LES GRANDS PRINCIPES DE RÉSOLUTION DU CONFLIT DE LOIS EN CAS DE CONTRAT INTERNATIONAL

Que le contrat soit national ou international, il est soumis aux mêmes mécanismes de base (article 1108 du code civil). Le contrat international comporte cependant un certain nombre de particularismes, le premier tenant à l’existence du conflit de lois.

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L’existence d’un Conflit de lois en matière contractuelle nécessite au préalable que le contrat ait un caractère international (section I). Si c’est le cas, il faut déterminer le droit applicable auquel va obéir ce contrat. Il ne faut pas oublier que la résolution du Conflit de lois est largement influencée par l’existence de conventions que nous étudierons dans un autre chapitre. Nous voyons ici les grands principes de résolution du conflit de lois (section II).

Section 1 : Le caractère international du contrat.

Il faut qu’il ait un caractère international ou un élément d’extranéité. Ce caractère international constitue la mise en œuvre d’un certain nombre de mécanismes juridiques. Ainsi, par exemple, le caractère international du contrat va autoriser la localisation du contrat dans un ordre juridique étranger. Ou encore, certaines règles ne sont applicables qu’aux contrats internationaux (ex : clauses de garantie de change qui garantit les parties contre les fluctuations monétaires).

Pour déterminer le caractère international du contrat, on cite toujours le procureur général Matter qui, dans un arrêt rendu le 17/05/1927, a dit qu’est international « le contrat qui comporte un flux et un reflux par-dessus les frontières ». Il plaidait pour un critère économique (flux, franchissement de frontières) pour déterminer le caractère international du contrat.

Par la suite, on est allé beaucoup plus loin en admettant plus largement la notion internationale car la jurisprudence a estimé qu’est international le contrat qui met en jeu les intérêts du Commerce International.

Ce critère économique a été critiqué car des arrêts ont admis un critère plus juridique (arrêt de 1971) : pour que le contrat soit international, il faut que le siège social des deux parties soit situé dans deux pays différents. Même chose dans un autre arrêt de 1981, en estimant que le contrat était international du moment que la nationalité des parties était différente. Ce critère exclusivement juridique a lui-même suscité la critique car dans certain cas, les parties peuvent avoir une nationalité différente mais avoir leur domicile en France et réaliser une opération à l’intérieur des frontières françaises. Cette situation n’est pas extrêmement fréquente.

Cette question du caractère international du contrat ne fait plus vraiment débat : après avoir été tenté d’adopter un critère juridique, la jurisprudence française en est revenue davantage à un critère essentiellement économique comme dans la Convention de Vienne relative à la vente de marchandises.

On a une nouvelle interrogation née de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles et du règlement communautaire de juin 2008 puisqu’ils s’appliquent en cas de conflit de lois. Un certain nombre d’auteurs se sur le possible retour du critère juridique.

Plan du cours :

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Section 2 : Les principes fondateurs de la résolution du Conflit de lois.

On pourrait dire a priori que le droit applicable au contrat est celui contenu dans le contrat. En effet, le contenu du contrat a une juridicité certaine (1134civ : les contrats légalement formés tiennent lieu de loi entre les parties). Ce principe est d’ailleurs quasiment universel. Pour énoncer le principe de cette force obligatoire, on a recours au droit étatique. La loi française dans un contrat serait alors plus applicable dans un contrat international qu’une autre loi.

Cette question de la loi applicable au contrat est un élément très important qui devrait être déterminé dès la période de négociation. Il suffirait pour solutionner cela de stipuler dans les contrats une clause de droit applicable. Celle-ci pose une série de problèmes : est-ce que les parties en ont le pouvoir ? Est-elle licite ? Est-ce que tous les droits en contact avec ce contrat reconnaissent cette clause ? Autre problème : la clause de droit applicable est souvent insuffisamment précise au moment de la conclusion du contrat et cette négligence va être elle-même source de litige.

&1. La détermination du droit applicable au contrat.

Déterminer le droit applicable au contrat ne signifie pas seulement viser la loi étatique. En effet, nous avons vu précédemment qu’à côté des sources étatiques, il existait des sources de droit non-étatique qui ont une juridicité indiscutable. Or, le juge et l’arbitre ne procèdent pas de la même manière face à ces différentes sources.

A) la détermination de la loi applicable par le juge étatique.

C’est la jurisprudence à l’origine, qui a donné des indications au juge pour déterminer le droit étatique et dans un arrêt du 5/12/1910 elle visait clairement le principe de la loi d’autonomie. Cela signifie que le contrat est régi par la loi désignée par les parties. Celles-ci disposent en principe d’une volonté souveraine dans l’application du droit applicable. Ce pouvoir pose le problème de son étendue voire même de son excès.

1) l’étendue du pouvoir reconnu aux parties.

Les parties ont le pouvoir de désigner la loi applicable dans leur contrat. Deux conceptions se sont affrontées dans la signification du principe de la loi d’autonomie.

a) la conception subjective

Elle consacre pleinement le rôle de la volonté des parties, autrement dit celui des sujets de droit. Le juge est tenu par la loi désignée par les parties. Est-ce que cela signifie que le pouvoir des parties est absolu ? 2 limites :

– la volonté des parties ne peut pas se soustraire aux dispositions impératives des lois d’application territoriales c’est à dire lois de police du for (tribunal saisi). Chaque fois que la question litigieuse entre dans le champ d’application d’une LP, celle-ci s’applique. Contenu : lois fiscales, pénales… Francescakis les a défini comme étant celles dont « l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou économique d’un pays ».

– la volonté des parties ne peut pas aller à l’encontre de l’ordre Public du for ; en d’autres termes, chaque fois que la loi étrangère désignée par les parties dans les contrats est contraire à l’ordre Public du for, on va faire jouer l’exception d’ordre public c’est à dire rejet de la loi étrangère, non pas a priori mais a posteriori.

La conception subjective donne aux parties une assez grande latitude dans différents domaines. Par exemple, la loi choisie par les parties au moment de la conclusion va pouvoir rester la même malgré un changement postérieur. Cela s’oppose aux règles internes sauf si le législateur lui-même décide que la loi est immédiatement applicable aux contrats en cours.

On admet que les parties puissent se tailler un statut sur mesure c’est à dire à la limite choisir plusieurs lois applicables en fonction des stipulations du contrat (dépeçage). Cette possibilité a été critiquée mais demeure aussi bien dans la Convention de Rome que dans le règlement communautaire. Il reste néanmoins les hypothèses de fraude à la loi. Les parties peuvent également changer de loi applicable, ce qui découle du principe de la loi d’autonomie.

b) la conception objective

Développée par le professeur Batiffol qui n’était pas un partisan du principe de la loi d’autonomie, et qui considère que les parties n’avaient pas de raison de prendre des libertés avec le choix de la loi applicable. Il a voulu limiter la portée de ce principe, tout en reconnaissant que c’était une règle de droit positif. Il estime qu’en réalité, les parties n’ont que le pouvoir de localiser leur contrat dans un pays, cette localisation géographique devant permettre de définir le droit applicable. Dès lors, la clause de droit applicable ne devient qu’un élément de localisation parmi d’autres. Cela veut dire qu’en cas de litige, il revient au juge de localiser le contrat en examinant les différents indices de localisation.

La théorie de Batiffol a un intérêt sur le plan de la méthode car il nous dit que soit les parties ont déterminé la loi applicable et il faut respecter leur volonté, soit elles n’ont rien dit et il va falloir interpréter le contrat (risque d’arbitraire).

Méthode adopté par la suite par la jurisprudence française qui a considéré que certes, si les parties ont déterminé la loi applicable, cette clause va jouer un rôle décisif mais si, en revanche, elles n’ont rien dit, autant mettre en œuvre cette théorie dite des indices de localisation.

Quels sont les indices de localisation (ou de rattachement)? On a tout d’abord les indices généraux (lieu de conclusion du contrat ou de son exécution) et les indices particuliers (ex : nationalité commune, domicile dans un même pays, immeuble, monnaie de paiement, forme du contrat…car les indices généraux peuvent être peu adaptés). Le juge doit dégager un faisceau d’indices concordants en faveur de telle ou telle localisation (indices intrinsèques et extrinsèques). Il est évident que la clause de droit applicable est très importante chaque fois qu’elle est stipulée.

Dans un arrêt 6/07/1959 Fourrure Renel, on constate que la Cour de Cassation a adhéré à la théorie de la localisation (Batiffol) au départ à minima lorsque les parties n’avaient pas stipulé de loi applicable. Dans l’affaire Mercator Presse de 1980, les juges ont manifesté une adhésion plus caractérisée à la théorie car ils n’ont accepté de faire jouer la clause de droit applicable que tout autant que les indices de localisation la confirmaient. Cette méthode a largement influencé la Convention de Rome.

2) le problème du contrat sous loi.

C’est le contrat dans lequel les parties n’ont pas désigné de loi délibérément. Ce contrat bénéficierait d’une extraterritorialité juridique. Cela invoque ainsi l’idée d’une révolte des parties ou au mieux d’un triomphe de la liberté contractuelle.

1^ère approche : le contrat sans loi se résumerait à l’affranchissement de toute règle extérieure aux parties. En quelque sorte, il serait la conséquence du principe de la loi d’autonomie. Or, quelle que soit la volonté des parties, il est difficile de tout prévoir dans le contrat.

Elle ne signifie pas cependant un contrat libéré de toute emprise étatique (rêve des libéraux) ni le refus d’une telle loi. Il s’agit de ce que l’on appelle une thèse volontariste c’est à dire que les parties auraient la liberté de choisir la loi applicable mais cette loi serait ensuite incorporée au contrat de telle sorte que l’on assisterait à une contractualisation de la loi applicable. Cette loi n’est plus qu’une stipulation parmi d’autres. Ainsi, cela permet aux parties par exemple d’exclure dans un contrat des dispositions de la loi qui ne leur conviennent pas (dépeçage). Ce serait le choix de la loi à la carte. La jurisprudence a parfois été tentée par cette approche.

Revirement : 25/06/1950 Messagerie Maritime dans lequel la Cour de Cassation affirme que tout contrat est nécessairement rattaché à une loi (« tout contrat est forcément localisé ») c’est à dire sous l’emprise juridique d’une loi étatique sur l’ensemble du contrat. Les parties n’ont que la possibilité de limiter leur choix à la fixation du centre de gravité du contrat (théorie de la localisation). Donc même si les parties refusent de choisir une loi, le juge recherchera la localisation du contrat. Cette approche ne signifie pas pour autant une soumission absolue du contrat à la loi de la localisation mais que dans les systèmes juridiques internationaux, les Etats ont des affaires essentielles à faire respecter, ce qui signifie au minimum que le juge pourra utiliser l’exception d’Ordre Public pour appliquer la loi de son Etat (vocation subsidiaire).

2^nd approche : le contrat sans loi signifierait la volonté de s’affranchir de la méthode du conflit de lois par le biais de l’application de règles matérielles directement applicables. Cette approche est justifiée par le particularisme du Commerce International qui fait apparaître l’inadaptation des droits étatiques à la réalité. Cela peut conduire à deux résultats :

– le changement de la loi applicable au contrat au profit d’une autre loi étatique dont les solutions paraissent mieux adapté. Ces règles matérielles directement applicables ne sont pas très nombreuses. Pour la plupart, elles permettent de valider des clauses usuelles (ex : clauses compromissoires).

– c’est l’occasion pour le juge de consacrer directement les usages du Commerce International en appliquant directement les principes et usages contenus dans la lex mercatoria.

B) la détermination de la loi applicable par l’arbitre.

Ce problème ne va se poser qu’en cas d’arbitrage en droit (≠ amiable composition c’est à dire équité). Les contrats internationaux comportent très souvent des clauses compromissoires qui renvoient en cas de litige à un arbitre mais cette volonté à des conséquences sur la loi applicable ne serait-ce que parce que les règles de l’arbitre sont différentes. Il n’est tenu que par la volonté des parties (pas soumis à un système juridique).

l’absence de règles de conflit s’imposant à l’arbitre.

Le juge étatique est tenu par sa propre RDC. L’arbitre, en revanche, tient son pouvoir de la volonté des parties que ce soit un arbitrage ad hoc ou institutionnel. Il doit utiliser les règles de droit désignées par les parties et tranche le conflit conformément à celles-ci. Toutefois, l’arbitre ne doit pas négliger l’effectivité de sa sentence et doit donc respecter certaines règles de forme de l’Etat d’établissement. Le problème est que dans bon nombre de stipulations, les parties n’ont pas déterminé la loi applicable c’est à dire que l’arbitre doit aboutir à un règlement satisfaisant de la question du Conflit de lois pour elles. L’article 1511 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE indique qu’à défaut d’un tel choix, l’arbitre doit statuer selon les règles qui semblent les plus appropriées.

Trois méthodes :

– méthode cumulative qui vise à s’intéresser à tous les Conflit de lois de tous les systèmes juridiques intéressés (en présence d’une solution convergente, elle sera choisie)

– il peut essayer d’appliquer un principe général de Conflit de lois anational (sans nationalité) : oblige l’arbitre à examiner les différents systèmes de Conflit de lois intéressés au litige et à en retirer un principe partagé par tous

– il peut examiner les liens que le contrat entretient avec les différents pays pour élaborer une règle in concreto (ex : clauses) et prendre celle qui a les liens les plus étroits sans s’appuyer sur une RDC étatique (indices de localisation).

L’art. 1511 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE le rappelle puisqu’il invite l’arbitre, à défaut de choix des parties, à déterminer le droit à appliquer (grande liberté : ces trois méthodes ne sont pas inscrites dans le Code). Ce rôle de la loi d’autonomie est reconnu par le Code ; ainsi que certaines conventions internationales (convention de Washington de 1965, règlement d’arbitrage de la CNUDCI du 28/04/1976). Certains diront que cela peut nuire à la sécurité et la prévisibilité juridique de la relation contractuelle. Les parties ont intérêt à déterminer dans le contrat une clause de droit applicable. Autre solution : règles transnationales.

l’application des règles matérielles transnationales par l’arbitre.

1511 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE : l’arbitre tranche selon les règles qu’il estime les plus appropriées. De plus en plus, l’arbitre s’extrait de la RÈGLES DE CONFLIT DE LOIS en formulant une règle matérielle qu’il s’agisse d’un principe, d’une règle ou d’un usage. La lex mercatoria a une vocation particulière à être appliquée par l’arbitre puisque celui-ci bénéfice d’une grande liberté par rapport aux ordres juridiques étatiques (sauf mission fixée par les parties au contrat). La lex mercatoria n’a pas besoin d’être désignée par la règle de conflit.

A cela s’ajoute que l’arbitre, encore moins que le juge, n’a pas besoin de démontrer l’existence du principe de la règle ou de l’usage qu’il va mettre en œuvre. Il lui suffira bien souvent de proclamer l’existence de ce principe, de cette règle ou usage pour que ceux-ci puissent être appliqués. Ce constat laisse rêveur : l’arbitre pourrait-il comme cela proclamer une règle ? N’y-a-t-il pas là un risque d’arbitraire ? Ce danger ne se réalise jamais car les arbitres en pratique veillent à proclamer des règles, principes ou usages indiscutables.

&2. Le domaine du droit applicable au contrat.

A) dans la phase de formation du contrat.

Dans cette phase, la loi d’autonomie a vocation à gouverner le contrat mais pas dans son ensemble. Il faut séparer les règles relatives au consentement, à l’objet et à la cause (art. 1108civ).

Remarque : l’objet et la cause sont déterminés par la loi applicable au contrat mais peuvent aussi relever de lois de police quand il s’agit en particulier de déterminer la licéité d’un objet contractuel (ex : trafic d’êtres humains). Limites :

en ce qui concerne la capacité de contracter, elle n’est pas soumise au contrat car elle relève du statut personnel qui dépend de la loi nationale de la personne en cause.
même observation en ce qui concerne lepouvoir en matière de droit des sociétés (les dirigeants ont-ils le pouvoir d’engager la société ?). On va déterminer le pouvoir des dirigeants non pas au regard de la lex contractus mais au regard du siège social.
en ce qui concerne lesconditions de forme du contrat qui obéissent soit au lieu de rédaction du contrat, soit à la loi de l’autonomie : bien souvent on se réfèrera non pas à la lex contractus mais à la loi du lieu de rédaction de l’acte mais cette RÈGLES DE CONFLIT DE LOIS est considérée comme étant facultative.

La lex contractus n’a donc pas une vocation exhaustive.

Ex : chaque fois que se pose un problème de qualification, il faut savoir si le contrat a été ou non conclu et la réalité de l’offre (l’acceptation ne pose pas de problème mais l’offre si). Il y a lieu de qualifier cet acte : offre ou simple proposition d’entrer en pourparlers ? Pour qualifier l’offre, le juge ne raisonnera pas selon la lex contractus mais selon la lex fori.

Ex : quand il y a eu une longue négociation du contrat et qu’à un certain moment il s’est produit une rupture des négociations, celle-ci, si elle est dommageable, entraine-t-elle une responsabilité contractuelle ou délictuelle ? S’il s’agit d’une rupture entrainant une responsabilité contractuelle, la loi applicable sera la lex contractus mais s’il s’agit d’une rupture qui entraine une responsabilité délictuelle, la loi applicable sera la loi du lieu du dommage (lex delicti).

Ex : dans la négociation contractuelle, un certain nombre d’informations fournies par l’une des parties à l’autre est incorrect. Dès lors, l’autre partie a été trompée. Elle pourrait soit engager une action en nullité du contrat pour dol, soit une action en responsabilité contractuelle. Le problème de la loi applicable se pose à nouveau mais si cette fourniture d’informations incorrectes constituent en même temps une infraction pénale (publicité mensongère), la loi applicable à la responsabilité pénale n’est pas la lex contractus mais une loi de police du lieu où s’est produit l’infraction pénale.

B) dans la phase d’exécution du contrat.

En principe la lex contractus a vocation à s’appliquer mais avec quelques limites : si le problème porte sur un bien immobilier (la loi du lieu de situation de l’immeuble peut être amenée à écarter la loi d’autonomie), en cas d’obligation accessoire à une obligation principale (ex : cautionnement, si cette obligation est de nature contractuelle, on appliquera la loi du contrat mais si cette obligation principale est de nature délictuelle, ce n’est pas la lex contractus qui sera mise en œuvre). Sous réserve de l’ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL et des lois de police.

Même problème en ce qui concerne le paiement (exécution monétaire de l’obligation): on a l’habitude de distinguer la monnaie de compte (monnaie par laquelle le contrat est libellé) et la monnaie de paiement (c’est à dire la monnaie par laquelle le prix du contrat sera réellement payé). La monnaie de compte en principe est déterminable par la lex contractus et la monnaie de paiement déterminée par la loi du lieu où s’opère le paiement (règle facultative). La monnaie de compte pose un problème particulier car la lex contractus est facultative (peut être régie par la loi du lieu du paiement). La jurisprudence a reconnu aux parties le libre choix de la monnaie de compte quelle que soit la loi applicable au contrat. Sur le fondement économique, cette solution est logique (besoin de coller à la réalité du Commerce International), sur le plan juridique, ce libre choix de la monnaie de compte constitue une règle matérielle spécifique directement applicable à une opération du Commerce International.

A cela s’ajoute une particularité en droit français. Très souvent dans les contrats internationaux, on stipule une « garantie de change » (clause qui permet aux parties de se prémunir contre les fluctuations monétaires) qui va affecter la monnaie de paiement et donc le paiement du prix. Cette clause est-elle licite ? Il est possible que la loi applicable au contrat déclare cette clause illicite. En droit français, il existe une règle matérielle qui considère que quelle que soit l’illicéité de cette clause au regard du droit applicable au contrat, cette clause au regard du droit fran��ais est licite (la loi du contrat est écartée par une règle matérielle française directement applicable). Dans l’affaire des Messagerie maritimes (1950), la monnaie de compte s’impose même à l’encontre de la lex contractus c’est à dire qui interdisait ce choix, au nom de l’OPI. Critiqué car cela permet de valider une clause de garantie de change interdite au niveau interne car conforme à l’OPI. Le juge a voulu faire prévaloir l’équilibre du contrat. Lorsque la loi étrangère ne garantit pas contre les fluctuations monétaires, la jurisprudence française valide ces clauses. C’est une bonne illustration du particularisme du Commerce International.

En cas de règlementation du contrôle des changes mise en place par un Etat pour protéger sa monnaie (exclut les monnaies convertibles), le juge étranger pourra faire prévaloir ces lois de police.

Les sanctions applicables en cas d’inexécution du contrat sont nombreuses. Elles relèvent toutes de la lex contractus mais il pourra arriver que l’ordre public du for écarte telle ou telle sanction qui pourtant est déclarée licite par la lex contractus.

Exemples :

– en matière de contrat de transport, la lex contractus peut déclarer licite une clause limitative de responsabilité tandis que la loi du for considère que cette clause est illicite ou contraire à l’ordre Public du juge saisi (Cour de Cassation du 25/05/1992).

– les délais de prescription posent un problème de qualification : quelle est la loi applicable ? Finalement, la Cour de Cassation a considéré (28/05/1960) qu’un délai de prescription, au regard de la qualification selon la loi du for, relève de la lex contractus mais ceci après avoir qualifié le délai de prescription comme étant un élément de la réglementation des droits des parties (droit du créancier de réclamer sa créance).

– les actes d’exécution auxquels peut donner lieu un contrat : comment forcer le débiteur à payer alors qu’il s’avère être récalcitrant ? On va considérer que l’exercice des voies d’exécution relève du droit procédural (loi du for).

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