Les contrats spéciaux – Cours et fiches

DROIT DES CONTRATS SPÉCIAUX

Le droit des contrats spéciaux est une branche spéciale du droit français qui examine des contrats ayant un régime juridique dérogatoire au droit commun des contrats.

Techniques de qualification : peu d’ex de contrats mixtes, mais pas très apprécié en raison de la complexité : lorsque les 2 régimes ne coïncident pas surtout. Qualification unitaire préférée.

Règle de l’accessoire : simple d’approche mais de maniement délicat. Parfois d’autres techniques sont utilisées comme la finalité du contrat. Ex : contrat de restauration : vente, service, location (titre onéreux), prêt (titre gratuit), mise à disposition. Qu’est ce qui est accessoire ou principal ? Selon les ouvrages : certains auteurs appliquent la règle de l’accessoire au service (contrat d’entreprise) d’autres à la vente. Le service paraît essentiel, mais la vente peut l’être aussi. Ce sont 2 prestations d’égale importance. Ce genre de contrat montre les limites de la règle de l’accessoire qui ici ne joue pas.

On doit prendre tout en compte sans faire de hiérarchie. On peut appliquer la finalité du contrat : chacune des prestations d’égale importance constitue le moyen d’atteindre un but, la finalité du contrat et c’est au travers de ce but que la qualification peut être faite : que veulent les parties, au final ? Quelle est la finalité recherchée par les parties ? Ici on cherche à rendre un service de restauration, fournit par une mise à disposition de table, chaise et couverts, et par un service de nourriture. Il s’agit d’un des moyens possibles : un service global de restauration, un contrat d’entreprise comprenant plusieurs services. Autre exemple : le contrat d’hôtellerie.

Le contrat de déménagement : contrat de transport ou de prestation de service ? Il y a du déplacement donc du transport, mais il n’y a pas que cela. Il y a de la manutention (main d’œuvre). Pendant longtemps la Ccass appliquait la règle de l’accessoire selon qu’il y ait plus de transport ou de manutention. Nette insécurité juridique. Comment savoir s’il y a plus de transport ou de manutention ? Comment comparer ? Il y a ici une nette insatisfaction : comparaison par la facture, par les horaires ? Cela n’a aucun sens.

Comment comparer du travail à de la matière ? Un ébéniste fournit plus de travail ou de matière dans un meuble ? Un critère longtemps utilisé, celui du critère économique : il y a-t-il plus de matière ou de travail sur la facture ? Si le bois est de basse valeur= contrat d’entreprise (plus de travail), si de grande valeur = contrat de vente. Cela n’a aucun sens (2 qualifications pour le même contrat). L’application de la règle de l’accessoire ici n’a aucun sens.

Pour le contrat de déménagement : pas d’accessoire et de principal car les 2 sont essentiels. La qualification sera donc de rendre un service de déménagement = contrat d’entreprise avec une prestation de manutention et de transport.

Autre problème : la classification des contrats : comment classer les contrats spéciaux étudiés ? Question quelque peu académique : quel plan adopter ?

On peut distinguer entre contrats portant sur des choses ou des services. Autre distinction : contrats translatifs de propriété et les autres. Ces distinctions ne sont pas très satisfaisantes : les contrats portant sur des choses ou des services = la cloison n’est pas très étanche. Ex : contrat de dépôt : une chose est déposée à un dépositaire pour être rendue : contrat sur une chose mais aussi de service ? Du fait que le dépositaire rend un service.

Contrat translatif et les autres : il existe un fond de vérité : la vente est un contrat translatif, et le bail, le dépôt ne le sont. Mais en principe non : concernant le prêt de consommation, de chose fongible et consomptible : l’argent prêtée devient notre propriété donc contrat translatif. Dépôt d’une chose fongible = dépôt bancaire mais la banque devient propriétaire. Les contrats d’entreprises sont eux entre les 2.

Comment trouver une cohérence ? On va la chercher dans une distinction oubliée romaine : dare praetare facete : dans le Cciv les obligations à l’article 1101 sont : donner, faire, ne pas faire.

Dare est l’obligation de donner, de transférer la propriété : cette obligation existe-t-elle ? L’obligation de transférer la propriété à t-elle le temps d’exister en D français ? Le moment de transférer intervient solo consensus, au même moment de la formation. Donc elle est aussitôt exécutée et s’éteint. C’est une obligation qui s’éteint au moment où elle naît. C’est purement conceptuel. Elle n’a pas le temps d’exister. Certains auteurs répondent que l’obligation existe lorsque le transfert de propriété est différé : décalage entre la formation et l’exécution donc le transfert.

Autre obstacle : a quoi sert l’obligation ? Elle sert à obliger pour le cas où le débiteur ne veut plus spontanément exécuter. Possibilité de contraindre. Pour qu’il y ait obligation il faut une possibilité de ne plus exécuter. Ex : le vendeur qui a vendu sous réserve de propriété peut refuser ce transfert ? Dès le dernier paiement, le transfert est automatique dons le vendeur est obligé en rien. Le transfert s’opère indépendamment de la personne : c’est une opération « inhumaine ». Il s’agit donc un effet légal attaché au contrat.

Tout ce qui est dans le contrat est-il une obligation ? Il existe d’autres choses qui ne sont pas des obligations comme le transfert de propriété. Tout ce qui est obligatoire dans le contrat ne se réduit pas aux obligations : il y a de l’obligatoire sans obligation (Pascal Ancel RTD civ 99 p 771 force obligatoire et contenu obligationnel du contrat).

Autre exemple : rétractation de la promesse unilatérale de vente d’un promettant: est-elle valable ? Ccass 15 dec 93 dans un arrêt critiqué : la rétractation par le promettant est efficace, la levée de l’option ne valide pas la vente. Article 1142 Cciv= par principe l’exécution de faire ou de ne pas faire n’est pas susceptible d’être forcé.

Ne pas faire est ne pas se rétracter, faire serait maintenir sa promesse. L’exécution n’est pas susceptible d’exécution forcée. Le promettant est surtout lié par la force obligatoire de promesse et non par l’obligation de faire ou ne pas faire. Le promettant a consentit à la vente. La force obligatoire va au-delà des obligations. Il faut raisonner en force obligatoire et consentement ici et non en obligation. La rétractation ne devrait donc pas être possible. La rétractation n’est donc pas opposable au bénéficiaire. Ce n’est pas une véritable obligation.

Obligation de faire ou ne pas faire : l’obligation de ne pas faire se traduit par des obligations de faire. Existe-t-il des oppositions entre ces 2 obligations ?

Il existerait donc une obligation de faire. Pourtant n’existerait-il pas des différences ? Entre jouer une pièce de théâtre et mettre à disposition un appartement, l’aspect humain change. L’implication de la personne n’est pas la même. Ce sont des obligations de faire mais il existe bien une différence. Il s’agit d’une obligation praestare : obligation de mise à disposition. Obligation de facere : obligation de faire impliquant la personne, un travail humain. Ces 2 types d’obligations fondamentalement différentes sont regroupés dans le Cciv sous l’obligation de faire. Cette distinction entre les choses et les personnes existe depuis les romains. On a ici une soma divisio du D. ex : contrat de mise à disposition, de prêt, de bail : service de mise à disposition. Obligation de service se retrouvant alors dans les contrats d’entreprise.

Mais comment essayé de retrouver une cohérence dans cette classification. Lorsque l’on réfléchit à une approche économique des contrats, on peut s’en rapprocher : les contrats de dare, de mise à disposition, sont des moyens technique de transférer des richesses, de les accroître. Tous ces contrats translatif de jouissance emporte la circulation de richesse. Les contrats mettant en œuvre une obligation de facere, implique la création de richesse. Il s’agit de la distinction économiquement, et parmi d’autre distinctions.

Ne s’agit-il donc pas de la division ?

Il s’agirait de la distinction la plus juste, mais reste critiquable : le contrat de dépôt ne peut y être classé. Il n’y a pas e circulation e richesse, et de création de richesse, mais il y a conservation de richesse.

Il y a aurait donc 3 grandes catégories : les contrats assurant la circulation de richesse, la création et la conservation : qui s’applique également à la fiducie.

Plan :

Part 1/ contrats emportant la richesse
Titre 1 : contrat translatifs de propriétés
Titre 2 : les contrats translatifs de jouissance
Chapitre 1 : le bail
Chapitre 2 : le prêt

Points commun : obligation de mise à disposition d’une chose. Différence : le bail est onéreux, le prêt gratuit.

Chapitre 1 : le contrat de bail

Article 1709 et suiv du Cciv.

Définition : celle du Cciv : contrat par lequel une personne, le bailleur s’oblige à mettre une chose à la disposition d’une autre personne, le preneur ou locataire, pdt un certain temps et moyennant le paiement d’1 prix que l’on appel généralement un loyer.

On trouve comme dans d’autre contrats, la distinction D commun, D spécial. Il existe un D commun : article 1709 et suiv, et un D spécial : des baux spéciaux tels que les baux d’habitation, les baux commerciaux, baux ruraux, baux professionnels…

ØBail d’habitation : 1^ère législation spécifique : loi du 1^er sept 1948, loi d’après guerre adoptée en période de pénurie. Il fallait protéger les locataires, donc cette loi est une loi de protection, voir de sur protection. (cf cciv). Il existe certains baux encore soumis à cette loi (baux de la loi de 48). Loi s’appliquant aux immeubles construits avant 1948 et uniquement dans les grandes villes (+ de 4000 habitants). Cette loi a considérablement plafonnée les loyers. (Aujourd’hui la loi de 89 limite les loyers annuels), avec un droit de maintient dans les lieux à la fin du bail àune fois que le bail prend fin, le locataire peut rester dans les lieux en vertu non pas du contrat mais en vertu de la loi. (Paiement d’une indemnité). Effets pervers pour le bailleur : ce sont des logements devenus au fil du temps insalubres, car le bailleur ne veut pas entretenir les lieux du fait qu’il n’y gagne pas beaucoup. Pire, les propriétaires envisageant de louer ne le voulaient pas (pour ne pas être soumis à la loi de 48), ce qui accroît donc la pénurie de logements. Depuis les années 60, le législateur a aménagé cette loi pour sortir de cette crise= augmentation des loyers en échange des travaux d’aménagement. Certaines garanties disparaissent, ce qui n’est pas une mauvaise chose.
ØLoi de 1982, dite loi Quillot du 22 juin : loi de crise du logement, orienté à gauche (politique = élection Mitterrand), fixant un contenu protecteur d’ordre public à durée minimale de 6 ans ( ?), droit au renouvellement, plafonnement des loyers, contrôle de la résiliation du bail… Effet pervers : accroissement de la crise du logement. La loi 23 dec 1986 dite Méhaugnerie: loi libérale qui revient sur la loi (majorité de droite) ;
ØLoi du 6 juillet 1989 dit Mermase: avec le changement de majorité qui prône un D fondamental du logement et reprend à peu près la loi de 1982. Il existe un objectif à valeur constitutionnel qui est le D au logement mais ce n’est pas un D à valeur constitutionnel .

Cette loi de 1989 a un champ d’application assez limité : elle ne s’applique qu’à la location d’immeubles à usage d’habitation principal ou à usage mixte : c’est-à-dire à la fois habitation et professionnel. Sont exclus de ce dispositif les locations saisonnières, les locations de résidences secondaires, les baux exclusivement professionnels, et les locations meublées.

Les locations meublées ont été, pdt longtemps régis par le D commun du bail, la loi de 1989 les excluant. La philosophie de la loi de 1989 visait l’habitation principale, et excluait tout ce qui n’en était pas, la location comprise. Il n’y avait donc pas de protection pour les propriétaires de meublés. En 1998 le législateur à commencer à penser une protection pour les locataires de meublés, un embryon de texte. Le texte se trouve non pas dans le Cciv mais aux articles L 632-1 et -2 posant un début de statut de la location meublée. Au départ le statut ne s’appliquait que si le bailleur était un professionnel et louait au moins 4 logements meublés. Condition supprimée en 2005, il n’y a plus désormais de condition au bailleur. La seule condition est que le locataire y installe son habitation principale.

La question se posait à propos d’un étudiant louant un meublé pour l’année universitaire et ce très souvent ? (Ccass 2009). Pour la Ccass il n’y a pas de condition particulière de temps.

Il existe peu de conditions protectrices : bail rédigé à l’écrit pour une durée minimale en principe d’1 an, tacitement reconductible pour la même durée. Cette disposition supporte une exception pour les étudiants : le bail peut-être conclu pour 9 mois sans tacite reconduction. Lorsque la tacite reconduction joue, le bailleur peut refuser le renouvellement à condition de respecter un délai de préavis de 3 mois et il ne peut refuser le renouvellement que pour reprendre lui-même le logement, le vendre ou pour un motif légitime et sérieux tenant notamment à l’inexécution par le locataire de ses obligations. Le locataire peut résilier lorsqu’il le souhaite le bail avec un préavis d’1 mois.

En pratique l’un des problèmes se posant est le champ d’application du texte : se situe t-il dans le champ du bail d’habitation ? Quel est le critère de la location meublée ? La location se fait-elle nue ou complètement meublée ?

Les juges du fond y vont au cas par cas en fonction des affaires. La jurisprudence, selon la Ccass en 2005, nous dit qu’il faut que soient présent des éléments d’équipement essentiel tels que réfrigérateur, plaques chauffantes ou gazinière permettant au preneur d’avoir une jouissance normale des locaux.

èBail commercial : Bail mis en place à partir de 1956 avec le décret de 1953. En 1909 on reconnaît au commerçant la propriété de sa clientèle, mais à l’époque le bail commercial est régit par le D commun du bail, sans aucun D de renouvellement, ce qui avait pour effet de faire perdre au commerçant la clientèle qu’il venait d’acquérir. Ils ont alors obtenu la reconnaissance d’une propriété commerciale : pas d’un D de renouvellement à proprement parler mais D à une indemnité d’éviction calculé en rapport avec le chiffre d’affaires (3 ans de chiffre environ). La LME viendra plus tard modifier la législation.

èBaux ruraux : bail rural ou fermage ou métayage, ont été règlementé en 1945, en accordant un statut très (très) protecteur aux fermiers (locataires) consistant en un véritable D au renouvellement et un plafonnement des loyers de fermages très protecteur lui aussi de l’exploitant agricole. Jusqu’en 2006, on considérait que le fermier n’était pas à la tête d’une entreprise agricole et qu’il était simplement locataire d’1 exploitation agricole, laquelle se confondait avec la terre, s’identifiait. Il n’existait pas de fond rural, agricole, on considérait que l’exploitation était la terre et que cette dernière était louée au fermier locataire. (Différent pour le commerçant). Il aura fallut attendre la loi d’orientation agricole du 5 janvier 2006 qui a consacré l’existence du fond agricole, à peu près sur le modèle du fond de commerce. Auparavant, on considérait que le bail rural était incessible contrairement au bail commercial cessible avec le fond de commerce, car on ne voulait pas que le fermier puisse céder son bail rural comme il cèderait une entreprise agricole : donc en tirer profit. La loi de 2006 met en place des baux cessibles, moyennant rémunération tout en maintenant les anciens. (Baux cessibles conclus pour 18 ans).
èLes baux professionnels : baux conclu par les professionnels libéraux. Soumis au D commun. il n’y a quasiment aucune règle spécifique qui s’applique. Et outre le D commun, l’article 57- 1 de la Loi Méheignerie de 1986 s’applique et impose la rédaction du bail écrit, une durée minimale de 6 ans, tacitement reconductible pour la même durée. En cas de non renouvellement, le respect d’1 préavis de 6 mois est nécessaire.
èLa soumission d’un statut conventionnel à un statut protecteur : un bail n’entrant pas dans le champ d’application du bail commercial mais dont les parties décident d’y soumettre : une clause du contrat de bail déroge à une disposition du C Com sur le bail commercial. Est-il possible de se soumettre à un statut impératif alors qu’on n’est pas dans le champ d’application ? Une fois soumis peut-on y déroger par quelques clauses du contrat ? On peut se soumettre conventionnellement à un statut qui normalement n’est pas applicable. (Loi 1989 bail d’habitation). On peut avoir 2 approches : soit le contrat se soumet à la loi alors que la loi ne devrait pas s’appliquer, soit le contrat incorpore la loi et fait de la loi « légale », la loi des parties et on peut y déroger. C’est ce qui ressort de la jurisprudence. L’assemblée plénière en cas de soumission conventionnelle, le 17 mai 2002 décide que les parties ne pouvaient pas déroger aux dispositions d’ordre public. (L’ordre public joue dans son champ d’application). Dans la thèse de l’incorporation : sorte de contrat sui generis. La cour de cassation se montre plus rigoureuse avec la loi de 1989 : dans une décision de 2007, elle refuse la soumission conventionnelle à la loi de 1989 d’un bail portant sur une résidence secondaire.

Section 1 : Nature du bail

Article 1709 Cciv : c’est un contrat de jouissance. 3 éléments permettent de le caractériser : 1^er élément caractéristique la jouissance d’une chose, 2^ème la durée, 3^ème le prix.

1 la jouissance d’une chose

Permet de distinguer le bail de ses contrats voisins comme la vente.

A- Bail et vente

Le bail transfert un D de jouissance et la vente un D de propriété. La frontière n’est pas aussi étanche, dans 3 cas notamment :

– A propos de biens rapidement obsolètes : aujourd’hui vaut-il mieux être propriétaire ou locataire ? Cela ne change pas grand-chose mais économiquement il vaut mieux être locataire que propriétaire. Le problème s’est posé du glissement d’1 bail vers un contrat de vente : une entreprise louant du matériel informatique moyennant finance pour un contrat de 5 ans. Après les 5 ans, l’entreprise continue à verser les loyers, utilisant toujours le matériel. Mais par la suite elle réclame les loyers au vu que le bail n’avait pas d’objet, le matériel n’ayant plus de valeur. La Ccass donne raison à l’entreprise. Les ordinateurs n’ayant plus de valeur appartiendraient alors à l’entreprise : on passe à un transfert de propriété gratuit. L’idée est que le matériel informatique n’ayant plus de valeur pouvait être gardé sans contrepartie quelconque.
– Les biens frugifères : notamment les terres agricoles. Propriétaire d’une terre agricole, vend la récolte que le bénéficiaire vient chercher : est-ce une vente de la récolte ou une mise à disposition [mise à disposition d’une terre, que le bénéficiaire va cultiver et en retirer les fruits de la récolte] (caractérisant un bail rural) ? Le critère de distinction serait le travail fournit, donc qui entretient et s’occupe de la terre ? il y a-t-il une obligation d’entretient ? Si c’est l’acheteur, celui est un fermier. Si c’est le bailleur, il sera alors vendeur. Article L 411-1 C rural posant une présomption de bail rural (tentation très grande d’échapper au bail rural en vendant la récolte). ..
– Les biens non frugifères : la concession de carrière ou de mines. Propriétaire d’une carrière ou d’une mine, dont la carrière est mise à disposition d’un exploitant : est-ce un contrat de bail ? La terre s’épuise par l’exploitation. Au bout de quelques années, le locataire est incapable de restituer la chose dans l’état dans lequel il l’avait reçu. Il en consomme la substance. Il s’agit d’1 acte de disposition. Il s’agit donc d’une vente de meuble par anticipation. Les matériaux encore immeubles sont considérés comme meubles car ils ont vocation à le devenir dans un futur proche.

La frontière est souvent diffuse mais parfois il s’agit d’associer le bail et la vente, dans des contrats un peu complexes : contrat de location-vente ou crédit-bail. Location-vente : on loue une chose, et on paye un loyer pdt un certain temps, au terme duquel on dispose d’1 option d’achat permettant d’en acquérir la propriété.

Crédit-bail : figure plus complexe : une vision contractuelle et économique : économique car il s’agit d’un financement.

Crédit bailleur achète avec le vendeur, et reloue au crédit preneur. Juridiquement CB propriétaire, mais CP se voit léguer des D de location. Relation de mandat avec le vendeur .

Article L 313-7 et suiv du C monnétaire et financier.

A- Bail et service

Quel contrat de service se rapproche du bail ? Le dépôt et le contrat d’entreprise :

1- Bail et dépôt

La distinction est simple : une chose est remise au locataire pour qu’il s’en serve, qu’il en ait la jouissance alors que pour le bail, la chose est remise au dépositaire pour qu’il la garde sans s’en servir. Le locataire à la jouissance, pas le dépositaire.

Dans certain cas, cela est délicat lorsque le propriétaire de la chose la dépose en un lieu dont il acquiert une certaine jouissance. 2 ex :

– Le contrat de stationnement : une voiture garée sur un emplacement surveillé = obligation de garde, et jouissance de la place de parking. Le contrat s’analyse t-il en contrat de jouissance, ou en contrat de dépôt à un dépositaire qui va surveiller. Il faut que la chose soit remise entre les mains du dépositaire pour qu’il y ait de contrat de dépôt. La règle de l’accessoire et du principal qui va faire la différence. Un parking non surveillé reste du bail, un parking surveillé comprend en plus une obligation accessoire de surveillance.
– Le contrat de coffre fort : ressemble au bail car la mise à disposition d’un emplacement. Ressemble au dépôt car il y a une obligation de garde. Ce n’est pas un dépôt car il n’y a pas remise de la chose entre les mains : le banquier ne sait pas ce que contient le coffre. (manque l’aspect remise matérielle de la chose). Ce n’est pas totalement un bail car il faut jouir paisiblement de la chose : ce n’est pas vraiment le cas ici, avec les horaires de la banque, les clés… La Ccass à toujours voté en « touche » sur la nature, mais dit clairement que ce n’est pas un contrat de bail. Mais elle ne dit pas non plus ce que c’est.

1- Bail et contrat d’entreprise

Dans le contrat d’entreprise un service est rendu, et le bail on met à disposition une chose.

Des services peuvent être rendus grâce à la mise à disposition d’une chose. Ex : contrat de restauration.

Ici la règle de l’accessoire n’est pas utile. Il faut utiliser la règle de l’indépendance du locataire. Tout dépend du degré d’indépendance, d’autonomie dont dispose le créancier de mise à disposition.

Ex : la location de chauffeur. Ex 2 : la distinction entre la location d’un cheval et la promenade équestre.

31 Août 2009

Quels sont les critères de distinction du bail et du contrat d’entreprise ? Il y a la règle de l’accessoire et le critère de l’indépendance.

2ème critère : celui de l’indépendance, le locataire jouit pleinement de la chose qui est à sa disposition, il en fait un peu ce qu’il veut.

La jouissance d’une chose offre des utilités, c’est-à-dire qu’elle offre des services à celui qui utilise cette chose, au fond la question est de savoir si ces services sont l’objet du contrat parce que le cocontractant s’engage à rendre ces services ou parce que c’est inscrit dans le contrat. Lorsqu’une voiture est mise à votre disposition. La mise à disposition est l’obligation principale les services sont des obligations accessoires. Celui qui reçoit la voiture n’est pas indépendant, il n’est pas locataire. Le critère est celui de la finalité du contrat. La règle de l’accessoire et l’indépendance permet cette finalité : la mise à disposition( principal ) permet de rendre des services( accesoire).

2ème élément caractéristiques du contrat de bail c’est la durée.

2 – La durée du bail

L’article 1709 exige une jouissance pendant un certain temps qui peut être déterminé ou indéterminé mais ce qui est sûr c’est qu’il n’y a pas de bail sans ce certain temps : il faut un minimum de stabilité. Cette exigence permet de distinguer le bail de ce qu’on appelle les conventions d’occupation précaire. Il n’y a pas de bail sur les conventions d’occupation précaire, c’est une invention de la pratique qui est souvent destiné à évincer un régime légal impératif.Quelle est l’idée ? L’idée c’est qu’un propriétaire concède la jouissance d’un bien ( souvent un immeuble ) mais à titre précaire sans aucune garantie de durée de telle sorte que « le bailleur » peut révoquer cette jouissance à tout moment.En pratique, quand trouve t-on ce genre de situation, la plupart du temps dans une optique d’attente ( attente de règlement de succession, attente de démolition d’un immeuble…)le but n’est pas de conclure un bail mais de rendre un service temporaire à une personne qui a besoin d’un bail d’un immeuble.Le risque est la fraude à la loi en se soustrayant à des dipositions d’ordre public qui auraient vocation normalement à s’appliquer. Il faut des circonstances particulières indépendantes de la volonté des parties justifiant la convention d’occupation précaire et du même coup excluant le contrat de bail.

La jurisprudence n’hésite pas à requalifier la convention d’occupation précaire en un bail d’habitation. Les arrêts du 29 avril 2009, on a deux arrêts concernant un bail d’habitation et un bail commercial où on constate qu’il n’y a pas de circonconstances indépendantes de la volonté des parties et où la jurisprudence n’a pas hésité à requalifier une convention d’occupation précaire en bail. On va appliquer par analogie du régime du bail mais à condition que ce ne soit pas en contradiction avec l’économie de l’opération, au fond la convention d’occupation précaire c’est un bail mais sans règles relatives à la durée.

Il existe des convention d’occupation précaire qui ont duré douze ou vingt ans, une convention d’occupation précaire n’est pas forcément de courte durée, ce qui compte c’est pas la durée mais la stabilité.

3ème élément caractériqtique du bail c’est le prix.

3 Le prix du bail

Le bail est un contrat à titre onéreux et s’oppose de ce fait du contrat de prêt à usage qui est un contrat à titre gratuit. Il n’y a pas de bail gratuit et il n’y a pas de prêt à titre onéreux.

En cas de litige, une personne (un propriétaire ) a mis à disposition d’une autre personne un bien et le propriétaire réclame un loyer, comment s’organise l’administration de la preuve ? Qui doit prouver quoi ? La jurisprudence sur ce point est très claire et elle considère que c’est au bailleur prétendu de rapporter la preuve de sa créance. Si je rapporte la preuve de cette créance c’est alors au locataire de prouver qu’il s’est libéré de sa dette en payant. D’autres contrat que le bail se voit reconnaître lorsqu’il sont conclu par un professionnel une présomption d’onérosité. On va le voir à propos du mandat et du dépôt. La jurisprudence présume que le mandat ou le dépôt conclu par un professionnel est conclu à titre onéreux. Cette présomption d’onérosité ne joue pas pour le bail, même si le bailleur est un professionnel c’est à lui de prouver sa créance.

Section 2 : Le régime du bail

On va d’abord étudier le bail de droit commun ( bail du code civil ) en faisant quelques distonction concernant le bail d’habitation.

Formation, exécution, extinction du bail .

1 La formation du bail

A) Conditions de fond

Dans les conditions de fond on va distinguer les conditions subjectives et objectives.

Les conditions subjectives :

La loi de 1989 a posé dans son article 1er un principe d’interdiction des discriminations dans l’attribution d’un logement. Discrimination : religion, race, opinions politiques…Ce principe de discrimination est posé comme un moyen de défense du droit au logement. C’est très théorique, c’est comme l’appelle le conseil d’Etat « le droit à l’état gazeux » : c ’est pas une norme juridique c’est du droit gazeux qui ne sert pas à grand chose.Le Conseil d’Etat Quand la loi bavarde, le citoyen ne lui prête qu’une oreille discrète.La seule chose qu’on a mis en oeuvre pour renforcer l’interdiction de ces discriminations c’est le testing. L’idée est que lorsqu’on a des soupçons qur un bailleur qui semblerait pratiquer des discriminations, des agents de la HALDE ( Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et l’Egalité ) peuvent se présenter et constater qu’il y a une discrimination afin de faire condamner le bailleur ou l’agence immobilière. L’idée est la suivante, il suffit à la vistime de rapporter la preuve d’élément laissant supposer que le logement a été refusé pour des motifs discriminatoires et c’est alors au bailleur de justifier son motif pour le refus.

Les conditions subjectives concernant les parties au contrat de bail : le bailleur et le preneur

a-Le bailleur

Concernant le bailleur se pose la question de capacité, de pouvoir. Qui peut louer ? A quelles conditions ? De manière générale on considère que donner bail constitue un acte d’administration, donc un acte qui n’est pas dangereux et qui requière un pouvoir et donc un qualité limitée.

Baux à longue durée et baux avec droit au renouvellement : à l’égard de ces baux il existe des règles spéciales en fonction de la qualité du bailleur.On va passer en revue plusieurs cas de figure.

1° Le bail de la chose d’autrui

Peut-on louer une chose qui ne nous appartient pas ? Le réflexe c’est de faire un rapprochement avec la vente de la chose d’autrui.

« La vente de la chose d’autrui est nulle »( article 1599 ) et c’est une nullité qui ne peut être soulevé que par l’acheteur .La vente de la chose d’aurui est nul que si le transfert ne peut pas s’opérer au moment convenu.Partant de cette analyse, est-ce que le bail de la chose d’autrui est nul ? Non, pas forcément, ce qui importe c’est que le bailleur puisse transférer la jouissance du bien si c’est le cas alors le bail est valable. Ce bail sera alors valable entre les parties mais pas à l’égard des tiers et notamment du propriétaire.Dans les relations bailleur-preneur, le bail est valable dès lors que le bailleur( usufruitier, possesseur ou emprunteur ) procure la jouisssance du bien mais à l’égard du propriétaire le bail est inopposable, il est en droit d’ignorer qu’un bail a été conclu sur son bien, il peut donc en revendiquer la jouissance libre de tout occupant ( il peut mettre le locataire à la porte ).

Première limite : si le bailleur est usufruitier il y a des règles,le propriétaire ne peut pas mettre le locataire à la porte comme il veut.

La deuxième limite concerne le cas où le bailleur était propriétaire de la chose loué au moment où le bail a été conclu mais il a rétroactivement perdu sa qualité de propriétaire. Seul demeure les actes d’administration sur le bien loué.

La troisième limite c’est la qualité de l’apparence, la personne qui peut se prévaloir de l’erreur commune(partagée par tous ) et invincible ( très difficile à surmonter )lorsqu’il est de bonne foi peut se prévaloir de l’apparence.Le locataire victime d’une erreur commune et invincible en croyant de bonne foi que le bailleur était e propriétaire alors dans ce cas le bail sera opposable au véritable propriétaire.

2-Le bail d’une chose indivise

Le bail d’une chose indivise. Comment fonctionne une indivision ? A quelle condition sont prises les décision concernant les indivisions ? La loi du 3 juin 2006 a substitué à la règle de l’unanimité, une majorité des 2 tiers pour l’accomplissement de certains actes visés à l’article 815-3 : ce sont essentiellement des actes d’administration. A la majorité des 2 tiers il est possible de conclure et de renouveler un bail d’administration. En revanche, l’unanimité est requise pour les baux ruraux et les baux commerciaux.

3-Le bail d’une chose grevée d’un usufruit

Le bail d’une chose faisant l’objet d’un usufruit : il y a des règles générales et des règles particulières. L’usufruitier peut conclure un bail sur le bien faisant l’objet de son usufruit, à l’expiration de l’usufruit, on applique les dispositions de l’article 595 du code civil qui distingue selon que le bail est de moins de 9 ans ou plus de 9 ans. Si le bail est conclu pour une durée maximale de 9 ans alors le locataire pourra rester en place jusqu’à l’expiration du terme de 9 ans. Si en revanche, le bail est d’une durée supérieure à neuf ans alors ce bail sera divisé en tranches de neuf ans et le locataire n’aura le droit que d’achever la période de nauf ans en cours au moment de l’extinction de l’usufruit.Imaginons un bail conclu pour 20 ans pour l’usufruitier, l’usufruit prend fin à dix ans.Voilà les règles générales.

Les règles particulières concernent le baux ruraux et les baux commerciaux

Pour ces baux spéciaux, l’usufruitier ,ne peut conclure un contrat de bail qu’avec l’accord du propriétaure sous peine de nullité relative pouvant être invoqué par le nu-propriétaire. La jurisprudence a tendance arrêt de 1981 a protégé un locataire sur le fondement de l’apparence. C’est assez discutable car au nom de la théorie de l’apparence, un bail conclu par le non propriétaire mais valable est rendu opposable au véritable propriétaire. L’opposabilité sur le fondement de l’apparence suppose que le bail est au départ valable, pour un bail rural ou commercial l’usufruitier ne peut conclure un bail sans l’accord du nu-propriétaire, dans l’arrêt de 1981 la cour a rendu opposable au propriétaire un contrat qui normalement n’est pas valable car conclu sans son apport, cette jurisprudence est contra legem, la loi estime que ce bail est entaché de nullité relative.

4-Le bail d’une chose commune aux époux

Lorsque l’on adopte un régime de communauté, 3 types de biens : -biens acquis avant la communauté

-biens propres

-biens communs

S’agissant du bail, l’article 1425 du code civil renvoie aux règles applicales en matière d’usufruit. Pour les baux ruraux et les baux commerciaux il faut le consentement commun des deux époux, pour le reste, le texte renvoie à l’article 1427 du code civil.

5-Le bail conclu par un incapable

Là aussi on renvoie aux règles gouvernant l’usufruit, c’est l’article 1718 du code civil qui renvoie expréssement, le bail conclu pendant la minorité de l’enfant par l’administrateur ou le tuteur n’est opposable à cet enfant devenu majeur que pour une durée n’excédant pas neuf ans. Par ailleurs, il est prévu à l’article 504 alinéa 3 « les baux consentis sur un bien du mineur ne prévoit aucun droit au renouvellement à sa majorité ».

b-Les conditions objectives relatives au preneur

Pour le preneur également, la conclusion d’un bail est un acte d’administration pour le preneur/le locatair; Laseule question qui se pose est : qui a la qualité de locataire ? La réponse est évidente, c’est celui qui a conclu le bail. Mais il y a quelques règles particulières qui visent deux cas de figures. Tout d’abord, si le locataire est marié aors son conjoint qui n’a pas signé le bail est de plein droit cotitulaire du bail s’il s’agit d’un bail d’habitation servant de logement aux époux. C’est l’article 1751 du code civil qui est un article-clé, c’est le principe de la cotitularité du bail d’haitation deux conséquences : l’avantage c’est que les deux époux sont solidairement tenus au paiement du loyer, le congé délivré par le baiileur doit être envoyé aux deux sous peine d’inopposabilité à celui qui n’a pas reçu.L’article 9-1 de la loi nde 1989. En cas dedécès du locataire, si le locataire était marié le bail est attribué de plein droit au conjoint survivant. C’est toujours l’article 1751 mais alinéa « et s’il n’était pas marié le bail serait transmis à ses héritiers, pb si plusieurs héritiers ils sont locataires en indivision.

Questions mémoire/rapport de stage :

Mémoire : le directeur du mémoire doit être un des enseignants de la filière.

Pas de soutenance de mémoire à la fin de l’année.

Stage : on peut le faire à n’importe quel moment.On peut le faire à l’étranger, sous réserve que le rsponsable de la filière accepte votre directeur de stage.

Le nombre de pages importe peu, seule la qualité compte.

Site internet du CRJ Réunion, sur le site du CRJ, on a en bas documents de travail. Il y en a 2 : un qui traite de ce qu’on doit faire en droit pour la thèse et le mémoire, comment écrire en bas de page.

La forme compte autant que le fond.

Le rapport de stage :

Les conventions de stage sont à faire signer par maître de stage, tuteur pédagogique et le doyen.

Ça n’a quasiment aucun intérêt, comment se présente un rapport de stage, globalement dans un rapport de stage.D’abord, on prépare la structure ( quels personnes y-a t-il ? )

Aspect description : quels dossier vous a t-on confié ? Comment avez vous travaillé avec les avocats, notaires… ?Les relations avec les clients ?

Aspect réfléxion : ce qu’on a cru et qui n’était pas vrai; Quels sont les erreurs qu’ont aurait commis sans votre directeur de stage ? Ce qu’on pense du métier. Il faut que ce soit intelligent et réfléchi.

A compter de l’année prochaine, si le ministère donne son accord, le master recherche option droit et contentieux vont disparaître.

2Les conditions objectives

Elles concernent l’objet du bail, la durée et le prix.

L’objet du bail doit être licite et être dans le commerce juridique. Toutes les choses hors commerce ne pourront être louées/ s’appliquer à un contrat de bail.

Juste une précision : que se passe t-il lorsque la chose louée est une chose consomptible ?

Le locataire doit rendre la chose louée dans l’état où on le lui a remise à la fin du bail.

Donc ça peut s’analyser en une vente si le prétendu locataire n’a pas à restituer ( exemple de vente qui ressemble à du bail : la convention de concession de carrière : j’ai un terrain de carrière, je vous la loue. En extractant des cailloux, le locataire dans l’incapacité de rendre la chose dans l’état dans laquelle elle se trouvait, c’est une vente par anticipation puisque le locataire n’est pas tenu de rendre les matériaux. Autre exemple : le prêt d’une somme d’argent ( ou prêt de consommation ).

La durée du bail

La durée est un élément essentiel du bail, elle peut être déterminée ou indéterminée.

1-Le bail à durée indéterminée

A priori on a un renvoi au droit commun des contrats, dans ce cas le bail est conclu pour une durée indéterminé, il peut être rompu par une des parties en respectant un préavis. Soit la convention fixe la durée de préavis, soit elle n’est pas fixée et dans ce cas c’est l’usage qui va la fixer.

Deux précisions doivent être apportées : il se peut qu’un bail à durée déterminé devienne à durée indéterminée suite à sa tacite reconduction. L’hypothèse existe dans le droit commun du bail article 1738 du code civil : si au départ on à un bail écrit à durée déterminé et que le preneur reste en possession, il s’opère une tacite reconduction, le nouveau contrat étant régi par l’article 1736, lequel prévoit que chacune des parties peut le résilier n’importe quand moyennant un préavis.

Bail verbal : bail à durée indéterminé dans le code civil Bail écrit : bail à durée indéterminé dans le code civil Pas logique car on peut avoir un bail verbal / non écrit à durée déterminé. Il résulte de la combinaison de ces trois textes qu’un bail de droit commun lorsqu’il est à durée déterminé et est reconduit tacitement devient un bail à durée indéterminé.

2) Le bail à durée déterminé

Il va falloir distinguer plusieurs choses : la durée initiale et la prolongation.

La durée initiale

Le bail à durée déterminé c’est le bail écrit de l’article 1737 du code civil, un bail écrit que le code civil voit comme un bail à durée déterminé, mais on peut très bien avoir un bail écrit conclu pour une durée indéterminée.

Durée initiale est fixée librement par les parties en droit commun avec une limite éloigne qui est la prohibition des baux perpétuels. C’est une prohibition très ancienne qui remonte au moyen-Age et qui repose avant tout sur la protection de la liberté individuelle.

Le problème : comme il n’y a pas de texte comment savoir si un bail est perpétuel ? N’est pas perpétuel, un bail conclu pour toute la durée du preneur à condition que le preneur est un être humain ou une personne physique. Si le preneur est une personne morale : délicat car sa vie peut être perpétuel, le bail conclu par une société pour toute sa durée de vie considéré comme un bail perpétuel.

Un bail qui ne dépasse pas 99 ans échappe au vice de perpétuité.

Un arrêt a considéré comme perpétuel un bail à durée déterminé mais indéfiniment renouvelable à la seule initiative du preneur et transmissible aux héritiers. ( Arrêt de 1973). On a un arrêt plus récent : un bail de 12 ans renouvelable par tacite reconduction et assorti d’une promesse de vente au profit du preneur en cas de non renouvellement ce bail n’a pas été considéré comme perpétuel : arrêt du 7 janvier 2009.

En revanche, ce qui est plus délicat à savoir : si un bail est entaché du vice de perpétuité, quelle en sera la sanction ? La sanction c’est la nullité absolue car c’est un vice grave. L’action en nullité relative et absolu obéissent à la même durée de prescription : 5 ans ( prescription quinquennale ).Si l’une des parties au bail perpétuel souhaite s’en débarrasser, elle dit « c’est un bail perpétuel donc je souhaite m’en libérer », si cette action se fait au bout de 35 ans, il y a prescription donc le bail reste perpétuel. Non sens car le bail reste perpétuel.

( Si l’action est prescrite, on peut avoir recours à l’exception de nullité qui elle reste perpétuelle. Exemple : le locataire veut se débarrasser du contrat perpétuel, il cesse de payer le loyer, le bailleur demande l’exécution du contrat et là le locataire dit « exception de nullité » ce contrat est nul, je ne peut pas le payer. )

La prolongation

Le bail d’habitation ne peut être conclu pour une durée inférieure à trois an mais pas au dessous de un an si dès la conclusion du bail, le bailleur justifie de raisons professionnelles ou personnelles de reprendre dans un bref délai le logement. ( article 11 de la loi de 1989 )

Il faut distinguer entre le bail de droit commun et le bail d’habitation, dans le bail de droit commun l’article de 1737 prévoit que le bail prend fin à l’expiration du terme sans qu’il soit nécessaire de donner congé. Contrairement au bail d’habitation où on compte délivrer le congé.

Il y a trois façon de prolonger un contrat, tout d’abord la prorogation : les parties peuvent proroger le terme, en cours de bail les parties prévoient de reporter le terme du contrat c’est donc un avenant au contrat qui en allonge la durée.

Ensuite la reconduction : elle consiste en la conclusion d’un nouveau bail, à l’expiration du précédent et le plus souvent reposant sur une manifestation tacite de volonté (article 1738 ).

Un nouveau bail naît alors après l’ancien et est à durée indéterminé. L’idée qui se dégage en droit commun c’est qu’un contrat à durée déterminé qui est reconduit devient au contrat à durée indéterminée. On a un nouveau contrat qui succède à l’ancien.

Enfin, dernière technique de prolongation : le renouvellement, c’est un nouveau bail qui a été renégocié.Voilà, les règles en matière de bail de droit commun.

En matière de baux d’habitation, selon la loi de 89 le bail peut être soit poursuivi soit résilié.

1er cas : la poursuite du bail

C’est l’article 10 alinéa 2 de la loi de 89 qui prévoit deux hypothèses de prolongation : soit il est tacitement reconduit soit il est renouvelé.

Si il est tacitement reconduit, aucune des parties ne prend l’initiative de délivrer un congé à l’autre, alors le bail est reconduit pour une durée de trois ans qui est la même que la durée initiale et éventuellement de 6 ans si le bailleur est une personne morale.

2eme cas : le renouvellement

Le renouvellement procède de la volonté du bailleur de modifier les conditions du bail et pour cela il doit respecter les règles relatives au congé : c’est le document donné par le bailleur pour empêcher la tacite reconduction, et qui doit être délivré 6 mois avant l’échéance et dans ce courrier il doit formulé un projet de requalification du bail.

La loi de 1989 met alors en place un régime extrêmement protecteur.

Si le bailleur dit « on double le loyer » et que le preneur est d’accord il n’y a pas de problème. Le locataire a deux suite à la réception de la proposition pour respecter. Si dans ce délai il n’accepte pas son silence vaut refus. L’une des deux parties ( bailleur )doit saisir la commission départementale de conciliation ( composition article 20 de la loi de 1989 ) et cette commission rend un avis dans les deux mois de sa saisine. Soit les parties arrivent à se mettre dr’accord sur un montant de loyer auquel cas pas de problème, dans le cas contraire le juge devra être saisi et le juge ne pourra modifier le loyer « que si le précédent est manifestement sous-évalué par rapport à ceux pratiqués dans le voisinage ( article 17 c de la loi de 89 ) ».La loi prévoit alors que cette hausse sera échelonnée dans le temps.

2eme cas de figure : la résiliation du bail

C’est sur ce point qu’on voit vraiment le déséquilibre entre la situation du bailleur et du locataire.

Résiliation par le locataire :

La règle est simple,le locataire peut résilier le bail à tout moment à condition de donner un congé moyennant un délai de préavis de trois mois, qui peut être réduit à un mois dans trois cas. En cas d’obtention d’un premier emploi, en cas de mutation, ou en cas de perte d’emploi. Il y a également un préavis d’un mois pour les personnes âgées qui pour des raisons de santé doivent déménager c’est l’article 15-1 de la loi de 1989.

Résiliation par le bailleur :

Le bailleur ne peut pas résilier en cours de bail. La seule chose qu’il peut faire c’est donner un congé en cours de bail pour s’opposer à la reconduction de celui-ci. On va distinguer entre les règles générales relatives au congé et les motif du congé.

S’agissant du bailleur, il ne peut pas résilier en cours du bail mais il peut s’opposer à la tacite reconduction du bail.

Règles générales applicables au congé donné par la bailleur

Une lettre recommandé avec avis de réception, elle sera envoyée dans un délai de six mois au moins avant l’expiration du bail. Si le locataire est marié le principe de la cotitularité du bail implique que le congé soit envoyé aux deux à peine d’inopposabilité à celui qui n’a pas reçu. Il y a une règle particulière article 9-1 de la loi de 1989 qui prévoit que le congé adressé à l’un des époux est opposable à son conjoint et la règle vaut également en cas de partenaire pacsé dès lors que l’existence du partenaire ou du conjoint n’a pas été préalablement porté à la connaissance du bailleur.Autrement dit, soit le locataire est marié ou pacsé au moment de la conclusion du bail et il informe le bailleur qu’il est pacsé ou marié dans ce cas le bailleur envoie le congé aux deux. Soit le bailleur n’a pas été tenu au courant et le congé vaut pour les deux ( marié ou pacsé )Il y a aussi une règle de fond qu s’applique au congé, le congé doit indiquer le motif et ce à peine de nullité.

Il y a un cas de figure dans lequel le bailleur ne peut pas s’opposer au renouvellement et à la reconduction c’est lorsque le locataire est âgé de plus de 70 ans et a de faibles ressources ( une fois et demi le montant du smic ) alors le bailleur ne peut pas s’opposer à la reconduction du bail sauf si il lui propose un autre logement à proximité ou il est lui-même agé de plus de 60 ans ou il justifie des mêmes faibles ressources.

Les règles propres à certains congés

Le bailleur outre le cas précédent peut délivrer un congé pour 3 motifs, le premier c’est le congé pour reprise dulogement, le bailleur refuse le renouvellement car il veut habiter lui-même lelogement ou pour ses proches.( article 15-1 )

Les proche sont le conjoint, les partenaires pacsé, les ascendants ou descendants de ces personnes.Le bailleur doit indiquer le motif de ce congé.

2ème motif du congé : le congé pour motif légitime et sérieux c’est ce que prévoit l’article 15-1 de la loi de 1989 et l’inexécution par le locataire de ses obligations.Défaut de paiement de loyer : fréquent. Le défaut d’assurance justifie le non renouvellement.

3ème motif du congé : le congé pour vendre

L’idée c’est qu’on est bailleur, on a un locataire et on veut vendre le logement libre de tout occupant : c’est le congé pour vendre.Etant entendu que si le bailleur désire vendre en cours de bail, il peut y avoir des droits de préemption au profit du locataire mais en dehors de ces quelques droits de préemption l’article 1743 du code civil organise la cession automatique du bail au nouveau propriétaire.La loi accorde au locataire un droit de préemption lorsqu’il reçoit un congé pour vendre, ce congé constitue une offre de vente au profit du locataire qui indique à peine de nullité, le prix de la vente et ses conditions et cette offre de vente est valable 2 mois.

Le congé donné prématurément ne fait courir le congé qu’àpartir du 6ème mois avant la fin du bail.

Quelque mots sur l vente à la découpe, qui va viser la vente de plusieurs parties d’un immeuble en cours de bail.C’est une pratique qui s’est développée chez les investisseurs institutionnels propriétaires de grands ensembles immobiliers loués consistant à vendre chacun des lots de ses ensembles à des acquéreur d’où le nom de vente à la découpe. Cette vent à la découpe peut se faire en cours ou en fin de bail.Le problème c’est que lorsque les banques, les assureurs ont voulu pratiquer ce genre de vente c’est parce qu’elles ont besoin d’argent hors vendre à la décupe comme cela ça prends du temps.A chacune de ces deux techniques correspondent un droit de préemption du locataire.

En cas de vente à la découpe c’est-à-dire en cas de vente par lot en copropriété l’article 10 de la loi 31 décembre 1975 attribue un droit de préemption pour le locataire sur le lot qu’il occupe.

1ère différence ( droit de préemption classique ) Ce droit de préemption du locataire peut être exercé en cours de bail.

2ème différence : si le locataire ne préempte pas, il reste en place dans son logement.

En cas de vente en bloc c’est une loi récente de la loi Auriac 2006, l’investisseur institutionnel vend le bloc à un tiers qui va prendre son temps pour diviser le bloc en différents lots.

Le droit de préemptionn de la loi Auriac permet au locataire d’avoir ce droit de préemption au moment de la vente en bloc.On peut éviter le droit de préemption en cas de vente en bloc si l’acquéreur s’engage à proroger les baux au terme de 6 ans, la loi a essayé de trouver un compromis entre le droit de vendre librement et le droit au logement des locataires.

C-le prix du bail

Le prix du bail de droit commun se ditingue du prix du bail d’habitation.

Dans le bail de droit commun c’est la liberté qui règne quant à la détermination du prix mais encore faut-il que prix déterminé ou déterminable.S’il y a anus il y a indemnisation du locataire. Accord sur le prix déterminable par le bailleur et le locataire.Est-ce qu’on peut admettre un bail sans loyer déterminé, la réponse est négative, un bail sans prix n’est pas un bail soit le contrat est nul parce qu’il lui manque un élément essentiel soit le bail est requalifié en prêt à usage ( cad mise à disposition gratuite ).Clause d’indexation ou clause d’échelle mobile, s’agissant des baux d’immeubles bâtis l’augmentation ne peut pas dépasser la variation de l’indice de référence des loyers ( IRL), auparavant l’indice de référence était l’indice INSEE de la contruction.

Le prix du bail d’habitation

Le loyer

Le loyer est librement fixé, il est ensuite indexé au maximum sur la variation sur l’IRL et l’indexation se fait tous les ans.En cas de renouvellement du bail, le bailleur peut proposer une augmentation du bail que le locataire peut refuser.

Les charges

Il s’agit du dépôt de garantie, des frais d’agence et enfin des charges locatives.

Le dépôt de grantie

C’est une somme d’argent versé par le locataire en début de bail il est destiné à garantir le bailleur de la correcte exécution de son obligation par le locataire. Depuis 2008 le dépôt de garanti est de un mois, il peut être encaissé par le bailleur, ne produit pas d’intérêt.

En cas de litige c’est la juridiction de proximité qui statue sur ce dépôt de garantie.La loi prévoit que le dépôt de garantie peut être remplacé par une garantie autonome.

L’idée c’est de faciliter l’accès au logement, c’est un obstacle au logement ou au relogement.

Les frais d’agence

Les frais d’agence doivent être partagé par moitié entre le locataire et le bailleur : la règle est d’ordre public, un certain nombre d’agence immobilière tente de faire tout payer par le locataire. (Article 5 de la loi de 1982)

Les charges locatives

Ce sont celles supportées par le locataire en plus du loyer. Elles sont généralement payées par des provisions versées avec le loyer chaque mois avec une régularisation en fin d’année.

Quelles sont ces charges locatives supportées par le locataire ? Cette liste des charges locatives est dressée par le décret du 26 août 1987

B- Les conditions de formes du bail.

En droit commun, le bail peut être verbal ou écrit c’est un contrat consensuel. Dans les baux spéciaux un écrit est généralement obligatoire et le bail d’habitation exige un écrit.L’article 3 de la loi de 1989 dit que chaque partie peut exiger à tout moment à l’autre partie un contrat écrit.Le locataire peut exiger mais pas le bailleur. Le bail d’habitation n’est pas nul et le locataire peut demander un écrit quand même. On a une loi sur le logement opposable sur le fait qu’une information doit être donnée sur la réception des services de la télévision.

L’article 4 de la loi de 1989 qui énonce une liste de clauses abusive qui sont malheureusemnt très souvent prévues dans les contrat de baux.Par exemple, c’est illégal ( contraire à la loi de 1989 ) pour une agence de faire supporter au locataire les frais de relance de quittance.

Quelques mots sur la preuve

La preuve du bail.

Les articles 1715 et 1716 du code civil apporte des dérogations aux actes de droit commun juridiques de la preuve.

On distingue entre la preuve de l’existence du bail et la preuve du contenu du bail.

Preuve de l’existence du bail.C’est

-Si le bail n’a reçu aucun commencement d’exécution alors la preuve par écrit est obligatoire quelque soit le montant des intérêts en jeu pour prouver l’existence d’un contrat de bail qui n’a pas encore été commencé.

-Si le bail a reçu un commencement d’exécution alors la jurisprudence admet la preuve de l’existence du bail par présomption. Il ( locataire ) doit prouver le commencement d’exécution d’abord en prouvent qu’il occupe le logement depuis un certain temps et qu’il a commenc à payer puis il doit prouver l’existence du bail.

Preuve du contenu du bail

C’est le droit commun qui s’applique sous 2 réserves/2exceptions.

1ère exception : c’est la preuve du loyer L’article 1716 du code civil précise qu’en cas de contestation sur le prix du bail, foi est donnée en la parole du bailleur à moins que le locataire demande une expertise les frais d’expertise étant à sa charge.Ce texte a été jugée d’ordre public par la cour de cassation. Les juges du fond n’ont pas le pouvoir d’apprécier eux-même la valeur de la location.

La preuve de la durée

S’il s’agit d’un bail verbal la preuve de la durée ne peut être rapportée car la jurisprudence exige un écrit. Donc un bail verbal est nécessairement un bail à durée indéterminé ( article 1736 )

2 : l’exécution du bail

Les obligations incombantes à chacune des deux parties

La circulation du contrat.

A : les obligations du bail

Les obligations du bailleur (article 1719 à 1727 )

On y trouve l’obligation de délivrer la chose, l’entretenir, assurer la jouissance paisible du locataire…il y en a plein.

Il y en a une qui est un peu à part : assurer la jouissance paisible. Cette obligation peut être analysée en la finalité du contrat de bail et cette obligation en elle-même comprend l’ensemble des autres obligations : c’est « l’âme du bail ».

Quelles sont toutes ces autres obligations dont on va donner le détail : délivrance, entretien, garantie.

L’obligation de délivrance

De ce point de vue l’obligation de délivrance se décompose, l’article 1719 1èrement dispose « le bailleur est obligé de délivrer au preneur la chose louée », l’article 1720 précise que la chose délivrée doit être « en bon état de réparation de toute espèce « et l’article 1719 1ment précise : « si la chose est l’habitation principale le logement doit être décent » Loi SRU du 13 décembre 2000.

3 points à exeminer dans cette obligation de délivrance

1-délivrer la chose louée

2-délivrer la chose en bon état

1- Délivrer la chose louée

L’obligation de délivrance est une obligation essentielle fondamental imposée par la nature même du bail (article 1719).C’est une obligation que les parties ne peuvent supprimer toutes clauses abusives en la matière est nulle.Cette délivrance doit porter comme en matière de vente sur la chose louée et sur ses accessoires. Il peut s’agir d’accessoires matériels ( appareil de chauffage ) ou accessoire juridique ( le droit de chasse attaché à un terrain, un droit d’affichage, etc. )

Contrairement à la vente la délivrance s’inscrit dans la durée, autant dans le contrat de vente est une obligation à exécution instantannée autant la délivrance en matière de bail s’inscrit dans la durée avec délivrance des clés, le logement pour toute la durée du bail c’est la traison pour laquelle le bailleur ne peut détruire un élément nécessaires à la jouissance du locataire.

2-Obligation de délivrer la chose en bon Etat

Article 1720 : Le bailleur est obligé de « délivrer la chose en bon état de réparation de toutes espèces » : il est tenu de toutes les réparations en cours de bail c’est ce qu’on appelle les réparations locatives.C’est une règle supplétive mais il est tout à fait possible de déroger à cette règle qui n’est pas d’ordre public et de prévoir que le locataire prend la chose en l’état. Le seul problème est quelle est la frontière entre le fait que le locataire prend la chose en l’état et à partir de quand l’obligation de délivrance va être remise en cause du fait du mauvais état du logement ?

3- un logement décent

La loi Sru du 13 décembre 2000 impose s’il s’agit de l’habitation principale que le logement loué soit décent.Qu’est-ce qu’un logement décent ? Le décret du 30 janvier 2002 définit ce qu’est un logement avec un luxe de détail : on y trouve des exigences de sécurité à propos des gardes corps qu fenêtre de l’usage de l’éléctricité, de la ventilation, exigence de confort minimum ( un logement décent cuisine, wc une baignoire ou une douche ), une superficie minimum ( 9 m2 ) , soit un volume habitable de 20m3.Elle est d’ordre public et elle s’applique aux locations de la loi de 1948.La loi du 6 juillet 1989 article 20-1 pose une sanction tout à fait originale : 1ère sanction = le locataire peut demander la mise en conformité en cours de bail ( celui-ci ne sera pas remis en cause ) et à défaut d’accord entre les parties ou à défaut de réponse dans le délai de 2 mois il faut saisir la commission départementale de conciliation qui va rendre un avi, et à défaut d’accord l’une des parties saisira le juge et demander la réalisation des travaux et le cas échéant pendant ces travaux réduire le montant du loyer ou suspendre purement et simplement son paiement.

B-obligation d’entretien

Au fond l’obligation d’entretien est le prolongement de l’obligation de délivrance.L’article 1719 2èment précie que le bailleur est obligé d’entretenir la chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée c’est-à-dire ( article 1720 alinéa 2 ) qu’il doit faire pendant toute la durée du bail toutes les réparations nécessaires autres que locatives. C’est ici que s’opère une répartition des réparations entre locataires et bailleur. Le locataire est tenu des réparations locatives tandis que les grosses réparations sont à la charge du bailleur.

Quelles sont les grosses réparations qui sont à la charge du bailleur ?

Tous les travaux à la charge de la structure de l’immeuble ( travaux de façade, de ravalement, des murs et des toitures on parle du « clos et du couvert », tous les travaux de mise en conformité avec des normes d’hygiène et de sécurité sont à la charge du bailleur.

La frontière est tenu entre les grosses réparations que doit faire les bailleurs et les très grosses réparations qui sont dues à la perte totale ou partielle de la chose louée lesquelles sont listées à l’article 1722 : « en cas de perte partielle ou totale de la chose louée, le bailleur n’est pas tenu de reconstruire ».On considère que l’objet du contrat peut devenir caduque suite à sa disparition.

Lorsque le coût des travaux de remise en état excède la valeur du bien, alors la jurisprudence a tendance à considérer qu’il s’agit de la perte de la chose et que le bailleur n’est pas tenu de procéder à ces très grosses réparations.

Est-ce qu’au nom de cette obligation d’entretien et de jouissance paisible le bailleur peut assumer des obligations qui ne sont pas initialement prévues en raison des convictions religieuse du locataire ?

Le problème s’est posé « l’affaire du digicode » , le bailleur ne peut assumer des obligations supplémentaires.Des juifs ont invoqués l’article 9 de la CEDH pour demander au propriétaire de remplacer le digicode par une serrure traditionnelle car pendant la période du chabat ils n’avait pas le droit d’utiliser l’éléctricité.

« entretenir et réparer » oui mais « ni reconstruire ni améliorer » Q uand le logement n’est pas très bien entretenu, que le chauffe-eau n’est pas réparé, est-ce qu’on a le droit de dire qu’on ne paiera pas le loyer tant que le chauffe-eau ne sera pas réparé ? Non, l’exception d’inexécution ne peut être invoqué sauf s’il y a trop de réparations importantes ( toit arraché…)

c-Obligation de garantie

Outre l’obligation de garantie, le bailleur professionnel est tenu comme le producteur de la responsabilité du fait des produits défectueux ( article 1386-1 de la loi sur les produits défectueux )

La garantie des vices cachés : article 1721 qui met en place un régime qui n’est pas d’ordre public et qui peut donc faire l’objet d’aménagements;

les aménagements conventionnels

La garantie légal article 1721 : ce texte pose alinéa 1er les conditions et alinéa 2 les effets

Les conditions : le texte ne dit pas si le vice doit être caché ou pas,mais seuls les vices cachés sont couverts.

Le texte est clair peu importe que le bailleur est au courant ou non de ce vice caché ou pas, la garantie va jouer.

Le vice doit empêcher l’usage de la chose.On a la présence de rats dans la maison, fissures dans le plancher, émanation de dioxyde de carbone de la cheminée fissurée…

Là c’est une différence avec la vente, ici sont couverts les vices cachés même s’ils apparaissent en cours de bail ( en matière de vente les vices cachés sont couverts s’ils existaient au moins en germe au moment du transfert de propriéte ), contrairement aux vices cachés dans la vente le bailleur peut s’exonérer en démontrant la force majeure dans le silence de la loi, par exemple dans le cas d’un chauffe-eau mal installé par le prestataire de service de telle sorte que le locataire est décédé intoxiqué, l’action était dirigé sur le bailleur et le bailleur a pû s’exonérer en prouvant le caractère extérieur, imprévisible et irrésistible de la faute de l’installateur du chauffe-eau. Le caractère imprévisible vient du vice lui-même par exemple l’effondrement du plancher, il manque l’extériorité, le vice caché lui-même ne peut pas exonérer le bailleur.

Alinéa 2 les effets

S’agissant des effets le texte est laconique.

Action rédhibitoire : demande la résiliation du bail Action

Article 545 du code civil : ici le texte est beaucoup plus souple car l’alinéa 2 : le bailleur est tenu d’indemniser le preneur quelque soit sa bonne ou mauvaise foi ( au contraire de la vente ) bien sûr on peut avoir une clause qui renforce la garantie mais c’est rare, plus fréquemment les clauses allègent cette garantie.Le droit commun du contrat qui s’applique;

Les clauses limitatives de garantie sont valables en droit commun sous réserve du dol ou de la faute lourde.Sous réserve de la législation sur les clauses abusives,mais ce qui suppose que le contrat ait été conclu entre un bailleur professionnel et un consommateur.En revanche entre professionnel, ces clauses sont valables et précision : la jurisprudence n’exige pas que les professionnels soit de même spécialité.

2-la garantie d’éviction

ce sont les articles 1723 à 1727 qui organise cette garantie, deux types de garantie : garantie d’éviction du fait personnel et garantie d’éviction du fait des tiers.

Le bailleur ne peut par son fait personnel troubler cette jouissance paisible et c’est la raison pour laquelle l’article 1723 précise que le bailleur ne peut pendant la durée du bail changer la forme de la chose louée.

Est-ce que le bailleur ou une clause du bail peut empêcher le preneur d’héberger ses proches , La loi le prévoit depuis 2006 c’est l’article 4n de la loi de 89.

Atténuation aux limites simples

Article 1524 du code civil : autrement dit en cas de réparation urgent qui ne peuvent pas être reportées avant le fin du bail, il doit les supporter, si ces réparations dure plus de 40 jours alors il peut demander une diminution temporaire du loyer.

Autre limite au principe de la garantie d’éviction du faiot personnel ça concerne les frais commerciaux, ça concerne les relations entre le locataire commercial et son environnement. Est-ce que le bailleur est garantie de maintenir un environnement économique et commercial au preneur ? Le problème s’est posé dans les galeries marchandes : on a le propriétaire des galeries marchandes.

Réponse de la cour de cassation : en l’abscence de clause particulière du bail aucune obligation ne pèse sur le bailleur de maintenir un certain niveau d’activité de l’environnement économique sauf clause contraire.Il n’est pas sûr que cette jurisprudence ne sot toujours aussi ferme = arrêt 2006 : un locataire d’un centre commercial laissé à l’abandon le locataire agit contre le bailleur en vue d’obtenir indemnisation, la cour de cassation a censuré jugement des juges du fond en disant que « les juges du fond auraient dû rechercher si le défaut d’entretien des parties communes ne privaient pas les locataire de la jouissance paisible ».

Au nom de la liberté d’entreprendre et toujours en matière commerciale est-ce que le bailleur peut-il infliger à son preneur certain trouble ?Il faut distinguer soit dans le bail il y a une clause de non concurrence dans le bail soit il n’y en a pas. S’il y a une clause expresse de non concurrence le locataire doit le repect arrêt 4 mai 2006 le bailleur consent un bail un locataire avec clause de nàn-concurrence puis il consent un autre bail à une autre personne sans clause de non concurrence. Le locataire ayant la clause d’exclusivité est en droit d’ibtenir du bailleur qu’il fasse respecter cette clause par les autres locataires même s’ils ne sont pas parties au contrat contenant la clause.

En 2008 législataur ajoute la clause L442-6 du code de commerce : engage sa responsabilité le professionnel qui impose une clause ayant pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties. Est ici reprise la dédinition de la clause abusive du code de la consommation.( clauses abusives entre professionnels ont donc maintenant une assise textuelle )

Lorsque le bailleur loue un emplacement à un commerçant peut-il lorsqu’il est propriétaire d’autres locaux aux alentours, peut-il louer à d’autres commerçants concurents à son locataire ? Soit le propriétaire s’est engagé à ne pas louer soit rien est écrit dans le contrat ( obligation de respecter la clause de non-concurrence )

En présence d’une clause civil 4 mai 2006 = décision surprenante. Est-ce que le contrat peut nuire aux tiers la cour de cassation nous dit le locataire bénéficiaire da la clause est en droit d’exiger que le bailleur fasse respecter la clause aux autres locataires tiers au contrat alors même que ces tiers ne faisait pas partie du contrat où figure la clause de non concurrence.

Le litige n’a lieu qu’entre le locataire et son bailleur qui n’a pas fait respecter la clause. Le locataire est en droit d’exiger que le bailleur fasse respecter la clause qu’il lui a consenti; Le bailleur vis-à-vis du tiers avec qui il a contracté devra une fois qu’il a fait cessé l’activité concurrente indemniser le second locataire tiers.

Un arrêt plus récent est même allé un cran plus loin : le bailleur avait plusieurs locataires qui ne respectaient pas la clause. En pratique le bailleur ne faisait pas toujours respecter la clause,la cour de cassation civ 3e 3 mai 2007 a décidé que les juges dans ce cas pouvaient prononcer la résolution de la clause insérée dans le bail.

Le bailleur ne faisant pas respecter la clause à l’égard des autres locataires, il méconnaissait son droit de faire respecter la clause par les autres locataires tout en exigeant d’un locataire (action en justice ) de respecter cette clause : les juges prononcent alors la résolution de cette clause.

Quid en l’abscence de clause la jurisprudence est constante,le bailleur n’est pas tenu d’assurer au preneur une exclusivité dans l’immeuble donné en location. Cette jurisprudence est le pendant de celle qui existe en matière de vente.Dans la vente du fond de commerce, figure souvent dans le contrat une clause de non concurrence dans le fond de commerce.Dans l’hypothèse où il n’y en a pas, la cour de cassation répond « non »

Garantie d’éviction du fait des tiers, comme en matière de vente il faut distinguer entre les troybles de fait et les troubles de droit.

S’agissant des troubles de fait article 1725 cciv « le bailleur n’est pas tenu de granatir le preneur les trouble que les tiers apportent par voie de fait à sa jouissance », dans ce cas c’est au locataire de se défendre c’est à lui d’agir personnellement.2 exceptions :

– il ne faut pas que cette éviction du fait d’un tiers provienne du bailleur, dans ce cas la responsabilité du bailleur sera engagé.éviction partielle du fait d’un tier, hall de l’immeuble occupé par des clochards ici éviction partielle du fait d’un tiers, bailleur dit qu’il n’est pas responsable et la cour de cassation dit c’est vrai.
– Encore faut-il qu’il s’agisse de véritables tiers vis à-vis du bailleur dont il n’aura pas à répondre. Le bailleur engage un entrepreneur pour qu’il réalise des travaux, cet entrepreneur s’il cause un trouble de fait au locataire le bailleur est responsable car c’est lui qui a engagé l’entrepreneur, idem pour un concierge et pour les autres locataires du même bailleur cvd le bailleur est responsable des troubles de fait causé par un de ses locataires à l’encontre d’un autre de ses locataires.Quelle est l’explication ? Elle tient en une phrase : le bailleur doit faire la police dans l’immeuble.Cette solution est très critiquée car elle dépend d’une circonstance assez fortuites : ça veut dire que si on a deux locataires de deux bailleur différents alors le locataire victime d’un trouble de fait par l’autre locataire ne pourra se retourner contre l’autre bailleur de cet autre locataire article il devra se retourner directement contre le locataire qui a commis le troible de fait 6 -1 de la loi de 1989 relative au bail d’habitation : c’est une loi qui incite les bailleurs à utiliser les droits dont ils disposent pour faire cesser les troubles.

Pour le trouble de droit émanant de tiers

Un tiers prétend avoir des droits sur la chose louée ( usufruitier, héritier ), le bailleur est tenu à garantie pour les troubles de droit de la même façon qu’un vendeur.La conséquence est la diminution du loyer en cas d’éviction partielle soit la résiliation du bail ( article 1726 à 1727 )

Les obligations du preneur

Elles figurent aux article 1728 à 1735 qui imposent au locataire 3 obligations le paiement du prix

– l’usage de la chose conforméméent à sa destination
– l’obligation de conserver, d’entretenir et de restituer en fin de bail.

Le paiement du loyer

articles 1728 à 1729

Contenu de l’obligation

3 questions :

– quoi ? Quel est l’objet du paiement ? C’est le loyer ( payer celui-ci ) mais c’est aussi les charges qui incombent aux locataire.
– Quand ? A quelle moment les loyers sont-ils payés ? En principe la dat d’exigibilité est librement fixé par les contrats, soit en début de mois soit en fin de mois. Il peut s(agir d’un paiement mensuel trimestriel avec une limite loi de 89 article 7 a : si le locataire demande à peyer mensuellement il est en droit de l’exiger. La question qui se pose est celle de la prescription de la dette de la créance de loyer et de charge,

Avant la réorme du 17 juin 2008 sur la prescrition il y avit un texte spécial qui prévoyait une prescription de 5ans. Depuis la réforme de 2008 c’est le droit commun qui s’applique c’est l’article 2224 qui pose la prescription de droit commun qui s’applique = prescription quinquennale.

Est-ce qu’on peut moduler la prescrition dans le contrat .

L’article 2234 alinéa 3 : s’agissant des loyers les parties ne peuvent déroger au droit commun c’est 5 ans ni plus ni moins. En revanche, il est possible par convention la prescrition quinquennale pour les actions en responsabilité ou en garantie mais 2254 alinéa 1er : la prescription en matière de garantie et de responsabilité peut être allongée jusqu’à dix ans ou réduite jusqu’à un an.

Art L 137-1 du code de la consommation interdit tout aménagement de la prescription entre professionnels et consommateurs.L’hypothès ici visée c’est celle d’un bailleur professionnelle et un locataire consommateur.

Où payer ? La dette de loyer est-elle quérable ou portable ? La créance de loyer est quérable c’est en principe au bailleur de venir chercher son chèque, au principe c’est au bailleur de venir chercher son chèque chez le locataire. Et c’est souvent au locataire de faire parvenir au bailleur son paiement.

Sanction en cas de non paiement

Résolution du contrat : clauses résolutoires de plein droit et de non paiement de loyer

Le bailleur jouit d’un privilège spécial sur les meubles garnissant le logement c’est l’article 2232 1èrement, ce qui est plus efficace ce sont les clauses résolutoires de plein droit en cas de non paiement du loyer le contrat de bail peut prévoir qu’après une mise en demeure demeurée infructueuse depuis un certain temps ( 2 mois loi de 1989 )au terme duquel le bail est résolu de plein droit, résultat : le locataire se trouve occupant sans droit de titre et peut être expulsé.1er novembre au 15 mars : pas d’expulsion pendant cette période.

b- L’usage de la chose

Article 1728 1èrement dispose que le preneur est tenu de deux obligations principales :

– user de la chose louée en bon père de famille et en respectant la destination de la chose
– 2 observations : sur l’usage en bon père de famille, tout est question de mesure de raisonnable il faut interdire les abus de jouissances de locataires qui troublent le voisinage :tapage nocturne, lancer de pétards dans les parties communes de l’immeubles, actes de débauches, amoncellement de détritus qui attire les rats,actes de violence, en cas de forte polygamie capel Paris 1986 où le locataire occupait le logement avec ses 3 femmes et ses 12 enfants il y avait selon la cour d’appel un abus de jouissance reste les droits fondamemntaux et les droits d’hébergement des proches ( ses 3 femmes et ses enfants ce sont des proches )maintenant il n’est pas sûr que cette solution serait maintenu, les animaux de compagnie : le bail ne peut pas empêcher la détention d’un animal familier sauf s’il cause des dégâts et trouble la jouissance paisible du voisinage capel de Paris où un locataire a été sanctionné car il vivait dans un appartement avec 30 chats et 2 chiens. Quand il s’agit d’un animal dangereux loi de 1999 vise les animaux dangereux ( chiens dangereux = pittbull, rottweiler…)

litige sur le droit à l’antenne : on ne peut pas interdire qu locataire d’avoir une antenne pour recevoir ses chaînes préférées ( parabole réunion…) le bailleur n’a pas à autoriser l’installation d’une antenne ou d’une parabole.Un arrêt récent de la Cour EDH : c’était un contrat de bail conclu par des locataires réfugiés irakiens qui étaient arrivés dans la location, et il y avait déjà une antenne parabolique ce qui les permettait d’avoir les chaines paraboliques irakienne jusqu’à ce qu’un nouveau bailleur ( vente de l’immeuble ) interdise les antennes, le propriétaire demande le retrait de l’antenne, les locataire refusent car disent qu’ils en ont besoin, juge de strasbourg dit que l’atteinte aux droits des locataires est disproportionnée car entre l’esthétique de la façade et quelque problème de sécurité d’un côté et de l’autre le maintien avec la culture d’origine du pays, la cour a dit c’est disproportionné, vous ne pouvez pas justifier cette atteinte.

L’usage de la chose en respectant la destination de la chose

C’est l’usage à laquelle cette chose est destinée soit par la convention, soit à défaut par usage de la loi.

Article 1728 2èmement

Ce peut être une destination d’habitation, ce peut être à usage professionnel ou même un bail à usage mixte.

Lorsqu’un bail avait loué à usage mixte on s’est demandé si le preneur avait l’obligation d’exercer son activité dedans : non, ce n’est pas grave et ce n’est pas sanctionnable, en revanche si la personne n’utilise pas le local loué au moins comme une habitation alors il sort.S’il exerce que son activité professionnel ce n’est plus un bail mixte mais un bail professionnel.Il est fréquent que dans les baux figurent une clause d’habitation bourgeoise, ces clauses sont l’objet d’un contentieux qui n’est pas clair quant l’interprétation de cette clause. 2 chose : une qui est sûr : lorsqu’il y a une clause d’habitation bourgeoise le locataire ne peut pas exercer une activité locale ou artisanale dans les locaux, en revanche elle n’interdit l’exercice d’une activité libérale.article 1929 du code civil: c’est la résiliation judiciaire du bail : non respect d’une obligation contractuelle = résolution

c- conservation et restitution

Le locataire est tenu aux termes de l’article 1730 de rendre la chose telle qu’il l’a reçu, ce qui suppose trois choses. L’obligation se décompose en trois élement :

1)le preneur est tenu d’entretenir et de réparer la chose

2)Il est tenu de pas la transformer

3)sa responsabilité peut être engagé en cas de perte ou de dégradation/ détérioration

Sur l’entretien et la réparation

Le locataire est tenu d’effectuer les réparations locatives, celles qui sont visées à l’article 1724 du code civil et le décret du 26 août 1997. La répartition entre les réparations à la charge du bailleur et les réparations à la charge du locataire ressemblent à la répartition des réparations entre l’usufruitier et le bailleur.

Comment sanctionner le défaut par le locataire d’entretien ou de réparation ?

La première question qui se pose et qui est assez pratique est : à quelle moment le bailleur peut-il se prévaloir du défaut d’entretien à l’égard du locataire ?

Réponse : ça dépend s’il y a ou pas de clause dans le contrat.

S’il n’y en a pas la jurisprudence estime que le bailleur ne peut pas exiger du locataire la réalisation des travaux d’entretien en cours de bail à moins que les dégradations compromettent gravement la solidité de l’immeuble.Ce qui est rare car les réparations dévolues au locataire ne sont pas de grosses réparations en générales qui sont à la cherge du bailleur. En présence d’une clause il est tout à fait possible de prévoirs dans le contrat l’exigence de la réparation en cours de contrat sanctionné par la résolution judiciaire du bail.

Généralement c’est stipulé dans les contrats mais c’est rarement respescté, en cours de bail le bailleur ne l’exige pas ce n’est au’en fin de bail au moment de la remise des clés que le bailleur va demander.

2e question : Que décider si les réparations locatives ne sont pas faites et que le bailleur ne subit aucun préjudice ?

Exemple : un locataire rend le logement dans un état pitoyable, le bailleur conserve le dépôt de garantie, le locataire réclame par action de justice le bailleur réclame alors des dommages en plus du dépôt. Le bailleur avait vendu un immeuble à un promoteur immobilier qui n’était interessé que par le terrain ( il va détruire l’immeuble pour reconstruire dessus ). le locataire dit alors certes j’ai commis une faute en ne respectant pas mon obligation de réparation mais vous n’avez subi aucun préjudice car vous n’auriez pas vendu votre appartement plus cher puisqu’il a été détruit, donc il y a une faute mais pas de préjudice.

Depuis 10 ou 15 ans une partie de la doctrine défend une autre cinception de la responsabilité contractuelle qui était celle des rédacteurs du code civil. Question : quelle est la fonction de la responsabilité ? C’est de réparer un préjudice ici c’est l’exécution forcée par équivalent monétaire de l’obligation non exécutée.

Phillipe Rémi sur la responsabilité contractuelle , histoire d’un faux concept RTD civ 97 p 323

Marcel Plagnolles souhaite au début du 20 ème siècle défendre la responsabilité pour faute « il n’y a pas de responsabilité pour faute » ce raisonnememnt a été étendu au contrat.La faute pour le contrat c’est l’inexécution, le dommage c’est la conséquence.Il y a des obkigations qui ont une source contractuelle et d’autres qui ont une source légale.Dans la source légale il range tous le smodes de réparation et c’est dans cette source qu’il range la fois la responsabilité contractuelle et la respnsabilité délictuelle.La première cause du glissement concerne la faute.

Le deuxième mouvement qui est à l’origine de ce glissement c’est le préjudice 1911compagnie générale transatlantique : l’obligation de séucrité dans le contrat mise en place dans cet arrêt dans la cour de cassation, en faisant de la sécurité une obligation contractuelle alors qu’au départ ce n’en était pas une on a fait des dommages et intérêts dûs en cas de manquement à la sécurité et comme répération des dommages corporels subis par la victime.

Il faudrait décontractualiser l’obligation de sécurité.Très souvent le créancier contractuel de sécurité qui a conclu un contrat est moins bien protégé que le tiers .

Le locataire peut-il oui ou non être condamné à des dommages et intérêts?

Le médecin est tenu d’informer le patient des risques de l’opération que se passe t-il si le médecin ne le fait pas et que le malade subit des complications ( handicapé ) suite à cette opération?

Est-ce que le dommage c’est le handicap oui. Mais le défaut d’information du médecin n’est pas à l’origine de ce dommage c’est la faute à pas de chance.Dans certain cas le médecin parvient à prouver que même si le malade avait été informé, il n’aurait pas renoncer.

La cour de cassation a décidé en 2002 que l’indemnisation du bailleur en raison de l’inexécution par le preneur des réparations locatives n’est pas subordonné à la justification d’un préjudice, cet arrêt du 30 janvier 2002 concerne implicitement la thèse de Phillipe Rémi.Il n’y a pas de préjudice à prouver.Très bien pour ceux qui adhèrent à la position de Philippe Rémi mais c’est moins bien pour ses adversaires, le « décembre 2003 la cour de cassation dansuneaffaire quasi identique est revenue sur sa décision ( revirement de jurisprudence ) des dommages et intérêts ne peuvent être alloués que si le juge constate qu’il ait résulté un préjudice de la faute contractuelle : pas de péjudices, pas de dommages et intérêts, on revient à la conception initiale.

Transformation de la chose louée

Le locataire ne peut pas modifier la chose louée même en l’améliorant ( même en mieux ).Le principe c’est que le locataire qui à ses frais procède à la modification de la chose louée n’a droit à aucune compensation, le bailleur va récupérer la chose améliorée sans reverser quoique ce soit., sauf s’il sa’git d’une véritable construction supplémentatire faite par le locataire dans ce cas dans le silence du bail on fera apllication de l’article 555 du code civil sur les constructions sur le terrain d’autrui. Le texte distingue selon que le constructeur est de bonne ou de mauvaise foi. S’il ( preneur ) a été autorisé à construirece qui suppose un accord du bailleur alors il aura le droit à être indemnisé par le bailleur, si le bailleur n’ »a pas autorisé les constructions faites par le locataire dans ce cas le bailleur en fin de bail a une option : soit il exige la démolition de la consruction au frais du locataire, soit il décide de garder la construction et dans ce cas il indemnise le locataire. Article 555 du code civil.( une piscine par exemple c’est une construction supplémentaire ).

3ème point : la responsabilité en cas de perte et dégradation

En cas de perte et dégradation quelle est la responsabilité du locataire laquelle se manifeste en fin de bail ? Article 552 Le preneur doit restituer la chose dans l’étét auquel il l’a reçu sauf s’il démontre que les dégradations ont eu lieu sans sa faute, réside d el’usure normale de la chose ou a fortiori provienne d’un cas de force majeure.( art 173à et 1732 cciv ).

Le locataire répond de safaute mais il est aussi responsable de la faute des personnes de sa maison, c’est l’expression qui figure à l’article 1735 : «

Qui sont les personnes de sa maison ? C’est la jurisprudence qui est venue éclairer cette notion.Evidemment, ce sont tout d’abord les membres de sa famille qui vivent avec lui, éventuellement ses préposés ( femme de ménage, serviteur …) il en est responsable. Ça a été aussi jugé pour la maîtresse installée chez le locataire, sont également des gens de la maison les entrepreneurs auxquels le locataires recours pour faire des travaux dans la maison. En revanche ne constitue pas des personnes de sa maison, les personnes qui ne résident pas avec le locataire : comme par exemple les invités, les amis qui sont invités on a estimé qu’il ne s’agissait pas de personne dont le locataire était responsable. Il s’agissait d’un médecin, manifestement qui s’intéressait beaucoup aux toxicomanes et avit une ribambelle de patients toxicomanes qui au ieu d’attendre sagement dans la salle d’attente attendaient dans le hall et les parties communes ( seringues qui traînent ). Une action est intentée contre le médecin par le bailleur qui estime qu’il est responsable civ 3e 19 décembre 2008 la cour de cassation a estimé que ces patients n’étaient pas de personnes de sa maison, il ne devait pas en répondre.

Selon Pierric Gautier : les personnes de la maison ne sont pas seulement celles qui habitent dans la maison mais aussi celles qui viennent à l’initiative du locataire.La vision de la cour de cassation est trop restrictive.

Le locataire est responsable de sa faute, de la faute des gens de sa maison sauf s’il prouve qu’il n’y a pas de faute et que c’est dû à l’usure normale de la faute.

Comment prouver l’état de la chose lors de l’entrée en jouissance : par l’état des lieux en matière immobilière article 173à qui le prévoit ( prévoit que l’état des lieux est obligatoire ) si l’état des lieux n’est pas fait le locataire est présumé avoir reçu la chose en bon état article 1731 cciv.

L’article 3 alinéa 2 de la loi de 1989, l’idée c’est qu ‘en matière de bail d’habitation l’état des lieux est établi contradictoirement entre le bailleur et le locataire et si l’un des eux refuse le seul moyen est de faire faire l’état de lieux par un huissier auquel cas les frais d’huissier sont partagés pour moitié.

Dernier point sur la responsabilité du locataire : c’est le cas particulier de l’incendie

Il existe 2 textes : article 1733, 1734 qui prévoit un régime de responsabilité assez sévère pour le locataite puisque le locataire répond de lincendie sauf s’il prouve l’un des 3 éléments suivants :

– soit que l’incendie est arrivé par cas fortuit ou ces de force majeure
– soit qu’il provient d’un vice de construction
– soit enfin il prouve que le feu a été communiqué par une maison voisine.

Mais il ne peut rien prouver d’autre ( article 1733 ) si bien que dès l’instant que la cause de l’incendie demeure indéterminé et qu’il prouve qu’il n’a commis aucune faute, sa responsabilité sera engagée.C’est un régime extrêmemnt sévère pour le locataire. En matière de bail d’habitation, le locataire est assuré, donc ce n’est pas lui qui paye c’est le locataire.

B- La circulation du bail

C’est une expression générique qui peut renvoyer à 2 réalités différentes :

– d’abord on peut trouver une adjonction de contractant ( sous-location )1
– ensuite on a la subtitution de cocontractant ( la cession de bail )2

La sous-location

La sous-location c’est un sous-contrat de bail conclu par le locataire qui prend alors la qualité de bailleur avec un sous-locataire. Cette sous-location est-elle valable ? En principe oui selon le droit commun du bail pose un principe de liberté, il suffit que le bailleur soit en mesure de transférer la jouissance du bien, alors le locataire puisqu’il a la jouissance est en mesure de la transférer à son touer.C’est un principe qui comporte des limites qui peuvent être prévues par la convention elle-même, la deuxième limite ce sont les statuts spéciaux qui souvent interdisent la sous location c’est le cas en matière de bail d’habitation article 8 de la loi de 1989, sauf autorisation du bailleur ( clause contraire ) écrite. Le bail d’habitation offre un statut protecteur au locataire quand le locataire sous-loue il spécule et donc il n’a plus besoin de statut protecteur.Sion sous loue totalement on ne peut pas faure payer plus cher.

Le régime de la sous-location, comment elle fonctionne lorsqu’elle est mise en place ?

D’abord dans les relations bailleur pincipal et locataire principal ?Le fait que soit conclu un contrat de sous-location n’affecte en rien, ne change rien à cette relation autrement dit le locataire principal répond des dégradations comme s’il occupait lui-même le logement.

Deuxième rapport : relations entre le 1er bailleur et le sous-locataire : en cas de dégradation commises par le sous locataire le bailleur peut agir contre lui mais sur quel fondement ? Fondement contractuel ou délictuel ? Sur le fondement délictuel : il devra donc prouver la faute du sous locataire et ne pourra se prévaloir des règles relatives au contrat de bail à une exception près : l’article 1753 cciv prévoit une action directe en paiement des loyers que peut exercer le bailleur principal contre le sous-locataire dans la limite des sous-loyer qui restent dûs par le sous-locataire : c’est ce qu’on appelle une action directe imparfaite c’est-à-dire que si le locataire a déjà payé ce qu’il devait au bailleur secondaire ( locataire principal ) alors il n’aura pas à payer le bailleur principal.

3ème rapport : relations entre le locataire principal et le sous-locataire

Dans leur relation existe un contrat de bail ordinaire avec 2 précisions : lorsque le bail principal est un bail d’habitation soumis à la loi de 1989 :

– 1)le sous contrat de bail n’est pas soumis à la loi de 89, il est soumis au droit commun du bail, il s’agit ici d’une règle d’ordre public.
– 2)le prix du sous-loyer ne peut pas excéder le loyer principal rapporté au m2

2°La cession de bail

La cession de bail c’est une substitution de cocontractant.

A-le changement de bailleur

Le bailleur peut changer pour quelles raisons ? Parce qu’il est mort ( décès ) parce qu’il cède la propriété de la chose.

En cas de décès du bailleur : Le contrat de bail n’est point résolu avec la mort du bailleur, il est poursuivi par ses héritiers.article 1742cciv

En cas de cession du bien loué par le bailleur : l’article 1743 prévoit la poursuite du bail avdec le nouveau propriétaire, c’est une cession légale et forcée du contrat de bail à l’acquéreur de la chose louée.

D’abord ce texte 1743 n’est pas d’OP on peut très bien l’écarter.Surtout il y a un rique de fraude autour de l’application de ce texte, lorsque le bailleur vend la chose à l’aquéreur le contrat de bail est transféré au nouvel aquéreur en vertu de l’article 1743 du code civil.On exige pour que 1743 du code civil s’applqiue on exige que le bail transféré soit acquis date certaine au sens de l’article 1328 du code civil.Que prévoit 1328 ? quels sont les actes qui ont date certaine à l’égard d’un tiers ? Si le bail est passé sous la forme d’un acte authentique alors on est sûr de la date.Si le bail en passé sous seing privé à quelle condistion aura t-il date certaine ?

Lorsqu’un acte authentique ( jugement ou acte authentique passé devant un notaire ) se réfère à cet acte sous seing privé.

Enfin, si on enregistre l’acte sous seing privé à la recette des impôts l’acte aura là aussi date certaine et 1743 s’appliquera.La jurisprudence a assoupli les conditions de 1328 et depuis 1769 elle admet l’opposabilité du bail au nouveau propriétaire dès lors qu’il est prouvé qu’il en avit connaissance.Voilà les conditions de la cession du bail en tant que changement de bailleur quel est l’effet de la cession de bail quand elle s’opère ? Elle s’opère de plein droit lorsque les conditions sont réunies, la cession de contrat ne joue que pour l’avenir ça veut dire que le bailleur cédant reste tenu de ses obligations à l’égard du locataire avant la cession, ses obligations sauf clause contraire ne sont pas transmises à l’acquéreur.Le nouveau bailleur a droit au loyer que postérieurement à la cession, le nouveau bailleur ne peut pas se prévaloir des manquements contractuels antérieur du nouveau locataire. Quant au dépôt de garantie il doit être restitué par le 1er bailleur car c’est lui qui l’a encaissé. Reste un problème qui a fait couler beaucoup d’encre.

Problème du cautionnement garantissant le paiement du loyer par le locataire : la cour de cassation dans un 1er temps a décidé que la caution n’était pas tenu envers le nouveau propriétaire : chb commerciale 26 octobre 99.Une jurisprudence constante et une critique doctrinale constante aussi, article 1692 cciv : « la vente ou cession d’une créance emporte cession des accessoires tels que la caution ou privilèges » , donc le cautionnement doit être transmis au nouvel acquéreur, pourquoi la cour de cassation ne retenait pas cette solution ?

« Le bail n’est pas cédé il est opposable au nouveau propriétaire » : conseiller de la cour de cassation pour expliquer que le cautionnement n’est pas transmis au nouvel acquéreur? La notion d’opposabilité n’a ici absoulement aucun sens, l’opposabilité suppose d’être un tiers au contrat et n’avoir aucune obligation et finalemnt la cour de cassation a opéré un revirement assblée plénière 6 décembre 2004 : « en cas de vente de l’immeuble donné à bail le cautionnment est sauf clause contraire transmis de plein droit au nouveau propriétaire en tant qu’accessoire de la créance de loyer »

b ) changement de preneur /locataire

Deux hypothèses de changement : ( 1 et 2 )

1)le décès du locataire.

En principe, le décès du locataire n’a aucune incidence, le bail ne prend pas fin il est poursuivi avec les héritiers du locataire, étant entendu qu’il y a des régimes spéciaux, pour le bail de 89 ici le bail peut être transmis seulement à certains héritiers en cas de décès du locataire : le bail sera transmis au conjoint et au partenaire pacsé ou à défaut mais à condition qu’ils ait vécu avec le locataire depuis au moins un an aux ascendants, aux descendants, aux concubins notoires ou aux personnes à charge , et si personne ne remplit ces conditions le bail sera résilié de plein droit c’est ce que prévoit l’article 14 de la loi de 1989.

2) cession conventionnelle de bail

Principe : l’article 1717 prévoit que le locataire peut céder son contrat de bail.

Limite : sauf clause contraire du bail, ou encore certains statut spéciaux interdisent cette cession de bail par le locataire c’est le cas de l’article 8 de la loi de 89 en matière de baux d’habitation.

Si la cession est valablement consentie on a 3 personne : le bailleur cédé, le preneur cédant, le preneur cessionnaire.

Le preneur cessionnaire : il est tenu des obligations du contrat de cession avec le cédant, et il prend la place du locataire pour l’avenir seulement il ne supporte pas les impayés du précédent locataire sauf s’il y a consenti.

Le bailleur cédé

Le bailleur cédé doit-il supporter un nouveau locataire, autrement dit est-ce que la cession de vbail lui est opposable ? La jurisprudence considère que la cession de bail réalise au moins partiellement une cession de créance qui pourrait être opposable au bailleur remplit les formalités de la cession de créance de l’article 1690 du code civil, à moins que selon la cour de cassation le bailleur ait eu connaissance du nouveau locataire/du cessionnaire et l’ait accepté.

Le locataire cédant : il est tenu des dettes antérieures à la cession ( loyers antérieurs à la cession, les réparations antérieures à la cession …)la question se pose et elle n’est pas clairement tranchée de savoir si le cédant est tenu de garantir à l’avenir le paiement des loyers par le cessionnaire. La cour de cassation dans un arrêt du 12 juillet 1988 civ 3ème a considéré qu’en l’abscence de clause de solidarité entre le cédant et le cessionnaire, le cédant est libéré pour l’avenir et n’a pas à garantir le paiement des loyers dûs par le cessionnaire.

La jurisprudence a évolué et a admis la thèse d’une véritable cession de contrat. Deux thèses : le contrat est un bien ou bien le contrat est un lien.

Pour les auteurs qui estiment que le contrat est un lien, il n’est pas cessible car la qualité juridique des parties fait partie du contrat.

Dans la vision de Enès le contrat est un bien, le contrat a une valeur économique : c’est l’accord, les parties se situent en dehors du contrat et peut donc être cédé à d’autres parties.

En 82 la cour de cassation a admis la cession de contrat =thèse de laurent enès.

Cass com 12 décembre 95 : décision à propos de ce qui ressemble à une cession de contrat a appliqué l’article 1275 cciv consacré à la délégation : la cour de cassation tend à analyser ce qui ressemble à une cession de contrat à travers le prisme de la délégation : le délégant demande au délégué de s’engager envers le délégataire.

3 : l’extinction du bail

Les causes d’extinction

La cause normal d’extinction c’est l’arrivée du terme sauf tacite reconduction etc.A cette cause normal s’ajoute la résiliation du bail à durée déterminée.

Les causes anormales d’extinction du bail

Il y a d’abord l’inexécution du bail par l’une des parties, c’est le droit commun = résiliation judiciaire , résolution du bail 1184 du cciv. Les clauses résolutoires sont stipulées souvent dans le contrat de bail. En cas de non paiement de loyer et après mise en demeure restée sans effet pendant 2 mois alors on peut résilier le bail c’est l’article 24 de la loi de 1989.

Autre cause exceptionnelle c’est la perte de la chose louée : perte par cas fortuit. L’article 1722 distingue deux cas de figure, la perte totale et la perte partielle en cas de perte totale le bail est résilié de plein droit, est-ce que c’est vraimant une résiliation ? C’est ce que dit la loi mais ça ressemble plutôt à la perte d’un élément essentiel à la formation du contrat/ la caducité , le contrat devient caduque faute d’objet.Cette règle c’est une règle de bon sens qui repose sur quoi ? « Resperit debitorit « : les risques/ charges pèsent sur le débiteur, le bailleur était débiteur d’une mise à disposition de la chose il ne oeut plus car la chose est détruite il ne peut plus en conséquence percevoir le loyer, certes il n’a plus le droit de percevoir le loyer mais en contrepartie il est libéré de ses obligations.Qu’entend t-on par la perte totale de la chose ? Ce peut être la perte physique ( démolition de la chose ), ce peut être la perte juridique ( exemple : le bail portait sur un brevet, le brevet tombe dans le domaine public donc le bail na plus d’objet ex=médicament ). L’impossibilité absolue et définitive d’utiliser la chose conformément à sa destination.

Est également assimilée à la perte totale de la chose la vetusté de la chose c’est-à-dire lorsque les travaux de remise en état excède la valeur du bien. Dans ce cas, les travaux de remise en état s ‘assimilent à une perte totale de la chose = cour de cass.

La perte partielle de la chose

En cas de perte partielle de la chose, la distinction entre la perte partielle et la simple dégradation qui oblige à réparer c’est pas facile. Le locataire a le choix entre demander la résiliation du bail soit une diminution de loyer mais il ne peut pas contraindre le bailleur à reconstruire ne serait-ce que partiellement.

Dernière observation : ce coffre 1722 suppose qu’on soit dans le cadre d’un contrat de bail.

Voilà les causes d’extinction du bail.

B )Les effets de l’extinction du bail

Le preneur doit restituer la chose dans l’état où il l’a reçu article 1730 cciv, le preneur répond de toutes les dégradations sauf s’il prouve son abscnce de faute article 1732 règle spéciale art 1733cciv en cas d’incendie , il n’a pas droit à réparation en cas d’amélioration sauf s’il s’agit d’une vérutable construction article 755, une fois le bail expiré il peut être expulsé : le locataire devient alors un occupant sans droit de titre qui peut être expulsé à tout moment pour être expulsé il faut un titre exécutoire ( jugement ) ensuite si le locataire est toujours en place le bailleur va demander l’aide de la force publique pour le mettre dehors, mais même le concours de la force publique peut lui être refusé pas d’expulsion entre le 1er novembre et le 15 mars ( période hivernale ) et si respect de toutes les conditions le locataire sera mis dehors et devra payer une indemnité d’occupation pendant la période d’impayé.

En cas de résolution, du contrat de bail notamment pour cause d’inexécution la résolution entraîne un anéantissemnt rétrocatif, du contrat rétroactivité qui remonte à quelle date ? Ça dépend à partir de quand le contrat a cessé d’être convenablement exécuté, s’il est mal exécuté dès l’origine la résolution va remonter à la date d’exécution du contrat.Sinon la rétroactivité ne remonte qu’à partir de la date où le contrat a cessé d’être correctement exécuté.civ 3ème 30 avril 2006 : la résolution d’un contrat à exécution succesif est rétroactive, s’il y a rétroativité il y aura restitution. Le bailleur doit rendre les loyers qu’il a reçu et le locataire va rendre l’équivalent monétaire de sa jouissance évaluée par lejuge ( appréciation souveraine du juge ).

Chapitre 2 : le contrat de prêt

Le prêt c’est une mise à disposition rapide, c’est le pendant du bail mais gratuit, c’est le contrat par lequel le prêteur remet une chose à l’emprunteur afin qu’il s’en serve et la lui restitue soit en nature c’est ce qu’on appelle la restitution in specie soit par équivalent c’est la restitution in genere. Voilà la définition de l’ article 1874 et suivant du code civil.

D’abord c’est un contrat essentiellement gratuit, il l’est depuis toujours, il l’était à Rome, dès qu’il y a onérosité on est plus dans le cadre d’un prêt mais dans le cadre d’un bail.C’est également un contrat réel là aussi c’est très traditionnel de dire que le prêt est un contrat réel, il l’était déjà à Rome mais aujourd’hui ce caractère réel est très controversé : la cour de cassation a estimé que le prêt consenti par un professionnel de crédit n’est pas un contrat réel chb civ 1ère 28 mars 2000.A partir de cet arrêt, la catégorie des contrats réels se rétrécie, il n’est pas un contrat réel c’est un contrat consensuel.La réponse pour l’instant est fornie npar la cour de cassation car elle estime que le prêt qui n’est pas consenti par un contrat de crédit est un contrat réel : chb viv 1ère 7 mars 2006. C’est un contrat gratuit, c’est un contrat réel sauf s’il est consenti par un établissement de crédit enfin c’est un contrat unilatéral car seul l’emprunteur y est engagé, le prêteur à supposer qu’il se soit engagé à remettre la chose : est-ce que c’est un prêt ? « Je m’engage à vous prêter ma voiture »= c’est une promesse de prêt à usage.Il y a un caractère unilatéral dans la mesure où le prêteur n’est engagé à rien puisque la remise matériel de la chose forme le contrat, sa seule obligation serait de remettre la chose, une fois que le prêt est conclu, la remise de la chose a eu lieu.Le prêteur est soumis à rien : ce n’est pas tout à fait vrai, le prêteur a quand même parfois quelques obligations. Il existe 2 contrats de prêt différents.Si la restitution a lieu en nature il s’agit d ‘un prêt à usage en revanche si la restitution peut se faire par un équivalent alors la chose prêtée est une chose consomptible qui se consomme par l’usage que l’on en fait ce qui a pour effet que l’emprunteur a l’usage de la chose prêtée, cette chose prêtée appartient à l’emprunteur qui doit restituer une chose équivalente : c’est le prêt de consommation.

On va étudier le prêt à usage puis le prêt de consommation.

Section 1 : le prêt à usage

Jusqu’à une date récente il s’appelait aussi le commodat, et la loi de 2009 dite de simplification du droit a supprimé ce terme de commodat.Le prêt à usage est visé aux articles 1875 et suivant. Que prévoit ces textes ?

On va d’abord étudier la nature du prêt puis son régime.

1 : la nature du prêt

Cett nature comporte 4 caractère/éléments.(A,B,C,D)

A)La chose prêtée

N’importe quel bien peut être prêté, meuble ou immeuble, bien corporel ou incorporel, tout sauf un meuble consomptible.

B) Une remise pour un usage

L’idée générale est simple c’est que le prêt est conclu dans l’intérêt de l’emprunteur, la chose lui est remise donc dans son intérêt afin qu’il s’en serve.La possibilité de se servir de la chose est essentielle dans le contrat de prêt et c’est ce qui le permet de le distinguer du contrat de dépôt où le dépositaire n’a en principe pas le droit de sse servir de la chose déposée contrairement à l’emprunteur qui lui a le droit.Dans le prêt, le service est rendu à l’emprunteur mais dans le contrat de dépôt…

Le contrat de prêt se distingue aussi de certains contrats d’entreprise, exemple : je vous remets une chose mais vous avez l’obligation de l’utiliser = dans ce cas ce n’est plus un contrat de prêt où l’usage doit être une simple faculté, c’est un contrat de prestation de service comme par exemple le contrat de parrainage publicitaire ou le contrat de sponsoring.

C)le caractère non translatif de propriété

Le prêt n’est pas translatif de propriétaire, l’emprunteur n’acquiert qu’un usage temporaire de la chose mais en aucun cas il n’acquiert la propriété, il se peut que l’intention d’une partie est de faire une donation ais que la chose donnée ne paut pas être donnée et changer de patrimoine, exemple : les fiançailles, le cadeau des fiançailles ? En cas de rupture des fiançailles faut-il qu’elle rende la bague ? Non, sauf s’il s’agit d’un bijou de famille.Il faut rendre la chose dans un contrat de prêt.

Affaire des cuves d’hydrocarbures : affaire qui a fait couler beaucoup d’encre entre une compagnie pétrolière et le pompiste de marque, contrat d’approvisionnement exclusif le pompiste ne peut s’approvisionner que chez tamoil ou une autre marque. Ce contrat prévoyait que la compagnie pétrolière prêtait les cuves enterrées sous les pompes à essence.

C’est le conseil de la concurrence qui a condamné ces clauses de resitution en nature pour leur effet anticoncurrentiel et en 1992 la cour de cassation a repris cette solution en annulant les clauses de restitution en nature en raison de leur effet anticoncurrentiel.Au regard du droit des contrats : est-ce quen supprimant cette clause de restitution en nature est-ce que la jurisprudence n’a pas modifié la nature du contrat ( ce n’est plus un contrat de prêt ).Si par exemple le pompiste doit rendre une cuve neuve, c’est un contrat d’échange puisque le contrat de prêt est devenu un contrat translatif de propriété ( on échange une cuve neuve contre une cuve vieille ) s’il doit opérer une restitution c’est un contrat de vente ou un prêt assorti d’une promesse unilatéral de vente.

C ) La gratuité

C’est l’article 1876 : le prêt à usage est un contrat esentiellement gratuit car il est nécessairement gratuite, essentiellement =son essence c’est d’être gratuit pas dans le sens principalement gratuit. Il est conclu dans l’intérêt exclusif de l’emprunteur c’est le prêteur qui lui rend un service désintéressé et c’est pour ça que tout le régime de prêt à usage est particulièrement favorable au prêteur.ça c’est l’idée général du contrat de prêt mais en réalité la gratuité n’existe jamais en pratique surtout dans les relations d’affaire sont présentés comme des prêts des opérations qui n’en sont pas ( exemple : le prêt de caddie, Carrefour prête ce caddie pour le remplir c’est un prêt intéressé, les cuves d’hydrocarbures là aussi on est dans le cadre d’un prêt intéressé, autre exemple celui de la machine à café qui est prêtée avec un contrat de maintenance, elle est juste prêtée mise à disposition pour qu’on s’en serve.Donc c’est un prêt mais c’est un prêt pas totalement gratuit, c’est un prêt intéressé. Ce sont des contrats de mise à disposition qui sont à cheval entre le prêt et le bail.

Dans ce cas de figure la tendance est d’appliquer les règles du prêt mais de refuser d’appliquer les règles trop protectrices du prêteur celle qui repose sur l’idée que le prêteur est quelqu’un d’altruiste, de pas intéressé et notamment d’offrir à l’emprunteur créancier un drit de rétention. Le droit de rétention : le droit de garder la chose. L’emprunteur n’a pas de droit de rétention lorsque le prêteur lui doit quelque chose.

2 :le régime du prêt à usage

2questions : foramation (A) et l’exécution(B)

A- Le formation du contrat de prêt

Conditions de fond et conditions de forme

Les conditions de fond

Le prêt c’est un acte d’administration pas de transfert de propriété, c’est un acte gratuit et parfois le prêt peut durer longtemps et il est gratuit.La question est posée, la réponse n’est pas apportée.Autre question : il faut avoir le pouvoir de donner l’usage de conférer l’usage pour le prêteur, il n’a donc pas besoin d’être le propriétaire comme pour le bail donc un locataire, un susufruitier peuvent très bien donner à usage comme ils peuvent donner à bail.

Les conditions de forme ( la caractère réel du prêt et la preuve )

Le caractère réel

Le prêt est traditionnellement présenté comme un contrat réel depuis Rome avec le dépôt et le gage. Quelles sont les conséquences du contrat de prêt à usage ? La qualification de prêt réel sert à interdire la restitutionsi le prêteur ne l’a pas remise, le prêteur ne peut pas exiger la restitution de la chose tant qu’il ne l’a pas remise.Si la chose n’a pas été remise il n’y a pas d’obligation de restitution.Le problème est dans la preuve de la remise de la chose.

La deuxième conséquence c’est que tant que la chose n’a pas été remise le contrat de prêt n’a pas été conclu au mieux il y a une promesse de prêt qui peut être unilatérale ou synallagmatique mais qui de toute façon ne saurait faire l’objet d’une exécution forcée.Voilà le principal, pour éviter l’exécution forcée du prêt par l’emprunteur contre le prêteur ( lorsque la chose n’a pas été remise ) si on admettait que le prêt est un contrat consensuel alors on peut contraindre le prêteur à l’exécution forcée pour la remise de la chose.Mais, on ne veut pas que le prêteur ne soit engagé trop vite on veut qu’il soit engagé que lorsqu’il a remise la chose donc on estime que le contrat de prêt n’est pas un contrat consensuel.

Arrêt du 7 mars 2006 civ 1ère = revirement par rapport à la jurisprudence antérieure

C’est un mélange de reconnaissance de dette et de prêt = cas d’espèce. Les faits = une personne se prévaut d’une reconnaissance de dette pour réclamer le remboursement d’une somme d’argent.J’ai une reconnaissance de dette signée par vous, rendez-moi l’argent. Quel est le problème ? Le problème c’est qu’il y a à la fois l’idée d’un prêt réel et il y a aussi une règle du code civil sur les actes abstraits régi par l’article 1132 du code civil. La convention n’en est pas moins valable quoique la cause n’en soit pas moins exprimée. Si l’acte ne mentionne pas la cause, article 1132 dit qu’on va présumer que cette cause existe.C’est un acte unilatéral qui n’exprime pas sa cause, l’acte lui-même n’exprimait pas sa cause, ( la raison = pourquoi vous nous devez de l’argent? »), l’acte n’en est pas moins valable (article 1132 ) la cause d’une reconnaissance de dette c’est le prêt = la remise de la somme d’argent que vous devez rembourser. Lorsqu’une reconnaissance de dette est signée on présume que l’argent a été prêté, ça c’est l’interprétation traditionnel de l’article 1132, à partir de là puisque la remise des fonds ont été présumé c’est donc à l’emprunteur à qui est demandé le remboursement que les fonds ne lui ont jamais été versés = preuve délicate à rapporter( plus facile de prouver que les fonds ont été versé ). La cour de cassation s’appuie sur la nature réel de ce contrat de prêt pour décider qu’il appartient au créancier prétendu de rapporter la preuve du versement des fonds.L’idée de la cour de cassation c’est de dire que l’obligation de restitution suppose un contrat de prêt or le contrat de prêt qui est un contrat réel suppose la remise de la chose or la reconnaissance de dette ne mentionne pas la remise de la chose, donc il appartient au prêteur de prouver cette remise des fonds pour établir le contrat de prêt sans lequel il n’y a pas de restitution.En quoi le caractère réel a une incidence ? Le problème de cette explication c’est qu’elle réduit à néant la présomption de 1132 cciv car la cause de la reconnaissance de dette n’est plus présumée, c’est-à-dire qu’on ne présume plus la remise des fonds.C’est-à-dire que tant qu’on ne prouve pas la remise des fonds on ne doit plus rien, le prêteur devait prouver la remise des fonds pour se faire rembourser.Dans cet arrêt de 2006, le prêteur a été débouté.

Arrêt civ 1ère 19 juin 2008 = revirement du revirement = retour à la case départ.

Cet arrêt revient à la solution antérieure, dans cet arrêt c’est à l’emprunteur de prouver que les fonds ne lui ont pas été remis.Le contrat de prêt est présumé sur la seule base de cette reconnaissance de dette su’il soit réel ou consensuel ( la remise des fonds est présumé ). La seule chose intéressante c’est de faire un parallèle avec la reconnaissance de dette qui présume ensuite du contrat de prêt.

La preuve du prêt

Au fond c’est le droit commun de la preuve des actes juridiques qui s’applique = exigence d’un écrit au delà de plus de 1500 euros mais exigence d’un écrit pour prouver quoi ? exigence d’un écrit pour prouver l’exigence de restitution, la remise des fonds peut se prouver par tous moyens et parfois elle est présumée. Avec des tempéraments assez fréquent comme l’impossibilité morale de se procurer un écrit ( prêt = service d’ami et c’est délicat de demander un écrit )

B)L’exécution du prêt à usage

Normalement le prêt à usage est présenté comme un contrat unilatéral il n’impose des obligations qu’à la charge de l’emprunteur et ce sont les article 1880à 1887 qui énumère les bligations à la charge de l’emprunteur.Mais les articles 1888 à 1891 prévoit dans certains cas des obligations à la charge du prêteur parce qu’il se peut qu’en cours de prêt naisse des obligations à la charge de l’emprunteur le contrat unilatéral devient synallagmatique c’est ce qu’on appel un contrat synallagmatique imparfait. Ce n’est pas totalement un contrat unilatéral pourquoi ? Car le prêteur a l’obligation de la mise à disosition de la chose.

1°La situation de l’emprunteur (a droits et b obligations )

2°La situation du prêteur

Situation de l’emprunteur

a/ Ses droits

28/09/2009

Les droits de l’emprunteur concerne deux chose : il a le droit d’user de la chose et il les dépenses relatives à la chose.

En ce qui concerne l’usage, l’emprunteur a le droit d’utiliser la chose qui est mise à sa disposition, et i la pour cela un droit personnel contre le prêteur et non pas un droit réel (car sinon ce serait un usufruitier). C’est emprunteur est un détenteur précaire de la chose (tout comme le locataire) mais il ne peut as en faire n’importe quel usage. L’article 1880 dispose : « l’emprunteur ne doit faire usage de la chose que conformément à sa nature ou conformément à la convention. Conformément à la nature de la chose : La nature de la chose détermine l’usage normal de la chose. C’est une question de bon sens. Il y un arrêt du 18 février 2009 qui pose un problème redoutable : il s’agissait du prêt d’une terre agricole. Quels sont les droits d’usage de l’emprunteur ? Il va cultiver. Est-ce qu’il peut récolter les frits, est-ce que le droit d’user de la chose comprend le droit d’en percevoir les fruits ? Généralement en enseigne que en fin de contrat l’emprunteur est obligé de restituer les fruits qu’il a pu récolter de la chose. Donc le fructus appartient au propriétaire. La c cass elle a cons que l’emprunteur avait le droit de percevoir les fruits (c aussi ce qu’a dit la CA) parce que le prêt avait été consenti/conclu pour un usage agricole des terres prêtées. C’est un arrêt inédit. On peut avoir une double approche : si je prête une terre à l’emprunteur c’est pour qu’il l’exploite donc cette solution paraît logique. Là où on peut émettre une réserve est : en vertu de quoi l’emprunteur

On le nu-propriétaire qui est le propriétaire de la chose et on a l’usufruitier qui en perçoit les fruits. En terme de bail, le preneur tout comme l’emprunteur n’a aucun droit réel sur la chose. Le fructus appartient au propriétaire. Et pourtant c’est bien l’agriculteur donc le preneur qui va en percevoir les fruits. La cour nous dit que oui c’est possible mais elle ne nous dit pas comment.

Autre explication, ce serait de dire que le bail confère au delà du droit personnel un droit réel quelque part sur la chose. (thèse de ).

On peut également déterminer l’usage par la convention : la convention permet de déterminer un usage particulier et de mettre en place quelques restrictions. Que décider en cas d’usage non autorisé ? L’emprunteur engage sa responsabilité contractuelle (article 1880) le tout avec des dommages-intérêts. Et une autre sanction est prévue par l’article 1881 : en cas d’usage non autorisé les risques de la chose sont transférés sur la tête de l’emprunteur.

Question : est-ce que l’emprunteur peut à son tour emprunter ? La réponse en principe est nég : le sous-contrat de prêt est en principe interdit en raison de la nature intuitu personae du prêt. Cependant cette règle doit être nuancée car aucun texte ne l’interdit expressément : en théorie on pourrait envisager, tout dépend du cas de figure. Un emprunteur avait loué la chose qu’on lui avait prêtée : arrêt civ 1ere 3 novembre 88 : l’emprunteur ne peut pas louer la chose qui lui a été prêtée gratuitement.

Les dépenses relatives à la chose :

Il faut distinguer deux types de dépenses :

Les dépenses d’usage :

C’est l’emprunteur qui supporte les dépenses d’usage (article 1886 c civ).

Les dépenses d’entretien et de conservation :

C’est l’article 1890 : le texte permet le remboursement mais à trois conditions cumulatives très strictes : il doit s’agir d’une dépense nécessaire à la conservation et pas seulement utile ; la dépense doit être extraordinaire c’est-à-dire qu’elle ne doit pas être liée à l’entretien courant ; la dépense doit avoir été suffisamment urgente pour que l’emprunteur n’ait pas eu le temps de demander au prêteur. A supposer que ces trois cond sont remplies l’emprunteur pourra exiger du prêteur le remboursement de la somme sinon c’est lui qui supporte la dépense. S’il a contestation de l’une des trois conditions, est-ce que l’emprunteur a un droit de rétention sur la chose louée : article 1885, la rép est non : l’emprunteur n’a pas le droit de rétention même si le prêteur lui doit de l’argent. Lorsque le prêt n’est pas totalement gratuit mais intéressé, alors la c cass admet la mise à l’écart de 1885 et admet la reconnaissance d’un droit de rétention de l’emprunteur.

B/ Les obligations de l’emprunteur

Il doit conserver la chose et en fin de prêt il doit la restituer.

La conservation :

Article 1880 : l’emprunteur est tenu de veiller en bon père de famille à la garde et à la conservation de la chose prêtée. La doctrine très sensible s’interroge à la lecture de ce texte : obligation de moyen ou obligation de résultat ? Le texte semble poser une obligation de moyen à la charge de l’emprunteur. C’est le prêteur de prouver la faute. Mais ce n’est pas ce que décide la jurisprudence : elle décide que en cas de perte ou de détérioration, l’emprunteur peut s’exonérer en rapportant la preuve soit d’un cas fortuit soit de son absence de faute. La JP par ces décisions a fait de cette obligation de moyen une obligation de moyen renforcée ou une obligation de sécurité atténuée. Cette impression de renforcement est totalement erronée : l’obligation de l’emprunteur reste toujours la même, elle n’est pas renforcée. On a ce renversement de la charge de la preuve pour des raisons évidentes. La perte de la chose ou la chose détériorée. Son obligation est toujours la même. La jurisprudence ne renforce pas l’obligation, c’est juste une décision de bon sens.

Comment peut-il s’exonérer : soit il rapporte la preuve de son absence de faute, soit il prouve un cas fortuit ou FM soit il prouve que la détérioration résulte de l’usage normal de la chose (article 1884).

Puisqu’il y a ce renversement de la charge de la preuve, lorsque la dégradation provient d’une cause inconnue, c’est l’emprunteur qui est responsable.

En cas de FM, la Fm exonère l’emprunteur (ici on glisse de la resp à la théorie des risques donc les risques pèsent alors sur le prêteur qui est propriétaire sauf dans trois hypothèses où la FM ne suffit pas à exonérer l’emprunteur. La première hypothèse est visée à l’article 1881 : si l’emprunteur fait un autre usage de la chose que celui qui est prévu, il supporte les risques. Autre exception, article 1882 : face à un événement de FM l’emprunteur a préféré sauver ses biens plutôt que ceux qui lui ont été prêtés, alors il supporte les risques. 3^E exception qui se comprend moins : c’est l’article 1883 : en cas d’estimation de la chose au moment où elle a été prêtée. Donc si un cas de FM détruit la chose, l’emprunteur devra restituer. Ce texte est très criticable. L’idée de ce texte est que si les parties ont pris soin d’estimer la chose c qu’elles ont implicitement convenu d’une restitution par équivalent en cas de perte par cas fortuit. Mais cette règle n’est pas d’ordre public : on peut y déroger, encore faut-il le prévoir.

La restitution de la chose

Deux questions : quels est l’objet de la restitution ? En mat de prêt à usage c’est la chose prêtée qui doit être restituée et ce en nature. Si vous restituez la chose dégradée, détériorée, est-ce que l’emprunteur méconnait son obligation de restitution. La réponse varie selon les auteurs. Selon A Bénabent, l’obligation de restituée est convenablement exécutée. Si la chose est détruite totalement je suis libéré de mon obligation de restitution faute d’objet. La plupart des auteurs mélangent conservation et restitution.

Les modalités de la restitution

Qui doit restituer ? Evidemment c’est l’emprunteur, s’il décède ce sont les héritiers qui doivent restituer : le contrat de prêt est transmissible aux héritiers.

Restituer à qui ? Au prêteur étant entendu que le prêteur n’a pas à justifier de sa qualité de propriétaire car le contrat de prêt ne suppose pas que le prêteur soit le propriétaire : il suffit d’avoir la capacité de transférer la jouissance de la chose.

Quand restituer ? C’est une question qui a fait couler beaucoup d’encre ; ça dépend. Soit le prêt a été convenu pour durée déterminée qui peut être expresse (une semaine) soit une durée déterminée par l’usage convenu de la chose (prêt à durée déterminée mais elle est déterminée par l’usage normal de la chose). Dans ces deux cas de figure le principe est que l’emprunteur n’est tenu de restituer la chose qu’à l’expiration de cette durée sans d’ailleurs que le prêteur ait à le mettre en demeure. Corrélativement, le prêteur ne peut pas réclamer la restitution de la chose avant le terme : c’est ce que prévoit expressément l’article 1888. La limite est l’article 1889 : en cas de besoin pressant et imprévu du prêteur le juge peut ordonner la restitution anticipée.

Quid en cas de prêt à durée indéterminée :

Si le prêt est à durée indéterminée c’est-à-dire que le prêt a été consenti en vue d’un usage permanent sans que aucun terme naturel soit prévisible.

Exemple : Je vous prête un logement, à quel moment le prêteur peut-il récupérer la chose ? La jurisprudence a évolué. Première période avant 96 : puisqu’il s’agit d’un contrat à durée indéterminée le prêteur est en droit d’y mettre un terme prématurément moyennant un délai de préavis. Les article 1888 et 1889 ne s’appliquaient donc pas donc renvoi au droit commun. La solution n’était pas vraiment choquante car il rend un service d’ami. Adp de 1996 c cass a opéré un revirement en décidant que le prêteur ne peut retirer la chose prêtée qu’après que le besoin de l’emprunteur a céssé. Ces arrêts ont été vivement critiqués. Cette Jp aboutissait à faire du prêt un contrat viager pour la durée de vie de l’emprunteur voire pire un contrat perpétuel, si l’emprunteur est une personne morale. Rq : dans un bail d’habitation le bailleur peut refuser la tacite reconduction ; ici le prêteur ne pouvait pas. C’était absurde et critiquable. La c cass deux ans plus tard en 98 a commencé à revenir dessus tout d’abord en décidant que l’obligation de restituer est de l’essence du prêt d’usage. En cas de prêt à durée indéterminée, il appartient au juge de déterminer la durée du prêt en fixant un terme raisonnable. Revirement en 2004 : civ 1ere 3 février 2004, retour à la case départ : si le contrat est à durée indéterminée, le prêteur peut y mettre un terme quand bon lui semble.

2/ Les obligations du prêteur

Il a les obligations de dépenses de conservation nécessaires, urgentes et extraordinaires : il doit les rembourser (article 1890).

La mini garantie de vices cachés : article 1891 : les conditions sont très favorables au prêteur ; pour que cette garantie s’applique, Il faut que le vice ne soit pas apparent (donc soit caché), il faut que le vice ait été connu de prêteur, le prêteur n’en a pas averti l’emprunteur. Exemple : cheval prêté mais dont le propriétaire savait qu’il était mal dressé et dangeraux, dans ce cas la garantie pourra s’appliquer (arrêt de 2002). Elle se traduit par des dommages-intérêts.

Cette faveur pour le prêteur justifie que lorsque le prêt est intéressé les juges écartent ce texte trop favorable et donc on va lui appliquer les règles du bail ou de la vente par analogie.

Section 2 : Le prêt de consommation

Article 1892 et suiv : c’est ce qu’on appelle le mutuum.

Définition : c’est donc un prêt portant sur une chose consomptible, une chose qui se consomme par l’usage que l’on en fait. Il est évident que si le prêt porte sur une chose consomptible, il ne pourra pas la rendre en nature donc le prêt à usage n’est pas possible. Précision, la chose doit être consomptible mais aussi fongible (c’est-à-dire interchangeable) : l’emprunteur est tenu de lui rendre une chose de même espèce et qualité. L’article 1894 dit : le prêt d’un animal est un prêt à uage ? C’est vrai et faux, ça dépend de l’animal (un chien ou un chat oui ; mais les poulets on peut très bien envisager un prêt de consommation).Si le bien prêté consomptible n’est pas fongible, est-ce encore un prêt de consommation ? Non, c’est un contrat d’échange.

L’ex type du prêt de consommation c’est le prêt de somme d’argent car c’est une chose consomptible et fongible par nature.

1 : La nature du prêt de consommation

Quels sont les caractères du prêt de consommation ? C’est un transfert de propriété

Le prêt de consommation peut être gratuit ou onéreux

Un caractère translatif de propriété : l’article 1893 dispose : « par l’effet du prêt de consommation l’emprunteur devient le propriétaire de la chose prêtée ». Est-ce à dire que le contrat de prêt est pour autant translatif de propriété ? Si on lit le texte oui, on aurait dans les contrats transalatifs le prêt de consommation. Mais ce n’est pas sûr, c’est par l’effet de la fongibilité que le transfert de la chose s’opère, donc c’est plus un effet du droit des biens.

2 précisions : distinction entre l’échange et le prêt de consommation : si la restitution porte sur une chose identique (article 1892) alors c’est un prêt. Si en revanche la chose restituée est différente : alors c’est u échange.

Autre précision : distinction entre le prêt de consommation et le prêt irrégulier (= contrat de dépôt qui porte sur une chose fongible, par ex un dépôt bancaire, dépôt de somme d’argent). Ici la différence ce n’est pas évident. Qui rend service à qui ? dans le prêt c’est le prêteur li rend service alors que dans le dépôt c’est le dépositaire qui rend service au déposant. Le critère deveint plus net lorsque les contrats sont rémunérés : qui paie ? Dans un dépôt, c’est le déposant qui paie ; En pratique, on peut farfois hésiter quant à la qualification ?

Le prêt de consommation peut être gratuit ou inéreux

Contrairement le prêt à usage la gratuité n’est pas l’essence du prêt de consom. L’article 1905 prévoit une rémunération sous forme d’intérêt ce qui rapproche du louage mais c’est la nature de la chose qui fait le critère de distinction.

A)La formation

2 questions qui se posent au niveau de la formation

La nature réelle du prêt

La preuve

cass = le prêt consenti par un professionnel du crédit est un contrat consensuel tout en affirmant.

L’intérêt majeur de cette qualification est d’obliger le prêteur qui a promis de verser de l’argent à s’exécuter.

Quant aux effets de la preuve la jurisprudence a hésité à se prononcer sur les effets de la reconnaissance de dettes. Civ 19 juin 2008 , 7 mars 2006 : « en raison de la nature réelle du prêt la reconnaissance de dettes ne suffit pas à présumer la reise des fonds c’est au créancier de prouver qu’il a bien remis les fonds dont il demande remboursement ».

L’article 1132 du code civil présume l’existence de la cause dans les actes abstraits, c’est-à-dire ceux qui n’exprime pas leur cause.

Une certaine incohérence persiste : « comment prouver qu’on ne nous a rien versé ? »

La nature réelle ou consensuelle du prêt est un faut débat : si on présume que les fonds ont été versé à partir d’une reconnaissance de dette si on fonctionne sur le modèle du prêt réel alors on estime que les fonds ont bien été versés et le prêt valablement formé, si on est dans le prêt consensuel la présomption de 1132 fait présumer que la prêteur a exécuté son obligation et que l’emprunteur doit rembourser dans les deux cas ( que le prêt ait ici une nature réelle ou consensuel ).

L’exécution du prêt de consommation

les obligations de l’emprunteur : sont la restitution par équivalent et restitution du prix lorsqu’il est conclu .

Restitution par équivalent

L’article 1902 cciv : il doit rendre des choses équivalentes à celle qui lui ont été prêtées.La question se pose à propos de l’argent du nominalisme monétaire ou des intérêts : faut-il tenir compte de la variation des valeurs ? L’article 1897 « on ne tient pas compte de la variation de valeur c’est le nominale qui doit être restitué ».

Sur qui pèse la charge des risques : si la chose prêtées est détruite qui doit la restituer : res perit domino, on applique le droit commun = puisque l’emprunteur devient propriétaire c’est lui qui supporte la charge des risques. A quel moment l’emprunteur doit-il restituer ? Ça dépend si le prêt est à durée déterminée se pose la question de la restitution anticipée des deux manières : 1 )le prêteur peut-il exiger la restitution anticpée ? Non article 1899

2) L’emprunteur peut-il rembourser de manière anticipée, ça dépend si le terme du contrat a été stipulé dans son intérêt exclusif ce qui suppose que le prêt soit gratuit ( « je vous prête de l’argent aujourd’hui vous pourrez me rembouser dans 3 mois » )alors le remboursement anticipé est possible, en revanche le problème se pose si le terme n’a pas été mentionné dans son intérêt exclusif alors en principe non, l’emprunteur devra respecter le calendrier de remboursement établi, il doit rendre au moment venu. Par exception dans les crédits accordés aux consommateurs il existe des règles permettant au consommateur de rembourser de manière anticipée mais le plus souvent cette option s’accompagne d’un pénalité encadrée par la loi.En matière de prêt à la consommation l’emprunteur peut rembouser par anticipation, dans les prêt immobiliers on peut rembourser par anticipation mais il faut rembouser au minimum 10%, et dans ce cas il y a une pénalité dont le montant est proportionnel à la durée restant à courir.

Si le prêt est à durée indéterminé ( aucun terme stipulé ) alors il appartient au juge de fixer une date raisonnable de remboursement.

Il existe aussi des clauses de retour à meilleure fortune ( « je vous rembouserai quand ça ira mieux » ) article 1901 là encore c’est au juge de fixer un délai de remboursement ,la loi le prévoit expréssement à l’article 1901.

Le paiement du prix ( 2ème obligation de l’emprunteur )

Le prêt peut être onéreux autrement dit un prêt paut être exigé de l’emprunteur si c’est un prêt d’argent ce peut être des intérêts ( article 1905 cciv )mais rien n’exclut

Les obligations du prêteur

Le prêteur a qu’une obligation il est juste tenu de la mini garantie des vices cachés dans le prêt à usage ( article 1891 auquel renvoie l’article 1898 dans le prêt de consommation ) e n revanche le prêteur n’est pas obligé de rembourser les dépenses nécessaires, urgentes et extraordinaire.

Ç’en est fini des contrat de mise à disposition qui sont :

Bail à titre onéreux

– Prêt à titre gratuit

Les contrats organisant la création de richesses qui sont des contrats de service impliquant l’activité humaine.

L’un de ces contrats = le contrat de travail. On étudiera le contrat d’entreprise(chapitre 1 ) puis le contrat de mandat( chapitre 2 ).

Chapitre 2 : le contrat d’entreprise

Article 1710 du cciv, le contrat d’entreprise ou louage d’ouvrage est le contrat par lequel une personne =l’entrepreneur s’engage à faire quelque chose pour une autre personne = maître de l’ouvrage moyennant rémunération.Le contrat d’entreprise apparaît comme un contrat aux dimensions considérables, quasiment tous les contrats peuvent entrer dans cette définition.Quand on prend cette définition on s’aperçoit que d’autres contrats spéciaux entrent dans cette définition : le contrat de mandat, le contrat de dépôt, autrement dit à partir de cette définition on s’aperçoit que le contrat d’entreprise est le contrat de service il est une catégorie contractuelle générique.Par exemple, les contrats spéciaux on les compare les uns aux autres on a la vente, le prêt,le bail puis on a le contrat d’entreprise qui est le contat-type de contrat de service dans lequel on a le contrat de dépôt, et le contrat de mandat ou encore le contrat de travail.

Le code civil ne parle pas du contrat d’entreprise c’est la doctrine qui l’a inventé à la fin du 19 ème siècle trouvant que le terme « louage d’ouvrage » est dépassé. L’expression remonte à Rome : remontons au début du droit romain, à Rome il existait des catégories fermés de contrat, dans un 1er temps à Rome existait la locatio rei = le louage de chose à l’époque on avait un bailleur appelé le « locator « qui louait la chose au locataire /preneur.Ensuite est intervenu l’ancêtre du contrat de travail à Rome la ‘ locatio opérarum’ c’est « la location de force de travail ( si on traduit cette expression mot à mot ) » dans lequel on a le locator qui est l’ouvrier qui loue sa force de travail au conductor qui est l’employeur. Plus tard est apparu le contrat de travail libre sans lien de subordinnation c’est-à-dire le contrat de service, le réflex c’est de le rattacher à une catégorie existente et ça a donné la ‘locatio opéris faciendi « =littéralement « la location d’un ouvrage à faire », on a toujours un locator qui loue à un conductor mais le locator ici c’est le client qui a un projet un ouvrage à réaliser et qui confie ce projet au conductor qui va le réaliser, voilà d’où vient le terme location d’ouvrage ça vient de locatio operis faciendi c’est-à-dire « je vous loue cet ouvrage à faire », dans le contrat de travail c’est le salarié qui loue sa force de travail dans le contrat de service c’est le client qui loue un projet.Cette expression est aujourd’hui obsolète et on parle aujourd’hui de contrat d’entreprise voir de prestation de service.

Il y a un droit commun des contrats d’entreprise qui regroupe tous les contrats d’entrprise et des contrats spéciaux d’entreprise : les contrats d’entreprise( section 1 ) de construction immobilière( section 2 ).

section 1 : le contrat d’entreprise

On va d’abord identifier le contrat d’entreprise (§1)puis définir son régime. (§2 )

1 : identification du contrat d’entreprise

on va s’intéresser d’abors à la nature du contrat d’entreprise ( A) et la qualification du contrat d’entreprise ( B)

A-La nature du contrat d’entreprise

Est-ce nécessairement un contrat conclu à titre onéreux ?

La spécificité de son objet

1ère question sur la nature du contrat d’entreprise :La question de l’onérosité du contrat

L’article 1710 est né nécessairement un contrat à titre onéreux. Aujourd’hui, comment qualifié les contrats de service à titre gratuit si on suit cette définition ? On n’en sait rien ici car il n’y a pas de catégorie de rechange.

Onéreux

Vente

Bail

Mandat

Dépôt

Contrat d’entreprise

Gratuit

Donation

Prêt

Mandat

Dépôt

Cette cas vide ( ?) ne l’a pas toujours été à Rome elle était pleine à Rome il y avait une catégorie acceptant les services gratuits ( le mandatum, l’ancêtre du mandat ). Que s’est-il passé ? Les rédacteurs du code civil ont voulu faire du mandat un contrat spécial de repésentation aussi bien gratuit qu’onéreux et du coup ils ont vidé cette case du service gratuit.

La jurisprudence ne se prononce pas on a cependant deux arrêts de la cour de cassation qui dit que le contrat d’entreprise est admis à titre onéreux.Mais ça n’a jamais été clairement décidé.

La question se pose lorsqu’il est onéraux faut-il que cette onérosité s’exprime en argent est-ce qu’on peut admettre une rémunération en nature ( par exemple un service contre un service ).

Deuxième question sur la nature : c’est la question de la spécificité de l’objet du contrat d’entreprise

Quand on prend la définition du contrat d’entreprise ( 1710) c’est faire quelque chose or quasiment tous les contrats pauvent entrer dans cette définition( « je m’engage à faire quelque chose pour vous »).Et c’est là qu’apparaît le contrat créateur de richesse, ( contrat d’entreprise c’est facere en romain) c’est-à-dire créer une richesse, une valeur nouvelle.L’objet du contrat d’entreprise consiste d’abord à déployer son travail pour créer une richesse nouvelle.Une fois la richesse créé elle est transférée au maîtrede l’ouvrage, c’est pour ça qu’on dit que l’objet du contrat d’entreprise est double : 1 )fourniture d’un travail et 2) fourniture du résultat de ce travail autrement dit création d’une richesse/valeur(1) puis transfert de la richesse(2).

Création d’une richesse nouvelle dans tous les cas, soit la richesse nouvelle est un objet dans ce cas il y a un transfert de propriété, soit c’est un service cette richesse nouvelle et dans ce cas il n’y a pas de transfert de propriété et dans ce cas c’est « montrez-moi le fruit de votre travail ». Il y a des contrats d’entreprise où il y aura un transfert de propriété et des congrats d’entrprise où il n’y en a pas.

B-La qualification du contrat d’entreprise

– Le 20 octobre de 13 h à 16 h, code civil autorisé.

Il nous reste à étudier la qualification du contrat d’entreprise. C’est une question délicate.Le contrat d’entreprise englobe tellement d’opérations qu’il est difficile de qualifier un tel contrat.

2 techniques de qualification :

– en fonction de la valeur créée ( est-ce un bien ou un service ? )

Le contrat d’entreprise ayant pour finalité la fourniture d’un service, le contrat d’entreprise ayant pour finalité le transfert d’un bien.

Contrat d’entreprise ayant pour finalité la fourniture d’un service

C’est une catégorie très large et hétéroclite ( hétérogène ) qui regroupent tous les contrats de service, si bien qu’on peut avoir deux approche : une approche positive et négative de la qualification.

Approche Positive

On recherche la finalité du contrat.

En présence d’un contrat donnée, la qualification consiste à définir sa finalité si sa finalité est de fournir un service alors c’est un contrat d’entreprise et ce alors m^me que pour fournir ce service d’autres prestations sont nécessaires. ( exemple contrat d’hôtellerie ou de restauration car leur finalité est la fourniture de service en dépit des autres contrats qui y sont rattachés)

Approche négative

On a une approche négative du contrat d’entreprise lorsqu’on va distinguer le contrat d’entreprise d’autres contrats ou service voisins en particulier le mandat et le dépôt.

Pourdistinguer le contrat d’entreprise du mandat il faut déterminer les critères du landat.

Qu’est-ce qui caractérise le mandat ? C’est un pouvoir de représentation donné par le mandant au mandataire en vue de la conclusion d’un acte juridique au nom et pour le compte du mandant.

Contrat d’entreprise et mandat

C’est la raison pour laquelle le contrat de courtage est-ce un contrat de mandat ou un contrat d’entreprise ? Le contrat de courtage est un contrat où un courtier met en relation des personnes en vue de les amener à contracter.Le courtier se borne à rapprocher des partenaires éventuels mais il ne les représente pas, les partenaires qu’ils contractent contractent directement entre eux, c’est un contrat d’entreprise et non un contrat de mandat.

Contrat d’entreprise et mandat

Le contrat d’entreprise créé une richess nouvelle par le travail alors que le dépôt se birne à conserver une valeur prééxistente.Dans le dépôt on retrouve bien cette dualité d’obligation conserver puis restituer mais il n’y a pas cette création de richesse, le contrat de service est bien un contrat de service particulier.

Là où le problème se pose c’est lorsqu’un dépôt vient se greffer sur un contrat d’entreprise, c’est le cas de l’entraînement hippique, la réparation automobile.Même problème pour le dépôt du manteau dans un restaurant ou une discothèque ou encore lorsqu’on dépose un bijou chez le bijoutier pour le modifier ( raccourcir la bague par exemple ), c’est un dépôt accessoire. Problème du dépôt accessoire : si la chose remise est détériorée ou détruite.

On a un arrêt concernant le vol de bagues dans un salon de manucure.

La victime réclame au salon de manucure ses bagues par le biais d’une action en justice, le salon dit qu’il n’est pas dépositaire de cette bague mais qu’il est juste un salon de manucure.

Concernant ce problème la jurisprudence est très hésitante, elle a tout essayé elle a déjà qualifié le contrat de contrat mixe qui relevait à la fois du dépôt et de l’entreprise, pas de qualification de dépôt car à la base ce n’est pas l’objet principal du contrat, la cour a finalement retenu la qualification de contrat d’entrprise ce qui n’exclut pas que le prestataire soit tenu aux mêmes obligations qu’un dépositaire. Autrement dit c’est un contrat unitaireavec un régime partiellement emprunté au dépôt par voie d’analogie.

Un mot de la distinction contrat d’entreprise et contrat de travail

Le critère réside dans le contrat de travail. Le critère du contrat de travail c’est le lien de subordination, l’entrepreneur est indépendant alors que le travailleur est subordonné. Depuis 96 avec l’arrêt société générale de la chambre sociale le lien de subordination est un lien de subordination juridique c’est un pouvoir de direction, contrôle et surveillance de l’employeur sur un salarié. Ce critère est-il vraiment satisfaisant ? Non, mais on a pas trouvé mieux.

D’un côté on a des cadres salariés qui sont prétendumment subordonnés mais qui jouisse d’une grande liberté de travail, à l’inverse on a de petits entrepreneurs qui sont totalement subordonnés à leur donneur d’ordre, ces petits entrepreneurs sont des sous-traitants qui réalise 80-90% de leur affaire avec le donneur d’ordres mais ils n’ont pas la qualité de salariés, pourtant ils sont plus subordonnés que les cadres.

L’entrepreneur indépendant supporte les risques de son activité alors que le salarié non. Ça c’est Le salarié travaille pour le compte d’autrui et au risque d’autrui et l’entrepreneur travaille à son compte mais aussi à ses propres risques. C’est pour ça que la doctrine a proposé un droit commund e l’activité professionnelle indépendamment de la qualité de salarié ou pas du travailleur.Comment protéger ces travailleurs qui n’ont pas la qualité de salarié ?

Il y a une autre distinction qu’on peut mettre en avant entre e contrat d’entreprise et le contrat de travail.

Le contrat de travail porte sur le travail du salarié ( son activité en tant qu’ection ) alors que le contrat d’entreprise va porter sur le résultat du travail.

Le salarié fournit avant tout son temps/sa force de travail.Pendant un mome nt on a proposé de distinguer les contrats en fonction de la rémunération si la rémunération est fixée au temps de travail alors c’est un contrat de travail, si la rémunération est fixée à la taille ou à la pièce au résultat alors c’est un contart d’entreprise.On a des entrepreneurs payés au temps : par exemple un avocat peut prévoir qu’il est pay 200 euros de l’heure sur ce dossier et inversement on a des cadres qui sont payés à la mission.

2 – la qualification du contrat d’entreprise ayant pour finalité le transfert d’un bien

C’est ce qu’une thèse appelle le contrat d’ouvrage.L’ouvrage étant considéré comme un bien, l’entrepreneur par son travail va créer un bien nouveau.C’est ici qu’apparaît clairement la dualité : fabrication de l’ouvrage puis cession. Le problème ici est de distinguer ce contrat du contrat de vente.

Cette frontière n’est pas la même selon qu’on raisonne en matière mobilière ou immobilière.

A : entreprise immobilière et vente

ça fait 2000 ans qu’on réfléchit à ça et qu’on a pas de solution optimale.

Comparaison article 1711 alinéa 6 et article 1787.

Article 1711 al 6 : ce texte nous dit que lorsque la matière est fournie par le client, le contrat est un contrat d’entreprise, si ce n’est pas le cas c’est nécessairement une vente. Cette approche est celle du droit romain en droit romain la locatio operis faciendi ( ancêtre du louage d’ouvrage ) supposait que la matière formant l’ouvrage soit remis par le client si l’ouvrier fournissait ne serait-ce qu’un tout peit peu de matière le contrat devenait une vente parce qu’on ne pouvait expliquer le transfert de propriété de la matière fournie par l’entrepreneur art 1711 cciv.

Le problème vient de l’article 1787 qui figure dans la section des devis et des marchés donc contrat d’entreprise, « si l’entrepreneur fourni son travail c’est un louage

La première version de l’article 1787 avaient deux alinéas de plus dans le premier cas cet article dit que c’est un pur ouvrage ( 1er alinéa) et dans le second alinéa c’est la vente d’une chose une fois faites.

Ces deux textes ne se contredisent pas, ces conceptions étaient celles du droit romain que les rédacteurs du code civil ont reprise mais malgré tout ils ont supprimé les deux alinéas, non pas parce qu’ils n’étaient pas d’accord mais ârce que les rédacteurs du code civil ont estimé que ces problèmes de qualification n’a pas à entrer dans la loi, c’est l’affaire de pure doctrine selon eux : c’est discutable.

La jurisprudence a fini par admettre la qualification de contrat d’entreprise alors même que l’entrepreneur fournissait de la matière.( en 1883 )

S’il fournit la matière quand on est dans une vente et quand on est dans un contrat d’entreprise?

On a d’abord pensé à appliquer le critère économique qui est une déformation de la règle de l’accessoire, on compare le travail et la matière et on regarde quelle est la partie principale.

On a eu pleind d’idées là dessus, pleins de réflexions, pleins de critique.

Ce critère n’est pas bon car incertain lorsque les deux valeurs sont identiques.1ère critique 2ème critique : il est fluctuent en fonction de l’évolution des coût 3ème critique : ils ne reflète pas la volonté des parties.On a transposé à l’analyse économique la pensée juridique de l’époque, ce qui fait la valeur d’une chose c’est la valeur de la matière première mais aussi le travail nécessaire ( Adam Smith ).

Ce critère a été critiqué par Plagnolles et Aubry et Rau qui suggéraient l’idée d’un contrat mixte.

Pour Plagnolles il y avait vente de la matière et louage ( contrat d’entreprise )pour le travail.

Auvry et Rau soutenaient l’idée d’une mixité chronologique /successive il y a entreprise pendant le temps de fabrication et une fois l’ouvrage achevé il y a vante ( entreprise avant et vente ensuite)

C’est sans doute la pensée d’Aubry et Rau la plus juste car c’est celle qui se rapproche le plus de l’article 1787.

Les contrats mixtes en la matière n’ont jamais été consacrés. On a trouvé à partir de 1985 un autre critère beaucoup plus juste et beaucoup plus fin c’est le critère de la spécificité de l’ouvrage. L’ouvrage propore au contrat d’entreprise est destiné à satisfaire les besoins spécifiques du client maître de l’ouvrage il est fait sur mesure spécialement adapté aux besoins du client, alors que la chose objet d’une vente est standardisée.Toute l’opposition se révèle et apparaît nettement la vente c’est la « production standard » et l’entreprise c’est la « confection sur mesure ». ( Guillaume Huet)Derrière cette distinction il ya aussi une distinction de droit des biens la chose objet de la vente appartient à un genre déjà prééxistent, la vente porte sur des choses de genre prééxistent alors que l’ouvrage du contrat d’entreprise est unique il n’est pas une chose de genre il n’est qu’un corps certain qui existera plus tard une fois qu’il aura été créé.

Dans la vente il n’y a pas de fabrication, il y a transfert.Si c’est une production en série la fabrication est hors contr.

Dans le contrat d’entreprise, on retrouve la fabrication puis le transfert.

B : entreprise immobilière et vente

On pourrait imaginer la même solution.En droit positif on ne tient pas compte en matière immobilière du critère de la spécificité, on tient compte de l’incorporation des matériaux de construction dans le sol et par voie de conséquence on tient compte de la règle de l’accession immobilières pour aboutir un contrat de construction sur le terrain appartenant au maître de l’ouvrage est systématiquement qualifié de contrat d’entreprise. Au fur et à mesure de l’incorporation les matériaux deviennet la propriété du propriétaire du sol.S’il n’y a pas de transfert de propriété c’est pas une vente donc c’est un contrat d’entreprise.On applique ici la règle de l’accession ( prédominance du sol ).C’est un raisonnement qui remonte à Pothiers et qu’aujourd’hui tout le monde applique à commencer par la jurisprudence, ce raisonnement ets inversé c’est parce qu’on applique la règle de l’accession qu’il n’y a pas transfert de propriété par le contrat donc on peut dire c’est un contrat d’entreprise qui n’a pas à être translatif de propriété.

A l’époque de Pothier le schéma ci dessus ( flèche ) ne correspondait pas.

Ce n’est pas forcément satisfaisant car l’accesion c’est un régime qui commande la qualification entreprise, ce n’est comme ça qu’on devrait raisonner pourtant c’est pas ce qu’on applique en matière immobilière.

En droit des biens il y a deux grand modes d’accession à la propriété : l’accesion dérivée ( un ancien propriétaire transfert son bien au nouveau propriétaire = vente, donnation ) l’accession originaire : en revanche l’acquisition originaire fait naître un droit nouveau ( comme l’usucapion : la loi donne un droit à l’occupant d’un terrain pour occupation égale à 10 ans)c’est pour ça qu’en matière d’accession on parle d’acquisition de la propriété et non pas de transfert de propriété.

Le régime du contrat d’entreprise

3temps dans le régime : la formation, l’exécution, l’extinction du contrat d’entreprise

La formation du contrat d’engtreprise : conditions de fonds et condition de forme

Les conditions de fonds

2 une qui tient à l’objet et une qui tient au prix

L’objet

Il faut un accord des parties sur l’ouvrage à réaliser étant entendu que l’ouvrage est un bien unique et un bien futur, cet accord est nécessairement relativement indéterminé.

Le contrat très large du contrat d’entreprise fait que l’objet à accomplir est standardisé.

Toujours sur cet accord en pratique, se pose la question du devis. Lorsqu’on demande un devis quel est la nature juridique de ce devis on peut estimer que c’est juste la matérialisation/formalisation d’un pourparler.Le devis peut s’analyser comme une offre de service ou une promesse unilatérale.Le devis est payant ou gratuit ? On en sait rien sauf convention contraire, il faut présumer que le devis est gratuit. Cependant lorsque le devis est fait par un professionnel il peut être payant.

3ème qualification possible du devis : le devis est une promesse synallagmatique et c’est un engagement définitif

Le prix : 2ème condition de fond

– Règle originale valable pour le contrat d’entreprise mais aussi pour le mandat : la détermination du prix n’est pas une condition de validité de formation du contrat d’entreprise. Pourquoi ? Parce que l’ouvrage est relativement indéterminé donc il apparaît logique que la valeur de l’ouvrage est relativement indéterminée.Cett indétermination se traduit pour les deux parties. Le prestataire ne sait pas à l’avance combioen il va y passer.Le maître de l’ouvrage ne saura ps à l’avance la qualité de l’ouvrage. Conséquence : l’accord qur le prix se fait une fois l’ouvrage réalisé. En cas de désaccord c’est le juge qui va fixer le coût, c’est l’un des cas unique où le juge peut fixer le prix.

Rien n’empêche les parties de déterminer le prix à l’avance et le droit de la consommation oblige à fixer le prix à l’avance qu’il n’y ait pas de nouvelle surprise pour le consommateur, le consommateur doit savoir dès le départ combien ça va coûter ?

Le risque ici si on ne donne pas beaucoup d’argent alors on risque d’avoir quelche chose de super.Le contrat d’entreprise est un contrat où on a pas tous les éléments lorsqu’il y a échange des consentements, la doctrine parle de contrat imparfait.Plus le maître d’ouvrage paiera et plus le travail sera de bonne qualité et inversement.

Conditions de forme

Il s’agit de la preuve du contrat d’entreprise, la preuve du contrat d’entreprise obéit au droit commun avec deux problèmes.Un problème à cause du prix.

Les contrats supérieurs à 1500 euros ces contrats doivent être prouvés par écrit.Quid : si le prix est indéterminé.

Supposons que le contrat d’entreprise soit prouvé mais le prix n’est pas prouvé.Exemple : on fait appel à un prestataire qui va exécuter un travail pour nous, on ne détermine pas le prix et

unr fois le travail accompli propose un prix « voilà le prix « une fois que le prestataire présente sa facture est-on obligé de payer ou est-ce qu’on peut négocier. La plupart des clients ne contestent pas et paient la cour de cassation répond cette question « qu’il incombe au demandeur d’établir le montant de sa créance et à cet effet de fournir les éléments permettant de fournir ce montant, il appartient ensuite au juge d’apprécier ce montant en fonction notamment de la qualité du travail fourni.Pierric Gautier critique cette conception et estime que le prestataire présente la facture qui doit être payée mais en vrai la facture n’est qu’une proposition de prix pour le contrat d’entreprise.

B)L’exécution du contrat d’entreprise

Les obligations / les effets obligationnels les faits réels /les effets réels

Les obligations de l’entrepreneur :

Ces obligations on peut les répartir de la manière suivante il y a des obligations principales et secondaires.

L’obligation principale

L’obligation principale est exécuter la prestation fournise, une exécution qui peut être personnel c’est l’entrepreneur qui exécute ou par un tiers ( sous- traitance ).

L’exécution personnelle

Que doit faire l’entrepreneur ? Il doit fournir son travail et ensuite fournir le résultat de ce travail, ces deux obligations sont liées.La question se pose une fois que l’ouvrage a été remis au client est-ce que l’entrepreneur est tenu d’une obligation de garantie ? Alors là c’est une question qui à propos de la garantie des vices cachés n’est pas résolue, l’entrepreneur comme le vendeur est-il tenu de la garantie d’un vice caché ?

Article 1142 du code civil : les obligations de faire peuvent faire l’objet d’exécution forcée, ce qui signifie que si l’obligation est trop personnelle alors il ny aura pas d’exécution forcée en nature.

Exemple de décision : un entrepreneur construit une maison et oublie de faire une marche, il construit 30 cm en dessous des plans prévus.Le client dit refaites car le plancher est trop bas, l’entrepreneur pas d’accord l’affaire arrive davnt la cour de cassation qui dit oui faut refaire. A l’inverse on ne peut pas obliger le maître de l’ouvrage à l’exécution forcée.

Un contrat d’entreprise très mauvais, fissures, travail bâclé, le client fait appel à un expert qui dresse un rapport et demande de l’argent. L’entrepreneur dit

L’exécution forcée peut être réclamée mais pas imposée.

La sous-traitance

La sous traitance est organisée par une loi du 31 décembre 1975, cette loi est destinée à protéger le sous-traitant en lui garantissant le paiement en cas de défaillance de l’entrepreneur principal.Le contrat de sous-traitance est aussi un contrat dentreprise ayant pour objet tout ou partie du contrat principal.

Exemple : contrat de construction d’un bâtiment ( le gros oeuvre est confié à une partie, la toiture une autre l’éléctricité…)La loi de 75 suppose que ce contrat de sous -traitance soit un contrat d’entreprise sinon la loi de s’applique pas.

La loi de 75 met en place des mécanismes qui permettent au sous traitant d’être payé directement par le maître de l’ouvrage = mécanisme de protction du sous-traitant qui sera payé dans tous les cas.

L’entrepreneur principal est tenu de garantir le paiement du sous-traitant par la cautionnement d’une banque ou à défaut en déléguant le maître de l’ouvrage au sous-traitan t avec l’accord du maître de l’ouvrage.Quelle est la sanction si on ne respecte pas cette condition ? C’est la nullité du contrat de sous-traitance qui ne peut être demandé que par le sous traitant.

2ème condition : l’agrément du sous -traitant par le maître de l’ouvrage

Chaque sous-traitant doit être personnellement agréé par le maître de l’ouvrage. A défaut d’avoir été agréé il ne peut pas obtenir le paiement par le maître de l’ouvrage.L’article 3 prévoit que c’est l’entrepreneur principal qui présente le sous-traitant au maître de l’ouvrage, le sous-traitant ne peut pas se présenter tout seul au maître de l’ouvrage.La seule porte de sortie c’est l’article 14-1 de la loi de 75 qui pose la règle suivante : si le maître de l’ouvrage a connaissance sur le chantier d’un sous-traitant non agréé il est tenu de mettre en demeure l’entrepreneur principal de le lui présenter à l’agrément.Si le maître de l’ouvrage ne le fait pas il engage sa responsabilité vis-à-vis du sous-traitant.

Quel est le préjudice réparable pour le sous-traitant ?

Quel est le préjudice subi par la sous-traitant du fait que le maître de l’ouvrage n’a pas mis en demeure l’entrepreneur principal de lui présenter le sous traitant ?

La cour de cassation ne répond pas clairement mais elle opte plutôt pour la réparation intégrale.

A supposer que toutes les conditions sont remplies comment le sous-traitant est payé ? Il a un droit direct contre le maître de l’ouvrage dont la nature varie selon que l’on est dans un marché public de travaux ou un marché privé de travaux autrement dit selon que le maître d’ouvrage est une personne public ou privé. Si le maître d’ouvrage est une personne publique la procédure lourde, dès le départ il est prévu que le sous-traitant est payé ou sera payé par le maître de l’ouvrage ( =procédure en action directe )lorsque le maître de l’ouvrage est une personne privée c’est une action directe qui est retenue en cas de non paiement par l’entrepreneur principal après une mise en demeure restée infructeuse.Limite : la maître de l’ouvrage ne peut pas payer au sous-traitant plus que ce qu’il doit encore à l’entrepreneu$ principal.

Lorsque le sous traitant exécute mal son travail quel est la responsabilité du sous-traitant ?

Relation sous-traitant /entrepreneur principal = droit commun

Action du maître de l’ouvrage contre le sous traitant : peut-il agir contre le sous-traitant ?

Relation sous-traitant /maître de l’ouvrage

L’action du maître de l’ouvrage contre le sous -traitant est una action extra contratuelle.Est-ce que le maître de l’ouvrage est-il désemparé pour autant ? Non car on a une assimilation des fautes contractuelles et délictuelles.

A côté de cette obligation principale il y en a d’autres secondaires = obligation de conseil,obligation de sécurité.

L’obligation de conseil : devoir général d’information du professionnel.C’est une obligation qui se développe de plus en plus surtout lorsque le maître de l’ouvrage est un consommateur ( déséquilibre dans la relation ).

C’est au maître d’ouvrage de prouver qu’on ne l’a pas informé. Mais comme c’est difficile de prouver l’abscence d’information alors la jurisprudence a opéré un renversement de la charge de la preuve et dit : « il incombe au débiteur d’une obligation d’information qu’il l’a correctement exécuté ». ( analogie avec obligation d’information qu’il existe entre le médecin et le patient ). En 1997 cette règle s’applique aux médecins, aux avocats, aux notaires puis à un garagiste en 2002.

L’obligation de sécurité = 1911 contrat de transport arrêt compagnie générale transatlantique : le but était de protéger la personne transportée en lui évitant le moindre incident pendant le voyage, le problème c’est qu’on ne sait pas si l’obligation de sécurité est une obligation de moyen ou dé résultat.Quel est le critère permettant de savoir si l’obligation de sécurité est une obligation de moyen ou de résultat ? On a un prestataire professionnel et on a un client si on veut mettre à la charge une obligation de sécurité de résultat il faut que le professionnel maîtrise tout, or si le client peut bouger ( liberté de mouvement = rôle actif ou passif ) alors on ne peut pas imposer une obligation de résultat, ce sera une obligation de moyen.Cet aléa se traduit très souvent par rapport au rôle actif ou passif du client.

Obligation de moyen : leçon de ski, promenade à cheval, réception d’un client dans un hôtel qui marche ou glisse dans l’escalier…

Obligation de résultat : promenade à dos de cheval, manège, vol en parapente avec un moniteur.

b-Les obligations du maître de l’ouvrage

Quelles sont-elles ? il an a 3 = payer le prix, coopérer, obligation de réception de l’ouvrage.

1)le paiement du prix

Le paiement du prix : avant de payer le prix il faut déterminer le prix.

La détermination du prix

Comment détermine t-on le prix dans le contrat d’entreprise ? C’est un accord entre les parties qui n’intervient pas nécessairement au moment du contrat mais qui peut intervenir au moment de l’exécution de l’ouvrage, quand celui-ci a été totalement réalisé.C’est quand même en pratique assez rare qjue les parties disent « exécutons le travail et on verra le prix plus tard », on peut d’abord déterminer un prix forfaitaire : « je vous commande cet ouvrage ça me coûtera tant », on peut aussi demander un devis fixant le tarif horaire c’est le cas pour les prestations intellectuelles, par exemple : je prends tant de l’heure et le prix dépendra du nombre d’heure que je apsse sur votre cas ( conseiller juridique ).
Marché sur série de prix article 1711 du code civil : dans ces marchés le prix est déterminé de façpn unitaire article par article.
Précision : lorsque le prix a été fixé avanjt l’exécution des travaux, et que l’on est en matière de profession libérale ( avocat, médecin, architecte, expert comptable ) et que le prix est un honoraire alors la jurisprudence depuis le 19 siècle admet la révision judiciaire des honoraires excessifs. Sur quel fondement ? Sur le fondement d’un rééquilibrage qui permet au juge de modifier le contrat pour le rééquilibrer. Pour les avocats on a une procédure spéciale avec un dialogue entre le bâtonnier et l’acocat et son client, et si pas d’accord trouvé ça va à la cour d’appel.C’est une révision du prix conventionnellemnt accepté, en matière de mandat cette jurisprudence a été adopté et ça a été étendu en matière de contrat d’entreprise mais seulement pour les honoraires, en droit romain c’était le mandatum qui était initialement gratuit. Honoraires vient de Honorarium n’est pas un prix mais un remerciement à l’avocat ou au médecin qui n’avaient pas de salaire à cause de la noblesse de cette profession ( à l’époque c’étaoit considéré comme une si noble profession, que c’était choquant le marchander ). Aujourd’hui ce n’est plus le cas, en raison de la confiance placée au médecin ( on lui confie sa vie ) ou ) l’avocat ( on lui confie son patrimoine ) on a droit à réviser le prix des honoraires lorsqu’il y a abus.

Dernière précision = si les parties ne parviennent pas s’entendre sur ce prix et bien c’est le juge qui va fixer ce prix.

Le paiement du prix

Le paiement du prix : à quel moment faut-il payer pour le maître de l’ouvrage ?Normalement in doit payer après l’achèvement des travaux mais on peut prévoir un paiement anticipé, le paiement d’accompte ou un paiement différé.Le délai de prescription de l’action en paiement était avant la réforme de 2008 était souvent fixé par des prescriptions abrégées spéciales : par exemple les hôteliers devaient payer la chambre avant 6 mois. Désormais on applique la prescription quinquennale de droit commun de 5 ans. ( pas de prescriptions spéciales )

Petite précision : entre entrepreneur professionnel et maître de l’ouvrage est consommateur L137-2 du code de la consommation prescription de deux ans.

Se pose la question de la garantie de paiement ? Comment l’entrepreneur peut-il être sûr de payer par le maître de l’ouvrage ? On a le droit commun : exception d’inexécution ( si pas de paiement arrête les travaux ), droit de rétention.

Problème essentielle : transposition au contrat d’engtreprise des clauses de réserve de propriété. le vendeur se réserve la propriété de la chose qu’il vend et s’il n’est pas payé garde la propriété de la chose qu’il vend.Peut-on appliquer la même chose pour le contrat d’entreprise ? La cour de cassation a répondu par l’affirmation « le bien remis en exécution d’un contrat d’entreprise peut être l’ojet d’une propriété réservée » dans le silence de la loi la cour de cassation l’admet. la réforme de sûreté de 2006 a introduit dans le code civil la clause de réserve de propriété = article 2367 et suivant du code civil.

Cela ne pose pas de difficulté en matière mobilière, mais en matière immobilière ça pose problème à cause de l’accession, car lorsque l’entrepreneur construit sur le terrain du maître de l’ouvrage et qu’il stipule une clause de réserve de propriété. Le problème c’est que le propriétaire du sol devient propriétaire des parpaings au moment où le parpaing est introduit dans le sol, le propriétaire du sol devient propriétaire de l’immeuble lorsqu’ils par la voie de l’accession immobilière.L’entrepreneur ne pourra pas se réserver la propriété d’une chose dont il n’a jamais été propriétaire. C’est pour ça qu’on trouve des clauses de renonciation à l’accesion immobilière c’est-à-dire que le maître de l’ouvrage renonce à l’accession jusqu’au complet paiement du prix.

Mécanisme possible : par la clause de l’accession le propriétaire du sol devient propriétaire du parping et il va rétrocéder la propriété de ce parpaing immédiatement à l’entrepreneur jusqu’au complet paiement du prix.

2) L’obligation de coopération

Le maître de l’ouvrage doit coopérer à la construction ou à la fabrication de l’ouvrage. C’est évident car on est pas dans le cadre d’une production standardisée mais dans la confection sur mesure.

3) La réception

La réception est l’acte juridique unilatérale par lequel le maître de l’ouvrage approuve les travaux accomplis par l’entrepreneur.Cette réception au fond donne vie à l’ouvrage tel qu’il était commandé.Concrètement aucune forme spéciale n’est requise, la réception peut être expresse en matière immobilière il y a souvent des papiers à signer, la récéption peut être tacite, la réception peut être faite avec ou sans réserve.( je réceptionne mais il faut modifier quelques petits travaux d’amélioration ).La réception c’est un droit pour le maître de l’ouvrage mais c’est aussi une obligation, pourquoi ? Parce que l’entrepreneur a fourni son travail, et s’il dit venez prendre ce que vous m’avez commandé ? Si le client tarde alors la réception est un droit mais aussi une obligation. En matière immobilière il est prévu que la réception peut être prononcée judiciairement à la demande de l’entrepreneur : article 1792-6.

Quels sont les effets de la réception ? La réception donne vie à l’ouvrage, avant la réception l’ouvrage n’existe pas. Ce sont alors toutes les obligations relatifs à l’ouvrage qui vont pouvoir être exécutés = transfert de propriété sauf si on fait jouer la règle de l’accession.( le transfert se fait au fur et à mesure de l’incorporation). En principe l’accession transfère les risques, la réception oblige la maître à payer le solde du prix sauf clause contraire et enfin la réception en matière de garantie va couvrir les défauts apparents qui n’ont pas fait l’objet de réserve.

L’effet translatif/ réel du contrat d’entreprise

Effet réel du contrat d’entreprise qui comprend deux choses : d’abord l’effet translatif de propriété et le transfert des risques. Le transfert de propriété c’est une question débattue différemment en matière mobilière et immobilière.

En matière de meuble, rare sont les ouvrages à soutenir cet effet translatif du contrat d’entreprise et pourtant comment faire autrement ? On commande une commode à un ébéniste comment ne pas admettre cet effet translatif de propriété. Pourquoi il n’y a pas beaucoup d’ouvrage qui admettent un effet transalatif de propriété au louage d’ouvrage ? Pendant longtemps le problème ne s’état pas posé on considérait qu’il n’y avait de louage d’ouvrage que si la matière était soit totalement soit principalement par le maître de l’ouvrage.Cependant depuis un certain nombre d ‘années on considère que l’entrepreneur fournaissaient toute la matière la matière.Avant on qualifiait de contrat de vente.

Le contrat d’entreprise est un louage d’ouvrage par conséquent ce ne peut être un transfert de propriété car le louage = location or la location transfère que la jouissance et pas la propriété.

louage d’ouvrage= locatio operandi faciendi : le locator =une personne donne quelque chose à faire à une autre = le conductor , désormais le contrat de l’ouvrage est un contrat par lequel une personne s’engage à faire quelque chose pour quelqu’un = l’orientation du contrat a changé, ce n’est plus le maître de l’ouvrage qui loue quelque chose à l’entrepreneur c’est l’entrepreneur qui loue quelque chose au maître de l’ouvrage.Que loue l’entrepreneur au maître de l’ouvrage ? Sa force de travail ? non Car l’entrepreneur est indépendant par rapport au maître de l’ouvrage. Si ce n’est une location c’est autre chose et par conséquent il y a bien un effet translatif de propriété.

En droit positif c’est le règne de l’accession, on admet pas que c’est le contrat qui transfère la propriété on préfère que c’est l’incorporation de la construction /desmatériaux dans le sol qui transfère la propriété.

b)Transfert des risques

Le transfert des risques est la seule question qui est expressément réglé par le code civil concernant le contrat d’entreprise . Article 1788, 1789, 1790 cciv qui s’applique au contrat d’entreprise : in distingue les risques tenant à la chose et les risques tenant à la rémunération de l’entrepreneur.

les riques qui tiennent à la chose = Tiennent à la matière première sur lesquelle l’entrepreneur travaille, si la matière est fournie par l’entrepreneur, les risques de la chose pèsent sur lui c’est ce qu’il ressort des dispositions de l’article 1788cciv.Autrement dit si en cours de réalisation la chose est détruite par cas fortuit ou bien il ne fournira rien parce qu’il ne peut pas remplacer cette matière détruite, et dans ce cas il n’aura droit à aucune rémunération et le contrat sera résolu à ses torts soit il recommencera et exécutera le travail promis.A priori ça ressemble à res perit domino = les risques pèsent sur le propriétaire tant qu’il n’y a pas eu transfert de propriété c’est l’entrepreneur le propriétaire, en matière immobilière c’est res perit débitorit qui s’applique car la maître de l’ouvrage devient au fur à mesure propriétaire des construction incorporées dans le sol par le biais de la théorie de l’accesssion. Lorsque le maître de l’ouvrage a été mis en demeure de recevoir l’ouvrage alors dans ce cas les risques sont transférés sur la tête du maître de l’ouvrage = renversement de la charge des risques liée à la mise en demeure. Quid lorsque la matière est fournie par la maître de l’ouvrage c’est l’article 1789 cciv qui s’applique, si la chose est détruite par un cas de force majeure/cas fortuit ( synonyme ) alors la perte est pour le maître de l’ouvrage et l’ouvrier est libéré. Cette règle est importante car elle s’applique à chaque fois qu’un client fournit une matière, dans tous ces cas c’est cette règle qui s’applique si la perte n’est pas dû à la faute de l’entrepreneur c’est res perit domino qui s’applique, les risques pèsent sur le maître de l’ouvrage. Se pose la question de la preuve : qui doit prouver quoi ? Est-ce au client qui a perdu sa chose de prouver la faute de l’ouvrier ou est-ce que cette faute est présumée ? Sa faute est présumée, lorsque le client réclame la restitution de sa chose et que l’ouvrier dit que la chose a été détérée ou perdu, la détérioration ou la perte fait présumer le défaut de garde de l’entrepreneur. C’est juste une présomption, dès lors que la chose est détériorée ou perdue alors on a une présomption de faute qui pèse sur l’entrepreneur et ce sera alors à lui ( entrepreneur ) de prouver son abscence de faute pour écarter cette présomption. A t-on besoin de solliciter le régime du dépôt ? non car on a l’article 1789 cciv, on a pas besoin de recourir au dépôt accessoire.Pourquoi la jurisprudence le fait ( référence au contrat de dépôt)parce que crest plus clair que 1789cciv. Le droit commmun de la garde de la conservation et de la restitution

Risques tenant à la rémunération de l’entrepreneur

C’est l’article 1790 cciv « si dans le cas de l’article précédent ( la matière est fournie par le maître ) la chose vient à périr quoique sans faute de l’ouvrier avant que l’ouvrag ait été reçu »

ça veut dire dans le cas où la chose est fournie par la maître de l’ouvrage et que l’ouvrier parvient à prouver cas de force majeure et donc son abscence de faute, donc il n’est pa stenu de sa responsabilité pour la perte de la chose, il pourrait avoir fourni un travail, il a pû être déjà…a t-il droit à une rémunération pour le travail déjà effetué ? réponse = non, la réponse de 1790, l’ouvrier n’a droit à aucune rémunération, le raisonnement c’est la dualité des opérations, si on se place du côté de l’ouvrier il a fourni un travail il a droit à rémunération mais du côté du client la cause de son obligation de paiement ne réside pas dans la fourniture de travail mais dans la fourniture du résultat de ce travail.Ce que veut le maître c’est le résultat résultant du travail de l’ouvrier.C’est la réception qui fait basculer le travail à la deuxième étapequi est la restitution de la chose, du travail achevé.

Deux limites :

– 1ère limite = lorsque le maître a été mis en demeure de recevoir ce travail

– 2ème travail : lorsque la chose a péri par la vice de la matière ( fourni par la maître de l’ouvrage )= faire parallèle de vice caché de la vent, on se pose la question

C- Extinction du contrat d’entreprise ( ce )

L’extinction du ce fait poser deux questions spécifiques.

La prmière est la mort de l’entrepreneur, l’article 1795 cciv dispose que le contrat de louage d’ouvrage est dissoute par la mort de l’ouvrier, le décès de l’entrpreneur emporte extinction du ce, qui est au fond une caducité. Ce texte a un peu vieilli car il correspond à l’idée que la ce est un contrat conclu intuit personae sauf qu’à particulier ce n’est plus le cas aujourd’hui où rare sont les cas où le ca est conclu intuitu personae, non seulement on peut déroger à ce texte et même dans le silence du contrat on admettra assez volontiers que le contrat d’entreprise ait poursuivi avec les successeurs de l’entrepreneur.

Deuxième question, deuxième règle = la faculté de résiliation unilatérale réservée au maître de l’ouvrage dans le cadre d’un marché à forfait c’est l’article 1794cciv.Que dit ce texte ? C’est un texte original qui permet ai maître de l’ouvrage de résilier le contrat en cours d’exécution, il doit s’agir d’un contrat à forfait avec un prix forfaitaire à condition d’indemniser l’entrpreneur de tout ce qu’il a déjà fourni c’est-à-dire de toutes ses dépenses engagés mais également de tous les bénéfices qu’il aurait pû réaliser. Voilà ce texte qui date de 1804 ( vieux texte ) qui dit que le prix du forfait est fixé dès le début du contrat et qu’il est préférable en cas de décalage économique ou en cas de qualité de travail médiocre de l’entrepreneur.En pratique c’est rarement mis en oeuvre et on se demande si ce texte peut être étendu au delà du marché à forfait lorsque le prix est déterminé à forfait et que le client se rend compte que ça va lui coûter plus cher que ce qu’il avait imaginé.Seul est éteint le contrat d’entreprise de droit commun.

Le contrat d’entreprise de construction

Il obéit à des règles spécifiques propres au droit de la construction.

Deux règles particulière : la première concerne le marché à forfait, la deuxième concerne la responsabilité des constructeurs.

Marché à forfait

L’article 1793 cciv prévoit une règle particulière lorsqu’en cours d’exécution des travaux supplémentaires apparaissent nécessaires : pour que ce texte d’applique il faut 3 conditions cumulatives

1) il faut un marché à forfait et donc un prix forfaitaire fixé ab initio ( dès le début )

2) ce marché doit porter sur la construction d’un bâtiment et donc il doit s’agir d’un bâtiment = c’est un ouvrage mobilier ancré dans le sol c’est l’ancrage dans le sol/les fondations qui caractérise le bâtiment

3) Le contrat doit avoir été passé avec le propriétaire du sol, ce qui permet notamment exclure l’application dans les relations entre entrepreneur principal et sous traitant.

Régime : si des travaux supplémentaires apparaissent nécessaires, l’entrepreneur n’aura droit à un supplément de rémunération que si ce supplément de prix et des travaux supplémentaires ont été prévus par écrit par les parties. C’est un avenant au contrat qui doit être écrit, c’est une règle de forme ad validitatem ad soliditatem.Dans certains cas ce texte s’était avéré injuste, dans certains cas les parties s’étaient mis d’accord puis finalement le maître ne paie pas car il a connaissance de ce texte. la jurisprudence a prévu un mécanisme de protection du maître : « lorsque les travaux supplémentaires sont tels qu’ils s’analysent en un bouleversement de l’économie du contrat, dans ce cas la jurisprudence considère qu’on est plus dans le cadre du marché à forfait initial, on sort du marché à forfait et du coup l’article 1793 n’a plus à s’appliquer il suffira dans cas à prouver pour l’entrpreneur que le maître est d’accord.

La responsabilité des constructeurs

La responsabilité des consgtructeurs obéit à un régime très particulier en matière de construction qui a évolué avec le temps. Que prévoyait le code civil en 1804 ? Il prévoyait que le constructeur était automatiquement responsable pendant 10 ans de la perte totale ou partielle de la construction. ( garantie décennale ). En 1967, le législateur a intriduit june distinction entre les gros ouvrages et les menus ouvrages.Gros ouvrages sont soumis à la garantie décennale et les menus ouvrages garantis pour deux ans seulement.En 1978 la loi spinatta a supprimé cette distinction en distinguant trois types de garanties :

– garantie de parfait achèvement : jun an à compter de la réception qui couvre tous les désordres apparents signalé par le maître de l’ouvrage, article 1492 6 alinéa 2

– garantie biennale : garantie de bon fonctionnement des éléments d’équipements mais uniquement les éléments d’équipement qui ne font pas indissociablement corps avec l’immeuble.On trouve les chauffe eaux, les moquettes, les ascenceurs = tous les éléments qui ne font pas indissociablement corps avec l’immeuble au terme des dispositions de l’article 1792 alinéa2.Cette garantie biennale est une garantie décennale. Le meuble est destiné à l’immeuble et on ne peut pas le retirer sans le détériorer = corps non indissociable

– garantie décennale: qui couvre les dommages, qui comprommettent la solidité de l’ouvrage ainsi que les dommages qui affectent l’ouvrage dans l’un de ses éléments constitutifs ou un de ses éléments d’équipemnt et qui rendent l’ouvrage impropre à sa destination = c’est l’article 1792 cciv, exemple : fissure dans les murs, défaut d’isolation thermique ou phonique un défaut de conformité à une certaine norme.Les éléments d ‘équipement qui font indissociablement corps avec l’immeuble c’est l’article 1792 – 2 cciv se voient appliquer cette garantie décennale. La garantie décennale profite au maître de l’ouvrage ainsi qu’à tous les acquéreurs successifs pendant 10 ans. Article 1792-1 = dresse la liste des personnes réputées constructeurs on trouve à peu près tous le monde, on trouve aussi tout promoteur immobilier qui a fait construire et qui vend. Le sous traitant n’est pas tenu par cette garantie décennale, on a voulu le protéger,mais du coup on ne l’a pas forcément protéger par ces textes, si le sous traitant n’exécutait pas son travail application responsabilité pour faute ( responsabilité contractuelle ) avec une prescription de trente ans à l’poque en réalité on a mis les sous traitant dans une situation pire que s’ils se voyaient appliqué la garantie décennale. La jurisprudence en faisant application de la responsabilité de droit commun pour les sous traitants a décidé d’aligner les délais de prescription sur les garanties spéciales dûes par les entrepreneur.Cette jurisprudence a été récemment consacré par le législateur dans la réforme de la prescription loi du 17 juin 2008 nouvel article 1792-4-3.

Les epers = élément pouvant entraîner une responsabilité solidaire, c’est l’article 1792-4.Lorsqu’un entrepreneur fait appel à un autre entrepreneur pour fabriquer une partie d’un ouvrage ou un élément d’équipement spécialement concu et produit pour satisfaire les besoins du client et dès lors que cette partie d’ouvrage ou cet élément d’équipement est installée dans l’immeuble sans modification par l’entrepreneur principal alors= le fabricant est tenu de la garantie décennale comme un constructeur.Ce texte pose plusieurs conditions( 3 ) qui posent un lourd contentieux :

– 1° le fournisseur des matériaux n’est pas visé ici

– 2°il faut que ce soit adapté au besoins du client : assemblée plénière : pour satisfaire à un niveau d’isolation déterminé, la cassation a considéré que c’était un Epers alors même qu’ils étaient fabriqués en série ( production standardisé donc vente

-3° il faut que cet élément d’équipement soit installé sans modification par l’entrepreneur

Quand on scrute la jurisprudence on est dans le flou total concernant les epers alors que c’est un élément important car selon qu’on est face à un epers ou pas on est face à une prescription décennale ou pas, et le constructeur d’un epers doit souscrire à une assurance pour garantir la prescription décennale s’il ne le fait pas il sera pas couvert il commetra alors de surcroît une infraction pénale.

Exemple : en jurisprudence on a considéré comme epers : un chauffage solaire, des panneaux isothermes. En revanche on a refusé la qualification d’epers aux plaques d’amiante aux revêtements d’étanchéité,à des dalles de cour de tennis à une machine à soupe automatisée destinée à une porcherie

le sous traitant ne peut être considéré comme fabricant d’un epers là aussi on a voulu le protéger.Les auteurs disent qu’il faut supprimer la notion d’epers car il y a trop de contentieux en la matière.

En dehors de ces 3 garanties + les epers il y a une place étroite qui existe pour l’application du droit commun de la responsabilité, c’est ce qu’on appelle les désordres intermédiaires qui n’entrent ni dans la garantie biennale, ni dans la garantue décennale…qui sont à côté. Exemple : certains désordres dans le bâtiment ne résultant ni dans la garantie biennale, ni dans la garantie décennale. Entre dans cette catégorie la violation d’un devoir de conseil par l’entrepreneur, la cour de cassation a décidé de soumettre cette responsabilité de droit commun à la prescription spéciale de 10 ans et non de 30 ans qui était en vigueur, pour permettre qu’au bout de 10 ans tout soit prescrit ( garantie biennale, décennale, responsabilité de droit commun ).

Chapitre 2 : le contrat de mandat

Article 1984 à 2010 cciv

C’est le congtrat par lequel le mandant donne pouvoir au mandataire de conclure en son nom et pour son compte un acte juridiques avec un tiers. Le contrat de mandat repose sur le concept juridique de représentation, le mandataire va représenter le mandant dans un acte juridique conclu avec un tiers.L’opération mise en oeuvre est une opération mandataire. Le mandataire va se rapprocher du tiers avec lequel il ne va pas contracter personnellement mais au nom et pour le compte du mandant, le mandataire va être une personnage transparent.A l’origine ce contrat de mandat était consensuel, il l’était à Rome ( mandatum ) et il l’est encore auhourd’hui.Non seulement c’était un contrat consensuel mais aussi un contrat gratuit à Rome.Cette gratuité est restée traditionnelle et lorsqu’un prix est payé par le client cet honorarium est moins vu comme une rémunération que comme un remerciement. Cette conception a vécu, elle est ancienne, aujourd’hui on en est loin le mandataire service d’ami gratuit aujourd’hui la pluapart des mandataires sont des professionnels ( agent immobilier…) à tel point que la jurisprudence est présumé onéreux/salarié dès lors que le mandataire est professionnel on est loin du service d’ami c’est un contrat d’affaire = le mandat.

Qualification, régime du mandat.

Section 1 : la qualification du mandat

Ce n’est pas bien compliqué, quels sont les traits caractéristiques du mandat. Il y en a 4.

– 1er caractère : il faut un pouvoir donné au mandataire. Le mandant doit avoir donné un pouvoir au mandataire de le représenter, et de conclure un acte en son nom et pour son compte en vue d’accomplir un acte juridique déterminant. La procuration c’est ce pouvoir donné au mandataire, la procuration désigne aussi l’instrumentum = c’est-à-dire à l’acte papier formalisant le contrat de mandat. C’est ce qui permet de gérer le mandat de la gestion d’affaire, un gérant gère les affaires d’un maître et si la gestion a été utile alors le maître de l’affaire qu’on appelle le géré doit rembourser au maître de l’affaire sa dépense.( 1372 cciv ). Dans la gestion d’affaire, il n’y a pas eu au départ l’autorisation donnée par le maître par le géré. Dès lors qu’il y a un accord, un pouvoir donné c’est un mandat.

– 2ème caractère : ce pouvoirt est destiné à la conclusion d’un acte juridique, le mandataire va conclure un acte juridique pour le compte du mandant et non pas seulement un acte matériel.Lorsque le mandataire agit à l’égard du tiers l’objet de son acte est de conclure un acte entre le tiers et le mandataire. Si le pouvoir donné n’est que le pouvoir d’exécuter un acte matériel ce n’est plus un mandat. Le mandataire va accomplir à la fois des actes juridiques et des actes matériel au nom de son client = exemple de mandataire = avocats, agent immobiliers, notaires.Que se passe t-il quand le contrat est mixte ? Parfois on optera pour une qualification mixte mandat/ entreprise exemple = entrepreneur de pompe funèbres si le prestataire accompli un acte juridique au nom du client c’est le mandat qui s’applique, voilà pourquoi un courtier n’est pas un madataire, le courtierv se borne à rapprocher les parties ( mandant et andataire ) mais ne contracte pas au nom d’entreprise

– 3ème caractère =l’acte doit être conclu au nom et pour le compte du mandant, c’est ce qu’on appelle de la représentation parfaite c’est-à-dire que le mandataire est totalement transparent il représente le mndant il agit en son nom et pour son compte. On parle parfois de représentation imparfait lorsqu’un personne agit pour le compte d’une autre mais en son propre nom, dans ce cas est-ce vraiment de la représentation ? Non, mais les auteurs sont divisés qur cette question, certains auteurs parlent de quasi mandat ou de mandat sans représentation.Le mandat est un cas de représentation parfaite car le mandataire agit au nom du mandant.

Le contrat de commission

C’est un contrat par lequel le commettant donne au commissionnaire le pouvoir d’accomplir un acte juridique pour son compte mais sans représentation, autrement dit le commissionnaire agit en son nom propre. Le contrat de commission est un contrat commercial régi par L131-1 et suivant du code de commerce. Dans les relations entre commettant et commissionnaire c’est le droit du mandat qui s’applique ce qui se comprend puisque le commissionnaire agit bien pour le compte du commettant, les règles du mandat s’appliquent entre les parties/inter-partes, en revanche dans les relations avec les tiers le dorit du mandat ne s’applique pas parce que le commissionnaire est personnellement engagé, c’est lui qui a donc contracté à l’égard du tiers c’est lui qui est engagé seul.

Deuxième exemple de représentation imparfaite : la déclaration de command

Qu’est-ce que la déclaration de command ? C’est l’opération par lequel le command fait acheter un bien par un autre = le commandé qui déclare traiter pour autrui mais sans en indiquer l’identité au tiers.Tout en se réservant la faculté de lui révéler cette identité et ce pendant un certain délai. Dans ce cas, si l’identité du command est révélé on va aplliquer le droit du mandat rétroactivemet, le commandé qui aura finalement agi au nom et pour le compte du command, ce sera quand même lui qui sera engagé vis-à-vis des tiers. On utilise cette action dans une perspective de discrétion, lorsque le commandé ne veut pas qu’on sache son identité du moins pas tout de suite.

3ème exemple de représentation imparfaite : la commission de prête nom

C’est une simulation par interposition de personnes.C’est une contre lettre : une personne = le prête nom agit pour le compte de son cocontractant mais en son nom propre afin de dissimuler l’identité de ce co contractant.Dans les relations entre les parties, la contre-lettre va s’appliquer, or là c’est un mandat : le prête nom agit bien au nom de son cocontractant. Dans les relations avec les tiers c’est bien le prête nom qui est engagé; Que peuvent faire les tiers dans ce cas ? S’ils ont con naissance de la convention de prêté nom peuvent-ils s’en prévaloir ? Réponse : droit commun de le contre lettre, au préalable, il faudra agir en déclaration de simulation, c’est-à-dirte qu’il faut prouver une récation de simulation après quoi le tiers pourra se prévaloir à sa guise soit de l’acte apparent soit le la contre-lettre.

4ème caractère du mandat : c’est l’abscence de subordination, le mandataire n’est pas un salarié, c’est un prestataire indépendant avec toutes les incertitudes qui entourent cette qualification et les mixités : cas des salariés qui sont mandataires sociaux, vont représenter la société exemple : on a des gérants qui peuvent être salarié.

Mandat de protection future : le mandat est fait posthume, c’est un mandat spéciaux, c’est un mandat que l’on peut donner de son vivant à une ou plusieurs personnes en vue de gérer ses biens à son décès.Souvent c’est quelqu’un qui a une entreprise par exemple et dont les enfants ne veulent pas ou ne sont pas qualifiés pour gérer l’entreprise. Dans ce cas le mandataire va agir au nom et pour le compte du mandant décédé mais au nom et pour le compte des héritiers. Le mandat de protection futre vise la même hypothèse sauf que ce n’est pas en cas de décès mais en cas d’incapacité.Ce sont des mandats particuliers qui donnent effet pour l’avenir.

Section 2 : le régime du mandat

3 temps : formation, exécution, extinction du mandat.

La formation du mandat

La formation du mandat : conditions de fond et conditions de forme.

Conditions de fond

Certaines conditions particulières concernent la capacité d’autres l’objet.

La capacité

La capacité de qui ? Il y deux personnes : le mandant et le mandataire. S’agissant du mandant il doit avoir la capacité d’accomplir l’acte juridique pour lequel il a donné pouvoir. Si c’est un mandat de vendre il doit avoir la capacité de louer par exemple.Du côté du mandataire, il y a une règle qui a été utile pendant longtemps, le mandataire peut être un incapable article ….parce que le mandataire est un personnage transparent qui n’est là que pour représenter le mandant, et donc la seule capacité requise c’est celle du mandant et si le mandant donne le pourvoir à un incapable c’est lui qui prend le risque.

Auparavant l’épouse pouvait faire un certains nombres d’actes quotidiens/ courant grâce qu mandat qu’elle a reçu de son mari.

Dans les mandats spéciaux la loi prévoit que le mandataire doit être une personne capable.C’est l’article 2003 du code civil qui considère que l’incapacité du mandataire est une cause d’extinction du mandat car si au départ le mandataire était capable lors de la conclusion du mandat ça veut dire que c’était un risque le mandnt ne voulait pas courir.

L’objet du mandat

Dans l’objet du mandat on va d’abord s’intéresser au pouvoir puis au prix.

Le pouvoir

L’acte à accomplir doit être licite. Ensuite c’est la détermination du pouvoir donné au mandataire qui pose difficulté et à ce titre le code civil pose deux types de distinction qui ne sont pas nettes.

D’abord on a une distinctionArticle 1987 à 1989 entre le mandat général et le mandat spécial le mandat est spécial lorsqu’il vise un ou plusieurs actes déterminé. En revanche, le mandat est général lorsqu’il est ordonné pour toutes les affaires du mandat. Cette distinction entre mandat spécial et mandat général est sans intérêt c’est une distinction purement académique.

En revanche la distinction entre le mandat exprès et le mandat conçu en termes généraux est importante. Le mandat expresse, le mandat concçu en treme généraux, le code civil dit que article 1788 « le mandat en terme généraux n’embrasse que les acte d’administration, lorsque le mandat vis eune mission imprécise et n’est conçu qu’en termes généraux alors il ne concerne que des actes d’administration. Lorsqu’il s’agit d’accomplir un acte de disposition, d’aliéner un bien alors le mandat doit être expresse. Derrière cette distinction on a une règle figurant à l’article 1789 « le mandataire ne peut rien faire au delà de ce qui est porté dans son mandat » = un principe d’interprétation strict des pouvoirs du mandataire est posé par la loi.

Pour les actes d’aliénation de dispoition il faut un mandat expresse qui est le plus souvent un mandat spécial= « je vous donne le pouvoir de vendre tel bien pas tous les biens », s’agissant des actes d’administration le mandat est conçu en termes généraux= « je vous donne mandat d’administrer mon portefeuille » mais il peut être également un mandat spécial= « je vous donne mandat d’administrer tel bien qui m’appartien ».

Dernier point sur l’objet

Le prix

Comme dans le contrat d’entreprise , e prix n’a pas à être ni déterminé ni déterminable lors de la conclusion du mandat, la détermination du prix ne conditionne pas la validité du mandat. Là aussi c’est le droit commun du mandat les règles peuvent différer pour les mandats spéciaux. D’ailleurs historiquement cette indétermination es née dans le contrat d’entreprise puis a été étendu au mandat.

Conditions de forme

Deux question à traiter dans les conditions de forme : d’abord la question du consensualisme du mandat et de quelques particularité en matière de preuve.

Consensualisme

Article 1985 cciv : le mandat peut être donné, verbalement, par lettre ou par acte sous deing privé, aucune condition de forme exigé c’est un contrat consensuel. On admet article 1985 alinéa 2 que le mandat puisse être tacite on en a parlé à propos de la femme marié, c’est-à-dire que c’est un mandat ni mentionné par écrit ni même verbalement il est tout simplement exécuté c’est l’exécution qui fait le contrat.En principe ce mandat tacite sera déduit du comportement du mandant qui ne s’est pas opposé à l’accomplissement de l’acte ou des actes conclu par le mandataire qui ne l’était pas à la base d’ailleurs. C’est parce qu’un acte juridique aura été conclu au nom et pour le compte du mandant et que celui-ci ne s’y aura pas opposé qu’on en déduit l’existence d’un mandat tacite.Où trouve t-on cette idée de mandat tacite ? On les retrouve dans les relations entre époux, dans la famille, également dans les relations entre concubins pacsés.Le mandat tacite puisqu’il n’est pas écrit il n’est pas expresse et il ne couvrira que les actes d’administration car pour les actes de disposition il faut un mandat expresse. Par un mandat tacite on ne peut louer un bien appartenant en propre à son époux.

La preuve

Les règles de preuve aprticulières concernant le mandat.

Il faut distinguer entre les règles de preuves s’appliquant aux relations entre les parties et à l’égard des tiers.

Entre les parties c’est le droit commun de la preuve qui s’applique c’est-à-dire l’exigence d’un écrit pour les actes supéreiurs à 1500 euros.

Se pose également le principe d’interprétation de l’acte avec l’Article 1889 cciv : interprétation stricte lorsque les pouvoirs du mandataire sont imprécis.

S ‘agissant de la rémunération, si le mandataire est un professionnel, le mandat est présumé salarié donc onéreux.C’est donc au mandataire de prouver sa créance et s’il n’y parvient pas ce sera au juge de fixer le prix.

A l’égard des tiers, l’exigence d’un écrit s’applique également pour le tiers contractant. Le tiers contractant qui n’est pas partie au contrat de mandat.Pourquoi lui appliquer cett exigence ? Pourquoi ici on applique au tiers contractant cette exigence ? Car il faut qu’il prouve l’existence du mandat par écrit si les actes dépassen 1500 euros.Le tiers mandataire a la possibilité de demander un écrit et de vérifier le pouvoir du mandataire, les parties ont la possibilité dès le départ de se préconstituer cette preuve. Ici, le tiers contractant n’est pas totalement tiers et dès lors qu’il aura contracté avec le mandataire alors on exige un contrat écrit comme preuve = but de protéger le mandant afin que celui-ci ne doit pas trop facilement engagé par un prétendu mandataire qui ne l’est pas.Dans le cadre d’un mandat tacite, la preuve par écrite ne peut être exigée on va juste prouver que le mandant ne s’est pas opposé et que par conséquent on a un mandat tacite.

Exécution du mandat

L’opération de représentation est une opération triangulaire.

On va voir d’abord l’exécution du mandat entre les parties et l’exécution à l’égard des tiers.

A l’exécution du mandat entre les parties

On va voir d’abord les obligations du mandataire puis les obligations du mandant.

Les obligations du mandataire

Il a deux obligations : a)exécuter la mission, b)obligation de rendre compte.

a- L’exécution de la mission

Le contenu de l’obligation et la sanction

Le contenu

Qui exécute ? Le débiteur de l’obligation

Comment ? les modalités d’exécution de la mission

Le débiteur

A priori le débieteur de l’obligation c’est le mandataire c’est l’entrepreneur, mais on peut avoir un mandataire substitué c’est-à-dire que la mission n’est pas exécuté par le mandataire mais par un substitut du mandataire, en principe la substitution de mandataire n’est pas interdite.

Nature juridique de la substitution = flou, ça ressemble à un sous-mandat mais ce n’en est pas un car il n’agit pas au nom et pour le compte de son premier mandant mais pour le compte du mandataire. C’est une opération sui generis. Ce n’est pas le mandataire qui va exécuter la mission mais c’est un sous mandataire, un mandataire substitué.

Le régime est clairement énoncé à l’article 1984 cciv « si le mandataire substitué n’a pas été autorisé par le mandant alors dans ce cas le mandataire initial est responsable comme s’il n’y avait pas eu de substitution. »C’est naturel, il est responsable des actes accomplis par le sous mandataire.En revanche, si la substitution a été autorisée par le mandant alors dans ce cas le mandataire initial est déchargé de toute responsabilité à l’égard du mandant sauf dans un cas, sauf si le mandataire a choisi un sous mandataire notoirement incapable ou insolvable.

La responsabilité du mandataire initial

Relations entre le mandant et le mandataire substitué

Si le mandant a donné son accord à la substitution c’est le sous mandataire qui est responsable de ses actes dans le cas contraire si la substitution n’a pas été autorisée par la mandant c’est le mandataire qui est responsable à l’égard du mandant des actes du mandatair substitué;

Article 1994 alinéa 2 accorde au mandant une action directe en responsabilité contre le mandataire substitué donc responsabilité civile et ce que la substitution ait été ou non autorisée.Sur la base de ce texte, la cour de cassation a bilatéralisé cette action directe en reconnaissant dans le silence du texte au mandataire substitué une action directe en paiement contre le mandant. Alors même qu’aucjun texte ne le prévoit c’est une interprétation très gtrès souple de l’article 1994 cciv.Quid si le mandant a déjà payé ce qu’il devait payé au mandataire initial.Dans un premier temps la cour de cassation a considéré que cette action directe en paiement était une action parfaite en ce sens que le mandant ne pouvait pas se prévaloir des paiement déjà effectué au mandataire initial. Autrement dit le mandant était exposé au risque de payer deux fois.La cour de cassation l’avait décidé à plusieurs reprises jusqu’ le mandant peut opposer au mandataire substitué les paiements qu’il a déjà fait au mandataire initial, autrement dit le mandant ne doit payer le mandataire substitué que dans la limite de ce qu’il doit encore au mandataire.

Les modalités d’exécution de la mission

La mandataire doit exécuter sa mission avec diligence qui se décline à travers de multiples facettes :

Il doit agir avec célérité :

– il doit exécuter sa mission sans retard Article 1991 alinéa 2 cciv en cas de décès du mandant le mandataire doit poursuivre sa mission s’il y a péril en sa demeure.

– Il doit également faire preuve de perseverance (article 991 al 2 : prévoit qu’en cas de décès du mandat le mandataire doit poursuivresa mission s’il y a peril en la demeure, il ne doit pas tout laisser tompber au prétexte que le mandant est décèdé).
–
– Obligation de loyauté à l’égard du mandat qui interdit au mandataire de se porter contrepartie : cad conclure directement l’acte pour lequel il a reçu pouvoir avec lui même (sauf autorisation). Lorsqu’il représente le mandant, il défend les intérêts du mandant or ici il défendre ses propres intérêts, dc il y a conflit d’intérêt. L’art 1596 interdit le mandataire d’acheter le bien pour le quel il a reçu mandat de vente.

3ème facette = une obligation de loyauté envers le mandant qui interdit au mandataire de se porter contrepartie c’est-à-dire conclure directement conclure l’acte pour lequel il a reçu pouvoir avec lui-même sauf autorisation.Il y a ici un conflit t=d’intérêt qu’on doit éviter sauf si la mandant lui donne autorisation. Article 1596 cciv interdit au mandataire d’acheter le bien pour lequel il a eu pouvoir.

Dernière facette de cette obligation de loyauté : elle ressort d’un certain nombre de jurisprudence, la question conseille le devoir de conseil du mandataire professionnel donc rémunéré de manire générale, pèse sur lui cette obligation de conseil sur l’opportunité et les risques de l’opération envisagée mais la jurisprudence a développé un autre aspect de cette obligation de conseil au regard du droit applicable et par rapport à des revirements de jurisprudence : que nous dit la cass dans une série d’arrêt depuis 2006 à 2009 ? lorsqu’il est rémunéré le mandataire est tenu d’informer le mandant sur l’existence d’un revirement de jurisprudence et de sa portée rétroactive. arrêt civ 1ere 12 juillet 2007= le mandataire en question n’était pas un professionnel du droit c’était le directeur d’une clinique a qui des médecins avaient donné mandat pour recouvrer des honoraires impayés par les patients.il y avait eu en matière de recouvrement d’honoraire dont le mandataire ( le directeur ) aurait dû informer le médecin.Le directeur de la clinique aurait du informer le médecin qu’il y avait un revirement de jurisprudence = responsabilité du mandataire pour défaut de conseil alors qu’il n’est pas juriste, la jurisprudence est assez sévre à l’égard de ces mandataires rémunérés,elle l’est encore plus lorsque les mandataires rémunérés = avocat « on ne peut pas reprocher à un mandataire de ne pas avoir anticipé un revirement de jurisprudence » en effet on ne peut pas reprocher à l’avocat de ne pas avoir de don de voyance pour prévoir les revirements à l’avenir mais deux questions subsistent :

– revirement de jurisprudence qui vient d’intervenir : civ 1re 7 mars 2006 où le revirement était intervenu deux mois avant la conclusion d’un acte, question est-ce que ce professionnel était tenu de connaître le revirement intervenu deux mois auparavant ? La cour de cassation a estimé que le professionnel n’était pas tenu de connaître ce revirement qui n’était pas largement diffusé il y a donc un temps de latence. En revanche la cassation a quand même condamné le professionnel car il aurait dû compte tenu de la jurisprudence antérieure de la possibilité de cette jurisprudence et de sa possible évolution. Le professionnel du droit n’est pas tenu d’anticiper mais d’avertir si ce revirement est possible compte tenu de son évolution.

– arrêt 14 mai 2009 : en l’espèce il s’agissait d’un avocat qui pour défendre un salarié engagé dans un procs pénal contre un tiers, l’avocat avait omis en 2001 d’invoquer la jp Costedoat qui consacre l’immunité des salariés à l’égard des tiers en matière civile. Or, c 3 sem avant la plaidoirie que la jop avait étendu la jp Costedoat aux infractions pénales non intentionnelles. Le salarié s’est dc retourné contre l’avocat.La cour de cassation condamne l’avocat en disant que « l’avocat est investi d’un devoir de compétence dt il découle qu’il n’a cetes pas à anticiper une évolution imprévisible du droit positif mais il doit faire valoir une évolution jurisprudentielle acquise dont la transposition à la cause a des chances sérieuses de la faire prospérer » Cette avocat aurait du raisonner par analogie avec la jp Costodoat et appliquer un argumentaire en matière pénale.

Dc jp assez sévère sur ces mandataires.l’avocat n’a pas à anticiper un revirement de jurisprudence mais il doit faire valoir une évolution jurisprudentielle acquise dont la jurisprudence à la cause a des chances sérieuses de la faire prospérer. Autrement dit cet avocat aurait dû résonner par analogie avec Coste d’hôte = il n’a pas développé cet argument, il est fautif. La jurisprudence est assez sévère vis-à-vis des mandataires professionnels ( exemple du directeur et de l’avocat ci-dessus )

La sanction de l’obligation

Il faut distinguer en cas d’exécution personnelle et en cas de substitution de mandataire.

Exécution personnelle

Deux actions

D’abord Responsabilité du mandataire à l’égard du mandant = responsabilité contractuelle

article 1991 et 1992 du cciv :

1991 = en cas d’inexécution du mandat le mandataire est responsible de son inexécution ( = obligation de résultat ) = vise le cas d’une inexécution

1992 : mandataire répond des fautes qu’il commet dans sa gestion autrement dit c’est au mandant de prouver la faute du mandataire = obligation de moyen = vise le cas d’une mauvaise exécution

1°Si inexécution = obligation de résultat

2°Si mauvaise exécution = obligation de moyen

Ce n’est pas logique car il s’agit d’une même obligation mais si car Si le mandataire n’a rien fait il est à priori fautif de ne rien avoir fait c’est à lui de prouver la force majeure qui le libre et Si il a agit mais mal agit il est logique que c’est au mandant de prouver la faute qui ne peut être présumée.

Article 1992 dit que cette responsabilitédu mandataire doit être appréciée moins rigoureusement lorsque le contrat est gratuit.

En principe le mandataire ne garantit pas l’exécution avec le tiers avec lequel il a contracté, le mandataire s’efface le mandataire ne garantit pas la correcte exécution du mandat par le tiers mais par une clause ducroire le mandataire garantit auprès du mandat la correcte exécution du mandat par le tiers.Ducroire vient del credere = credere = confiance. Si le le mandataire est garant = cette garantie se paient, et dans ce cas si le tiers n’exécute pas c’est le mandataire qui va payer.

Deuxième hypothèse de responsabilité = responsabilité civile du mandataire à l’égard du tiers = responsabilité délictuelle, à l’égard du tiers le mandataire n’étant pas personnellement engagée sa respon ne peut être que délictuelle est-ce que le mandataire qui commet une faute dans l’exécution de sa mission peut voir sa responsabilité civile engagée à l’égard d’un tiers à qui cette faute a causé un préjudice.Le réponse est oui, de manière absolument certaine a vec l’arrêt assemblée plénière 6 octobre 2006.Cette jurisprudence posée par l’assemblée plénire avit déjà été retenu auparavant dans un arrêt de 2004 à propos d’un mandat, les faits étaient les suivants : on vait un débiteur saisi dont un de ses biens avait été vendu aux enchres à un adjudicataire et voici un tiers qui aprs l’adjudication souhaite surenchérir du 10ème. Mais un tiers peut provoquer une surenchère du 10ème du prix par le biais d’un mandat avec un avocat or l’avocat laisse passer le délai de 10 jours pour surenchérir du 10ème et la première enchère devient définitif. L’avocat est coupable verra sa responsabilité contractuelle vis à vis de son tiers mandant, mais le débiteur saisi subit un préjudice du fait de la négligence de l’avocat car il ne pourra pas vendre plus cher du 10ème il pourra agir sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle de l’avocat = au titre de la faute il va invoquer le manquement contractuelle de l’avocat à l’égard de son mandat : question est-ce que le manquement contractuelle = faute pour un tiers pour engager responsabilité cicile délictuelle ? La faute du mandataire à l’égard du mandant constitue ipso facto ( automatiquement ) une faute délictuelle à l’égard des tiers. C’est la dérelativisation de la faute contractuelle à l’égard des tiers. C’est l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle : arrêt 2004 pour le mandat et pour les autres

Responsabilité en cas de substitution de mandataire

En cas de substitution de mandataire : quel est la situation du mandataire substitué ?

I l est doublement responsable non seulement à l’égard du mandataire initial ou principal, mais il est aussi responsable vis à vis du mandant qui dispose article 1994 alinéa 2 d’une action directe contre lui.

Si la substitution n’a pas été autorisé le mandataire initial répond des fautes de celui qu’il s’est substitué sans autorisation c’est une responsabilité contractuelle du fait d’autrui en revanche si la substitution a été autorisé alors le mandataire initial ne répond pas des fautes du mandataire substitué sauf s’il a choisi une personnes notoirement incapable ou insolvable cette faveur faite au mandataire initial se justifie par sa gratuité.Lorsque le mandataire initial est professionnel la jurisprudence a tendance à écarter cette règle malgré la loi en mettant à la charge du mandataire professionnel le devoir de surveiller le mandataire qu’il s’est substitué.

2ème obligation du mandataire après l’exécution de son obligation = la rédition de compte article 1995 cciv, le mandataire doit rendre des comptes au mandant c’est une obligation générale pour toutes les personnes chargées de gérer les affaires d’autrui.

Que comprend l’article 1995 cciv ? Cet article subdivise l’obligation de rédition de compte en deux volets :

– compte de mission : le mandataire doit informer son mandant du déroulement de sa mission en cours d’exécution et en fin de mission

– le compte de gestion : c’est tout ce qui touche à l’argent dans lequel le mandataire fait un bilan dans lequel apparaître tout ce qu’il a reçu soit du mandant soit d’un tiers et tout ce qu’il a été amené à dépenser, une fois ce bilan fait le mandataire doit restituer au mandant tout ce qu’il a reçu du mandant ( documents, argent en trop ) et du tiers pour l’exécution de sa mission. Il doit donner ce bilan au mandant.

Les obligations du mandant

Trois obligations sopnt prévues par le cciv ( a, b c )

a) le paiement d’un rémunération

On aura un paiement si le mandat n’est pas gratuit, si le mandataire est un professionnel le mandat est présumé onéreux et à défaut d’accord entre les parties sur le prix/ honoraires c’est le prix qui fixera le montant.

On la possibilité que se réserve le juge de réviser les honoraires excessif lorsque ces honoraires ont été convenus avant l’exécution de la mission.

b) Le remboursement des frais et des avances supportées par le mandataire

C’est l’article 1999 cciv qui dispose « le mandant doit rembourser au mandataire les avances et frais que celui-ci a fait pour l’exécution du mandat » , ce texte repose sur l’idée que le mandataire bénévole ne doit pas en être de sa poche = expression de Alain Bénabent, le mandat doit lui rembourser ses frais mais évidemment si le mandat n’est pas gratuit on peut comprendre que cette obligation est parfois supprimée ou allégée on peut très bien convenir qu’une rémunération forfaitaire est versée au mandataire qui inclut ces remboursements.

c) L’indemnisation des pertes

Prévu à l’article 2000 cciv le mandant doit aussi indemniser le mandataire des pertes que celui-ci a subi sans que ces pertes soient soumis à sa faute = repose encore sur l’idée que le mandataire ne doit pas être de sa poche, ce texte n’est pas d’ordre public on peut y déroger.

En matière de contrat de distribution d’hydrocarbures : les compagnies pétrolières avaient le choix entre différents types de contrats. En raison de l’annulation d’un grands nombre de contrats en raison d’une indétermination du prix on a eu recours parmi ces contrats au contrat de mandataire gérant = le pompiste n’est qu’un mandataire de la compagnie pétrolière qui gère la station service, les gérants mandataire de station service ont tenté d’obtenir indemnisation de leur perte auprès des compagnies pétrolières sur la base de l’article 2000 évidemment les compagnies pétrolières ont très vite réagi en incluant dans les contrats des clauses excluant le jeu de l’article 2000 cciv ( possible car c’est pas un article d’op ) et pour tenter de protéger les pompiste la jurisprudence a mis deux exigences :

– la clause interdisant article 2000 doit être expresse ( bien mentionné dans le contrat )

– l’exclusion de l’article 2000 ne peut pas jouer à propos des pertes ayant leur origines dans un élément de l’exploitation dont la maîtrise a été conservée par le mandant = si le mandataire gérant de station service est soumis à des obligations par la compagnie pétrolière mandant ( le mandant compagnie prétrolière fixait la commission dûe au mandataire et le prix de revente au consommateur ) alors l’article 2000 s’applique car les pertes seraient alors subies par le mandataire mais à cause du mandant, car c’est lui qui fixe sa commission il ne peut pas s’imputer ses pertes à lui même le mandataire gérant de station service.Dans ce cas la cour de cassation estime que article 2000 s’applique si la perte est subie à l’initiative du mandataire.

Les relations entre le mandataire et le tiers contractant

Le principe cr’est que le mandataire est un personnage transparent qui s’efface une fois sa mission accomplie c’est à dire dès que l’acte juridique a été conclu par l’intermédiaire du mandataire avec le tiers alors le mandataire s’efface il n’a pas de relation contractuel avec le tiers donc le contrat conclu lui est totalement étranger. Le tiers ne peut pas reprocher au mandataire la mauvaise exécution du contrat par le mandant.

2 exceptions :

– le mandataire sera personnellement engagé s’il a omis d’indiquer au tiers qu’il agissait au nom du mandant

– s’il a commis une faute à l’égard du tiers = un délit, un quasi-délit, ou leplus souvent un dépassement de pouvoir = le mandataire a outrepassé les pouvoirs qu’il a reçu du mandat = faute du mandataire à l’égard du mandant ( responsabilité contractuelle ) mais aussi à l’égard du tiers.A l’égard du tiers c’est une responsabilité extra contractuelle

Les relations entre le mandant et le tiers

Article 1998 cciv = 2 hypothèses ( 1 et 2 ) :

– 1 ° acte accompli conformément au pouvoir

principe : le mandant est engagé à l’égard du tiers comme s’il avait lui-m^me contracté il est tenu d’exécuter les engagements souscrits et peut exiger du tiers qu’il exécute ses obligations.

Exception : il y en a peu, une des exception = en cas de fraude entre le mandataire et le tiers, fraude que le mandant devra prouver alors dans ce cas la fraude corrompt tout et le mandant ne sera pas engagé c’est son ceul moyen de défense qui est maigre ( son = mandant ), le risque de fraude est grand si le mandant donne un pouvoir général important

-2 ° acte conclu en cas de dépassement de pouvoir

C’est l’hypothèse du dépassement de pouvoir par le mandataire

Principe : lorsque le mandataire a agit sans pouvoir ou au delà de ses pouvoirs le mandant ne peut pas être engagé le contrat conclu avec le tiers est entaché de nullité, une nullité qui ne peut être invoquée que par le mandant que la loi 1998 a entendu protéger, à priori c’est une nullité relative puisque seul le mandant peut l’invoquer mais jusqu’à la réforme de la prescription de 2008 la jurisprudence appliquait à cette action en nullité la prescription trentennaire de la nullité absolue.

Exceptions : deux exceptions = la ratification et le mandat apparent

– la ratification : c’est ce que prévoit l’article 1998 alinéa 2 c’est la ratification de l’acte irrégulier par le mandant le mandant sait très bien que l’acte accompli est entâché de nullité mais au fond il s’en accomode cette ratification peut être expresse ou tacite et lorsqu’elle est constatée elle emporte un effet rétroactif l’acte est censé avoir été valablement conclu depuis l’origine ( effet rétroactif )

– le mandat apparent : c’est l’hypothèse dans laquelle le tiers a pû légitimement croire que le mandataire était investi d’un pouvoir de représentation de la part du mandant = une apparence de mandat pour le tiers qui pour le tiers produiront les effets d’un véritable mandat alors même qu’il n’y a aucun contrat entre le faux mandataire et le mandant.

Les conditions du mandat apparent essaient de trouver un juste équilibre entre la protcetion du tiers qui a été tropé par cette apparence et la protection du faux mandant qui n’a jamais voulu s ‘engager.

Les conditions et les effets du mandat apparent

Tout d’abord la jurisprudence est constante il y a une condition qui n’est pas nécessaire c’est la faute du mandant; La faute du mandant n’est pas du tout une condition de la reconnaissance du mandat apparent. Autrement dit cette théorie ne repose pas sur un fondement de la responsabilité civile. La théorie du mandat apparent repose sur une autre logique que la responsabilité civile, si le mandant a commis une fate qui est à l’origine de cette apparence trompeuse il est clair que le juge sera beaucoup plus enclin à reconnaître ce mandat apparent.L’idée générale est que le tiers a pû légitimement croire que le mandataire apparent était investi d’un réel pouvoir de représentation. La croyance légitime vaut titre.

Concrètement il faut deux conditions :

1) il faut prouver la bonne foi du tiers, ceci étant la bonne foi étant présumée cette condition n’est pas suffisante

2) il faut que le tiers démontre que le tiers l’autorisait à ne pas vérifier l’étendu exacte des pouvoirs du mandataire apparent.En pratique c’est une question de l’appréciation souveraine des juges du fond qui vont s’intéresser à la gravité de l’acte à la qualité du tiers et aux relations entre les parties ( entre le tiers et le mandataire )mais également les relations entre le faux mandant et le mandataire ( si ce sont des époux on peut ^par exemple imaginer qu’il y avait un mandat ). Il est clair qu’on admet plus le mandat apparent pour les actes d’administration plutôt que pour les actes de disposition, pour les actes de faibles valeurs. Lorsque le mandataire est un professionnel qui suscite la confiance ( notaire)

Les effets du mandat apparent

Si ces conditions son réalisées quels sont les effets du mandat.

Dans les relations entre le faux mandant et le tiers le mandat apparent produit les effets du mandat.

Deuxième relation : entre le faux mandant et le mandataire apparent

Il n’y a pas de mandat donc pas de lien contractuel donc le mandataire engage sa responsabilité délictuelle à l’égard du faux mandant.

Relations mandataire apparent et tiers

Il n’y a pas de relations entre eux et si le mandataire apparent cause un préjudice au tiers il engage sa responsabilité délictuelle vis-à-vis du tiers.

3 l’extinction du mandat

On a deux grands cas de figures. L’extinction volontaire et l’extinction involontaire.

A-L’extinction volontaire

Deux hypothèses d’ »extinction volontaire :

– soit la révocation article 2004 cciv, le principe est le suivant c’est que le mandat est librement révocable par le mandant à tout moment sans avoir à justifier du moindre motif autrement dit le mandat est révocable ad nutum.Quel est le fondement de ce principe ? C’est le principe de la confiance dans le mandat. Cette règle est considérée comme d’ordre public mais dans certains cas cette révocation ad nutum peut donner lieu à indemnisation du mandataire. Dans quelle cas il y aura libre révocation + possibilité d’indemnisation, il y a trois possibilités :

– 1er cas : abus de droit, en cas de révocation abusive les modalités de la révocation sont fautives caractérisent un abus

– 2ème cas : c’est lorsque le mandat est stipulé irrévocable, ça veut dire qu’il peut êtyre librement révoqué mais que la révocation donnera lieu à un paiement au profit du mandataire

3me cas : le mandat d’intérêt commun

C’est lorsque mandant et mandataire trouvent un intérêt au contrat = lorsque le contrat est rémunéré, le mandat d’intérêt commun ne résulte pas simplement de la présence d’un prix sauf dans le cadre du mandat de l’agent commercial où la jurisprudence estime que c’est un mandat d’intéreêt commun = l’idée c’est qu’un fournisseur et un représentant mandataire qui démarche la clientèle vont conclure un mandat dans ce cas il y aura mandat d’intérêt commun lorsque le mandataire par son activité participe au développement, à l’essor de cette clientèle, clientèle dont il sera privé en fon de contrat car la clientèle n'(appartient pas au mandataire elle appartient au mandant. C’est là toute la clé, la clé c’est que le mandataire participe au développement du mandant c’est grâce à son activité que la clientèle du mandant va s’accroître, dans ce cas la jurisprudence dans le silence de la loi a qualifié le mandat d’un mandat d’intérêt commun, en fin de contrat le mandant est tenu d’indemniser le mandataire. Depuis 1958 la jurisprudence a estimé que le contrat d’agence commercial est un mandat d’intérêt commun. Le problème aujourd’hui avec cette jurisprudence. La question se pose dans les contrats de franchise ( franchisé et franchiseur ) ou un contrat de concession ( concédant et concessionnaire )dans ces contrats lorsqu’il est mis fin à la relation soit un cdd non renouvelé soit un cdi résilié ( si cdi ) par le fournisseur. Que tente de faire le fournisseur ? On a certes le droit de ne pas renouveler mais j’ai droit à une indemnité de rupture fondée sur cette théorie du mandat d’intérêt commun.Quelle est l’idée du concessionnaire ou du franchisé ?Cette argumentation n’a pas été retenue par la cour de cassation car celle-ci considère que le franchisé, le concessionnaire sont des commerçants indépendants qui ont leur propre clientèle ce qui signifie qu’en fin de contrat ils la garde.

exemple : franchise afflelou une partie de la clientle va venir car elle est aussi attirée par la marque afflelou. Il y a à la fois une partie de la clientèle attachée au franchisé, mais on a aussi une partie attachée à la marque, en perdant la franchise afflelou le commerçant va perdre une partie de sa clientèle. Mais on veut éviter en droit ça, en droit c’est soit l’un soit l’autre mais pas les deux. On a une jurisprudence qui a reconnu un mandat d’intérêt commun à un professionnel qui se bornait à faire des opérations de courtage, il s’agissait d’un petit commerçant qui distribuait des abonnement de téléphone d’un opérateur sauf que dans le congtrat qui le liait à l’opérateur téléphonique il se bornait à proposer un client à sfr ( exemple ), il se bornait à rapprocher les parties et ils ne concluait pas le contrat, ce n’est pas un mandat. La cour de cassation a quand même admis l’indemnisation = com 20 mai 2008

– soit la renonciation : article 2007 du cciv, cette fois ci c’est le mandataire qui peut renoncer au mandat en notifiant au mandant sa renonciation ça veut dire qu’en cours de contrat le mandataire peut dire « je renonce à aller jusqu’au bout » le fondement de cette renonciation c’est la gratuité. mais le texte prévoit l’indemnisation du mandant si cette renonciation cause un préjudice au mandant.Ce texte n’est pas très souvent utilisé.

B-L’extinction involontaire

1er cas de figure : le décès de l’une des parties article 2003 cciv le décès de l’une des parties emporte extinction du mandat mais cette règles est fondée à la base sur une présomption d’intuitu personae mais la règle est supplétive on peut y déroger. Il y a aussi le mandat à effet posthume.Le mandant à effet posthume c’est précisément un mandat qui est donné à une personne et qui prendra effet au décès du mandant.

2ème cas de figure : l’incapacité, l’incapacité de l’un des parties en cours d’exécution est en principe un cause d’extinction du mandat, c’est le cas lorsque le mandatair devient incapable en cours de mission.

3ème partie : les contrats emportant conservation de richesse : Le contrat de dépôt

Article 1915 cciv qui donne la définition du dépôt le dépôt en général est un acte par lequel on reçoit la chose d’autrui à charge de la grader et de la restituer en nature c’est un contrat de garde c’est l’archétype des contrats de garde. Je garde, je conserve pour restituer. Le dépôt ne peut porter que sur des meubles, le dépôt ne peut porter sur un immeuble. Un contrat de dépôt qui porte sur un immeuble = contrat de gardiennage. Le dépôt ne potrte pas sur des personnes évidemmen. C’est un contrat réel, gratuit en principe et c’est un contrat qui se décline en dépôt particulier : il y a le dépôt hôtelir, le dépôt hospitalier, le dépôt irrégulier.

Chapitre 1 : Le dépôt en général

Section 1ère : la qualification

La qualification du contrat de dépôt il y a deux choses qui caractérisent le contrat de dépôt la première chose c’est ma garde et la seconde c’est la restitution. Ce sont les deux obligations essentielles du dépôt.

1 : la garde de la chose

C’est l’obligation fondamentale du dépôt ce qui suppose la remise de la chose entre les mains du dépositaires qui parce qu’il reçoit cette chose prend l’engagement de conserver/ de garder. S’il ny a pas cette réelle prise en charge alors ce n’est pas un dépôt c’est autre chose on a vu ça avec le contrat de stationnement = est-ce une location ou un dépôt ? Si on remet les clés à un gardien alors c’est un dépôt, si on ne fait que garer la voiture avec une obligation de surveillance = location. Contrat de coffre fort : ce n’est pas un contrat de dépôt car le banquier ne sait pas ce qu’il y a dans le coffre, il n’y a pas de remise matérielle donc c’est pas un dépôt.

Deuxième observation : une telle prestaion de garde apparaît souvent dans l’autre contrat que dans le contrat de dépôt, exemple c’est le cas dans le cadre d’un contrat de réparation automobile, ou dans le cas d’un contrat d’entreprise.La garde ici ne sera qu’un moyen alors que dans le dépôt la garde est la finalité. Que décider si le gardien de la chose a le droit de l’utiliser ? Est-ce que c’est un dépôt, est-ce un prêt, est-ce un bail ? Tout dépend à qui le service est rendu dans le contrat de dépôt le service est rendu au dposant donc le dépositaire ne dlit pas normalement se servir de la chose alors que dans un contrat de pr^t il est normal que l’emprunteur puisse se servir de la chose puisque le service lui est rendu àlui et non pas au prêteur. Mais parfois le véritable dépositaire a la possibilité d’utiliser la chose exceptionnellement l’usage est toléré.exemple : un ami qui vous remet sa voiture pendant un mois mais il dit « si tu en as besoin tu peux l’utiliser « .

Enfin il y a la question du dépôt accessoire :lorsqu’une prestation de dépôt / de garde intervient dans un contrat complexe. Y-a t-il vraiment un dépôt ? Y-a t-il un dépôt accessoire quelles sont les différentes solutions ? On peut d’abord adopter une qualification mixte ( 1ère possibilité ), deuxième possibilité = qualification unitaire mais avec un régime complexe qui peut ou pas selon les cas être emprunté au dépôt. Si on est en présence d’un contrat d’entreprise et que de la matière est fourni par un client maître de l’ouvrage et que cette matière est détruite sur quel fondement la responsabilité de l’entrepreneur va être engagée ? Soit la responsabilité de l’entrepreneur est traité uniquement selon le contrat d’entreprise c’est sur l’entrepreneur que pèse les risques sauf s’il prouve la FM, la jurisprudence considère que l’entrpreneur sans être un dépositaire eput être tenu des obligations d’un dépositaire.

Une femme va dans un salon decoiffure elle dépose ses bagues sur un coussin.Elle perd sa bague.C’est une bague coûteuse.

La première cpur d’appel avait décidé qu’il y avait en l’espèce un dépôt nécessaire c’est quoi un dépôt nécessaire c’est un dépôt spécial visé à l’article 1949 cciv ? c’est le dépôt qui a été forcé par un incendie, un pillage, une ruine c’est un dépôt qui intervient dans des conditions d’urgence autrement dit c’est presque de la FM, il gaut une necessité pressante/ urgente.La CA paris dit oui c’est un dépôt nécessaire.Cet usage vaut à une nécessité urgente. L’intérêt ici de la qualification de dépôt nécessaire c’est que le dépôt nécessaire se prouve par tous moyens autrement dit il n’est pas nécessaire de prouver par un écrit au delà de 1500 francs( droit commun de la preuve ).

1er arrêt de cassation en 2005 : la cour d’appel est censurée pour avoir dit que c’était un dépôt nécessaire elle aurait dû rechercher si le salon n’était pas tenue d’une obligation accessoire de surveillance.La femme est déboutée en 200 retour devant la cour de cassation = c’est pas la peine de chercher un contrat de dépôt il faut juste vérifier que le salon était tenu d’une obligation accessoire de dépôt de sécurité, dans ce cas le salon est responsable parce qu’à titre accessoire par rapport au contrat d’entreprise il était tenu de conserver cette bague .

Dernier cas de figure sur le dépôt accessoire : la découverte après exécution d’un prmier contrat d’un contrat de dépôt

arrêt de 2005 : un couple apporte une voiture chez un garagiste pour réparation, le garagiste répare et téléphone au propriétaire pour récupérer sa voiture, le propriétaire vient récupérer sa voiture trois mois après. Lorsqu’il revient le garagiste lui facture la réparation + les frais de gardiennage.Le client n’est pas d’accord, il dit que la garde est comprise dans le prix de réparation du véhicule, on pourrait penser que pour trois jours ok mais pas pour un mois.

Dans un premier temps il y a un contrat conclu avec un dépôt accessoire, et si le client ne vient pas récupérer sa voiture pendant un certain temps est-ce qu’il n’y a pas d’accoird tacite entre les deux sur un dépôt.Le client peut dire le contrat de dépôt est un contrat gratuit donc il n’a rien à payer mais le garagiste professionnel dit qu’il ne travaille pas pour rien et a cour de cassation a estimé que si le dépôt est fait par un professionnel il est présumé onéreux. La cour de cassation a prévu un dépôt accessoire au contrat d’entreprise.Ici on pourrait plutôt penser que c’est un dépôt autonome avec un nouvel échange tacite de reconduction.

2 : la restitution

Le dépôt c’est un contrat de restitution. La finalité du contrat de dépôt c’est bien de restituer et voilà pouquoi certaines opérations ressemblent à du dépôt mais sans en être la vente avec réserve de propriété lorsque lr’acheteur ne paie pas la prix le vendeur resté propriétaire va récupérer ce qui lui appartient. Est-ce que lorsque le vendeur a livré la marchandise est-ce que l’acquéreur n’a pas une obligation de conserver la chose ( dépôt ) s’il ne la paie pas pour la restituer ? Ici ce n’est pas un contrat de dépôt, car la restitution n’est pas la finalité du contrat, la vraie finalité du contrat c’est le transfert de propriété.

Contrat de dépôt vente, on a un fournisseur, un dépositaire vendeur et des consommateurs. Le fournisseur vend des produits au dépositaire vendeur, le dépositaire vendeur ne vend pas tous ces produits aux consommateur il redonne ce surplus non vendu au fournisseur; ON peut dire que c’est une vente sous condition suspensive de revente, ou c’est une vente assortie d’une obligation de rachat si pas vendu totalement, ça peut être analysé comme un contrat de mandat le fournisseur donne mandat ( pour écouler sa marchandise ) au dépositaire vendeur qui est aussi un dépositaire mandataire ( car remise matérielle de la chose + mandat )

Section 2 : le régime du dépôt

1 : la formation du dépôt

Le déposant n’a pas à être le propriétaire l’article 1922 semble exigeant que le déposant est le prop mais l’article 1938 interdit au dépositaire lors de la restitution d’exiger la preuve de la qualité de propriétaire du déposant.Résultat = toute personne qui a la détention d’une chose peut la déposer même si elle n’en est pas le propriétaire en revanche si une chose a été volée ça ne joue pas.

Pour que le contrat soit formé il faut à la fois le consentement des parties et la remise matérielle de la chose, l’article 1921 cciv le dit clairement = il faut un double consentement, d’abord un consentement du déposant qui confie sa chose aux fins de garde et un consentement du dépositaire qui doit accepter de prendre possession de la chose et d’en assurer la garde.

Le dépôt c’est aussi un contrat réel l’article 1919 est très clair : c’est la remise matérielle de la chose qui forme le contrat de dépôt. Mais certains auteurs estiment que c’est contradictoire avec 1921 qui dit que c’est le consentement des deux parties qui forme le contrat de dépôt et dans ce cas c’est plutôt un contrat consensuel. En faut, il faut une les deux = remise de la chose + consentement des parties. Débat de mla doctrine, une partie dit oui c’est un contart réel ( mallaurie ) d’autres disent c’est un contrat consensuel.

Si on a deux parties qui ont consenti au dépôt mais qu’il n’y a pas remise matérielle de la chose on ne peut pas exiger le dépôt forcé contre le gré du dépositaire ( s’il refuse ).

En matière de preuve il y a une règle particulière, la loi article 1923 ( now abrogé ) dit c’est le droit commun de la preuve qui s’applique cad exigence d’un écrit si les intérêts sont supéreiurs à 1500 euros, l’article 1924 dit que si le dépôt est au dessus de 1500 euros si on ne parvient pas à prouver par écrit un dépôt c’est la parole du dépositaire qui compte, le dépositaire est cru sur parole, curieuse règle qui ne se conçoit que parce que le dépôt est gratuit c’est parce que le dépôt est gratuit qu’on donne foi en la parole du débiteur, ici c’est pour éviter que des faux déposants ( ils n’on rien déposé entre les mains du dépositaires )réclame la restitution de la chose par le dépositaire.

2005 arrêt = Le propriétaire d’un troupeau de brebis demande à un agriculteur de garder son troupeau de brebis pendant un an sur son terrain. Le propriétaire apporte ses brebis avec camions, les brebis sirtent du camion et s’égranet notamment sur la voie ferrée où elles sont écrasée.Le déposant dit je vous ai remis les brebis vous les avez perdu, le dépositaire dit vous les avez laissé s’échapper avant de me les remetre entre les mains, le dépositaire est cru ici.

On a des auteurs qui disent que cette règle doit être supprimée ou être conservée seulement dans le cas des dépôt gratuit.

2 : les effets du contrat de dépôt

– obligations du dépositaire

1ère obligation c’est l’obligation de garde il doit garder conserver la chose qui lui est remise,quelle est sa responsabilité article 1927( obligation de moyen ) et 1933( il est tenu d’une obligation de résultat ) cciv :

– article 1933 c’est au dépositaire qui doit prouver son abscence de faute = obligation de résultat

La doctrine dit c’est une obligation de moyen renforcée. La cour de cassation dit que lorsqu le dépositaire rend la chose détériorée on va simplement présumer qu’il l’a mal garder.Dans ce cas ce sera à lui de prouver son abscence de faute, il résulte de la combinaison des articles 1927 et 1933 si le dépositaire est tenu d’une obligation de moyen sauf en cas de détérioration renversement logique de la charge de la preuve si la chose est détériorée il devra prouver que ce n’est pas de sa faute. Si la chose est détériorée elle est restituée en l’état, si elle est perdue il ne rend rien du tout sa responsabilité sera engagée mais sur la base de conservation mais pas sur la base de la restitution.

La restitution a lieu sur simple demande de déposant, c’est une différence majeure avec le contrat de prêt.Le dépositaire peut garder la chose ( droit de rétention ) s’il a une créance contre le déposant. Si le dépôt n’est pas gratuit le dépositaire a droit de garder la chose s’il n’est pas payé.

Outre la rémunération article 194 on peut avoir un remboursement de frais = si la conservation de la chose a occasionné des frais le dépositaire peut demander le remboursement de ces frais au déposant et dans ce cas il a un droit de rétention tant que les frais ne lui ont pas remboursé.

effet pervers des lois protectrices

Ne crée pas de D subjectif. Cela permet de légitimer l’atteinte par une loi à un D ayant valeur constitutionnelle. Ex : la loi de 78 sur la réquisition de logements vacants.

D subjectif entrant dans le patrimoine. Ex : D de propriété.

Recherches sur fonctionnement.

effet pervers des lois protectrices

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