Le contrat de concession en droit sénégalais (OHADA)

Le contrat de concession

Un contrat de concession est un accord entre deux parties, dans lequel une entreprise, appelée « concessionnaire », obtient le droit exclusif d’exploiter un service ou une activité déterminée dans une zone géographique donnée, en échange d’une rémunération versée à l’entreprise qui a accordé la concession, appelée « concessionnaire ».

Le contrat de concession est souvent utilisé dans les secteurs de l’infrastructure, des services publics et des activités de loisirs. Par exemple, une entreprise peut obtenir une concession pour la construction et l’exploitation d’une autoroute, ou pour la gestion d’un parc d’attractions.

Il lie la société appelée concédant à des commerçants appelés concessionnaires[38]. Le contrat de concession est le contrat par lequel un fabricant ou un fournisseur, le concédant, confère à un commerçant indépendant, le concessionnaire, le droit exclusif de distribuer ses produits sous sa marque et sur un territoire déterminé. Dénommé également contrat de distribution exclusive, ce contrat consiste pour un fournisseur de biens et services à s’engager envers un commerçant indépendant à ne fournir que celui-ci dans un secteur géographique déterminé. De son côté, le concessionnaire s’engage à s’approvisionner exclusivement chez le concédant et à ne pas distribuer de produits concurrents tout en respectant la politique commerciale prévue. De fait, le concessionnaire achète des produits au concédant et les revend pour son propre compte. Il est rémunéré par une marge commerciale et est soumis aux risques commerciaux.

Le contrat de concession est un contrat complexe. C’est une convention cadre fixant les rapports généraux des cocontractants où les parties stipulent :

  • une exclusivité (souvent réciproque), exclusivité souvent précisée quant aux territoires ou aux produits ;
  • les engagements du concessionnaire : quotas d’achats, obligation de respecter la politique commerciale de la firme, obligation d’organiser le service après-vente, de subir les inspections et contrôles du concédant, obligation de ne pas concurrencer le concédant[39]
  • les engagements du concédant : faire de la publicité, assurer l’approvisionnement, faire bénéficier le concessionnaire de conseils techniques, faire respecter l’exclusivité par les autres concessionnaires.

C’est ensuite des conventions d’application portant sur les livraisons périodiques. En principe, c’est dans ces conventions d’application que le prix doit être déterminé ou déterminable, le contrat cadre, lui, stipulant plutôt des obligations de faire et de ne pas faire que des obligations de donner. Cependant, si le contrat-cadre comporte des obligations d’achat (quotas), ou une exclusivité d’approvisionnement, le prix doit être précisé dans le contrat-cadre, sous peine de nullité.

  • b)Les conditions de validité du contrat de concession

Il n’existe pas de dispositions légales spécifiques consacrées à la concession au Sénégal. Toutefois, lorsqu’elle contient une clause d’exclusivité, ce qui est généralement le cas, cette convention née de la pratique des affaires sera justiciable de l’article 275 du Code des Obligations Civiles et Commerciales (COCC) et surtout du décret 70.1335 du 7 décembre 1970 réglementant les contrats d’exclusivité de vente ou d’achat.

Ainsi, la clause d’exclusivité d’achat, c’est-à-dire, par laquelle un commerçant s’engage à ne fournir chez un fournisseur n’est valable que si elle est approuvée par l’autorité administrative compétente à savoir le ministre chargé du commerce[40].

De même, la clause d’exclusivité de vente, c’est-à-dire par laquelle un fournisseur s’engage à ne vendre ses produits qu’à certains commerçants exclusivement n’est valable que si elle est approuvée par le ministre chargé du commerce[41].

A défaut d’approbation, la clause d’exclusivité de vente ou d’achat est nulle et de nullité absolue[42].

L’approbation de la clause d’exclusivité est soumise à plusieurs conditions :

  • le contrat doit avoir pour but d’améliorer et détendre les débouchés de la production et d’assurer le développement du progrès économique par la spécialisation et la rationalisation des circuits de distribution ;
  • le contrat ne doit contenir aucune clause ayant pour objet ou pour effet, même indirect, de limiter la liberté du distributeur de fixer le prix du produit ;
  • le contrat doit préciser clairement la zone dans laquelle s’appliquera l’exclusivité ; en outre le contrat ne doit pas interdire, lorsqu’il s’agit d’une exclusivité de vente, au fournisseur de vendre, même à l’intérieur d’une zone d’exclusivité, ses produits à tous les commerçants possédant les moyens et la qualification indispensables à une parfaite commercialisation des produits concernés ;
  • le contrat ne doit pas avoir pour but de limiter systématiquement la concurrence et de nuire aux droits et intérêts légitimes des tiers ;

La durée de validité du contrat ne peut être supérieure à dix années consécutives. Un contrat conclu pour un an peut être renouvelé neuf fois consécutives, après avis favorable du ministre chargé du commerce[43]. Cette règle a pour but d’empêcher l’enchaînement perpétuel du concessionnaire au concédant. Si le contrat comporte une durée plus longue, il ne sera pas en principe nul mais sa durée sera réduite à 10 ans.

Le projet de contrat doit être déposé en trois exemplaires à la direction du commerce intérieur et des prix avec un exemplaire de chacune des publications contenant l’annonce[44] et toutes pièces justificatives de la limitation devant être apportée à la concurrence.

Selon l’article 3 du décret de 1970, les contrats d’exclusivité ne peuvent porter sur d’autres produits que les suivants :

  • produits de luxe constituant les articles de prestige, de haute mode ou de création ;
  • produits nouveaux à l’occasion de leur lancement et pour une période limitée à un an ;
  • produits et services dont la transformation, l’installation ou la prestation suppose une qualification, la possession d’un matériel ou d’autres moyens techniques appropriés ;
  • produits dont la commercialisation exige des compétences techniques particulières ou doit être rationalisée dans l’intérêt général selon l’état du marché.

Contrairement à l’article 269 du COCC qui exige, pour tout contrat de vente, que le prix soi déterminé ou déterminable, les contrats de concession, qui sont des contrats d’approvisionnement de longue durée, ne contiennent pas nécessairement le prix des marchandises au moment de leur conclusion. Le prix est généralement fixé ultérieurement en fonction d’un élément extérieur au contrat comme le tarif du vendeur au jour de la livraison par exemple. Un tel procédé de détermination du prix entrave la liberté du concessionnaire soumis au bon vouloir du concédant. Pour cette raison, la sanction de l’indétermination du prix au moment de la conclusion du contrat est la nullité du contrat de concession. En conséquence, pour éviter ce désagrément, il est donc essentiel de stipuler le prix de vente des marchandises dès la conclusion du contrat ou, si sa fixation est retardée, de prévoir que sa détermination dépendra d’éléments objectifs extérieurs à la volonté des parties.

  • c) Les conditions d’exécution du contrat de concession

Le contrat de concession crée à la charge des parties des obligations réciproques. C’est une méthode de distribution formant un réseau.

  • Les obligations du concédant

A l’égard du concessionnaire, le concédant s’oblige à une exécution loyale du contrat. Cela implique l’approvisionnement régulier du concessionnaire dans le respect de l’exclusivité territoriale, la garantie du concessionnaire contre l’éviction et les vices cachés en application des règles générales de la vente et, si le contrat prévoit l’assistance technique, le respect des clauses qui y sont relatives.

A l’égard du réseau, le concédant doit assurer la coordination de l’activité des concessionnaires. Il assure la direction générale du réseau d’une manière loyale et de bonne foi dans l’intérêt de l’ensemble de l’unité économique. Ce qui notamment de veiller au renom de la marque concédée ; d’où l’utilité des inspections.

  • Les obligations du concessionnaire

Par le contrat de concession, le concessionnaire aliène une partie de sa liberté contractuelle au profit du concédant. La concession fait partie des contrats d’intégration, de dépendance.

Aussi, le concessionnaire doit-il respecter les techniques de vente et de promotion du produit exigées par le concédant, le modèle présenté par le concédant dans l’agencement comptable, financier et administratif afin de faciliter le contrôle, et, d’une manière générale, mettre tout en œuvre pour assurer et faciliter l’homogénéité de la commercialisation et la mise en œuvre des marchandises.

Par ailleurs, le concessionnaire contracte une obligation de non-concurrence[45] et il ne doit pas nuire à la marque concédée. Il doit plutôt assurer la valorisation du produit car le contrat de concession est généralement considéré comme un contrat de coopération ou de collaboration.

En outre, le concessionnaire est tenu de rendre des services à la clientèle. Généralement, c’est ce que l’on appelle le service après-vente et de manière spécifique obligation de réparation ou de révision des produits vendus, explication du fonctionnement du matériel, installation du matériel, obligation de conserver un stock de pièces de rechange.

Il doit enfin respecter l’activité commerciale des autres membres du réseau. Il est vrai qu’on ne peut pas lui imposer de ne pas vendre sur les autres territoires concédés (risque de protection territoriale absolue contraire au droit de la concurrence), mais, il doit assurer des services aux autres concessionnaires et surtout, il ne doit pas entraver leur liberté de vendre.

Il faut rappeler que le contrat de concession est un contrat entre deux commerçant indépendants et, pour éviter une requalification en contrat de travail, il faut que les clauses soient rédigées de manière que les impératifs de liberté et de collaboration soient toujours présents. En effet, le concessionnaire est un travailleur indépendant ; il n’a pas droit à la protection sociale des salariés. Il est lié à la firme par un contrat de vente et non par un contrat de mandat.

  • d) Les conditions de la rupture du contrat de concession

Comme tout contrat, le contrat de concession répond aux principes ordinaires régissant la rupture du contrat aussi bien dans ses causes que dans ses effets.

Ainsi, si le contrat de concession est à durée déterminée, il prend fin par l’arrivée du terme et le concédant n’est pas obligé, dans ce cas, de le renouveler ; le non renouvellement est un droit et le concédant n’a pas à le justifier. Le droit de non renouvellement ne peut cependant s’exercer que dans le respect d’un préavis sinon, il y a abus de droit de non renouvellement. Par ailleurs, il y aurait fraude à rompre un contrat de concession avant le terme sauf faute grave du concessionnaire.

En revanche, il est rare que le contrat de concession soit à durée indéterminée. Dans ce cas, le principe est celui de la libre rupture du lien contractuel dans le respect d’un préavis. Il faut rappeler que dès lors que le contrat de concession comporte une clause d’exclusivité, sa durée ne peut être supérieure à 10 ans consécutifs.

La rupture met fin aux relations contractuelles et oblige au règlement des dettes réciproques. Le problème essentiel est celui du régime des stocks encore en la possession du concessionnaire. Puisqu’il a acheté les marchandises, il en est devenu propriétaire. Mais, il ne peut plus les écouler puisqu’il a perdu la concession de la marque. En conséquence, la question qui se pose est celle de savoir s’il est possible d’imposer au concédant de reprendre les stocks de marchandises restant chez le concessionnaire.

En principe, n’étant plus propriétaire, le concédant ne peut plus reprendre les marchandises et on ne peut l’obliger à le faire. Mais, si la rupture du contrat est intervenue d’une manière brutale et est le fait du concédant, on l’oblige à reprendre le stock de marchandises et à rembourser au distributeur le prix qu’il a payé. Il est également arrivé que, pour imposer la reprise, on qualifie le contrat de mandat d’intérêt commun obligeant le concédant à réparer le préjudice résultant de la rupture.

Les praticiens conseillent, pour régler le sort des stocks, de stipuler expressément dans le contrat de concession une clause de reprise des stocks imposant au concédant de racheter les stocks du concessionnaire après la rupture.

Par ailleurs, il faut préciser que le concessionnaire ne peut prétendre à aucune indemnité à la fin du contrat de concession. Ce qui est d’autant plus gênant que ce contrat est habituellement conclu pour une période courte ne permettant pas l’amortissement des investissements s’il n’est pas renouvelé et que le concessionnaire reste avec des stocks qu’il ne peut négocier sans porter atteinte aux droits du nouveau concessionnaire.

Cependant, le concessionnaire peut obtenir une indemnité sur la base de l’abus de droit, ainsi que sur l’abus de dépendance économique.

Dans tous les cas, en l’absence de réglementation spécifique, les problèmes posés par la concession doivent être résolus par la voie contractuelle. Il importe notamment que le contrat prévoie avec précision les modes de détermination du prix de vente en fonction d’éléments extérieurs à la volonté des parties, qu’il ne limite pas la liberté du concessionnaire[46] et qu’il définisse le régime des stocks en cas de rupture du contrat. Il faut par ailleurs que le contrat respecte la réglementation relative à la protection de la concurrence.

 

 

[38] Il ne faut pas confondre la concession commerciale avec la concession de service public ou de domaine public même si cette concession permet également une exploitation commerciale.

[39] Exemple : A été considéré comme une violation du contrat de concession, le fait pour un concessionnaire de prendre une participation dans une entreprise concurrente de celle du concédant. CA Paris, 12 avril 1992, JCP 1991, éd. E, pan. 701.

[40] Article 275 al 1er COCC

[41] Article 275 al 2 COCC

[42] Article 2 du décret de 1970

[43] Article 5 du décret

[44] Dans les 48 heures précédant le dépôt, une annonce est insérée à la fois dans un journal d’annonces légales et au bulletin de la chambre de commerce, d’industrie et d’artisanat de Dakar.

[45] Article 1er al 1er Décret 1970

[46] Interdiction des prix imposés et de la protection territoriale absolue.