Le contrôle des concentrations économiques

LE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS ÉCONOMIQUES

En droit français, une concentration économique est définie comme une opération de fusion ou d’acquisition d’entreprises ou de parts de marché qui aboutit à la création d’une entité économique nouvelle ou au renforcement du pouvoir d’une entreprise sur un marché.

Le contrôle des concentrations économiques est effectué en France par l’Autorité de la Concurrence, une autorité administrative indépendante qui a pour mission de préserver et de promouvoir la concurrence sur les marchés français. L’Autorité de la Concurrence a le pouvoir d’autoriser ou d’interdire une concentration économique, ainsi que de la conditionner à des engagements des parties prenantes pour préserver la concurrence.

Le contrôle des concentrations économiques en France est effectué en deux temps. Tout d’abord, les parties à l’opération sont tenues de notifier leur projet à l’Autorité de la Concurrence. Cette notification doit comporter toutes les informations pertinentes sur les parties, le marché concerné, les conséquences économiques de l’opération, ainsi que les engagements que les parties proposent éventuellement pour préserver la concurrence.

Ensuite, l’Autorité de la Concurrence examine l’opération pour déterminer si elle est susceptible d’entraver significativement la concurrence sur le marché concerné. Si tel est le cas, l’Autorité peut interdire l’opération ou la conditionner à des engagements pour préserver la concurrence.

Le problème de la concentration économique est un problème de concurrence car ce sont des situations qui impliquent que le regroupement d’entreprise augmente très fortement des parts de marché des entreprises fusionnées ce qui peut aboutit à des situations de quasi monopole ou d’abus de positon dominante. C’est un problème qui devient compliqué dans le cadre de la mondialisation car ce qui peut être une situation de position dominante au niveau français ne le sera pas au niveau mondial. Ce qui est un abus de position dominante au niveau européen ne se sera pas non plus au niveau mondial.

On ne s’interroge pas trop sur l’origine des fonds des entreprises rachetant des entreprises européennes. On ne s’intéresse pas non plus suffisamment à leur nature juridique. On interdit les aides d’État en Europe mais il y a des entreprises non européennes qui sont des émanations de leur État et disposeront donc de fonds publics importants pour racheter des entreprises européennes. On a donc une décimétrie juridique fort préjudiciable aux entreprises européennes.

SECTION 1. CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES SUR LES CONCENTRATIONS ÉCONOMIQUES

Le simple libre jeu de la concurrence implique nécessairement des concentrations économiques. Les entreprises les plus puissantes ayant gagné des parts de marché rachètent parfois leurs concurrentes affaiblies. Cette dynamique qui tend à favoriser le plus fort peut aboutir à des situations de monopole où les prix ne se sont plus selon la logique de l’offre et de la demande. L’entreprise en situation monopolistique dicte ses prix et peut imposer des produits ou des standards technologiques qui maintiennent le marché en situation. Il reste cependant que certaines opérations de concentration peuvent être bénéfiques au sens où elles permettent à plusieurs entreprises en situation de faiblesse ou ayant des complémentarités d’un point de vue technologique de survivre voir d’émerger sur le plan international. Il faut savoir que le contrôle des conventions d’entreprise se fait également au niveau communautaire depuis le 21 septembre 1990. Mais l’articulation des deux contrôles ne pose pas normalement de difficultés étant donné que contrairement aux pratiques anticoncurrentiels le régime communautaire de contrôle des concentrations se substitue au système français au lieu de s’y superposer, en vertu du règlement de la commission n°406489 du 21 décembre 1989.Lorsque une opération de concentration atteint ne dimension communautaire, elle est de la compétence exclusive de la commission.

Le régime du contrôle des concentrations est un contrôle à priori. Il n’existe pas de sanctions pénales mais un arsenal répressif a été renforcé par la loi de 2001 sur les nouvelles régulations économiques. Les opérations de concentration peuvent faire l’objet de dérogations lorsqu’elles apportent au progrès économique et social une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence (L. 435 du code de commerce).

Il existe des régimes spécifiques pour les entreprises de presse et les entreprises de communication audiovisuelle.

SECTION 2. DOMAINE D’APPLICATION DES CONCENTRATIONS ÉCONOMIQUES

Il est assez délicat de donner une définition juridique de la concentration. L’ordonnance de 1986 prévoyait à l’article 39 que la concentration résulte de tout acte quel qu’en soit la forme qui emporte transfert de propriété ou de jouissance sur toute ou partie des biens, droits ou entreprises ayant pour objet ou pour effet de permettre à une entreprise ou un groupe d’entreprises d’exercer directement ou indirectement sur une ou plusieurs autres entreprises une influence déterminante. Ce texte abrogé est remplacé par l’article 431 du code de commerce selon lequel une opération de concentration est réalisée lorsque

– 1. Deux ou plusieurs entreprises fusionnent

– 2. Une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle de l’entreprise au moins ou lorsqu’une une ou plusieurs entreprises acquièrent directement ou indirectement que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actif, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises

Cette définition tend à se confirmer à celle du droit communautaire.

En ce qi concerne la création d’une entreprise commune, l’article 431-2 du code de commerce dit que la création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’un entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article. Le texte donne là aussi une solution proche du droit communautaire. Les rédacteurs ont entendu mettre un terme à la controverse sur la nature coopérative ou concentrative des entreprises communes en distinguant les autres des filiales communes accomplissant les fonctions d’une entité économique autonome.

Le nouvel article 431-43 définit le contrôle comme découlant des droits ou des contrats qui confèrent ne influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes des entreprises. Pour qu’il y ait concentration, il doit donc y avoir changement d’influence dominante entrainant un changement de contrôle. Le critère se veut donc extensif.

L’article 435-3 du code de commerce fait apparaître le critère de la concurrence. Après notification au ministre, celui ci ou l’Autorité de la concurrence peuvent prendre trois types de décisions :

  • autorisation de l’opération éventuellement sous condition
  • s’il y a atteinte à la concurrence ou que les garanties ne suffisent pas, plusieurs avis peuvent être pris

Concernant le seuil en part de marché, le contrôle devient économique dès lors que des seuils en chiffre d’affaires sont franchis.

C’est une remarquable simplification depuis l’ordonnance de 1986. L’appréciation en part de marché était assez difficile avec l’ordonnance.

L’opération de contrôle est donc soumise à contrôle dès lors que

  • le chiffre d’affaire total hors taxe de l’ensemble des entreprises ou de groupes de personnes parties à la concentration est supérieure à 150 millions d’euros
  • le chiffre d’affaire total hors taxe réalisé en France par au moins deux entreprise ou groupe de personnes est supérieure à 15 millions d’euros

Le règlement 139-2004 donne davantage de précisions.

SECTION 3. LA PROCÉDURE DE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS ÉCONOMIQUES

La notification de la procédure de concentration est devenue obligatoire. Au sens de l’article L. 433 alinéa 1 du code de commerce, l’opération de contrôle doit être notifiée au ministre de l’économie et des finances. La notification intervient lorsque la ou les parties concernées sont engagées de manière irrévocable et notamment après la conclusion des actes la constituant, la publication de l’offre d’achat ou d’échange ou l’acquisition d’une participation de contrôle. La notification ne concerne donc plus les projets de concentration. L’opération doit être réalisée pour être notifiée. On peut tout de même demander un avis préliminaire aux autorités de marché.

Les parties doivent suspendre la mise en œuvre de la concentration jusque la décision du ministre ou de l’Autorité de la concurrence. La notification a donc un effet suspensif. Cela est destiné à éviter les graves problèmes que pourrait entrainer une mise en œuvre hâtive d’une concentration de la part des entreprises qui finiraient par se voir opposer un refus de la part du ministre.

Toutefois, les textes prévoient ne dérogation possible. En cas de nécessité particulière, les parties ayant procédé à la notification peuvent demander au ministre chargé de l’économie et des finances une dérogation leur permettant de procéder à la réalisation effective de toute ou partie de la concentration sans attendre la décision de l’autorité de a concurrence ou du ministre. Les personnes ayant commencé une concentration sans dérogation sont susceptibles de se voir infliger une sanction pécuniaire.

Concernant les suites à donner à la notification, le ministre peut adopter l’un des 3 attitudes suivantes :

  • il constate que l’opération n’entre pas dans le champ défini aux articles L. 431 et L. 432
  • il ne donne pas de réponse ce qui vaut décision tacite d’acceptation de l’opération de concentration au bout d’un délai de 5 semaines
  • s’il évoque l’affaire, il peut engager une étude plus approfondie du dossier pour remédier aux problèmes d’atteinte à la concurrence

Les sanctions en cas d’absence de notification sont lourdes, jusque 5% du chiffre d’affaire hors taxe réalisé en France. Pour les personnes physiques, on peut aller jusque 1,5 millions d’euros.

L’article L. 437-3 précise que les autorités peuvent enjoindre aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou les obligeant à avoir des prescriptions de nature à apporter au progrès économique et social une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence.

Si les parties n’ont pas suivi les injonctions des autorités, la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération peut être retirée ou il peut être enjoint aux parties sous astreinte de se soumettre aux obligations non exécutées. Une sanction pécuniaire peut aussi être infligée.

Il y a n système de renvoie entre le contrôle interne et le contrôle communautaire en fonction de seuils en fonction du règlement. Il faut un intérêt communautaire pour que le contrôle se fasse au niveau européen.