans la mesure où les contrats ne sont pas soumis à des formes particulières, l’offre et l’acceptation peuvent résulter d’un acte tacite. En droit suisse, il y a une présomption qui veut que le silence ne vaut pas acceptation. Exemple : je te vends ma mobylette 500 000 francs. Le silence du destinataire de l’offre ne vaut pas acceptation.

A cette règle il y a des exceptions. En effet, dans 3 cas le fait pour un partenaire contractuel de demeurer silencieux peut découler une acceptation.

• En matière de mandat, lorsque l’offre se rapporte à une activité de service ou de prestations pour laquelle le mandataire a une qualification officielle, il n’y a pas besoin d’acceptation pour que le contrat soit conclu. Exemple : Rendez-vous chez le médecin : mandat de soin conclu. Le silence de l’autre vaut
• Lorsque les parties entretenaient déj{ des relations d’affaires. Je cultive un potager, je dépose un cageot chez le voisin qui me paye celui-ci. Fait régulier avec accord, donc pas besoin de formaliser l’acceptation de l’offre car cette manière de faire s’inscrit dans des rapports

Lorsque le contrat favorise uniquement le destinataire de l’offre. Je donne un million à quelqu’un, point n’est besoin qu’ill’accepte.

Sauf ces 3 cas, le principe est que le silence ne vaut pas acceptation. Il faut toujours une offre, puis une acceptation qui corresponde en tout point à l’offre pour que le contrat soit valablement conclu en droit suisse. Une acceptation qui diffère de l’offre pourra valoir nouvelle offre mais ne sera pas une acceptation qui conduit à la conclusion ducontrat.

Des petits malins font une négociation, laissent planer un certain flou sur un aspect du contrat et envoient de manière anodine le lendemain une lettre, non pas de confirmation, mais stipulant un point du contrat non formalisé. Le destinataire doit-il réagir ?

La réponse est délicate car elle dépend des circonstances. On doit réagir instantanément pour corriger les choses. Mais bien entendu, l’expéditeur de la lettre de confirmation ne peut tabler uniquement sur l’absence de réaction du destinataire si elle s’écarte totalement de la discussion qui a eu lieu car elle doit être appréciée selon les règles de la bonne foi. En particulier, s’il apparaît à l’évidence que l’expéditeur est parfaitement de mauvaise foi, il ne peut s’attendre à être protégé par la loi. En pratique, l’avocat dira : « combien étiez-vous à discuter ? ». Pourquoi n’avez-vous pas réagi ? Car elle s’écarte. Comment allez-vous démontrer qu’elle s’écarte. On ne peut pas.

Le contrat va nécessiter une concordance entre l’offre et l’acceptation. En effet, pour que le contrat soit valablement conclu il faut que les parties se soient mise d’accord. Sur quels points doivent-elles nécessairement se mettre d’accord ? Que se passe-t-il lorsque l’accord apparent cache un désaccord car une partie a mal exprimé celui-ci.

Objet de l’accord : pour qu’un contrat soit conclu, les parties doivent impérativement être d’accord : points essentiels et points secondaires.

• Points essentiels : points objectivement essentiels et subjectivement
  • Objectivement : éléments fondamentaux d’un certain type de contrat qu’on veut conclure. Dans un contrat de vente : objet de la vente et le prix de cet objet. Ils doivent être déterminés, ou déterminables très précisément pour que le contrat soit conclu. Mais quand doit-il être livré ? Où ? Choses fondamentales mais pas objectivement essentielles à la conclusion du contrat. Pour tous les types de contrat, il y a des clauses que la loi prévoit si les parties ne les ont pas déterminées. Il faut déterminer quel est le noyau dur du

Subjectivement : ce sont des questions qui pourraient être laissées de côté mais qui aux yeux de l’une des parties revête une importance telle qu’il faut admettre que si les parties ne s’étaient pas mises d’accord, une des parties n’aurait pas contracté. Exemple : je vais acheter un gâteau d’anniversaire pour ma bien- aimée, le contrat est conclu, je lui dis qu’il me le faut impérativement à telle date car le lendemain je n’en voudrai plus. La date de livraison devient un point subjectivement essentiel au contrat de vente dugâteau.

A savoir distinguer.

Points secondaires : ni objectivement ou subjectivement essentiels. Si les parties n’ont pas discuté un point secondaire, c’est en principe le droit dispositif du contrat qui va y pallier. Si en revanche les parties en ont discuté sans accord établi, le juge devra essayer de compléter le contrat sur ce point secondaire et il le fera en s’inspirant des règles du droitdispositif.

Un contrat peut être conclu sur tous les points et certains points peuvent être laissés comme non

• réglés. S’il y a litige, le juge s’inspirera des dispositions supplétives du droit et de ce qu’on plus ou moins décidé les
• Si on considère à nos yeux un point comme important, il ne suffit pas de l’identifier comme tel dans notre sphère, il faut impérativement démontrer que l’on a communiqué à l’autre partie que sur ce point, on le considérait non pas comme secondaire mais essentiel alors même qu’il n’était pas essentiel, pas secondaire.
• Pour chaque manifestation de volonté, on peut distinguer 3 types de sens :
• Le sens voulu : ce que l’auteur a voulu
• Le sens déclaré : ce qu’objectivement l’auteur a

Le sens compris : ce que le destinataire acompris.

Dans l’idéal, le sens voulu correspond au sens déclaré, on a dit ce qu’on voulait et en plus il correspond au sens compris par le destinataire. Dans ce cas, il n’y a pas de problème, l’offrant a vraiment dit ce qu’il voulait offrir, et celui qui a accepté à tout compris et est d’accord.

Ce qui fonde le contrat, l’accord contractuel, c’est la volonté concordante des parties. C’est la volonté réelle qui compte, pas la compréhension de celle-ci. L’accord est conclu dès que le sens voulu est égal au sens compris peu importe si le sens déclaré est différent. Lorsque les volontés effectives sont concordantes, il y a accord naturel ou accord réel.

L’ordre juridique admet parfois que le contrat est valablement conclu alors même qu’il n’y a pas d’accord réel. Selon le principe de la confiance, les déclarations doivent être interprétées comme de bonne foi. Elles pouvaient et devaient être comprises par leur destinataire. Ainsi le contrat sera valablement conclu si le sens compris par le destinataire correspond au sens déclaré tel qu’il résulte d’une interprétation de bonne foi, même s’il y a divergence avec le sens voulu par le déclarant. Exemple : J’ai dit que je voulais vendre ma montre pour 100 francs mais je voulais vraiment la vendre pourmille.

On parle alors de consentement juridique au contrat. En effet, il y a ici une vraie divergence de sens par rapport au sens voulu.

CAS PRATIQUE

« Cécile, domiciliée à Genève souhaite vendre sa voiture. Elle met en ligne sur Internet une photo de sa voiture et une annonce en ces termes : « VW Golf à vendre. 80’000 km. Très bon état. Expertisée il y a moins d’un an. Prix àdiscuter ». Stéphane, domicilié à Zurich, la contacte et lui propose un prix de 11’000 francs que Cécile accepte en précisant que « la voiture n’est pas livrée ». Le contrat est-il conclu ? ».

Offre ne convient pas car ne comporte pas point essentiel qu’est le prix.

Stéphane fait une offre, pas une acceptation, puisque l’offre de Cécile n’est pas une offre. Mais en revanche, il propose un achat, donc c’est une offre.

Le contrat alors conclu. Le fait qu’elle ne veut pas livrer le véhicule.

Moment de la conclusion du contrat :

formellement le contrat est conclu à la réception de l’acceptation. Dans le cas rare du silence pour acceptation il est valable au moment où l’offrant aurait pu recevoir un refus. Cependant les effets du contrat vont rétroagir au moment de l’expédition de l’acceptation.

CAS PRATIQUE

« Louis a hérité d’un tableau de Jackson Pollock d’une très grande valeur.

Sachant que l’un de ses anciens camarades d’école est un riche collectionneur de tableaux, il lui envoie par courrier une photo de la toile accompagnée d’un message lui proposant de la lui vendre pour 10 millions CHF. Quelques heures plus tard, un richissime collectionneur de la Riviera lui fait une offre à 15 millions CHF. Louis appelle immédiatement son ancien camarade de classe pour lui dire de ne pas tenir compte de son courrier à venir. »

Louis est-il juridiquement engagé envers son camarade ? Louis a retiré l’offre avant que le destinataire en ait eu connaissance. Par conséquent, on est dans un cas de retrait possible de l’offre.

Cas particuliers de constitution de contrat.

Appel d’offre : déclaration par laquelle l’appelant demande que des offres lui soient faites en but de conclure éventuellement uncontrat.

La loi présume que l’envoi de tarif ou de prix courants ne constitue pas une offre de conclure. Tout comme toute annonce publicitaire. Ce sont des appels d’offre. On propose à quelqu’un de venir acheter. Et c’est lorsque la personne se déplace qu’elle fait une offre d’achat.

On doit savoir distinguer l’appel d’offre et l’offre. Bague en diamant exposée pour quelques francs. Si le bijoutier se trompe et oublie un zéro ou deux dans sa vitrine, le contrat est conclu. Il est possible pour ce bijoutier de se rétracter dans des conditions extrêmement limitées.

Promesse publique :

contrairement à l’offre publique, elle constitue une offre liante pour son auteur. Le promettant est tenu de conclure le contrat avec toute personne qui comprend les conditions contenues dans la promesse publique. Ex : je perds mon animal et j’offre 1000 francs à la personne qui me le ramènera. Je suis juridiquement tenu de le récompenser selon la promesse que j’ai formulée. Avantage de cette construction : celui qui fournit la prestation n’a pas nécessairement connaissance de l’engagement. Je ramène le chat mais j’ignore qu’il y a eu promesse publique. Vous avez néanmoins droit au paiement car c’est un engagement unilatéral qui ne nécessite pas d’accord de volonté de l’autrepartie.

On doit savoir distinguer également la promesse de contracter (ou précontrat).

Promesse de contrat :

C’est en réalité un vrai contrat, un vrai accord qui va porter sur la conclusion d’un contrat futur. En effet, les deux parties vont s’engager dans ce précontrat à conclure un contrat. Tous les points essentiels du futur contrat doivent être prévus dans le précontrat pour qu’il soit valable. Evidemment les éventuelles exigences de formes sont également valables dans le précontrat. A quoi cela sert ? On peut laisser à discussion les points secondaires dans le précontrat. Très souvent, le précontrat, comme il contient tous les éléments du contrat, il peut amener à une exécution. Le précontrat peut également aboutir à une action qui vise à faire reconnaître l’existence d’un accord et c’est alors le jugement qui va remplacer la déclaration de volonté de l’autre partie à la conclusion du contrat futur. En pratique, le précontrat va surtout permettre à l’autre partie en cas d’inexécution de l’autre des dommages et intérêts.

Contrat d’adhésion et conditions générales :

En pratique, très souvent, pour toute une série de prestations d’activités, on a à faire à des contrats préformés, qu’on appelle des contrats préformés accompagnés de conditions générales. Ils ne laissent aucune marge de manœuvre à la discussion. Si on veut conclure on est obligé d’adhérer aux conditions générales. Il n’y a pas de place à la discussion la plupart du temps. Et parce que ces contrats ont été élaborés par des sociétés très bien entourées d’avocats, il a fallu mettre en place des protections pour les consommateurs. C’est la raison pour laquelle ils sont traités de manière un peu particulière. Les tribunaux ont tendance à vouloir contrôler ces contrats sous deux aspects : aspect de l’incorporation et aspect matériel de ces Conditions Générales. Les Conditions Générales n’ont généralement aucune portée. Elles sont toujours applicables à un contrat conclu en parallèle. C’est la raison pour laquelle on se demande comment elles doivent être incorporées au contrat. En pratique, il n’est pas rare que le contrat signé contienne une phrase qui dise que vous vous engagez ou que vous avez accepté les Conditions Générales. La manière la plus sûre est de faire signer les Conditions Générales.

Clause de l’insolite : si dans les Conditions Générales figure un élément qui sort de l’usage commercial, de ce qu’un citoyen ordinaire pouvait raisonnablement s’attendre à recevoir ou à conclure, alors les tribunauxauronttendanceàconsidérerquecesclausessontvalables.Maislestribunauxse montrent particulièrement exigeants par rapport au for où doit aller se plaindre le client. Ces clauses de for ne sont pas acceptables si elles sortent de ce qu’on peut s’attendre.

Les Conditions Générales font partie du contrat, elles doivent être en réalité être incorporées mais relativement accessible suffit. En revanche, les clauses insolites ne sont pas considérées comme valables et peuvent être contestées. Mais elles peuvent être mises en évidence.

Les Conditions Générales peuvent aussi être appréciées sous l’œil de la concurrence déloyale. En effet, la loi sur la concurrence déloyale dit que les Conditions Générales doivent remplir deux conditions cumulatives pour être considérées comme déloyales :

• Si les Conditions Générales sont de nature à induire en erreur, elles sont contraires à la loi commerciale. Il n’est pas nécessaire d’établir une tromperie, il suffit que la clause ne soit pas claire, de nature à induire en

La clause qui n’est pas claire doit déroger au régime légal applicable ou prévoir une répartition des droits et obligations qui s’écartent de la répartition usuelle. Mais c’est délicat de déterminer ce qui s’écarte ou non de la loi. Ce que le législateur suisse a voulu éviter ce que l’on puisse laisser planer un doute dans les Conditions Générales pour ensuite essayer de s’en prévaloir.

Interprétation en défaveur de celui qui rédige le contrat ou les Conditions Générales !

CAS PRATIQUE

« ABC Insurance est une compagnie d’assurance tessinoise. Leurs contrats d’assurance renvoient en grande partie aux conditions générales de la compagnie qui sont librement accessibles sur la page d’accueil de leur site Internet.

En outre, leurs contrats prévoient un délai de résiliation de trois ans. Cet élément est mentionné en bas d’une page du document de treize pages entièrement rédigé en petits caractères. »

Est-ce que le simple renvoi des Conditions Générales sur le site de la société est une incorporation suffisante ? La réponse est oui, le tribunal fédéral l’a déjà établi.

Est-ce que ce délai de résiliation qui doit être notifié trois ans à l’avance pour se libérer du contrat est-il ou non conforme ? La réponse est qu’un délai de 3 ans s’écarte du régime légal usuel qui pour ce genre de contrat est plutôt 12 mois. Ce délai doit avoir été mis en évidence dans les Conditions Générales pour être valable. Sinon clause insolite non valable que l’on pourraattaquer.