Cours complet de droit constitutionnel

DROIT CONSTITUTIONNEL

 Le droit constitutionnel se rapporte à l’étude, la pratique, l’interprétation et l’application des lois prévues par la Constitution d’un pays. Aux États-Unis, par exemple, la Constitution américaine est la base de tout droit constitutionnel. Tous les sujets juridiques qui traitent des droits ou des violations constitutionnelles sont une partie de ce domaine.

            Le Droit constitutionnel est un enseignement fondamental. Il permet d’être en prise avec l’actualité politique. Le Droit constitutionnel une des matières les plus importantes, il irrigue notre quotidien,

            Enseignements dans les études juridiques ont des points communs. On parle de famille en Droit Civil, on parle d’ État ou de chef de l’ État en Droit Constitutionnel, mais la méthode est la même.. On ne peut mettre les disciplines dans des tiroirs, car toutes liées. Par exemple, la reconnaissance du mariage homosexuel a des retombées sur le Droit de la Famille, mais aussi sur Droit des Libertés Fondamentales, Droit Constitutionnel, Droit Européen.

Introduction: Qu’est ce que le Droit Constitutionnel?

            Définition du droit constitutionnel : C’est le Droit appliqué ou relatif à la constitution et aux institutions politiques. Qu’est-ce que le Droit? Trois sens possibles:

            1° « Les individus ont des Droits ». Avoir un Droit, c’est la faculté, l’aptitude à accomplir les choses. Je

            2° Autre sens : lorsque l’on parle de Droit français, européen, allemand… Le droit est un ensemble cohérant de règles juridiques défini généralement sur une base territoriales.

Toute les règles doivent être conformes à un ensemble de normes qui en France est la Constitution. C’est dans le cadre de l’ État que se situent ces règles juridiques, mais un même État peut-être organisé différemment: Il est

– France est un État unitaire avec un seul centre d’impulsion politique, lois votées par le Parlement, les mêmes pour tout le territoire

– les États-Unis sont un État fédéral, avec 50 États fédérés qui ont chacun un Parlement, et certaines question sont décidées par l’ État fédéral pour tous les États, d’autres par le Parlement d’un État pour cet État. La peine de mort ne concerne que quelques États aux États-Unis.

            3° Une troisième définition : Le Droit est une science, il y a une manière de raisonner, et quand on parle de Droit, cela signifie qu’on s’initie à la discipline. Impossible de connaitre l’intégralité des règles de Droit de toutes les branches du Droit, surtout avec tous les changements/ mais comme toutes élaborées de la même manière, on peut connaitre la manière avec laquelle toutes sont élaborées. On est dans de l’abstraction. Il est rare qu’un changement n’ait pas d’incidence sur la société, d’où l’importance des enjeux de société, comme par exemple le mariage homosexuel ou le Droit de vote des étrangers. C’est en s’initiant à la science du Droit qu’on peut prévoir, appréhender l’incidence d’une loi et donner un conseil juridique.

            L’expression « constitutionnel » coïncide avec les trois sens du mot « Droit« :

            1° Les Droits Constitutionnels sont les Droits que chaque individu détient en vertu de la Constitution. Le Droit de voter est un Droit constitutionnel, norme qui a la valeur juridique la plus élevé. C’est un droit inscrit dans la Constitution. C’est la raison pour laquelle, si l’on ouvre le Droit de vote aux étrangers, il faudra réviser la Constitution, notamment l’article 3, et poser des conditions nouvelles, dont, notamment, la condition de résidence en France durant un minimum de temps. Par exemple, un étranger ne peut pas décider, après avoir résidé plusieurs années hors de la France ou sans y avoir jamais résidé, de voter.

Avec la Constitution, il y a d’autres sources qui ont une valeur constitutionnelle : c’est la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, le Préambule de la constitution de 1946 et la Charte de l’environnement de 2002… ces sources écrites du droit ont une valeur constitutionnelle, ces sources sont d’ailleurs intégrés dans le « bloc de constitutionnalité », et énoncent des Droits Constitutionnels. Parmi ces droits, un des plus importants est la Liberté d’expression par exemple Ce principe à une valeur Constitutionnelle, mais aucune liberté n’est absolue, il y a des conditions.

Ainsi, Charlie Hebdo invoque la liberté d’expression pour sa « une » des caricature de Mahomet. Toutefois, il faut que la vie en société soit la plus paisible possible, et dire qu’untel est le pire des abrutis peut être qualifié de diffamation, malgré le principe de la liberté d’expression.

Autre exemple, le film LE PULL OVER ROUGE. C’est un film de Michel Drach sorti en 1979, d’après le roman éponyme de Gilles Perrault, sur l’affaire criminelle et la peine de mort mort de Christian Ranucci, exécuté en 1976. Il avait été accusé d’avoir tué et violé une jeune fille. Il a été condamné et est le dernier condamné à mort en France. Le film est autorisé par la commission de contrôle malgré la demande de la famille de la fille décédée. L’adjoint au maire de Toulon (d’où est originaire la famille) prononce un arrêt d’interdiction contre le film, parce que meurtre trop récent et donc risquait d’y avoir des émeutes.

Autre exemple : La Liberté d’aller et venir, mais il y a aussi des limites à cette liberté, Exemple, il n’y pas le droit d’aller et venir tout nu, il n’y pas de droit d’aller et venir en voiture si l’on a pas de permis ou si l’on ne respecte pas le code de la route. En résumé, on ne peut pas faire ce qu’on veut, où on veut, n’importe comment.

            2° Autre définition : Le Droit constitutionnel est un ensemble structuré de règles qu’on trouve dans la constitution et textes à valeur constitutionnelle. Règles substantielles ou matérielles, c’est-à-dire qui visent l’interdiction ou la prohibition de certains actes, d’autres qui sont relatives aux institutions. Quand on lit règles constitutionnelles, certaines sont procédurales comme à propos de la manière avec laquelle on vote pour les présidentielles, et il y a des règles matérielles comme le Droit de vote qui ne fait pas appel à une procédure.

            3° Le Droit constitutionnel, c’est une discipline. Son objet est de connaitre, de comprendre, l’organisation des systèmes politiques. Cela signifie qu’en Droit Constitutionnel, on a identifié un certain nombre de grandes catégories qui vont permettre de rattacher, quand on lit un texte constitutionnel, un État à un modèle ou à un autre.

A- L’évolution du Droit Constitutionnel

            C’est une discipline récente. Le Droit Constitutionnel n’apparait en tant qu’exception, distinct des autres disciplines, qu’au milieu du XVIIIème siècle car les textes nommés « Constitution » n’apparaissent qu’à cette époque.

Les Règles qui structuraient le Royaume existaient, mais elles n’étaient qu’orales, comme les grandes lois du Royaume. La période révolutionnaire va conduire à la rédaction de textes Constitutionnels. L’écrit a l’avantage d’être lu, on ne peut donc pas discuter. Si le roi décide de faire ce qu’il souhaite, on peut lui montrer le texte pour le contredire et s’opposer à ses agissements.

            Constitution comme un instrument d’encadrement du pouvoir avec révolutions qui éclatent au XVIIIème siècle. Un État n’a pas connu de révolutions violentes, et n’a donc pas éprouvé besoin d’avoir de Constitution: le Royaume Uni. Constitution nait aux États Unis, en 1763, car territoire américain est une colonie anglaise, ces colons anglais ont la nationalité anglaise mais sont sur le territoire américain. Parlement Anglais prévoit de faire payer un impôt, aux indigènes mais aussi aux colons, ce qui ne leur plait pas. Colons refusent de payer impôt parce que n’y ont pas consenti. Consentement à l’impôt: aucun État ne fonctionne sans argent, on contribue par l’impôt, impôt voté par nos parlementaires, et le fait de dire oui à nos parlementaires en les élisant fait que nous consentons à l’impôt. Parlementaires anglais représentaient citoyens anglais sur le territoire anglais mais les colons n’étaient représentés par aucun député, les colons américains sur territoire américain n’ont pas voté pour parlementaires anglais, n’ont pas consenti à l’impôt. Véritable principe de Droit Constitutionnel. Colons anglais sur territoire anglais disent que budgets, n’ayant pas été votés par leurs représentants, sont inconstitutionnels. 1773, à Boston arrive un bateau chargé de thé qui doit être soumis à l’impôt, les colons balancent le thé à la mer >>> c’est le Boston Tea Party. Colons vont élire leurs représentants, leurs propres chambres, et chambres vont adopter une Déclaration d’Indépendance en 1776. On a besoin d’un texte écrit pour se justifier: à l’époque 13 colonies, on décide dans déclaration d’indépendance que chaque colonie aurait sa constitution écrite, et ce n’est qu’en 1787, quand colonies se rendent compte qu’elles ne pourront subvenir à leurs besoins, qu’on crée l’ État fédéral. État fédéral n’est qu’utile, il ne va pas contre les États. Il y a une Constitution américaine, et si plusieurs fois révisée, la Constitution n’a jamais changé, alors qu’en France, 17 Constitutions.

            Idée qu’ États Unis se sont doté d’une Constitution passe en France: moyen de fixer les règles et de pouvoir les opposer au pouvoir en place. Les deux questions que juriste se pose constamment, c’est de savoir si texte applicable, et s’il est opposable à celui auquel je m’adresse. Mariage contracté en France selon Code Civil opposable aux lois des autres pays, si je me marie en France, je reste marié dans autres pays. Mais convention d’une entreprise avec d’autres entreprises de d’autres pays, si entreprise face à entreprise péruvienne et qu’elle a choisi pour s’accorder la loi française, entreprise péruvienne à un certain moment pas satisfaite invoque loi péruvienne, cette règle n’est pas opposable car on a choisi au départ de se fonder sur droit français.

            La Constitution est inventée comme un texte qui garantie un certain nombre de libertés, et si Français pas satisfaits, droit de résistance à l’oppression au cas où président porte atteinte à la constitution, soit de manière pacifique en ne le réélisant pas, soit de manière violente: c’est inscrit dans le bloc de constitutionnalité.

            Enseignement du Droit constitutionnel a connu des mutations. Trois périodes de son enseignement:

            1° Fin XVIIIème siècle jusqu’à la fin de la Deuxième Guerre Mondiale >>> Etude des textes constitutionnels seulement. Enseignement abstrait, pas assez lié à la politique, la politique ayant un rôle dans la Constitution car modifiant la Constitution. On reprochait aux juristes de ne pas avoir été plus critique à propos de montée au pouvoir d’Hitler, il fallait être plus critique alors qu’ils étaient théoriques et n’avaient pas vu l’inconstitutionnalité de son arrivée au pouvoir.

            2° Fin de la Deuxième Guerre Mondiale >>> Approche donc plus critique, on ajoute dimension politique, équilibre politique important dans compréhension de la Constitution. Pas même chose d’être dans une situation de cohabitation ou non par exemple.

            3° A partir des années 70 >>> Apparait nouvel acteur constitutionnel, le Juge constitutionnel. On va introduire dans le Droit Constitutionnel la dimension jurisprudentielle, analyse du rôle des institutions. Et puisqu’il y a un Juge qui est là pour voir si lois conformes à Constitution, on donne une place particulière à la Constitution: la loi ne peut pas tout faire, placée sous la Constitution.

B- Distinctions du Droit Constitutionnelle

1- Droit Constitutionnel et Droit Public

            Grande division entre Droit Public et Droit Privé. Distinction de moins en moins marquée. Droit Privé régit les rapports entre particuliers, c’est-à-dire entre personnes qui sont placées à égalité.

            NB/ Notion de Personne Juridique: individu, entreprise, hôpital, association, etc. sont une Personne Juridique, ont une personnalité Juridique, ces éléments ont des Droits et des Devoirs et un lien avec la Justice. Il y a des personnes physiques, ce sont les individus, avec des bras, des jambes, qui ont Droit de se marier, d’avoir l’éducation, qui peuvent être poursuivies si causent dommages à quelqu’un d’autres. Il y a des personnes morales, c’est-à-dire entreprises, association, État, et la responsabilité d’une personne morale peut être engagé indépendamment de ses membres, du chef de l’entreprise, de l’association, du Chef de l’ État. Si le chef d’entreprise nous met son poing dans la figure, c’est contre lui qu’on doit porter plainte, la personne physique; si décide de ne plus nous payer, c’est contre l’entreprise qu’on doit porter plante, la personne morale.

            Surface financière par la même selon la personne qu’on attaque. Droit Privé met interlocuteurs sur pied d’égalité. Rapport de base se fait dans un rapport d’égalité, entre personnes privées. Mais Droit Public est le Droit qui régit les relations entre une personne physiques et une personne morale, pas même pied d’égalité. Si j’achète une voiture à un particulier, Droit Privé, et si j’achète une voiture à un concessionnaire: Droit Public.

            Droit Public divisé en plusieurs branches, et division commence par Droit Constitutionnel. Si on présente le Droit Constitutionnel au début, ce n’est pas parce qu’il ne concerne que la Personne Publique qu’est l’ État, mais parce qu’étudie principe qui régit l’ État, la place de l’ État. Par exemple, dans la DDHC est affirmé principe d’égalité qui s’impose aux personnes publiques, mais s’impose aussi aux personnes privées, et si dans un Contrat, clause qui s’oppose aux principes de la Constitution et fait de celui qui doit signer le Contrat un esclave, Contrat n’est pas valable, car porte atteinte aux principes de la Constitution.

2- Droit Constitutionnel et Science politique

            Droit Constitutionnel et Science politique étudient la même chose mais pas de la même manière. Droit Constitutionnel étudie la politique, les Institutions, l’ État à partir des règles de Droit. Science politique les étudie avec enquêtes, sondages, en se demandant ce qu’est un parti politique, une institution, cherche à connaitre les mouvements politiques du moment. Ces deux disciplines sont complémentaires, mais la méthodologie n’est pas la même.

3- Définition

            Le Droit constitutionnel est l’ensemble des règles juridiques relatives à la dévolution, à l’organisation et à l’exercice du pouvoir politique, par conséquent ces règles sont celles qui régissent les relations entre les gouvernés et les gouvernants. Ces relations différentes selon le pays.

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Première partie: Théorie générale de l’ État

            Il existe un ensemble des règles et principes imaginés par les hommes pour se doter d’un gouvernement. L’ État, c’est un rapport entre quelques personnes qui gouvernent et des personnes qui sont gouvernées. Théorisé, pas seulement pour se faire plaisir intellectuellement, mais pour déterminer rapports entre gouvernants et gouvernés, et entre gouvernés et gouvernés.

Chapitre 1: L’ État

            Notion d’ État a la particularité d’avoir plusieurs dimensions: phénomène juridique, politique et historique. Même si on veut être rigoureux, c’est un contexte politique qui amène à la naissance de l’ État juridique. On ne comprend ce qu’est l’ État que si l’on fait rentrer en ligne de compte des paramètres politiques et historique. Droit intervient a postériori. Situation de fait.

            Différence entre État, Nation et Pays: État phénomène politique; Nation phénomène sociologique, ce n’est pas une réalité juridique, c’est une abstraction théorique qui permet de comprendre naissance d’un État; le Pays n’existe pas en Droit, le Droit international est un Droit entre État, pas entre Pays. État = population + territoire dont taille est sans importance (Singapour comme USA est un État) + gouvernement effectif, qui dans réalité adopte des actes. Il faut ces trois éléments pour qu’il y ait un État.

            Le mot État est un terme qui a une origine latine, «status », c’est-à-dire ce qui est debout, fixe. Mot État apparait tardivement, on parle de Cité, de Société, non d’ État. «Status », ce qui est debout, a donné le mot «statue« , mais aussi «statut« . L’ État est une personne morale juridique, c’est une idée abstraite qui est depuis toujours et avant même l’ État moderne au cœur de l’ État, sa vie est indépendante de ceux qui exercent l’ État. Continuité de l’ État: à la mort du monarque, on proclamait «Le roi est mort, vive le roi », pour que la Monarchie ne prenne pas fin. État de même ne s’interrompt jamais, abstraction immortelle, État de Hollande en continuité avec l’ État de Sarkozy qui est en continuité avec l’ État de Chirac qui sont le même État, ce que fait un président ne cesse pas à la fin de son mandat.

I- La Naissance de l’ État moderne, phénomène politico juridique

            En Droit Constitutionnel, on a essayé d’expliquer pourquoi l’ État existait. Quand on envisage raison de l’existence de l’ État en Droit, on prend en compte des paramètres: philosophiques premièrement, puis juridique, et enfin politiques.

A- La théorie du Contrat Social, acte fondateur de l’ État moderne

            État fondé sur l’idée d’un Contrat conclu entre gouvernants et gouvernés. Contrat organise sociétés, et tous les auteurs ont en commun l’idée qu’avant que sociétés ne soient organisées, dans temps très anciens impossibles à dater qui sont une abstraction,  les hommes vivaient sans loi avant de passer un contrat, ce contrat passé entre gouvernés pour élire gouvernants. Si hommes ont décidé de conclure contrat pour avoir gouvernants, parce que dans leur intérêt. C’est l’intérêt général. Contrat Social et État justifié par idée qu’on vit mieux ensemble avec règles juridiques que sans. Les premières règles dans les sociétés ont toujours défini place des gouvernants.

            Trois auteurs: Hobbes et Locke au XVIIème, Rousseau au XVIIIème. Hobbes et Locke sont anglais, écrivent au XVIIème siècle mais à 30 ans d’intervalles, Hobbes en 1661, Locke en 1680 puis 1690, théorie sur base de ce qu’ils observent en Angleterre, explique théoriquement à partir d’observations sur la révolution en 1641 qui a prit forme différente de celle qu’on a connu en France, moins violente, on conserve la Monarchie. Angleterre ne fait pas le choix de se doter d’une Constitution, un des rares États à ne pas avoir de Constitution écrite.

            Le Contrat Social chez Hobbes vient du constat qu’avant Contrat Social, l’homme est à l’état de nature, situation d’une extrême violence, car l’homme est naturellement méchant: « Homme est un loup pour l’homme ». Difficulté part de l’idée que liberté doit se substituer à l’ordre, renoncement de chacun à une part de sa liberté, chaque individu renonçant à la même part de liberté, on la donne à un gouvernant, donc le gouvernant peut utiliser violence pour permettre l’ordre et réduire davantage la liberté de ses sujets. Cela a servi à justifier totalitarismes. Mais idée de maintient de l’ordre est restée dans le Droit. Interdiction des manifestations après la diffusion des caricatures de Mahomet  pour le maintient de l’ordre.

            Objectif du Contrat Social n’est pas d’après Locke de priver l’homme de liberté mais de lui permettre d’être libre. Homme libre dans état de nature n’est pas un loup pour l’homme, mais on n’est jamais aussi libre que quand on a des règles. Ces règles doivent être mises en place par les personnes choisies, et si gouvernant trahi sa mission, homme a le droit de changer de gouvernant: cela se fait par biais d’une élection, mais dans cas extrême, droit de résistance à l’oppression, renverser gouvernant. Pour Hobbes le gouvernant peut tout faire, pour Locke  le gouvernant doit faire bien les choses. Locke a une influence directe sur notre Constitution. Dans la Constitution, droits inaliénables: liberté, sureté, résistance à l’oppression et droit à la propriété. Autre influence de Locke: à l’ État de nature, on est libre, totalement libre; liberté, c’est a priori pouvoir faire tout ce qu’on veut tout le temps, mais comme on n’est pas un ermite dans sa grotte, si on fait tout ce qu’on veut, le reste de la société peut être choqué et avoir envie de faire la même chose, ce qui est dangereux. Liberté, c’est la liberté effective, ce qu’on peut faire dans les limites du Droit. Puisqu’on vit en société, il faut donc limiter la liberté. Liberté d’aller et venir, une des composantes de la liberté: on est libre d’aller et venir à pied mais pas tout nu, quand on entre dans certains endroits, on va nous demander de faire preuve de notre identité par sécurité, liberté d’aller et venir en voiture nous demande d’avoir un permis de conduire, il faut avoir une certaine maturité, savoir conduire la voiture et connaitre les règles de la circulation pour ne pas être une menace pour les autres. On est plus libre vivant que mort. Mais si le gouvernement décide que parce que c’est dangereux, qu’il faut un permis de marcher pour se déplacer, cela est inconstitutionnel, il va trop loin, limite à la liberté fondamentale d’aller et venir, désir d’assurer sécurité ici ne doit pas balayer principe Constitutionnel: on ne peut pas tout prévoir et empêcher les gens de mourir ou d’avoir un accident.

            Pour Rousseau, règles qu’il appelle Lois avec un L majuscule, Lois doivent être l’expression de la volonté générale. Pour Rousseau, gouvernés doivent directement ou indirectement décider des règles, donc élire des représentants. Mais Rousseau moins démocrate qu’il n’y parait: gouvernants qui vont adopter des règles doivent incarner une volonté générale. La volonté générale n’étant pas somme des volontés ou intérêts particuliers, volonté générale c’est la volonté de la majorité, et la minorité a par nature tord, donc Rousseau n’admet pas l’opposition, la contestation qui pourtant est un principe important de la démocratie. Rousseau donc moins démocrate qu’il n’y parait. Aujourd’hui en France, Contrat Social entre tous les gouvernés.

            Cette lecture philosophique va guider, inspirer ceux qui avec un regard de juriste vont essayer d’expliquer la naissance de nouveaux États.

B- Analyse juridique de l’ État

            Juristes vont développer à partir de fin du XVIIIème siècle idée, dévoyé par Totalitarismes, qu’ État nait quand on constate naissance d’une Nation. C’est l’abstraction qui correspond à l’ensemble des gouvernés qui décident de passer un Contrat Social. Nation : populations qui parce que partagent un certain nombre de points communs décident de mener à bien un projet collectif, projet de société va mener à la naissance d’une Constitution. cf. Ernest Renan: «C’est le vouloir vivre au collectif « . Idée de Nation structurante parce qu’a permis d’éliminer un certain nombre d’hétérogénéités: pouvoir du roi était contesté parce que l’ État était morcelé, pas homogène, pas uni. Mais certains politiciens ont voulu voir dans ce point commun des hommes qui forme Nation leur origine, leur physique, leur religion, leur culture, et on voit que cela donne toujours naissance à des revendications de morcellement comme en Belgique.

            Trois auteurs qui ont tenté d’expliquer ce qu’est l’ État. Auteurs incontournables. Une fois qu’on a expliqué pourquoi l’ État existe, il faut expliquer pourquoi il faut que citoyens respectent les lois:

            1° Hauriou, dans logique du Contrat Social, dit qu’individus, dès lors qu’ils vivent en société, éprouvent besoin de créer des institutions, structures qui ont définition juridique, et l’intérêt dans une structure c’est qu’on sait quelles règles juridiques s’y appliquent. Toutes les structures juridiques desquelles on est parti, famille, entreprise, commune, région, État, reposent sur des règles juridiques. On a fait des choix et on a accepté un certain nombre de règles. Chacun d’entre nous ne décide pas durant sa vie de créer un État, on peut se marier, créer association, une entreprise, mais on est membre de l’ État, on accepte le Contrat Social. État organise pouvoir politique. Théorie de Hauriou majoritaire en France.

            2° A Hauriou se sont opposé deux auteurs qui ont une conception sociologique de l’ État. État, c’est un fait avant d’être du Droit. Duguit et Max Weber ont fondé cette deuxième école qui est une école sociologique. État construction politique a posteriori, habillage qu’on donne à réalité factuelle. Un groupe émerge qui va dominer population, mais ce qui fait que cela devient un État, c’est que les gouvernés considèrent comme légitimes leurs gouvernement: «L’ État, c’est le monopole de la contrainte légitime ». Un groupe gouverne et est seul à pouvoir fixer des règles, y comprit en recourant à la force, la contrainte. Précision au niveau du vocabulaire: la légalité, c’est la conformité à la règle de Droit, illégalité est sanctionnée car pas conforme à la règle de Droit; légitimité est la conviction du bien fondé de la règle de Droit qu’on demande de respecter, que la règle de Droit est bonne. Idée que règle de Droit n’est plus légitime peut mener au changement de la règle de Droit, de la légalité. Légalisation en 1974 de l’IVG: avant, avortement était poursuivi, mais par la suite on s’est demandé si valait mieux continuer à légaliser l’avortement ou non, car il y avait tellement de femmes qui se faisaient avorter et étaient jugées de même que ceux qui pratiquaient l’avortement; mais on s’est rendu compte que l’IVG était moins condamné, juges ne condamnaient plus, juges étaient dans l’illégalité, mais la règle de Droit n’était plus légitime >>> on ne trouvait plus que c’était normal qu’une femme soit condamnée, ce n’était plus légitime. Conception sociologique de l’ État: on ne doit respecter une règle de Droit que si est considérée comme légitime.

C- Conceptions politique de l’ État

            Dès lors qu’un État existe, dès lors qu’on est d’accord pour dire qu’ État fixe règle juridique, dès lors qu’on est d’accord pour le Contrat Social, il faut se demander quelles sont ces règles. Deux modèles se sont opposés: État libéral et État marxiste. Permettent de justifier les interventions de l’ État, et suivant la conception que l’on suit, la configuration de l’ État n’est pas la même.  Mais l’ État apparait comme une nécessité.

1-Théorie libérale

            État libéral a été conçu par les politiques dans prolongement des théories du Contrat Social: État doit organiser la société, individus conservent des Droits naturels, gouvernés ont la maitrise de leurs gouvernants. Individus priment, le Droit ne doit intervenir que dans mesure où strictement nécessaire, on dit que c’est un mal nécessaire. Théorie développée dans les années 1820 mais qui sera concurrencée par le Marxisme.

2- Théorie marxiste

            Pour le marxisme, il y a un rapport conflictuel dans l’ État de nature, et l’objectif de l’ État marxiste est d’assurer l’égalité entre les individus. L’ État peut imposer sa volonté, l’ État est transitoire, et disparaitra quand l’égalité réelle entre individus sera assurée. Instruments autoritaire peuvent être utilisés: si individu n’est pas libre d’être propriétaire de son bien, on fixe règles de principe: tous les individus auront 20 m², et si la population augmente, auront 12 m² par exemple. On n’est plus libre d’être propriétaire alors, et disparition de l’ État prévue pour l’ultra-futur, c’est-à-dire dans un temps très lointain. Liberté remise en cause. Pour marxisme, l’ État peut intervenir à tout moment, alors que pour libéralisme, il ne doit intervenir que si en mesure d’expliquer pourquoi il intervient. Rapport à l’ État modifié.

            Toutes ces théories philosophiques, politiques ou juridiques sont derrière nous. Tous les pays au monde en sont venus à une conception fonctionnelle de l’ État. L’ État a une fonction. Quatre types de fonctions. État a avant tout fonction politique, car l’ État c’est l’organisation politique. L’ État avant tout État gendarme, État sert a assurer sécurité des individus, doit avoir Juge et Police pour faire respecter Droit, Police et Armée pour assurer la sécurité des citoyens à l’intérieur et à l’extérieur. Question de savoir si l’ État doit jouer un rôle en matière d’économie, et quelle est sa marche de manœuvre, question débattue dans notre contexte de crise. Ainsi État crée des services, en matière économique et sociale, c’est l’ État providence qui travaille dans le but de l’intérêt général, crée service public de l’enseignement, de la santé, etc. États orientent cette fonction économique dans un sens ou dans un autre. État a pour fonction de fixer caps, objectifs politiques d’une société à moyen et long terme. Une fois que fonction politique exercé, que le cap fixé, il faut la mettre en musique. Renvoie à fonction normative de l’ État, c’est-à-dire rédaction de règles juridiques qui vont avoir pour rôle de mettre en forme les engagements de l’ État. Fonction juridique de l’ État, avec pouvoir exécutif qui assure exécution de la Loi, pouvoir législatif qui va voter ces lois, le tout sous le contrôle du Juge: conception de Montesquieu. Tout cela ne fonctionne que si l’ État assure de manière satisfaisante une dernière fonction qui est fonction sociologique, l’acceptation par les gouvernés de l’ État en tant que tel, de sa configuration, de son périmètre géographique, mais aussi du pouvoir en place. Et quotidien montre exemple de non acceptation du pouvoir en place, comme lors des Printemps Arabes, mais aussi exemple du peuple descendant dans la rue alors qu’élections avaient eu lieu en Serbie. Légitimité du pouvoir en place, légal mais illégitime, et renversé tôt ou tard. Droit de résistance à l’oppression quand pouvoir ne remplit pas fonction politique, juridique et sociologique et ne satisfait pas populations: Droit naturel.

            Théorie de l’ État qui peut sembler abstraite, en réalité sous-jacente à tous les systèmes politiques, avec hypothèse pacifique de changement de gouvernement lors d’élections, ou moins pacifique qui conduit à l’exercice du Droit de résistance à l’oppression.

II- A quoi reconnait-on un État en Droit? Sa définition juridique

            L’ État en Droit s’envisage selon trois éléments sans lesquels l’ État n’existe pas. État se caractérise par pouvoir d’une nature particulière: souveraineté de l’ État, notion difficile, ses conséquences difficiles à cerner.

A- Les éléments constitutifs de l’ État

            Pour avoir une existence juridique, État doit avoir trois éléments identifiés qui donnent lieu à contestation juridique: un territoire, une population et un gouvernement effectif.

1- Le Territoire

            Cadre géographique d’exercice du pouvoir de l’ État. Absolument essentiel. Pour toute règle de Droit, question de savoir en fonction de l’endroit où se situe le fait, quelle règle applicable. Si chose se passe sur territoire français, Droit applicable est le Droit français. Compétence territoriale première question qu’on se pose quand on est juriste. Territoire se distingue d’ État de simple volonté d’un groupe de personnes de vivre ensemble. Il y a des Territoires sans État, mais pas d’ État sans Territoire. Territoire sans État comme la Pleine mer, appelée aussi la Haute mer, qui échappe à la compétence d’un seul État, compétence est soit internationale, soit étatique, mais variable. Si demain on décide de mener recherche scientifiques en pleine mer, on le fait dans cadre international, la Pleine mer bien commun de l’Humanité, il faut faire la demande au niveau international, on va la faire en commun. En Antarctique, la «Res Nullius« , Territoire n’appartient à aucun État, donc bien commun. Mais en Pleine Mer, ne nous aura pas échappé que circule des bateaux, or un bateau a un pavillon, une nationalité, un État dans lequel a été créé navire. Si se produit problème sur ce bateau en Pleine mer donc dans Territoire sans État, on considère que se passe sur Territoire auquel appartient le bateau; mais si problème dans eau française, compétence est française. cf. Affaire de l’Erica, savoir qui est responsable, car comme le problème avait dépassé des eaux françaises, pouvait se poser problème de la compétence: quelle juridiction compétente? Problème du conflit entre Israël-Palestine, Palestine a une population et un gouvernement mais n’a pas de territoire, Palestine ne peut donc pas être considéré comme un État, conséquences juridiques.

            Le Territoire juridiquement entendu a des frontières, souvent l’enjeu de débats juridiques importants. Frontière conçue comme une ligne continue et fixe déterminée sur papier et qui permet donc de fixer clairement la compétence territoriale des différents États. On est en France, on passe frontière, on est en Allemagne, et on change de Loi. Frontières nées généralement il y a très longtemps et dans circonstances délicates. Il y a deux schémas de détermination frontière:

            1° Schéma Européen, la plupart du temps, la frontière fixée sur base naturelle. Apparu plus simple que frontière soit montagne ou fleuve, et difficile d’aller de l’autre côté de Montagne ou Rivière pour exercer pouvoir. Mais une guerre de territoire fait bouger les frontières.

            2° Mais il y a aussi un autre moyen de créer des frontières, comme en Afrique: on prend une règle et on trace des lignes droites. Problème: au moment de décolonisation, conflits entre États indépendants, parce que tracer une ligne droite avec règle ne garantit pas cohérence du territoire >>> on va se retrouver avec un fleuve avec un petit bout dans État et le reste de la rivière ailleurs, populations dans un Territoire qui ne correspond pas avec l’ État, choses se concluent avec guerre au pire, et au mieux, conflits vont être portés devant Cour Internationale de Justice qui va essayer d’obtenir solution de compromis pour fixer une ligne frontière. Enjeu est que si on déplace frontière au profit d’un État, contrepartie. Il y a derrière enjeux stratégiques et économiques, comme quand il y a ressources.

            Tout ce qui se passe à l’intérieur des frontières se passe en territorialité, tout ce qui se passe à l’extérieur des frontières se passe en exterritorialité. En principe, même si il y a des exceptions, comme État a compétence territoriale, tout ce qui se passe en exterritorialité de relève pas de sa compétence. Et l’ État ne peut s’occuper que de ce qui se passe en territorialité, sinon viole compétence d’un autre État. Mais exception: ambassades, bâtiments consulaires, sont sur territoires d’autres États, mais sont réputés territoire d’origine. On est aux USA et on franchi la porte de l’ambassade Française, on est sur territoire français. Raison pour laquelle on peut aller dans ambassade du pays dont on citoyen pour voter, car on est fictivement dans son État. 

            Territoire d’un État peut être discontinu géographiquement. La France en est l’illustration concrète: territoires peuvent être séparés par portion de mer, comme la Corse par rapport au reste de la France continentale, et nous avons des portions de territoire français, collectivités d’Outre-mer, et que l’on soit à Mayotte, à la Réunion, en Guadeloupe ou à Créteil, on est sur le même territoire: la même loi s’applique sur toutes ces portions de territoire. On peut aussi organiser portions de territoire d’une certaine manière, Mayotte ou Corse sont des départements, la Polynésie a un statut particulier, mais choix global d’organisation Français qui est un choix de collectivités territoriales, alors qu’USA ou Allemagne ont fait un autre choix avec États fédérés, et le Territoire, c’est l’ État fédéral. Fait que statut de la Polynésie différent de la France, ou que Constitution d’Hawaii différente de celle du reste des USA n’a aucune incidence sur le fait qu’on est sur le même territoire qu’on soit à Hawaii ou au Texas ou que l’on soit à Tahiti ou à Créteil.

2- La Population

            Pas terme juridique, c’est un terme neutre, ensemble des individus soumis aux règles d’un État, qui relèvent de la compétence d’un État. C’est ce qu’on appelle la compétence personnelle de l’ État: on sait sur la base de ce critère quel rapport on entretient avec quel État. Les personnes, physiques ou morales, ont toutes un lien avec un État, c’est la nationalité. Pour les personnes physiques, il y a des exceptions peu nombreuses que l’on essaie de faire disparaitre: ce sont les apatrides. Viennent de déplacement de populations privées de nationalité, ou quand État disparait. Il faut trouver une solution par accords internationaux, car aucun Droit ne s’applique sur les apatrides: ce qui nous est normal, où aller pour voter, où aller pour payer impôts, ne s’applique pas aux apatrides. Chaque État fixe souverainement les règles d’octroi de nationalité, règles sont dans tous les États, avec notamment choix fait par les État entre loi du sol et loi du sang, les deux pouvant être combinés, avec possibilité de double nationalité. Toute personne qui a la nationalité d’un État a un lien particulier avec l’ État dont elle a la nationalité.

            La population quand on envisage son rapport politique à l’ État est alternativement qualifié de Nation ou de Peuple. Les deux termes ont une signification particulière, histoire particulière. Nation, c’est la traduction qu’on a appliqué à une réalité démographique. Nation renvoi à une volonté de vivre ensemble, le «vouloir vivre au collectif » de Renan. Idée de Nation, en droit français, concurrencée par autre notion, celle de peuple. Peuple français, notion juridiquement définie, juridiquement protégée, ne peut pas être utilisée n’importe comment par législateur. Peuple est constitution juridique de l’ État, il ne peut y avoir par exemple de peuple Corse car si oui, il y a un État Corse. Peuple notion juridique, ne peut pas être utilisée n’importe comment par le législateur. Conséquences sur le plan du Droit international. Cette notion de peuple a légitimé la décolonisation, Droit international pose comme principe le Droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. Et si groupe d’individu se considère comme peuple, a le droit d’avoir son État. Donne lieu à la naissance de nouveaux États: en 2008, scission de la Serbie et naissance du Kosovo. Il y a la population du Val-de-Marne, mais pas de peuple du Val-de-Marne.

3- Un gouvernement effectif

            Gouvernement dans deux sens: sens large renvoie à la manière dont un État est gouverné, on vise l’ensemble des institutions qui  gouvernent, le chef de l’ État, le Parlement, etc.; sens institutionnel, vise à l’intérieur du gouvernement au sens large, une composante importante, des ministres et un chef de gouvernement (premier ministre, chancelier, etc.). Est-ce qu’il y a un gouvernement dans l’ État? C’est la question de l’effectivité du pouvoir, savoir si gouvernants en mesure de gouverner, et si gouvernés respectent leur autorité. Le gouvernement est-il légitime? Doit fixer des règles de Droit, et doit être en mesure de garantir le respect des règles de Droit. Question de l’effectivité ne se pose généralement pas, mais quand gouvernement contesté, quand pas de légitimité, il faut choisir qui sera celui identifié comme gouvernant. Changer de gouvernants, pacifiquement par élections, ou de manière plus violente comme lors de chute de Ben Ali ou de Moubarak. Alors il y a une phase transitoire, puis phase démocratique avec élection de représentants, adoption d’une nouvelle Constitution.

            Troisième situation, pouvoir contesté, mais on ne sait pas qui est le nouveau gouvernement, comme en Lybie, en Syrie, ou durant 2eme Guerre Mondiale en France dans contexte totalement différent, entre gouvernement en place et gouvernement qui peine ou ne veut pas s’imposer. Ceux qui peuvent intervenir, plus les gouvernés mais des acteurs extérieurs. 1940, défaite de la France, Armistice, arrivée de Pétain dans formes juridiquement incontestable, choisi par des parlementaires. Si on adopte regard de pur juriste objectif qui ne se préoccupe pas de réalité des choses, tout va bien dans le meilleur des mondes, les Français ont parlé et choisi. Mais appel du 18 Juin 1940 par De Gaulle depuis Londres, affirme qu’il va structurer un mouvement de résistance à l’occupation, on a donc deux gouvernements si on voit choses de l’extérieur, un choisi par parlementaire et un autre autoproclamé depuis Londres. Des États étrangers, prenant en compte que France envahie par Allemagne, ont décidé que chef de l’ État est De Gaulle. Churchill le premier à reconnaitre De Gaulle comme gouvernement français en exil, processus de Droit international qui est la reconnaissance d’ État. Même chose en Lybie dans contexte différent. Problématique actuelle: celle de la Syrie dont cas discuté par ONU dernièrement. Gouvernement effectif est celui dont on se dote démocratiquement, différent du gouvernement externe.

B- Souveraineté de et dans l’ État

            Notion qui n’est pas bornée, pas délimitée, difficile à cerner donc. Une des rares notions qui ne pourrait être définie que par une tautologie: la Souveraineté, c’est le fait d’être souverain. Juridiquement, c’est la compétence de l’ État. Compétence titre qu’on a à agir. Savoir si on est compétent, ce n’est pas savoir si on est bon ou pas bon, mais si juridiquement on peut exercer certains Droits. Etre souverain, c’est être compétent juridiquement. Université compétente pour délivrer un diplôme, majeur compétent pour voter, université pas compétente pour prélever l’impôt, sinon viole règle de Droit.

            État a une compétence, mais il définit lui-même sa compétence, telle est la différence entre l’ État et toute autre personne juridique. Il y a un service public de l’enseignement dans l’ État, donc compétence pour créer écoles et universités, État compétent pour créer des école, mettre en place programme, il exerce donc une compétence, il a un titre, cette compétence il l’exerce, cette compétence née d’un texte qui a créé service public, mais ce texte qui définit service public de l’ État a été créé par l’ État. Pas le cas de toute autre personne juridique. C’est l’ État qui fixe toutes compétences. C’est l’ État qui décide qu’on est majeur à 18 ans, pendant longtemps on était majeur à 21 ans. État est le chef d’orchestre et le compositeur, il est souverain, distribue compétences, et est souverain car choisi sa propre compétence.

1- La souveraineté, pouvoir de l’ État

            L’ État exerce le pouvoir politique, il l’exerce souverainement. Suppose deux choses:

            1° L’adhésion de la population, donc des gouvernés au gouvernement. Système démocratique dans lequel le choisissent. Parce que le choisissent, est légitime, vont respecter ses règles, et peuvent le changer. Il est légitime. Règles indirectement choisies par eux mêmes.

            2° Monopole du pouvoir. Parce que l’ État est légitime, les gouvernés respectent ses règles, lui qui exerce monopole de la contrainte légitime. Il choisit, détermine en toute liberté, souverainement les règles applicables dans l’ État, et nul ne peut autrement que devant le pouvoir juridique contester les règles. Sinon on bascule d’un pouvoir public à un pouvoir privé. Système d’une police privé, de milices, un conseil de sage qui a décidé qu’on peut raisonner différemment chez eux, système de cow-boy qui peut permettre etc., renvoie aussi à une autre idée, le fait que ne peut exercer pouvoir que parce qu’il est légitime, accepté par gouverné, émanation de volonté des gouvernés. La souveraineté de l’ État appartient au peuple, dit-on dans la Constitution. Quand nous élisons, nous exerçons la souveraineté.

2- Compétence de et dans l’ État

            Deux manières avec lesquelles on peut appréhender l’ État: l’ État de l’extérieur est un tout, un acteur dans la vie internationale; mais l’ État de l’intérieur, a un pouvoir sur ses gouvernés, c’est le Droit intérieur, national. Mais vision simplificatrice, et comme toute vision simplificatrice, simple à comprendre mais ne correspond pas totalement à la réalité. Le fait qu’un État signe avec un autre État une convention internationale peut avoir un retentissement à l’intérieur, sur les citoyens. Ce sont deux faces de la même médaille.

            Souveraineté externe: en tant qu’acteur dans la vie internationale, peut s’engager juridiquement à l’égard d’autres États. Signifie qu’il peut conclure des traités internationaux. Peut participer à une organisation internationale, l’ONU dont on a entendu parler cette semaine, ou encore l’Union Européenne, ou dans une perspective moins pacifique ce qui peut expliquer qu’il peut y avoir des conflits armés ou non, des guerres.

            Si on cherche à savoir ce que signifie la souveraineté de l’ État, signifie que chaque État est indépendant, peut choisir sans qu’aucun État ne puisse le contraindre. Principe d’égalité souveraine entre les États, signifie que chaque État, quel que soit sa taille ou son poids (Liechtenstein, Monaco, Luxembourg, face à l’Inde, Russie, Chine, USA) est indépendant, a le même poids. L’Inde, la Russie, la Chine ou les USA ne peuvent pas contraindre le Liechtenstein, Monaco ou le Luxembourg. Chaque État a la totale métrise de sa volonté sur la scène internationale. Dès lors qu’un État existe, il y a un principe de non ingérence dans ses affaires, impossible en principe à un État tiers de dicter à un autre État sa politique si celui-ci ne le souhaite pas. D’où difficultés dans relations internationales, comme avec la Syrie, la Lybie. Mais exception: État qui n’arrive pas à gérer ses affaires, on peut intervenir, mais cela remet en cause sa souveraineté.

            Souveraineté nationale protectrice de la souveraineté interne. Se traduit par l’auto-organisation de l’ État. A propos des institutions politiques de l’ État, comme le Parlement, c’est l’ État qui choisit ses institutions, la manière avec laquelle il soumet populations à la Loi, et la Loi française peut s’appliquer aux Français dans et hors du territoire, ainsi qu’aux étrangers présents sur la Territoire. Originalité d’avoir la compétence de ses compétences, définit ses compétences, ce qu’il juge utile de faire ou ce qui en revanche ne doit pas relever d’une intervention de l’ État. Hollande durant sa campagne promettait de créer une Banque publique, donc création de Lois à propos de cette Banque publique, parce que Hollande a jugé que c’était important. Pas autre État qui l’a obligé de le faire, et la ville de Créteil par exemple ne peut pas décider de la créer, c’est l’ État qui la crée.

            Mais souveraineté, juridiquement entendue, connait dans la réalité des limites qui sont des limites de bon sens. L’ État ne peut pas faire n’importe quoi, puisque ne doit pas penser qu’il est seul au monde, même si juridiquement, en théorie, a cette liberté absolue: c’est une question de stratégie, de diplomatie. Parce que nous les avons élus que pouvoirs législatifs et exécutifs peuvent exercer en notre nom cette liberté qu’est la souveraineté. Dans pays non démocratiques, les choses sont différentes. 

3- Les effets de la souveraineté

            Souveraineté suppose que l’ État peut conclure des accords internationaux. Il peut y avoir recours contre un État: un État contre l’ État, ou une personne juridique physique ou morale contre l’ État. Il ne peut pas y avoir une limite temporelle de l’ État, principe de continuité signifie que l’engagement en ce qui concerne un texte de Loi lie l’ État jusqu’à ce qu’il cesse de faire exister ce texte de Loi: une Loi votée par l’ État français il y a 150 ans lie toujours l’ État français tant que le chef de l’ État ne l’a pas abrogée. Organisation internationale n’a pas la souveraineté. Mais pour comprendre comment l’ État fonctionne, il faut aborder les formes de l’ État.

C- Les formes de l’ État

            S’agit de savoir comment dans un État, on choisir d’exercer le pouvoir. Comprendre pourquoi la France a créé des régions, alors que les USA sont organisés en États, l’Allemagne en Länder, l’Espagne en Communautés autonomes.

1- Formes historiques de l’organisation de l’ État

            Ce sont des formes qu’on ne rencontre plus. Deux formes historiques d’ États, et il peut arriver qu’on se demande si certains rapports entre États aujourd’hui ne correspondent pas à ces deux modèles.

a- L’Union d’ État

            Forme d’ État qui consiste à réunir généralement deux États qui demeurent souverains. Ce genre d’ État a disparu. Soit a donné lieu à autonomisation des États, soit à fusion en un seul État. Permet de distinguer les unions personnelles et les unions réelles.

                                                           1.1 Les unions personnelles

            Union de deux États autours d’une même personne, le même chef de l’ État. États qui bien qu’étant indépendants ont le même chef d’ État. On l’a rencontré avant 1789 où tous les États étaient des Monarchies, et est arrivé qu’il y ait des alliances entre familles régnantes, et que par effet de mariage on se retrouve avec même monarque dans deux États. Cela explique que la France ait sa configuration géographique. Avant 1491, la Bretagne était hors de la France, c’était un duché, ça ressemblait à un État. En 1491 Roi de France épouse la Duchesse de Bretagne, ont un enfant, règnent ensemble, puis le roi de France meurt, et leur fils, lie la Bretagne à la France. En 1714 il y a une Union personnelle par l’avènement au trône du monarque anglais qui lie les Monarchies de Hanovre et d’Angleterre, mais comme en Angleterre une femme peut arriver au trône, une femme est héritière du trône d’Angleterre, et comme à Hanovre une femme ne peut pas être Monarque, complète souveraineté de Hanovre. Les États unis à un même Monarque sont distincts.

                                                           1.2 Unions réelles

            Le mot réel renvoie à une chose, à objet, union réelle est structurée non autours de la personne de l’ État, mais autours d’affaires que les États traitent en commun. Union réelles se sont constituées sur la base d’un constat qui est que dans certains domaines, États pouvaient être plus efficaces si étaient ensemble que si étaient séparés, même si gardent leur souveraineté. Pèsent plus lourd. Dans cas comme union réelle, on va créer un organe commun qui va être compétent sur la question qui justifie l’union. Souvent autours de la question de la Défense, ou en matière économique, de commerce international. Questions qui relèvent de la souveraineté externe de l’ État.  Exemple le plus connu, c’est l’Union entre l’Autriche et la Hongrie en 1867 avec mise en place d’une double Monarchie, deux Monarques distincts qui gouvernent leur État, mais en matière diplomatique et militaire, ministères communs. Plus efficaces ensembles que séparés. Dans cette union entre l’Autiche et la Hongrie, on s’engage à réévaluer tous les 10 ans ces organes. Mais après Première Guerre Mondiale, en 1918, séparation. Autre union: Suède et Norvège qui entre 1814 et 1905 après une guerre qui les opposait ont décidé de s’unir, c’est dans le traité de paix. Mais ça n’a jamais tenu, union réelle dissoute en 1905.

b- Confédérations

            Confédérations n’existent plus puisque ont réussi. Association entre plusieurs États souverains, conçue comme étant un apprentissage de la vie en commun de ces États avec pour objectif à terme d’un seul État souverain. Raison pour laquelle d’un point de vu institutionnel, on crée un organe particulier qui est une assemblée représentative des gouvernements des États membres de la confédération. On prend décisions en commun sur les mêmes questions. Traité identifie les questions qu’on va prendre en commun, et comme dans une confédération chaque État demeure souverain, il faut, pour que quelque chose soit faite, que chaque État ait accepté, on ne peut décider qu’à l’unanimité. Dire qu’il faut l’unanimité, signifie que chaque État a un pouvoir de véto, de blocage. Confédération en règle générale au bout de quelques années va devoir faire un choix: soit éclatement, soit union. Deux confédérations qui ont décidé de s’unir: les USA et la Suisse qui d’ailleurs se dit Confédération Helvétique, donc un État fédéral. Les appellations parfois tiennent leur origine non par rapport à la réalité mais à l’histoire.

                                                           2.1 Les USA

            Les USA ont écrit la première Constitution. Quand conflit se déclare entre colonies et Angleterre, il y a 13 colonies. Dans Déclaration d’indépendance, chaque État souverain et indépendant mais tous travaillent ensemble: se constituent en Confédération. Guerre d’indépendance contre Angleterre cause de cette décision, et aucun intérêt que chacun ait sa petite armée. Vont tout en restant souverain conclure un accord avec mise en place d’une Assemblée. Et 11 ans plus tard, puisque Confédération fonctionne, États décident de perdre leur souveraineté au profit des États Unis d’ Amérique, réunion d’ États souverains pour une seule souveraineté. Mais à l’intérieur de ces État, une certaine autonomie politique est conservée. Ce sont maintenant des États fédérés.

                                                           2.2 La Suisse

            Pour la Suisse, raisons pour Confédération helvétique vient de configuration géographique. Dans régions les plus montagneuses et les plus difficiles d’accès, naissance de Cantons. Cantons chacun indépendants et souverain. Vont conclure accords entre eux, étant petits et isolés, en ce qui concerne l’armée ou le commerce. Nait Confédération helvétique qui comprend 22 Cantons. C’est à cause de la France que la Suisse va franchir le pas. 1814, la France va envahir la Suisse, et à ce moment là, Confédération va se rendre compte que son système militaire inefficace >>> Cantons resserrent leurs liens, avec une seule Constitution, ce qui n’empêche pas Cantons de conserver compétences politiques.

c- Des illustrations contemporaines

            On peut se demander si certains modèles ne correspondent pas aux anciens modèles.

                                                           3.1 Le Commonwealth

            Angleterre avait dans son empire colonial 54 États. Au terme du processus de décolonisation, ces 54 États sont devenus souverain, des Monarchies. Mozambique a décidé de n’avoir plus aucun lien avec les Royaumes Unis, mais les 53 autres ont décidé de se lier avec les Royaumes Unis. Lien mène à ce que citoyens qui font partie du Commonwealth aient le Droit de vote sur ce territoire. Certains États ont décidé d’avoir leurs propres rois ou reine, mais d’autres comme le Canada, la Nouvelle Zélande ou l’Australie ont conservé la Reine d’Angleterre qui est le chef d’ État de ces pays. Union personnelle, mais la Reine n’a aucun pouvoir, son rôle est un rôle de représentation. Ce sont les gouvernements de ces États qui ont réellement le pouvoir.

                                                           3.2 L’Union Européenne

            Union Européenne organisation internationale qui réunit des États Souverains. Organisation internationale d’un genre particulier. Généralement, les organisations internationales sont des organisations de coopération, alors que l’Union Européenne est une organisation d’intégration.

            Les organisations internationales de coopérations reposent sur un traité qui crée des institutions représentatives de toutes les Nations, et ces institutions vont être le lieu de négociation de nouveaux traités et de nouvelles conventions. Possibilité de signer un traité entre deux États, possibilité de signer une convention entre 10, 20, 30 États, et il y a des relations diplomatiques. Dans organisations de coopération, on fait coopérer les États; États vont décider de se lier par nouvelles conventions internationales, et si États n’ont pas signé, étant donné qu’ils sont souverains, ne sont pas concernés.

            Mais organisation d’intégration différente, parce que c’est l’organisation qui décide, transfert de compétence, l’ État n’est plus souverain. Comme on transfert la compétence, ce n’est pas traité international, mais acte de droit dérivé. Acte de droit dérivé est adopté en concertation entre les États, mais chaque État ne signe pas, c’est l’acte de l’Union. États ont transféré compétence, c’est l’Union Européenne qui décide, même si les institutions de l’Union Européenne représentent les États. A un certain moment, architecture de l’UE a été analysée comme une Confédération, car États qui la composent ont jugé que n’avaient pas compétence sur certaines matières, et aujourd’hui sur certaines matière, États se voient imposer des décisions. Certains pensent qu’il faut une fédération d’Europe, des États Unis d’Europe, d’autres sont hostiles. On n’appelle pas l’Union Européenne une confédération, mais ça y ressemble. Il y a donc des formes historiques dont on trouve trace.

2- Les formes contemporaines

                                               a- L’ État unitaire

            C’est le modèle de la France.

                                                           1.1 Définition

            L’ État unitaire est un État sur le territoire duquel il n’existe  qu’une seule organisation politique et juridique doté de la souveraineté, un seul centre d’impulsion politique et de décision juridique, un seul pouvoir législatif, un seul pouvoir exécutif, un seul pouvoir juridictionnel, des règles de Droit qui doivent être respectés par tous. C’est la forme d’ État la plus ancienne. Tout ce qui se décide sur le territoire qui est discontinu se décide au même endroit. Il y a un risque que la règle soit générale et ne tienne pas compte des particularités de certaines régions, qu’elle soit inadaptée.

                                                           1.2 Aménagement

            Il y a des aménagements à la centralisation de l’ État. But de l’ État unitaire: stabiliser un pouvoir fort, souverain. Première forme de l’ État unitaire est la centralisation, un seul centre d’impulsion politique, décisions prises dans ce centre. Quel que soit taille du territoire, sa discontinuité, décisions prises dans capitale, ou en tout cas dans un centre. Permis de construire demandé dans un territoire d’outre-mer délivré par ministère compétent dans le centre. Cela en réalité est ingérable.

            Première phase des États unitaires: un seul centre. Mais par la suite, déconcentration par l’implantation locale de représentants de l’ État. On va instituer un relais de l’ État, autorité ne peut pas prendre décisions à caractère politique, mais mise en œuvre de la décision politique va être assurée à cet échelon local. Aujourd’hui, cette autorité, c’est le préfet, adopte décision au nom de l’ État. Loi la même pour tous, mais mise en œuvre adaptée à la localité. 101 départements, 101 préfets vers qui vont les demandes.

            Situation d’un État centralisé mais déconcentré, s’est construite jusqu’en 1982. France s’est déconcentrée. Mais si le département est l’entité la plus ancienne, qui date de 1790, se sont créé deux autres entités: la Commune en 1882, et les Régions en 1982. Chaque entité a à sa tête un exécutif local, on crée des préfets de région qui sont autant de relais de l’ État à un échelon local pour permettre à régions, départements, communes, d’avoir un pouvoir de décision. En 1982, avec François Mitterrand qui en avait fait un engagement de campagne parce que idée marquée à gauche, une certaine autonomie est donnée, pouvoir de décision indépendant de l’ État.

            On va permettre aux collectivités d’avoir une marge d’appréciation plus importante en ceux qui concerne politique étatique. Communes, départements, régions, dans matières où sont compétentes, par exemple dans éducation, ont autonomie, mais ont aussi des budgets qui sont nos impôts. Taxe d’habitation qui se fonde sur présence dans une certaine commune, déterminée par rapport à une commune. Autonomie, principe de libre administration des collectivités, permet État unitaire décentralisé.

            Pouvoir politique reste au niveau de l’ État sous le contrôle de l’ État, toute décision prise étant transmise au préfet pour, au cas où la décision soit contre la loi, qu’elle soit envoyée devant le Tribunal administratif pour être annulée. Ne font pas ce qu’ils veulent. Quand maire, agent de l’ État, marie deux hommes, mariage célébré au nom de l’ État. Mais quand maire sollicité pour permettre manifestation, va le faire au nom de la commune, c’est un plan ès autorité. Peut arriver qu’une même autorité soit autorité de l’ État et autorité locale. Au niveau du département et de la région, préfet représentant de l’ État.

            Organisation décentralisée de l’ État débutée en 1982, constitutionnalisé en 2003, et il y a à l’heure actuel un débat sur la meilleur organisation imaginable de la décentralisation, débat depuis 2008. Deux enjeux:

            1° Enjeu de rationalisation des compétences, savoir par avance ce que peut faire la commune, département, région, car il y a des matières qui ne sont pas claires. Choses pas totalement réglée par rapport à distribution de compétence.

            2° Mais autre enjeu est financier. Certains veulent supprimer un échelon car à chaque fois, il y a un coût, gaspillage d’argent. Débat est ancien. L’un des chantiers du gouvernement Ayrault est de modifier la réforme du précédent gouvernement Fillon sur cette question. Comment réorganiser le tout? Opter pour État centralisé ou décentralisé?

                                               b- L’ État fédéral

            État seul doté de souveraineté à l’intérieur duquel des entités exercent une partie du pouvoir politique, ce sont les États fédérés. Echappent toujours à ces entités infra-étatiques les compétences internationales: seul l’ État fédéral a une existence sur la scène internationale. État composé. Comment se forme l’ État fédéral?

                                                           2.1 Sa formation

            A un moment donné, État va retenir forme particulière. Deux situations ici.

            1° L’ État fédéral par intégration, association, agrégation. États qui se regroupent comme la Suisse ou les États Unis. Entités qui sont des États souverains qui à un moment dans l’histoire se rendent comptent qu’ils ne peuvent plus maintenir cadre étatique renoncent à leur souveraineté pour créer une seule entité. En Suisse, nous en avons 22, aux États-Unis aujourd’hui on en a 50. Avenir mieux assuré par regroupement.

            2° Un État unitaire à l’intérieur duquel il y a des revendications d’autonomie qui ne peuvent pas être satisfaite par décentralisation, État fédéral par dissociation, désagrégation: sans devenir souveraines, à l’intérieur d’un État, des entités vont pouvoir organiser leur système politique. Comme en Belgique avec Flandre et Wallonie. Décisions dans certains domaines prises au niveau de l’ État fédéré.

                                                           2.2 Critères et principes de l’organisation du                                                                     fédéralisme

            Critère de l’organisation du fédéralisme permet d’identifier un État fédéral. A l’intérieur d’un même État souverain, superposition d’un même ordre juridique. Ordre juridique, entendu comme un ensemble des règles juridiques sur un territoire et dans l’ensemble des États avec Constitutions, Lois, et Actes administratifs, repose sur une hiérarchie. Actes tout en bas, Constitution au sommet, et la Loi au centre, comme le veut la pyramide de Kelsen. L’ État respecte la Constitution et règle les Actes. Ordre juridique Étatique preuve de l’effectivité du gouvernement.

            Chaque État fédéré, Land, Canton, exerce une partie du pouvoir politique et a sa propre constitution, sa propre législation. Système d’emboitement, des règles communes avec l’ État fédéral mais une Constitution pour chaque État. Dans État décentralisé, Régions ou Communes peuvent prendre des décisions, un impôt local différent de l’impôt national pour tous. Dans État fédéral, il y a des règles pour tous les États, mais il y a une Constitution propre à chaque État et une répartition des compétences. Ordres juridiques qui fonctionnent différemment. Problème de clarté du système: pour que ça fonctionne, il faut qu’il y ait autonomie avec répartition des compétences, et participation des États fédérés à l’exercice de l’ État fédéral.

            Pour que les choses fonctionnent, il faut qu’il y ait des règles pour que l’on sache ce que fait l’ État fédéral et ce que font les États fédérés. Toutes les constitutions fonctionnent de la même manière: compétences d’attributions sont identifiées et attribuées, il y a dans la Constitution une liste des matières qui sont attribuées à l’ État fédéral, et une liste à l’ État fédéré. Liste limitative. Principe est qu’on est tributaire que des compétences qu’on nous a attribué. Sinon, violation de la Constitution. On pourrait imaginer que les choses soient bien claires. Or État au grès de l’évolution de la société peut décider de se charger de nouvelles matières. En 1787, on n’avait pas prévu qu’on construirait une navette Columbia. Alors on attribut la compétence générale soit à l’ État fédéral, soit aux États fédérés.

            Compétence générale, c’est tout le reste: selon États fédéraux, soit compétence de l’ État fédéral, soit compétence des États fédérés. Par exemple: on dit que État fédéral aura les compétences d’attribution, et les États fédérés la compétence générale. Si État fédéral créé par intégration, parce que les États fédérés en avaient besoin, États fédérés fixent compétences pour lesquels ont besoin de l’ État fédéral, font la liste de ces compétences et gardent le reste. La loi pénale est fédérée, mais peut poser problème quand un homme commet crime dans différents États, alors on crée la catégorie de crime fédéral. Quand État fédéral par dissociation, on a un État qui va créer des États fédérés parce qu’il y a des revendications, cet État va faire la liste des compétences des États fédérés pour garder tout le reste. Les compétences générales réservées aux entités anciennement souveraines.

            État unitaire peut n’avoir qu’une chambre, alors que dans un État fédéral, on a une chambre qui représente le peuple et une chambre pour l’ État fédéral: c’est un système nécessairement bicaméral. C’est la chambre des représentants aux USA, le Bundesrat en Allemagne, une deuxième chambre qui représente les membres des États fédérés. Trois questions qui se posent: 1° chambre fédérée élue ou nommée? 2° l’organisation interne est-elle égalitaire ou non? y-a-t-il égalité du nombre de représentants de chaque État dans l’Assemblée des États fédérés (oui aux USA, non en Allemagne)? 3° est-ce que les chambres qui représentent les États fédérés ont les mêmes compétences que la chambre de l’ État fédéral? Soit les chambres sont au même niveau, et il faut que toutes chambres soient d’accord, modèle Suisse, soit il y a déséquilibre des pouvoir au profit d’une chambre ou d’une autre, la chambre fédérale ayant plus d’importance en Allemagne et moins d’importance aux USA. Dans tous les cas, pas imaginable qu’un État fédéral ne donne pas une place aux entités fédérées pour prise de décisions politiques.

            A part les petits États, tous les États pour exister font constat qu’il faut une certaine taille, et que plus sont grands, plus difficile d’avoir un modèle centralisé. Entre ces deux modèles s’est développé un truc nouveau: l’ État régional. C’est en formation.

                                               C- L’ État régional, un nouveau modèle?

            Pourrait se substituer à l’ État unitaire. États qui ont connu revendications, mais qui n’ont jamais voulu aller jusqu’à la formation d’un État fédéral. État fédéral conduit à ce que chaque État ait les mêmes pouvoirs. Or dans l’ État régional, on est dans le cas par cas, comme en Espagne, Italie et Royaumes Unis. Cas de l’Espagne, il y a des revendications indépendantistes de certains territoires, qui aspirent à devenir des États souverains. Royaume Uni, c’est l’Angleterre, le Pays de Galles, l’Ecosse et l’Irlande du Nord. Le Pays de Galles et l’Ecosse ont été rattachés de manière consentie, mais Irlande du Nord de manière forcée. Mieux vaut traiter l’Irlande du Nord différemment. On donne une autonomie à la région tout en la modulant suivant la région. Autonomie de l’ État recherchée.

            On octroi une autonomie à ces territoires: vont se doter d’institutions qui sont la copie de ce qu’on trouve au niveau étatique. Les Constitutions de l’Espagne et l’Italie prévoient un Droit à l’autonomie. Pouvoir Étatique a l’obligation, si demande formulée, d’examiner demande. Quand Catalogne et Pays Basque ont accédé au statut de communauté autonome, ont demandé d’avoir compétences en éducation, ce que l’Espagne leur a accordé. Dans système Espagnol, toutes les régions qui ont demandé à obtenir une autonomie peuvent l’avoir. En Italie, il y a la liste des Régions possédant un statut particulier qui sont au nombre de 5, dont la Sardaigne et la Sicile. Mais comme restent des régions, unité étatique revendiquée: on fait du cas par cas tout en respectant la Constitution. Aménagement au cas par cas est une solution qui amène à se poser des questions sur l’émergence d’ États régionaux. On parle aussi d’ États autonomiques.

            Question récurrente: l’ État est-il un modèle en crise? Viendra t-il à disparaitre? Certes, tout le monde se demande si modèle étatique va perdurer, donc question peut être posée. Mais chaque modèle politique est un État à travers le monde, le Kosovo a jugé que l’ État était son avenir, et la Palestine veut avoir son État, donc l’ État, malgré le fait qu’il n’arrive pas à tout gérer, n’est pas un modèle mort. De plus, on n’a jamais autant demandé à l’ État que depuis la deuxième moitié du XXème siècle: on est passé du modèle d’un État assurant la vie pacifique de la société, à un État qui intervient dans l’économie. Parce que États ont évolué dans leur mission, ont fait évoluer les cadres: accroissement de l’internationalisation, multiplication des conventions internationales, signifie que les États se sont engagés au respect de davantage de règles qu’auparavant. Pour éviter guerre, interdépendances entre les États, ne peuvent plus décider comme si étaient seuls au monde, et on le voit avec le Traité Budgétaire Européen, on ne peut plus décider seul de voter le Budget étant donné le contexte de crise (on peut rouler vers le mur en klaxonnant, mais ils y a d’autres moyens beaucoup plus appropriés, même si on ne peut pas faire tout ce qu’on veut). Et il y a l’idée d’ État de Droit, mythe qui veut que l’ État soit respectueux de ses propres règles et qui n’a jamais été aussi fort.

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Chapitre 2: La Constitution

I- La Notion de Constitution

            Quelles sont les conceptions de la Constitution, à quoi ressemble une Constitution et que doit-on y trouver?

A- Les conceptions de la Constitution

            Quand fin XVIIIème siècle État moderne créé, Constitutions devaient être une limite au pouvoir. Mais au fur et à mesure que pouvoirs apaisés, on s’est mis à dire que Constitution pas simple rempart au pouvoir mais autre chose également. Conception classique et moderne aujourd’hui fusionnées.

                                   1- Conception classique

            Quand on a décidé de mettre en place Constitution, ces textes devaient être actes de l’établissement de l’ État. Acte dans lequel on démontre existence de l’ État: dans Constitution d’un État, on retrouve les éléments pour comprendre qui est citoyen de l’ État, idée générale du territoire de l’ État avec ce qui le compose comme par exemple les territoires d’Outre-mer et sa forme, et éléments d’identification du gouvernement avec description des institutions de l’ État. Acte juridique qui établit l’ État, qui consacre développements sur ses éléments.

            Constitution acte de mise en ordre juridique. État c’est un fait, on constate que sur un territoire, il y a des peuples qui vivent d’une certaine manière. Le texte constitutionnel constitue l’ État. Au départ il n’y a pas d’ État, et Constitution va distribuer compétences et donner naissance à l’ État. Constitution encadre le pouvoir de l’ État pour qu’il ne soit pas arbitraire, identifie rôle de l’ État qui est celui de permettre paix civile avec un certain nombre de missions à remplir. Pour éviter de revenir à un pouvoir arbitraire. C’est la conception du XVIIIème-XIXème siècle. Toujours présente. En réaction à un État de fait qu’on ne voulait pas voir revenir. A mesure que choses se sont apaisées, quand on a rédigé une nouvelle Constitution, s’est développé une deuxième lecture du rôle de la Constitution.

                                   2- Conception moderne

            Constitution doit être apolitique. Dans une logique démocratique, logique de régime dans lequel gouvernés choisissent gouvernants à l’occasion d’élection, il faut qu’on puisse permettre logique d’alternance. Constitution doit être politiquement neutre. Gouvernement de droite ou de gauche doit pouvoir se couler dans cette Constitution. C’est le caractère essentiel de la Constitution. Doit être plastique, variable. Constitution de 1958 avait été présentée comme une Constitution adaptée au Général De Gaulle, et son principal opposant, François Mitterrand, avait mis en avant cette caractéristique. Pourtant, texte apolitique, à aucun moment François Mitterrand n’avait pensé changer de Constitution par exemple quand il était au pouvoir.

            Texte doit être libéral au sens philosophique du terme, doit être fondé sur le postulat de la liberté des individus, l’idée étant que parce que l’individu est libre qu’il peut en toute conscience choisir ses gouvernants, donc permettre alternance politique. Constitution doit être également juridique. Vocation de la Constitution est juridique. Constitution sera du Droit positif, mais la Constitution doit être juridique, mettre en place règles qui encadrent gouvernements. Constitution ensemble de règle juridique auquel l’ État doit se conformer, ensemble de règles établi et réalisé selon des procédures physiques, et qui a des valeurs particulières dans ordre juridique. Si on ne respecte pas Constitution, on met en cause État qui peut être n’est plus conforme aux attentes des gouvernés: il faut changer de Constitution.

B- La forme de la Constitution

            On peut se demander si Constitution peut être écrite ou non.

                                   1- La Constitution écrite

            C’est le cas le plus simple dans lequel élaboration de la Constitution donne lieu à un texte écrit. Démarche considéré, fin XVIIIème siècle, comme la plus adaptée pour encadrer le pouvoir. 99% des États ont fait choix de la Constitution écrite: quiconque peut avoir accès à la règle de Droit. Règle de Droit écrite peut être opposée aux gouvernants et gouvernés. Facile de faire constater devant un Juge non respect d’une règle constitutionnelle. Constitutions écrites consacrent un ou plusieurs paragraphes sur la révision de la Constitution. La société change, mais on ne peut pas modifier une Constitution n’importe comment. Une Constitution, qu’elle soit écrite ou non, est faite pour durer. Il faut que texte dure, pas facile d’écrire une Constitution: il faut donc qu’elle soit souple, pour s’adapter à la société qui change.

            Il ne faut pas tout mettre dans Constitution, ne pas rigidifier la société. Un texte Constitutionnel est court, fait une centaine d’article généralement. Un certain nombre d’ État dont la France ont inventé catégorie particulière de Lois indépendantes de leurs Constitutions, qui ne sont pas des Lois contraignantes: les Lois organiques, qui portent sur organes de l’ État prévus dans Constitution, relatives à l’organisation des pouvoirs. Article 7 de la Constitution française qui pose principes de l’élection présidentielle au suffrage universel direct, ne les pose pas dans le détail. Dans les Lois organiques, on précise procédure. Document d’une trentaine de pages. Si on devait toutes les placer dans la Constitution, faudrait ajouter des dizaines d’articles, et la Constitution serait le Bottin, 2000 pages. Or la Constitution doit être accessible. Les Lois organiques doivent être conformes à la Constitution, mais tout ne doit pas être dans la Constitution. Constitution sera complétée par d’autres règles. Malgré tout, toutes les Constitutions ne sont pas écrites.

                                   2- Constitutions coutumières et coutumes constitutionnel

            Qu’est-ce qu’une coutume? La Coutume est une règle juridique non écrite dont l’application répétée et constante sur une période déterminée et qui bénéficie de l’oppinio juris, c’est-à-dire la conviction de ceux qui respectent la règle qu’elle est juridiquement contraignante. Pour dire les choses autrement, tous les systèmes juridiques connaissent des règles qui sans être écrites sont respectées parce que ceux qui les respectent sont convaincus que c’est une règle juridique. Il y a de la coutume partout dans le monde. Mais il y a des États de droits écrit qui ont décidé de rédiger un texte, États romano-germaniques de tradition civiliste, en référence au Code Civil de 1804, et d’autres États de droit non-écrit, de tradition anglo-saxonne, dans lesquels les lois ne sont pas toutes écrites, avec la Coutume et la Jurisprudence.

            Dans un système comme la France, tout est prévu, et le Juge n’est là que pour préciser la Loi. Mais dans États de Droit non-écrit, il y a des Loi écrites, mais ce qui compte, c’est la pratique. Plus simple d’avoir règle de Droit écrit, de plus dans Jurisprudence il peut y avoir désaccords. Avant, sociétés politiques organisées, mais ces sociétés étaient du point de vue juridique organisées sur les règles de base non écrite. Pas de document écrit. Angleterre a connu histoire politique différente de la notre. Angleterre a connu une révolution, mais à la fin du XVIIème siècle. Cette révolution a abouti à encadrement du pouvoir de l’ État, système démocratique, et on a fait en sorte que monarque ne puisse plus gouverner que de manière démocratique. Mais fait à époque où ne semble pas évident qu’il est important d’adopter texte écrit.

            Règles non-écrites remplacent d’autres règles non-écrites. Même si il  a un débat sur la question, Angleterre n’a pas de Constitution écrite. On sait comment accéder au trône, comment on va nommer le Premier Ministre, mais ce n’est pas écrit noir sur blanc. Il y a inconvénients et avantages: avantages, coutume puisque se définit par répétition de la même règle, est beaucoup mieux adaptée à la société, va pouvoir s’adapter au temps, mieux acceptée par gouvernés et gouvernants et éviter révision de Constitution; on ne peut pas par contre vérifier une règle, et sécurité juridique est mieux garantie si règle de Droit est écrite.

            On pourrait considérer alors que choses simples: il y a États qui ont Constitution écrite, et d’autres qui ont une Constitution coutumière. Il y a Coutume constitutionnelle. Dans État qui a Coutume, toutes les règles Constitutionnelles sont coutumières. Question de Coutume Constitutionnelle ne se pose que dans États qui ont Constitution écrite. On peut se demander si en plus de la Constitution écrite il n’y aurait pas des règles non écrites. Semble étrange: soit il faut avoir une Constitution écrite soit non écrite. Mais ce n’est pas si idiot. Dans certains États à certains moments, des Coutumes praeter legem. Constitution américaine a un moment donné a connu une règle praeter legem que tout le monde respectait, et semblait si importante qu’on l’a à un certain moment rédigé: un président en exercice ne peut se représenter que deux fois. Souhaitable de l’écrire, on a amendé la Constitution. Dans un État de Droit écrit est bizarre, mais dans cohérence, pas problématique. Correspond  au besoin auquel on n’avait pas pensé lors de la rédaction de la Constitution, et qui vient compléter la Constitution. Coutume contra legem qui vient s’opposer à ce qui est écrit. En 1875, Constitution écrite a une forme écrite, qui n’est pas constituée d’un seul mais de trois textes. Ces trois lois constitutionnelles de la IIIe République présentent possibilité pour chef du gouvernement de dissoudre l’Assemblée nationale. Mais en 1877 crise grave qui oppose chef du gouvernement Mac Mahon et le Parlement >>> dissolution de l’Assemblée. Tellement mal vécue que mène à démission du président. Nouveau président Grévy arrive et dit qu’il ne va plus faire usage d’un Droit présent dans Constitution écrite. Et les présidents qui suivent pensent qu’ils n’ont pas le Droit de faire usage du Droit de dissolution. C’est un monstre juridique, car aucune règle juridique n’est parfaite, et ça pose le problème du bon fonctionnement d’un régime et de l’inadaptation de la règle constitutionnelle à la situation.

                                   3- La pratique constitutionnelle

            Mise en œuvre par les politiques des règles écrites ou coutumières. Constitution règles écrites ou non écrites qui vont être appliquées. Manière d’interpréter la Constitution qui n’est pas contraignante mais l’illustration de ce qu’au quotidien les institutions vont pouvoir utiliser la constitution de manière différente. Pas règles juridiques contraignantes.

            En règle générale, comportements développés pour être mieux adaptés aux États. France a une pratique Constitutionnelle, on vote le dimanche parce que plus propice pour voter quand on ne travaille pas. Dans d’autres pays, on vote jour où on travaille par habitude aussi. Conseil des Ministres a lieu un mercredi, ce n’est pas écrit, et comme Hollande était à l’ONU un mercredi, on l’a organisé un vendredi sans pour autant avoir violé la Loi.

            Pas de Constitution écrite britannique, mais seule chose que l’on sait, c’est que Premier Ministre choisi par un Monarque. Ce n’est pas écrit, ce qui a permis s’adapter la règle constitutionnelle au temps et à la société. Ainsi, quand partis sont nés, deux partis sont devenus majoritaires: travaillistes et conservateurs. Alors pour ne pas compliquer les choses, fallait que monarque choisisse le leader du parti arrivé majoritaire aux élections, ici aussi modification de la Constitution.

            Rien ne garantit contre la violation de Constitution. Des pratiques se développent et la Constitution d’adapte à la société. 

C- Le Contenu de la constitution

            Comme acte le plus important de l’ État, rédigé par celui qui a la souveraineté choisi dans système démocratique par le peuple. Souverain peut mettre ce qu’il veut. On peut y trouver tout ce que le pouvoir constituant souverain a décidé de mettre. Dans Constitution helvétique, parce qu’on n’a pas réussi à le faire voter, a mis la règle d’abattage du bétail pour raison sanitaire. Pas disposition constitutionnelle type.

            Il y a trois dispositions constitutionnelles type:

            1° Dispositions relatives aux droits et libertés, car relations entre gouvernés et gouvernants qui ont fondé la Constitution, relation suppose des droits et libertés auxquels on ne peut toucher au risque de mettre en cause mission des gouvernants;

            2° Mission de l’ État, prévoir comment pouvoir politique exercé, comment est désigné, quel type de gouvernement on veut choisir. Une fois que gouvernants sont élus ou nommés, savoir comment ils peuvent exercer leur pouvoir, quelles seront leurs compétences, quelles seront les chambres >>> en France, ce sont l’Assemblée Nationale qui représentent le peuple, et le Sénat qui représente les territoires, et dire qu’il doit y avoir accord entre les deux chambres, c’est dire qu’il faut qu’il y ait accord entre le peuple et les territoires;

            3° Il y a règles qui disent ce que les institutions peuvent faire sans pour autant devoir le faire. Des règles peuvent être obligatoires sans être impératives. Il y a cas où président élu peut être destitué, peut démissionner ou peut mourir, on dit que élections doivent être organisées dans 20 à 40 jours qui suivent ces cas. Cette règle n’est pas impérative.

II- L’élaboration de la Constitution

            On constate que Constitution doit évoluer, n’est plus adaptée au temps. Quand États naissent, nouvelles Constitutions, mais quand États existent, on peut changer constitution: 1° soit à cause d’un Coup d’ État, 2° soit parce qu’on a constaté que Constitution en vigueur n’est plus adaptée. Question est évoquée régulièrement de passage à une VIème République. Mais la plupart du temps, sans changer de Constitution, on va être amené à adapter la Constitution, comme États qui ont Constitutions les plus anciennes, comme aux USA où Constitution la plus ancienne a été plusieurs fois révisée, ou en France où Constitution révisée 24 fois. Si on observe la Constitution, on peut considérer qu’il y a trois temps: 1° l’élaboration/ la naissance de la Constitution, 2° sa révision, 3° et l’abrogation (en théorie). Le pouvoir par lequel on rédige soit une Constitution ad initio, soit par lequel on révise une Constitution, est un pouvoir particulier, différents des pouvoirs habituels. Il y a le pouvoir Constitué et le pouvoir Constituant.

            Pouvoir en Droit constitutionnel a différents sens: sens le plus général, renvoie à l’action qui est exercée en vertu d’un titre à agir. On ne peut exercer pouvoir que si on a un titre à agir, quand on parle de pouvoir législatif, au sens stricte, on vise action qui consiste à adopter la Loi, mais aussi celui qui vote la Loi. Deux types de pouvoir, il y a les pouvoirs constitués, ensemble des pouvoirs constitués qui sont définis par la Constitution, mais pouvoir constituant est au contraire le pouvoir d’élaborer la constitution, pouvoir pré-constitutionnel, intervient avant que constitution ne soit adoptée, et celui qui rédige la Constitution n’est pas dans même position selon qu’il rédige un texte entièrement nouveau ou celui qui le révise. Celui qui révise la constitution doit la corriger tout en respectant son esprit. En 1958, pouvoir constituant avait décidé de l’esprit de la Constitution, mais quand il a fallu la réviser en 1962, alors qu’on avait décidé que président serait choisi par collège de grand électeur, on a décidé qu’élection serait dans suffrage universel. Mais on a gardé le cadre de la Vème république.

            Pouvoir constituant peut faire ce qu’il veut, alors que pouvoir constitué est encadré. La Constitution de 1958 consacre un article qui traite de la révision de la Constitution. On ne peut pas sur la base d’une révision constitutionnelle faire n’importe quoi, n’importe comment.

A- La rédaction de la Constitution par le pouvoir originaire

            Procédure qui n’est tenue de respecter aucune règle. Se fait par le pouvoir souverain, en toute liberté. Il y a une typologie qui peut être établie à la question de savoir qui peut rédiger une constitution. Classiquement, on distingue 4 types de modes de rédaction. Rédaction de Constitution d’abord un acte qui sert à encadrer dirigeants qui l’ont acceptée.

                                   1- Rédaction non démocratique

            Quand on est dans un régime qui n’est pas démocratique, régime dans lequel les gouvernants ne sont pas élus du peuple, dans lequel le peuple n’est pas souverain, c’est celui qui gouverne qui écrit la Constitution. Selon qu’on est dans une monocratie, oligarchie, et même dans ces États là, il y a une Constitution rédigée par le monarque, et dans cette hypothèse, ce sont ceux qui gouvernent qui acceptent les règles qu’ils se sont donné, et concèdent au peuple un texte constitutionnel. Mais l’engagement de respecter les règles est unilatéral. On a rencontré ce modèle dans un certain nombre de monarchies. En France nous avons connu ce modèle lors de la Restauration en 1814. Celui qui régnait sur la France avait décidé d’octroyer aux gouvernés une Charte où s’engageait à respecter des règles Constitutionnelle. Pas parce que Constitution pas écrite de manière démocratique qu’elle ne crée pas de régime démocratique. En 1814, Charte de Louis XVIII prévoit des élections.

                                   2- Rédaction mixte

            Démocratique et non démocratique. On a connu ce système en 1830. Système rare qui survient quand on a une succession de gouvernants. Le nouveau monarque décide d’élaborer une nouvelle constitution, la révise lui-même, mais demande au peuple d’approuver ce texte. Ce n’est pas une discussion du texte, mais consentement à ce texte, les gouvernés prennent acte à ce que les gouvernants s’engagent à respecter. Constitution est une Charte de consenti à travers un vote qui a été un vote des parlementaires. Certains disent que Constitution de 1958 rentre dans ce schéma: rédigée par De Gaulle avec équipe de collaborateurs, approuvée sans possibilité de retouche par le peuple lors d’un référendum. D’autres considèrent que notre constitution est élaborée démocratiquement.

                                   3- L’élaboration démocratique

             D’une manière ou d’une autre, le peuple participe à rédaction du texte constitutionnel. Représentants vont pouvoir rédiger constitution, vont rédiger loi. Différentes manières pouvant être combinées de faire participer le peuple. Trois mécanismes: assemblée constituante, approbation populaire, consultation populaire.

                                               a- Assemblée constituante

            La plus rependue. Assemblée dont la mission, la compétence, va être de rédiger une nouvelle constitution. Assemblée élue par le peuple pour rédiger une nouvelle Constitution. Electeurs savent que rôle de l’Assemblée sera exclusivement de rédiger nouveau texte. Assemblée on l’appelle Constituante car investie d’un pouvoir constituant. Assemblé unique qui va être élue pour la rédaction de la Constitution, et pendant qu’Assemblée travaille, gouvernement est un gouvernement de transition qui disparaitra avec entrée en vigueur de la nouvelle Constitution. Variantes, tiennent à l’étendue de l’Assemblée constituante, peut être plus ou moins libre.

            Elle peut tout, rédige la Constitution dans l’absolue liberté, vote la Constitution qui entrera en vigueur dès qu’elle l’aura décidé. Assemblée est totalement libre dans la phase de rédaction de la Constitution, mais adoption du texte lui échappe parce qu’on a décidé que se fera par référendum. Après rejet de la Constitution, s’il y a rejet, une deuxième Assemblé est élue pour rédiger une nouvelle Constitution.

            Assemblée Constituante peut n’être que Constituante, donc sa seule et exclusive mission est la rédaction de la Constitution. Pendant ce temps là, pour tout le reste, pour les Lois par exemple, va être élu gouvernement provisoire. Tous les pouvoirs sont exercés par gouvernement transitoire alors. Gouvernement transitoire peut faire tout ce qu’il veut.

            La plupart du temps, on décide qu’Assemblée élue est aussi Assemblée législative. Rédiger une constitution demande du travail, retarde le processus constituant. Rédaction de la Constitution de la IIIème république prendra 5 ans. Mais on peut fixer un délai pour obliger Assemblée à voter un texte comme pour l’actuelle Constitution tunisienne en rédaction. Rôle du peuple médiatisé par Assemblée.

                                               b-Approbation populaire

            Après élaboration démocratique d’une Constitution, vote définitif est un vote direct par le peuple. Référendum: votation (non une consultation, on ne demande pas l’avis, on demande l’approbation) qui se caractérise par une question à laquelle le peuple doit répondre par oui ou par non. Pour ça qu’un référendum est un exercice toujours politiquement délicat. Référendum peut être soumis à une Assemblée, ou alors n’a pas prit part à rédaction et ne doit que dire «oui » ou « non ».

                                               c- La Consultation populaire

            Mécanisme le plus démocratique, mais le moins efficace, le moins effectif. Idée qu’on peut associer les gouvernés à l’ensemble du processus rédaction d’une constitution, idée que les gouvernés, les citoyens, seraient eux-mêmes les rédacteurs. Mais États qui le pratiquent afin de faire croire que système démocratique comme URSS, Chine, Cuba ou Brésil. On envoie à tous les citoyens le projet, on demande aux citoyens de la réviser, et on fait concorder le tout. Pas possible. Seul État qui ait à peu près réussi à faire fonctionner ce système, c’est la Suisse au niveau des Cantons.

                                   4- Elaboration internationale

            Au début du XXème siècle, Droit international est un Droit qui va changer d’objectif. Depuis qu’il existe des États, relations entre États sont de deux types: commerciales et la guerre. Droit devait régir les règles durant la guerre et traités de paix. Mais choses changent à partir de 1918-1919. États vont essayer de développer un objectif commun. On va imaginer d’inventer des organisations internationales qui vont maintenir la paix. C’est utopique comme création de la SDN.

            On a conscience, parce que l’expérience et l’histoire le montraient, qu’un certain type de régime est plus propice à la paix que d’autres. Là que Droit international va faire irruption. On va essayer dans Traité de paix qu’un État, quand rédigera nouvelle Constitution, ne va pas faire ce qui va renouer avec ce qui a fait la guerre. On empêchera la Hongrie de mettre sur le trône les Habsbourg qui étaient considérés comme responsables de la guerre de 1914-1918. Traité de paix après Deuxième Guerre mondiale, on indique qu’Italie devra consacrer dans sa constitution les minorités pour ne pas revenir au fascisme.

            Dispositif ne fonctionne que si États se sentent liés aux dispositifs en place. Dans un certain nombre de Conflits, l’ONU peut envoyer militaires, les casques bleus, non pour participer mais apaiser la région. Type d’intervention, faire en sorte qu’ États tiers se retrouvent physiquement présents dans État en conflit. En 1994, dans Conflit de l’ex-Yougoslavie, accord signé sous l’égide des Nations Unies, accord de Dayton qui met fin à la guerre en ex-Yougoslavie, en annexe, il y a un texte qui est la Constitution de la Bosnie-Herzégovine pour maintient de la paix. Situation novatrice, marginale. Constitution va être rédigée dans un État, dans certaine situation, et comme pouvoir constituant souverain, il peut décider comme il veut. Choses plus cadrées dans révision.

B- La révision de la Constitution

            On révise une Constitution pour le plus longtemps possible, doit être stable. Acte le plus traumatisant pour un État que de changer de Constitution. Mentalité de la société change, situation change, il faut pouvoir réviser la Constitution pour qu’elle soit la plus adaptée possible. La plupart des constitutions prévoient un ou plusieurs articles dans lesquels on décrit condition dans laquelle Constitution peut être révisé, organes comptent, la procédure suit certaines règles, et parfois on indique que certaines règles ne pourront pas être révisées.

                                   1- Constitution souple ou rigide

            On peut déterminer souplesse ou rigidité d’une Constitution du fait de la difficulté de la révision. Plus une Constitution est facile à réviser, plus elle est souple. Constitution la plus souple qu’on puisse imaginer est celle où il n’y a pas d’article traitant de la révision de la Constitution, ou celle dans laquelle on ne dit pas qu’une Loi permettra révision. Comme Loi acte juridique normal, il ne faut pas que Loi soit difficile à voter. Pas de contrainte qui pèse sur les parlementaires. Normalement, le législateur doit respecter la Constitution. Ce que dit la Constitution s’impose au législateur. Si peut changer la règle du jeu, n’y est plus tout à fait soumis. Constitutions dans lesquelles on permet au pouvoir ordinaire de changer Constitutions sont dangereuses, comme la Constitution chinoise. Si aucune procédure ne limite révision, le pouvoir ordinaire peut changer la Constitution à sa guise.

            La Constitution la plus rigide que l’on peut rencontrer est une constitution qui ne peut être changée. Mais comme elle se ferait Hara-kiri elle même, car s’empêcherait de s’adapter au temps, ce serait une constitution qui demanderait à être révisée par une assemblée constituante élue.

            Révision de Constitution acte grave, ne faut pas que ce soit facile, que le souverain ait envie de la changer à chaque fois. En France le projet de révision n’est approuvé que s’il réunit la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés.

                                   2-Le Déroulement de la procédure de la révision

            La plupart des constitutions prévoient une initiative concurrente. Sur cette base, il peut y avoir trois types d’initiatives. Incidence sur la manière avec laquelle on conçoit l’initiative.

            1° Il y a l’initiative de l’exécutif: chef de l’ État, ou gouvernement, ou chef de l’ État sur initiative du gouvernement pour initier révision. C’est en règle générale une solution que l’on craint: il faut que chef de l’ État ne soit pas le seul à demander révision. Initiative de l’exécutif souvent combinée avec l’initiative des parlementaires: en vertu de la constitution on va prévoir que les parlementaires peuvent proposer une révision de la Constitution.

            2° Initiative de l’exécutif et l’initiative parlementaire ont en commun que dans État démocratique, l’exécutif et le législatif ont ensemble l’initiative.

            3° Dans États de petits taille, initiative populaire: en fixant nombre minimum de citoyens, on fait en sorte que ces citoyens soient à l’origine de l’initiative de la révision, la moins répandue. Quand on veut réviser la Constitution, il faut avoir un texte. Quand c’est le gouvernement, c’est ce qu’on appelle un projet de loi constitutionnel, quand c’est le pouvoir législatif c’est une proposition de loi constitutionnelle. Mais initiative populaire difficile à mettre en œuvre, car on ne peut pas demander à l’ensemble du peuple de rédiger la Constitution, ce qui est un acte difficile en plus de cela.

            Réflexions sur la révision de la constitution en France se mettent en place. A chaque fois qu’on parle de révision, on engage réflexion sur la révision. François Mitterrand avait demandé cette réflexion au Doyen Vedel en 1992, réflexion en 2002 sur statut  du président de l’ État présidée par Pierre Avril, en 2007 commission Balladur pour moderniser les institutions, et juillet dernier commission sous présidence de Lionel Jospin composée de juristes et politiques dans but de faire un certain nombre de propositions pour lesquelles Hollande avait pris décision de campagne. Mouvement depuis une vingtaine d’année où on engage réflexion pour mesurer importance à révision. Ces commission ne se substituent pas à la révision elle même.

            Troisième étape: élaboration de la révision avec phase de rédaction et discussion, et phase de son approbation. On confie ces deux étapes à des autorités différentes. Manière avec laquelle on va débattre de la révision est dans les constitutions écrites toujours prévu avec 3 cas de figures:

            1° Terme de la révision constitutionnelle discutés, parlement va exercer dans ce cas une fonction constituante, compétent pour débattre des termes de la constitution. Débat s’achève par un vote qui a pour but de geler un texte, voté à la fois par Assemblée nationale et Sénat, et ce n’est que quand texte approuvé qu’on peut le voter. Suffit que soit promulgué par chef de l’ État pour qu’il soit applicable. C’est le cas de la France.

            2° On élit une assemblée spéciale, ad hoc. Assemblée constituante dont mission de débattre de révision de la Constitution: suppose élection spéciale, coexistence à un moment donnée entre chambre législative et chambre constituante qui doit rédiger nouveau texte. Cas des USA.

            3° Texte peut être arrêté par exécutif, donc pas d’intervention des représentants du peuple, système moins démocratique qui n’est pas retenu dans cas français.

            Dernière étape: adoption de révision. On peut imaginer initiative de l’exécutif. En règle générale, on s’aperçoit qu’il y a deux solutions:

            1° Adoption directe par le peuple, vote par voix de référendum, système considéré comme le plus démocratique. Dans cas de la constitution de 1958, c’est la voix normale pour l’adoption d’une commission constitutionnelle. Initiative par premier ministre et président, discutée dans chambre, et on soumet au peuple.

            2° Adoption indirecte par le peuple, par représentants du peuple: soit ce sont les parlementaires qui vont adopter définitivement le texte de la révision, avec possibilité de vote par les deux chambre avec majorité renforcée séparément, ou avec réunion des deux chambres qui doivent adopter texte à une majorité renforcée, congrès sous l’initiative du Président de la République, soit c’est une chambre élue, ce qui est très couteux. Il y a eu 24 révisions de la Constitution française de 1958, avec seulement un référendum, car de Gaulle à Sarkozy, on a jugé que référendum pas adapté.

            Pouvoir constituant dérivé est soumis à des limites. Le pouvoir de révision peut se voir interdire un certain nombre de révisions:

            1° Il y a les limites temporelles, interdiction de modifier constitution pendant certaines périodes. Historiquement, ces limites temporelles avaient vocation à geler le texte constitutionnel dans les premières années de son élaboration, constituants pensaient qu’il était important d’appliquer le texte avant de penser à le changer, faut laisser du temps aux institutions de bien fonctionner, et révisions trop rapides peuvent être facteur de perturbation. Mais ces constitutions n’ont duré que quelques années, ce qui montre que ce n’est pas une limite satisfaisante. Mais Constitution française de 1958 interdit révision de la Constitution à deux moment: lors de menace à l’intégrité du territoire, renvoyant à hypothèse historique, régime de Vichy qui a été établi par des lois constitutionnelles adoptées par parlementaires de manière régulière à époque où France avait autre chose à faire, lorsqu’il y avait menace de la part de l’Allemagne nazi, mais chef de l’ État peut se substituer à toutes les autorités publiques, gouvernement ou parlement, avoir les pleins pouvoirs; autre limite, on ne peut réviser Constitution lors de l’intérim de la présidence de la République, vise hypothèse où celui qui exerce fonction de Président de la République n’est pas celui qui a été élu, soit parce que a démissionné (De Gaulle), soit parce qu’il est mort (Pompidou), soit parce qu’il a été destitué (ce qui Dieu merci n’est jamais arrivé). Dans un tel cas, présidence de l’intérim assuré par Président du Sénat pendant une période très courte. Sa mission: organiser la vie sociale, mais ne peut faire adopter révision de la Constitution, décider d’organiser un référendum, car n’est pas légitimement à la tête de l’ État.

            2° Limites matérielles, certains objets, articles, certaines questions, auquel pouvoir de révision pas autorisé à toucher. Certains principes si essentiels au régime qu’on met en place qu’on ne peut les changer. Cela s’explique notamment par circonstances historiques. Constitution allemande interdit absolument la révision de certain principe, dont le principe démocratique (forme de l’ État) et principe de dignité de la personne humaine (liberté fondamentale). S’explique par circonstances historiques, pour ne jamais renouer avec régime proche de l’Allemagne nazi. Clause d’éternité, nul ne pourrait jamais la modifier, Constitution allemande prévoit que Conseil Constitutionnel pourrait s’opposer au pouvoir constituant s’il venait à violer ce principe. En France, interdiction de porter atteinte à forme républicaine du gouvernement. On peut comprendre que c’est l’interdiction d’abandonner modèle républicain au profit du modèle monarchiste qui est en place, on ne pourrait transformer Vème république en Monarchie ou Empire, et quand on parle de forme républicaine du gouvernement, on pourrait lier cela au premier article de la Constitution, limite matérielle englobe donc toutes les caractéristiques citées dans le premier article de la Constitution, par seulement fait que c’est une république. Dans cas allemand, on est au maximum de la contrainte parce qu’il y a contrôle constitutionnel, mais en France, Conseil Constitutionnel s’est dit n’être pas compétent en la matière, on peut donc supprimer l’alinéa qui pose limite matérielle, et faire de la France autre chose que République.

            Ce qui doit être retenu, c’est qu’il y a une différence de degré entre pouvoir constituant originaire qui peut tout faire après avoir fait table rase du passé, et pouvoir de révision.

C- Abrogation de la Constitution

            Abroger un texte, c’est dire qu’il ne s’applique plus. Abrogation est le plus souvent possible expressément: on écrit principe de cessation du texte juridique en question en adoptant un texte de même nature, ne peut se faire que par un texte de même nature, Loi peut abroger une Loi, Décret peut abroger un Décret. Mais Constitution n’est jamais abrogée par Constitution, abrogation se fait de manière tacite. On ne rencontre jamais d’acte dont l’objet sera de dire expressément que Constitution abroge une Constitution. Raison à cela: rare qu’un changement de Constitution se fasse dans climat de sérénité, simple existence d’un gouvernement transitoire permet de comprendre qu’une Constitution n’est plus applicable. Abrogation formelle d’une Constitution ouvrirait une période de vide Constitutionnel, on ne crée pas de discontinuité, et on est dans une phase de transition démocratique, passage d’un régime à l’autre qui va vers un nouvel acte de naissance d’un État repensé.

III: L’autorité de la Constitution

            Question de la théorie de hiérarchie des normes, et de contrôle de Constitutionnalité liées à l’autorité de la Constitution.

A- Théorie de la hiérarchie des normes

            On la doit à Kelsen. On la résume par une pyramide: Constitution supérieure à Loi, qui est supérieure aux Actes administratifs. Construction à trois étages décrit rapport entre les normes juridiques au sein d’un ordre juridique sur un  territoire donné. Référence de l’ordre juridique, c’est l’ État. On résume choses par forme d’une pyramide, ce qui a plusieurs avantages:

            1° Avantage de la verticalité, Actes administratifs à la base, Constitution au sommet. Le niveau constitutionnel en France contient le bloc de Constitutionnalité (DDHC, Chartes environnementale de 2002, Constitution de 1958 et Préambule de 1946) et comme dans tout État, il est composé de peu de texte, à la différence du niveau des Lois qui est composé de plus de textes.

            2° Avantage au niveau du nombre de textes que met en évidence la pyramide. Constitution fixe un cadre, mais Loi mettent en œuvre les principes énoncés par Constitution, et vont s’intéresser à des sujets plus variés, donc plus nombreux, et c’est parce que dans les textes Constitutionnels français on pose principes de liberté, de sécurité ou d’ordre public qu’on peut voter des textes aussi variés que Loi sur prévention des actes terroristes ou sur les contrôles identité. Les Actes administratifs quant à eux mettent en application ce que dit la Loi, de manière général avec Décret, et de manière particulière en nommant tel fonctionnaire à tel poste, en autorisant la construction d’un bâtiment public. Plus on va dans détail, plus les textes sont nombreux.

            Quand on parle de hiérarchie des normes, ce qui importe, c’est qu’on ait trois niveaux. A l’intersection de chaque niveau, faut qu’il y ait contrôle de conformité. Quelqu’un doit pouvoir dire qu’un Acte administratif viole la Loi, ou que la Loi viole Constitution: cette personne est un Juge. C’est un Juge de la légalité. Critère pour contrôle d’identité par exemple: étant une atteinte à la liberté, il faut qu’il y ait condition dans la Loi pour pratiquer contrôle. Pas question qu’un acte administratif ne revienne sur cette décision énoncée dans la Loi. Conditions dans lesquels contrôle peut être fait. Juge vérifie si acte administratif conforme à la loi: c’est le Juge administratif qui s’en charge, et c’est un contrôle qui peut mener à annulation par Juge d’un acte administratif. Contrôle de constitutionnalité est confié au Juge constitutionnel, c’est le Conseil Constitutionnel en France, la Cour suprême aux USA, la Cour Constitutionnel en Allemagne et Italie. Contrôle le plus difficile à faire accepter. Obstacle théorique qui a mené la France à ne le mettre en œuvre théoriquement qu’en 1958, et en pratique qu’en 1972.

            Constitution de 1958 a mis en marche quelque chose de bizarre. Volonté d’encadrer le législateur, car dans IIIème et IVème République, on a fait n’importe quoi. France était difficile à gouverner. Constituant de 1958 a défini compétence matérielle du législateur qui doit exprimer volonté générale. A la différence de l’autre constitution, il y a des compétences d’attribution du législateur. Loi n’intervient matériellement que dans certaines matières, et Actes administratifs mettent en œuvre directement la Constitution dans d’autres matières. Manque un morceau du deuxième niveau de la pyramide de Kelsen en France. C’est afin de limiter pouvoir du législateur.

            Où se trouve le Droit international? Quand État s’engage internationalement, doit respecter les règles du jeu, sinon violerait le Droit. Différentes institutions qui adoptent règles du Droit doivent être cohérentes avec Constitution. Mais dans Droit international, il y a choses très différentes de la hiérarchie des normes, Loi sur le génocide, Droit de l’Union Européenne qui est proche d’un État du Droit. Droit national et Droit international appartiennent à deux sphères différentes. Question du rapport entre sphère du Droit international et de la sphère nationale: où se trouve la sphère internationale dans la pyramide de Kelsen? Question résolue par tous les États par un texte: en France, on a décidé dans la Constitution que le Droit international serait supérieur aux Lois, au Pays-Bas que serait supérieur à la Constitution. Pas rapport de conformité mais de compatibilité:

            1° Conformité veut dire qu’un acte administratif contraire à Loi, ou que Loi contraire à Constitution est une remise en cause de l’organisation des normes: on l’annule. Acte administratif n’existe que parce que Loi prévoit son existence, Loi n’existe que parce que Constitution a prévu son existence. Pourquoi ne peut-on pas changer facilement la Constitution? Pour assurer hiérarchie de la norme. Question de mariage de deux personnes de même sexe pas traité dans Constitution: pas de problème. Question de vote du non-nationaux français: dans Constitution seuls les nationaux français ont le Droit de vote, il faut donc réviser Constitution et son   article 3.

            2° En revanche, ce n’est pas le Droit international qui dit ce que fait le législateur ou la Constitution, problème de cohérence entre Droit interne et Droit international. Si législateur fait quelque chose dans une loi qui semble incompatible avec convention internationale, Loi n’a pas de sens au niveau de ce pour quoi il s’était engagé. Pas de Juge de conformité ici. Rôle du Juge n’est pas d’annuler mais d’écarter une loi au niveau national. Nous sommes aujourd’hui dans notre bulle nationale, mais cette voit exister d’autres bulles dont nous devons tenir compte.

B- Le contrôle de constitutionnalité

                                   1- Les auteurs de la violation de la Constitution

            Comme chaque fois qu’il y a une règle de Droit, tous ceux qui sont susceptibles de violer une loi ont des responsabilités. Quand nous violons un principe constitutionnel, nous violons en fait une Loi. Mais Constitution peut être violée par le législatif et l’exécutif.

            Violation de la Constitution par l’exécutif peut renvoyer à hypothèse où institution publique adopte une règle qui sera un Acte administratif, et cette règle n’est pas adoptée conformément à Constitution. Premier ministre nomme quelqu’un qu’aurait dû nommer le Président de la République par exemple. Il n’y a pas péril dans la demeure, on corrige la faute. Hypothèse où institution de l’exécutif fait une chose pour laquelle n’est pas autorisé dans la constitution. Très embêtant. Mais pas de procédure juridiquement organisée qui oblige chef de l’ État à respecter son obligation. Pourtant, peut déboucher dans certaines proportions à destitution du chef de l’ État. Sanction de même nature quand sciemment membre de l’exécutif ne respecterait pas principe de la séparation des pouvoirs: de même, on laisse le jeu politique régler le problème, même s’il y a possibilité de destitution

            Violation de la Constitution par le législatif avec Coup d’ État parlementaire. Hypothèse d’un législatif qui paralyse action de l’exécutif. On a un président de la République élu, il propose des lois à travers son gouvernement, mais la Chambre ne vote pas les textes. Il peut dissoudre l’Assemblée. Cas où acte juridique voté par parlement viole normativement la Constitution: soit on n’a pas respecté la procédure, soit la loi dans sa substance dit le contraire de ce que dit la Constitution. Ici, contrôle de Constitutionnalité.

                                   2- Les objections au contrôle

                                               a- Les objections de principe au contrôle

            Objections de principe au contrôle:

            1° C’est la nature de la loi qui fait obstacle à ce qu’on puisse contrôler, la loi est ce qui exprime la volonté générale, contrôler la Loi, c’est contrôler l’expression de la volonté des citoyens, donc négation de la démocratie, car c’est remettre en cause soit sur fond, soit sur forme, ce que citoyens ont voulu. Mais pourtant, Constitution également de la volonté des citoyens.

            2° A propos de l’organe à même de règlementer les Lois. Loi ne peut être contrôlée par les gens que nous avons élus et qui votent ces lois. On ne peut pas être juge et parti, voter une loi et dire qu’elle est contraire à Constitution absurde, quelqu’un qui propose une Loi ne peut pas la remettre en question. Il faut un organe politique, et ceux qui contrôleront la Loi contrôleront l’expression de la volonté des citoyens sans avoir une légitimité équivalente aux élus. Derrière contrôle de Constitutionnalité, il y a encadrement de la démocratie et de la volonté de la générale, donc ce contrôle fait débat. On s’en est tenu à l’ État légal longtemps, idée que Loi inférieure à Constitution, mais qu’on pouvait s’opposer à la Constitution et mettre en place des lois non conforme à cette Constitution.

B- L’exemple de la France

            Contrôle mis en application qu’en 1971 bien qu’énoncé en 1958. France n’a toujours considéré que ce contrôle illégitime, en contradiction avec principe de démocratie. On a en France en 1789 une vision mythique de la Loi. Loi considérée comme expression de la volonté générale, ne peut pas mal faire, et méfiance envers les Juges qui étaient mal vus. Les juges ne sont pas un pouvoir à part entière comme le pouvoir législatif et exécutif mais une autorité, mais aussi on dit traditionnellement que rôle du Juge n’est que de dire ce que dit la Loi, en aucun cas interpréter le texte. Car si explicite ce que dit le texte, se substitue au législateur. Sous Ancien régime, pouvoir juridictionnel a plus de pouvoir, peut se substituer au législateur, ce qu’on veut éviter à partir de Révolution. On va imaginer alors trois mécanismes qui vont ressembler à un contrôle de constitutionnalité mais qui vont échouer:

            1° Dès révolution, idée par Sieyès, veut mettre en place une «juriez constitutionnalise« . Son raisonnement: loi exprime volonté générale, certes, mais Constitution également, et Constitution au dessus de la Loi. Mais levé de bouclier à cette idée qui ne sera jamais appliquée. Comme loi expression de volonté générale, ce serait soumettre le peuple à ce contrôle que de mettre en place cette «jurie constitutionnaire« .

            2° Dans Constitution de l’an VIII, on veut mettre un contrôle, mais conscient que ce contrôle pose problème de principe, on le confie au Sénat. On fait donc choix d’un organe politique, système contraignant du point de vue de procédure, mais souple du point de vue de nature du contrôle. Mais contrôle ne se fait que si gouvernement et Tribunat demandent au Sénat. Et Sénat a juste vocation à conserver la constitution. C’est de là que vient l’expression «Sénat conservateur ». Système ne fonctionne pas.

            3° Dans Constitution de 1946, la plupart des démocraties dans le monde ont un contrôle de constitutionnalité, et on sort de la Deuxième Guerre mondiale où on se demande si on n’aurait pas mieux fait de contrôler lois au vu de ce qui s’est passé. Comité constitutionnel, organe politique, composé de membres élus par les chambres, et de membres de droit, c’est-à-dire président de la république et président des deux chambres. On prévoit donc qu’une loi soit déférée au Comité constitutionnel. Contrôle que quand Président de la République et président du Conseil de la République qui est l’ancêtre du Sénat saisissent l’organe, mais ce contrôle n’a pas vocation à dire que Loi doit être annulée mais sert à alerter les parlementaires sur fait que Loi contraire à constitution, donc procédure de réorientation du Parlement vers une révision de la Constitution. Sous IVème République, comme révision constitutionnel est souple, la procédure marche sur la tête, le procédé n’a pas fonctionné.

                                   3 Les Différentes formes de Contrôle de constitutionnalité

            Quel est l’organe compétent? Selon quelle procédure organe peut-il être saisi?

                                               a- Quel organe?

            Faut saisir enjeu: c’est potentiellement un exercice politique que de contrôler un texte de Loi. Il y a des choix politiques qui sont fait lors des élections, et le Conseil constitutionnel ne peut contrôler que les textes qui ont été votés. La plupart du temps c’est par la majorité que sont votés les textes. Mais le Conseil constitutionnel n’a pas de positionnement politique, organe qui contrôle constitutionnalité des Lois, c’est un organe qui peut être tenté d’apporter lumière sur un texte de Loi. Il faut savoir si un texte est conforme à la Constitution. Le juge ne doit pas dire si est pour ou contre le mariage homosexuel par exemple, sinon se substitut au législateur. Mitterrand, quand a été élu en 1982 voulait nationaliser un certain nombre d’entreprises; en 1986, élection législative, première cohabitation, et promesse de la droite qui était de privatiser les entreprises. Conseil constitutionnel va statuer en 1982 et en 1986 exactement de la même manière: d’un côté, avec Mitterrand, est-ce qu’on n’a pas mis en cause droit de propriété de l’individu, et de l’autre côté, avec la droite, est-ce qu’on n’a pas mis en cause droit de propriété de l’ État. Et dans les deux cas, des articles des lois seront écartées car pas conformes à la Constitution.

            Choix de l’organe peut poser problème; il y a deux types d’organes. Si cet organe a des membres nommés par membres qui ont été élus, c’est un organe politique; mais si ce sont des magistrats qui ont été choisis, on dit que c’est un organe juridictionnelle. Mais suspicion à l’égard des deux organes: un homme politique peut être tenté de choisir de privilégier son camp, et si juges on peut craindre pour séparation des pouvoir. Mais il n’y a pas de système idéal, seul moyen de s’en sortir est de ne pas se tromper sur individus. Que l’organe soit politique ou que l’organe soit juridictionnel, seul solution est qu’il faut choisir la bonne personne au bon endroit, que ce soit des hommes politiques ou des magistrats, la personne choisie doit être irréprochable. Il n’y a pas de troisième voie possible. On ne naît pas juge constitutionnel, on ne peut pas être tiré au sort, on est bien obligé de mettre en place un dispositif qui peut sembler faillible car système idéal n’existe pas. Comment organiser le contrôle de constitutionnalité?

                                               b- La procédure de contrôle

            On peut aborder le problème à partir de trois questions: 1° qui peut engager le contrôle? 2° quand engager le contrôle? 3° quel est l’objet du contrôle, que va t-on demander à celui qui contrôle?

                                                           1.1- La saisine

            Deux modèles envisageables avec saisine large et saisine limitée ou restreinte.

                                                                       1.1.1 La saisine large

            Saisine large, démocratique, toute personne, tout individu qui a un doute sur constitutionnalité d’une loi peut demander à saisir le Conseil Constitutionnel. Ce système a avantage, outre d’être démocratique, parce que quand on dit que c’est démocratique on pense toujours que c’est la panacée, de garantir qu’aucune loi n’échappe au contrôle. Mais inconvénient, si on permet à tout le monde de saisir le contrôle de constitutionnalité, Juge risque d’être vite débordé, avec saisines consciemment, pour paralyser le système, ou inconsciemment abusives. Le Juge devant répondre aux questions de constitutionnalité serait vite débordé.

                                                                       1.1.2 La saisine restreinte

            Saisine restreinte, limitée, identifié dans constitution autorités qui peuvent faire la saisine. Formule retenue dans premier temps de mise en place de contrôle. En 1958 en France, on prévoit que ne peut être saisi que par quatre autorités: 1° le président de la république, 2° ou le premier ministre, 3° ou le président de l’Assemblée nationale,    4° ou le président du Sénat. Quatre autorités politiques, pourtant, c’est peu. Pourquoi ces autorités, ceux qui ont voulu qu’une loi soit voté, demanderaient à ce qu’un texte soit contrôlé.

            On a donc la possibilité d’élargir la saisine restreinte. On l’a fait en 1974, on a prévu qu’en plus des quatre autorités, le Conseil constitutionnel pourrait être saisi par 60 députés (par rapport à 577 députés) ou 60 sénateurs (par rapport à 348 sénateurs). C’est soit 60 sénateurs, soit 60 députés, ne peuvent pas se mélanger, dans les deux cas permet à l’opposition de saisir le Conseil constitutionnel, et sans que ce soit l’objectif initial, ouvrir le contrôle de constitutionnalité à plus de monde, mais ce que cela a conduit à faire, c’est reconnaissance d’un droit spécifique de l’opposition. Saisine instrumentalisées assez souvent par opposition, saisines en 2012 depuis changement de majorités portées par l’UMP la plupart du temps, plus sur fond que pour question de constitutionnalité. Donc le Juge doit être vigilant sur la nature de la saisine, que l’UMP le saisi aujourd’hui comme le PS hier pour contester les actes du gouvernement. Donc son contrôle doit être strictement juridique, strictement contrôle de constitutionnalité et non un contrôle politique.

                                                           1.2- Le moment de la saisine

            Question liée à la précédente. Le contrôle de constitutionnalité peut être engagé a priori (avant) ou a posteriori (après). Avant ou après l’entrée en vigueur de la loi.

                                                                       1.2.1 Contrôle         a priori

            Le contrôle a priori est un contrôle avant que la loi n’entre en vigueur, qu’elle ne produise effets juridiques. En va déminer la question de constitutionnalité et contrôler dès que texte voter qu’il sera bien conforme à constitution. Toute loi en vigueur conforme à constitution? Pourquoi? Parce qu’a été contrôlée avant entrée en vigueur, mais parfois aussi parce que il n’y a pas eu de contrôle puisque pas de saisine, mais ne pourra pas y en avoir ensuite, donc on présume que la Loi en vigueur est conforme à la constitution. En disant cela, ça renvoie à une autre question: le contrôle est-il systématique, toutes les lois sont-elles contrôlées, ou est-il facultatif? Le cas français, en France on a un contrôle a priori, existe depuis 1958, a donc lieu avant entrée en vigueur de la Loi, contrôle organisé entre vote définitif de la loi et sa promulgation, délais entre vote définitif et promulgation est prévu par constitution, il est au maximum de 15 jours, mais nous avons fait choix de contrôle facultatif, que si une des autorités compétentes saisi le Conseil que contrôle a lieu. Il y a donc les lois sur lesquelles le Conseil s’est prononcé, et les lois non soumises au Conseil. Jusqu’en 2008, Lois présumées définitivement conformes puisqu’on ne pouvait quand entraient en vigueur contester leur constitutionnalité. On devait obligatoirement demander contrôle avant promulgation. Lorsque contrôle a priori, il y a contrôle sur saisine restreinte. Tant que loi pas promulguée, elle n’est pas publiée, pas raison que justiciables connaissent son contenu, elle n’existe pas encore juridiquement avant publication. Seuls peuvent saisir organe de contrôle ceux qui connaissent le texte, à savoir les institutions politiques compétentes, ceux qui peuvent saisir le Conseil.

                                                                       1.2.2 Contrôle a posteriori

            Contrôle a posteriori, intervient après entrée en vigueur du texte, intervient sur texte de loi en vigueur d’ores et déjà publié, qui produit effet. Tout le monde en a connaissance, contrôle ouvert à tous, saisine large, et surtout ouvert à ceux à qui on veut l’appliquer, car rare que tout le monde scrute le Journal officiel. Ce n’est que quand elle s’applique sur elle qu’une personne peut avoir légitimé à contester la loi. En règle générale, même s’il y a des exceptions, contrôle sans limite de délais, on peut contester constitutionnalité de loi votée 10, 20, 30, 150 ans plus tôt. On ne doit pas permettre qu’une loi soit contraire à Constitution, qu’elle soit en vigueur, on doit donc à tout moment pouvoir contester constitutionnalité d’une loi.

            Mais il y a un délai quand contrôle a priori, car si pas délais stricte et relativement restreint, il aurait négation de la démocratie, on imagine Parlement votant un texte de loi, impossibilité de le faire entrer en vigueur tant qu’il n’y a pas contrôle de constitutionnalité, donc si on ne prévoit pas délais, on voterait textes pour rien. On courrait risque de ne jamais voir loi entrer en vigueur si on a un doute sur fait qu’une loi conforme à la Constitution.

            Quand saisine a priori, doit se faire très rapidement pour ne pas paralyser loi, mais quand a posteriori, il faut lever obstacle car personne ne doit être soumis à un texte dont il doute de sa constitutionnalité. Se pose question de savoir quelle est objet de la saisine?

                                                           1.3- L’objet de la saisine

            Que demande ton à organe qui contrôle constitutionnalité des lois? Evidemment de contrôler constitutionnalité des lois, mais question sous jacente est de savoir quel va être effet sur la loi. Est ce que contestation va être directe, contrôle par voie d’action, afin de conduire à son annulation, ou va ton contrôler la loi de telle sorte que seul celui qui soulève l’inconstitutionnalité de la loi ne se la voit pas appliquée?

                                                                       1.3.1 Saisine erga omnes

            Contestation directe est l’effet de saisine erga omnes, à l’égard de tous, signifie dans ce cas qu’une loi déclarée inconstitutionnelle comme si n’avait jamais existé. Elle disparait de l’ordonnancement juridique si saisine a posteriori, ou n’entrera jamais en application si saine a priori. Plus aucun effet pour l’avenir.

                                                                       1.3.2 Saisine relative

            Deuxième cas, effet relatif, seul celui qui a soulevé l’inconstitutionnalité d’un texte de loi bénéficiera de la déclaration d’inconstitutionnalité. Une autre personne confrontée à la même loi devra donc également soulever l’inconstitutionnalité de cette loi pour que loi soit écartée dans application.

            Conséquences des deux modèles:

            1° Premier cas figure, saisine erga omnes, garantie de sécurité juridique, tout le monde en bénéficie;

            2° Deuxième cas, saisine relative, seul celui qui soulève question en bénéficie, le texte qui est contraire à Constitution demeure et il est demandé aux justiciables au cas par cas de soulever inconstitutionnalité du texte pour qu’il ne leur soit pas appliqué.

            Quelle que soit question posée (qui fait la saisine? à quel moment? quel est son objet?) et quelle que soit réponse donnée, on abouti à des modèles de contrôle. On a l’habitude de dire qu’il y a deux grands modèles de contrôle de constitutionnalité, même si modèle Français est un peu hybride.

                                               c- Le modèle du contrôle de constitutionnalité

            Les deux modèles qu’on oppose classiquement sont le modèle américain et le modèle européen, appelé aussi autrichien, ou encore Kelsennien. Modèle américain, né aux USA, né spontanément sans être prévu par Constitution, et modèle dans lequel tous les juges quels qu’ils soient sont susceptibles de contrôler constitutionnalité des lois. Modèle européen développé en Europe, dit autrichien car la première constitution écrite qu’il ait mis en place est la constitution autrichienne, et on le qualifie de modèle Kelsennien car imaginé par Kelsen, le père de la pyramide des normes, système sur base de propositions formulées par Kelsen a été inscrit dans la constitution autrichienne dans les années 30: il y a un organe spécifique auquel on confie le contrôle, un seul organe compétent et qui est une cour constitutionnelle. Opposition entre contrôle américaine et contrôle européen est que dans contrôle américain, le contrôle est diffus, n’importe lequel des juges peut contrôler constitutionnalité d’un texte, alors que dans modèle européen, le contrôle est concentré auprès d’un seul organe spécialement créé.

                                                           3.1- Le modèle américain

            Lorsqu’on rédige la Constitution américaine en 1787, on ne dit rien sur un éventuel contrôle qui serait pratiqué à l’égard de la loi pour savoir si conforme à Constitution. On est laconique sur pouvoir de contrôle de manière général, mais on dit que pouvoir judiciaire dévolu à une cour suprême et aux juridictions que le Congrès, c’est-à-dire le Parlement créera: c’est la Cour suprême et les juridictions créées qui assureront ce pouvoir. Mais rien n’est dit sur le fait de savoir si ce pouvoir pratiquera un contrôle. Sur base de cet article que va s’engager un débat au tout début du XIXème sicle sur la base d’une élection américaine.

            Election qui oppose un républicain à un fédéraliste. Cette élection va voir victoire du candidat républicain sur son adversaire fédéraliste qui était le candidat sortant. Or la particularité des élections américaines est que le président est élu au suffrage indirect. Première étape, on élit de grands électeurs qui vont élire le président. Mais on sait au soir des élections des grands électeurs lequel des deux candidats va l’emporter, on saura cette année au soir de l’élection des grands électeurs qui de Barack Obama et de Mitt Romney l’emportera, alors que les grands électeurs formellement ne voteront que plusieurs semaines plus tard. Prise de fonction des États Unis par le président est prévue pour Janvier dans la Constitution. Donc période entre début du mois de Novembre et milieu Janvier où on a un président qui termine son mandat, mais qui n’est pas totalement président, soit parce qu’il ne s’est pas représenté, soit parce que n’a pas été élu, il a les mains liées durant l’interrègne, et souvent aux USA, mais c’est un peu moins vrai aujourd’hui, un président sortant pouvait être tenté de nominer certaines personnes qui préserveraient son camp politique: procède à un certain nombre de nominations de Juges qu’il estime avoir ses idées politiques (aux USA, le pouvoir judiciaire est plus politisé que ce qu’on connait en Europe de manière général). Mais entre moment où on décide de nomination et moment où celui qui a été nominé entre en fonction, s’écoule un certain délai. En 1800, le président profite pour procéder à nominations, certaines échouent, et l’un des Juges qui avait été désigné mais n’avait pas pu entrer en fonction saisi la Cour suprême pour dire qu’on n’a pas respecté une loi de 1789 qui impose en matière de nomination d’aller au bout de la procédure et de permettre à une personne d’entrer en fonction. Ce juge, c’est Marbury, et l’affaire qui fait naitre le contrôle, c’est un arrêt de la Cour suprême de 1803 qui s’appelle «Marbury v. Madison ». Le Juge qui aurait dû entrer en fonction, conteste la procédure par laquelle son entrée en fonction n’a pas été effective.

            Question se pose de savoir si on doit donner droit à Marbury ou si ne pose pas un problème de constitutionnalité. Débat s’engage, question du contrôle de constitutionnalité se pose, et le Juge prend sur lui de répondre à cette question: la Constitution est supérieure à toute autre norme, la loi sur les nomination contredit la Constitution, donc cette loi doit être déclarée inconstitutionnelle et doit donc être invalidée. Sur cette base là est né le contrôle de constitutionnalité, à partir d’une affaire banale, mineure.

            Permet à tout Juge, la Cour suprême n’étant que la juridiction suprême du système américain, de déclarer si loi est inconstitutionnelle et de l’écarter. Aux USA, la Cour suprême cumule fonction de la Cour de Cassation, du Conseil d’ État et du Conseil constitutionnel, mais les pouvoirs qui sont les siens sont les pouvoirs que peuvent exercer toutes les autres juridictions, donc tout Juge, même de première instance du fin fond des USA peut dire si Loi est contraire à Constitution et l’écarter, car on ne peut pas laisser une Loi contraire à la norme supérieure s’appliquer. Ce contrôle est un contrôle diffus qui se développe à l’occasion de litiges devant une juridiction, un contrôle a postériori, puisque si on conteste constitutionnalité, c’est qu’elle est applicable, mais dont l’effet est relatif, circoncis à l’affaire, car aucun Juge ne peut abroger une loi au motif qu’elle est contraire à Constitution. Ne peut que constater à l’occasion d’un cas d’espèce que la loi étant contraire à Constitution, ne peut pas s’appliquer. Ce contrôle est à la portée de tous, mais ce contrôle n’a d’effet qu’a l’égard d’un seul, et compte tenu du nombre de Juge dans le territoire des États Inis, on comprend aisément qu’ils ne suivent pas toutes les jurisprudences de toutes les autres juridictions. Un juge peut déclarer une loi inconstitutionnelle tandis qu’un autre à l’autre bout des États Unis peut dire qu’elle ne pose pas de problème.

                                                           3.2. Système européen

            Ici grande différence de principe, contrôle prévu par constitution. Apparait au début du XXème siècle, conçu, pensé par des juristes, des profs de Droits, et ce système est constitutionnellement organisé et repose sur idée que puisque que contrôle de constitutionnalité est un contrôle de nature particulière, il faut le confier à un juge qui ne sera compétent que pour contrôler constitutionnalité. Mais puisque seul compétent, pourra aller très loin dans le contrôle et donc soit faire obstacle à entrée d’une loi si a priori, ou l’annuler, l’abroger si a posteriori. Contrôle concentré aux mains d’une seule juridiction, aucun juge en dehors de cette juridiction ne peut dire si une loi contraire à Constitution. Pour éviter les lois contraire à Constitution, c’est un contrôle qui ne vise pas à trancher une situation née d’un litige, mais uniquement à savoir si loi contraire à Constitution. Contrôle dont effets sont erga omnes, puisque norme fait que loi peut disparaitre de l’ordonnancement juridique si inconstitutionnelle. Au début, contrôle a priori, et ce n’est que dans deuxième moitié du XXème siècle qu’en Europe s’est développé un contrôle de constitutionnalité a postériori amenant abrogation d’une Loi en vigueur ce qui pose un problème étant donné que cette loi a produit des effets juridiques antérieurement.      

                                                           3.3- Le cas de la France

            Illustration du modèle européen et aussi d’un développement lent et laborieux, mais les choses ont aujourd’hui fondamentalement changé. En 1958, naissance du Conseil constitutionnel, prévu par nouvelle Constitution, organe politique puisque ses membres nommés par Président de la République, de l’Assemblée Nationale et du Sénat, organe spécialement pour contrôle. Quand créer en 1958, Conseil essentiellement conçu comme un organe qui pourra participer à encadrement du législateur. Sous IIIème et IVème Républiques, évolution des institutions dans lesquelles le législateur a fait souvent n’importe quoi et empêché gouvernants successifs de gouverner, en faisant obstacle à la ligne politique des gouvernements, et la durée de vie de ces gouvernements en moyenne de quelques mois. En 1958 on crée des institutions pour que France puisse gouverner et mener à bien une politique. Puisque gouvernements avaient été renversés par Parlement, fallait l’encadrer, et moyen d’encadrer le Parlement en créant un organe qui contrôlera les lois votées: c’est le Conseil constitutionnel, et c’est un organe qu’on conçoit comme secondaire. On ne pense pas qu’il sera équivalent aux autres organes européens, à cause de  tradition française, mythe de la Loi. Mais le Conseil lui même en 1971 va changer les choses, il est saisi par président du Sénat pour contrôler conformité d’une loi qui vient d’être votée mais qui n’est pas encore en vigueur à la constitution avec contrôle a priori à l’époque. Et pour première fois, le Conseil va déclarer la loi inconstitutionnelle. La loi qui prévoit de nouvelles conditions pour l’association viole la liberté d’association qui est un principe fondamental que pourtant constitution ne mentionne pas explicitement mais qui entre dans une catégorie prévue par le Conseil de lois fondamentales reconnues par les Lois de la république.

            Révolution parce que première chose, Conseil constitutionnel étend la liste des normes de références du contrôle de constitutionnalité, considère que font parti de la Constitution les articles 1 à 89 de la Constitution, mais aussi le préambule de 1946 et la DDHC. Donc, on voit apparaitre un bloc de constitutionnalité, série de textes qui ont valeur constitutionnelle et qui donc quand on pratique contrôle de constitutionnalité vont constituer la norme à laquelle la loi sera contrôlée. Les textes en question sont des textes qui à la différence de l’essentiel des textes énoncent des règles de fond, des normes substantielles. Le Conseil constitutionnel ne voient pas si une procédure a été suivie ou non mais si le législateur a violé une norme. Ce n’est pas un contrôle politique car ne s’oppose pas à la ligne du législateur. Révolution aussi car texte sur les associations que le Conseil censure est un texte clairement voulu par exécutif, les révolutions de mai 1968 ayant  agacé le pouvoir en place, donc l’objet de la loi est de durcir conditions d’association pour avoir la paix, et quand le Conseil constitutionnel dit que c’est une atteinte à la liberté d’association, il prend de front le pouvoir politique. C’est un coup de force, et on a raconté que l’idée était passée par la tête de certain qu’une révision de la constitution supprimant le Conseil constitutionnel aurait bien réglé les choses. Révolution juridique dans un cadre circonscrit, puisque constitution de 1958 ne consacre qu’un article au contrôle de constitutionnalité, l’article 61, qui prévoit un contrôle a priori sur saisine restreinte par Président de la République, Président de l’Assemblée nationale, Président du Sénat, et Premier Ministre, et en conséquence, une déclaration d’inconstitutionnalité d’une Loi qui empêche entrée en vigueur de la Loi.

            Mais en 1974, on étend la possibilité de saisine à 60 députés ou 60 sénateurs, contrôle a priori devient un contrôle aux mains de l’opposition qui va contester textes. A partir de fin des années 80, débat qui n’aboutit qu’en 2008 sur opportunité de mettre en place un contrôle de constitutionnalité a postériori, permettre contrôle de lois en vigueurs. Arguments: le contrôle tel qu’il est prévu est un contrôle sur saisine restreinte, facultatif, donc il y a des textes qui passent par les trous de la passoir et il y a aujourd’hui des lois contraires à la constitution qui sont appliquées, problème à l’égard de la hiérarchie des normes, à l’égard de l’ État de droit, donc il faut impérativement réviser les choses. Débat très long, très douloureux, car parlementaires contre idée de contrôler loi en vigueur et choses se règlent miraculeusement à l’occasion de révision de juillet 2008, puisqu’à l’issu de cette révolution, on introduit article 61-1 dans la Constitution qui permet à un justiciable de contester la constitutionnalité d’une disposition législative si estime que cette disposition viole une liberté que constitution garantit. Pour qu’il n’y ait pas un engorgement du Conseil constitutionnelle, question soulevée devant un Juge, n’importe lequel, transmise au Conseil d’ État et à la Cour de Cassation, qui ensuite faisant office de filtre saisissent le Conseil constitutionnel; et si celui-ci constate inconstitutionnalité de la Loi, peut en ordonner disparition de l’ordonnancement juridique. Le contrôle reste concentré, seul le Conseil peut contrôler, mais c’est une saisine large, a posteriori, mais organisé. Cette procédure s’appelle la Question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Depuis mars 2010, date d’application, 250 décisions ont été rendues grâce à ce dispositif. Conseil constitutionnel s’inscrit dans modèle européen, mais depuis 2008, il a eu changement. On ne peut laisser dans un État démocratique un texte qui s’oppose à norme supérieure.

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Chapitre 3: La Démocratie

            Comment des règles de Droit peuvent être établies pour mettre en œuvre la Démocratie. Question de savoir comment un citoyen participe, mais aussi de savoir comment à l’occasion d’un vote on peut décompter le choix des électeurs. On fait référence souvent à cette formule de Lincoln: «La Démocratie est le gouvernement du peuple, par le peuple, pour le peuple ». La Démocratie est choisie par le peuple, elle lui appartient et a pour objectif d’assurer la meilleure vie en commun du peuple. Définition imprécise de Lincoln, mais elle est reprise dans un certain nombre de textes dont la Constitution de 1958.

            Démocratie est un régime politique dans lequel la souveraineté est attribuée au peuple, qu’il exerce lui même ou par ses représentants, et dans lequel le citoyen a le Droit de participer à l’exercice du pouvoir et le Droit de contester les conditions d’exercice du pouvoir. Il a le Droit de vote et Droit de contester les conditions d’exercice du pouvoir: Droit d’opposition politique, et Droit de résistance à l’oppression. Résistance à l’oppression possibilité de plus en plus rare en Europe, et qu’on a vu l’an dernier s’exercer dans un certains nombre de pays, le Droit de renverser le pouvoir en place.

            Pour le juriste, il y a trois mots clef: le citoyen qui possède un lien juridique avec un régime politique, et qui possède la citoyenneté, c’est un lien juridique qui permet d’exercer des Droits politiques, citoyen est celui qui va pouvoir exercer; la participation, l’opposition… Le principe même de souveraineté de l’ État entendu comme la possibilité pour l’ État de fixer les règles de l’exercice du pouvoir politique pour les citoyens. On a lié citoyenneté et nationalité, alors que d’autres États ont fait le choix de déconnecter ces deux notions. Débat en France d’ouvrir citoyenneté aux étrangers dans municipales. On va décliner en trois temps la démocratie, en s’attachant à notion de démocratie, puis en voyant les systèmes qui permettent d’assurer participation des citoyens, puis allant vers le plus spécifique et le plus technique, nous verrons quelles sont les techniques qui permettent de prendre en compte le vote du citoyen.

I- La notion de démocratie

            Personne morale qui exerce la souveraineté est un État dans cadre défini, déterminé, et dont gouvernants sont choisis par le peuple. S’oppose à la théocratie où on considère que pouvoir appartient à Dieu qui désigne gouvernants, ou les monocraties où le titulaire du pouvoir est un seul, monocratie pouvant dériver vers dictature. Deux grands modèles qui longtemps se sont opposés dans Guerre Froide: Démocratie libérale à laquelle se rattache la France, les États Européens, et Démocratie marxiste adoptée par les pays d’Europe de l’Est jusqu’à fin de l’URSS. Plusieurs variantes à ces modèles. Démocratie libérale fait primer l’individu, démocratie marxiste fait primer le groupe. C’est la Démocratie libérale qui l’a remporté.

A- Les principes de la démocratie libérale

            Trois principes qui permettent de comprendre ce qu’est la Démocratie libérale:

            1° Primauté de l’individu. La pouvoir politique n’a de sens qu’en temps qu’il permet à chacun d’être libre dans les meilleures conditions possibles. C’est la théorie du contrat social, avec idée que chacun ne peut pas être libre si attente à liberté d’autrui. Chacun doit accepter limites à exercice de liberté, limites que si nécessaires et proportionnées; les mieux à même d’évaluer ce qui est nécessaire et proportionné sont cela mêmes qui sont citoyens, titulaires de la souveraineté.

            2° Ils peuvent participer à exercice du pouvoir, mais participer suppose qu’on ait le choix de différentes formes de pouvoirs. Pluralisme signifie qu’en démocratie, tous les courants d’opinion peuvent s’exprimer, et signifie qu’au moment où citoyens opèrent des choix, ils votent, lors d’élections et référendums. Faut qu’ils aient choix entre différentes options, liberté d’opinion et d’expression de l’opinion, raison pour laquelle tous les textes qui énoncent les Droits et libertés des individus ne commencent pas énoncer principe d’élection libre, liberté de choix en matière politique.

            3° Cela étant dit, démocratie régime politique, donc à un moment donné dans intérêt des individus qui ont pu s’exprimer sur base pluraliste, suppose qu’ils doivent prendre des décisions, que des gouvernants doivent être désignés sur base de la majorité. Inimaginable qu’à l’issu d’une élection, il y ait unanimité. Il faut qu’il ait une règle qui l’emporte, et cette règle sera majoritaire, règle du plus grand. Une fois ces principes identifiés, savoir comment on qualifie ces citoyens.

B- Les théories de la souveraineté

            On évoque classiquement deux théories: la souveraineté nationale et la souveraineté populaire. Qui sont citoyens de la Nation? Citoyens étant titulaires de la souveraineté, comment l’envisagent t-ils?

                                   1- Théorie de la souveraineté nationale

            Notion la plus importante en Droit constitutionnel. L’ État naît souverain que parce que citoyens ont créé État qui va exercer pouvoir en leur nom. Terme de Nation, un peu daté, largement a été dévoyé, peut faire penser à «nationalisme », et à ses conséquences. État est une personne juridique abstraite, mais la Nation est un terme abstrait qui va se transformer en État. C’est un concept qui résume à une unité un ensemble de citoyen, et qui en résumant les citoyens à une unité va faire écran entre citoyens et l’ État. Cet écran présente la particularité d’être opaque.

            Chaque citoyen existe, mais quand on est dans logique de Nation, il y a transfiguration. Nation a été le support de la naissance des État. C’est une unité à l’intérieur de laquelle il n’y a pas de différence. La France comme de nombreuses autres sociétés politiques dans une histoire reculée était un ensemble de communautés féodales séparées, et pour créer un État, on a utilisé la notion de Nation pour créer unité. A permis de fédérer, souder une communauté politique, idée de Nation structurante, il y a des différences juridiques, démocratiques, mais cèdent le pas devant une unité structurante, unité politique, la Nation, qui donne naissance à l’ État.

            On a insisté en France sur unité parce qu’on voulait créer un État. Conséquence, si la Nation est une unité qui gomme les différences, la souveraineté est indivisible, inaliénable, nul ne peut s’arroger le Droit de s’exprimer au nom de la Nation. Seule la Nation peut avoir une existence juridique. On s’est méfié des corporations, et un groupe ne peut s’exprimer au nom de la Nation car la Nation est un tout. Mais comme la Nation est une abstraction, elle peut exprimer un choix politique.

            Souveraineté nationale fonde démocratie représentative, opérée au nom de la Nation par des représentants. Si on va au bout de la logique, puisque Nation est une abstraction, il est légitime aussi que ceux qui votent soient ceux qui sont les mieux à même de s’exprimer dans l’intérêt de la Nation. L’électorat est une fonction, pendant longtemps le suffrage était restreint, ce suffrage restreint conduit aussi à considérer que vote est une obligation. Belgique entre autre continue à considérer que vote est obligatoire, et abstention pénalement sanctionné.

                                   2- La souveraineté populaire

            Différence de perception des citoyens. Dans cadre de souveraineté populaire, le pouvoir appartient au peuple, ce qui est une entité concrète. Le peuple, ça n’est pas une idée unitaire qui gommerait citoyens, mais chaque citoyen est visible. Dans souveraineté populaire, chaque citoyen est titulaire de la même part de citoyenneté. Différence est dans l’idée que dans le peuple, chacun peut à chaque instant s’exprimer. Démocratie directe, chaque citoyen exprime son choix à chaque décision. Chaque citoyen vote directement. On est dans logique de démocratie permanente. Mais impossible à appliquer, même avec internet. Le fait d’élire des représentants permet de faciliter tout cela. Même ceux qui ont pensé cela comme Rousseau ont vu limite de la chose. Pour Rousseau, au lieu que 100% des citoyens votent, délègueraient leur droit à d’autres, on donne mandat à une partie des citoyens, ce mandat impératif. Comme dans vie civile, on peut donner mandat à quelqu’un, on veut acheter ou vendre un bien, pour une certaine raison on ne peut pas se déplacer chez le notaire, on donne mandat à quelqu’un pour le faire. On donne mandat de faire ce que physiquement on ne peut pas faire, et cette personne ne peut pas faire autre chose que notre volonté. Quand on vote pour un député, on veut qu’il prenne décision en notre nom sans qu’il ait à demander si on est d’accord à chaque fois. Dans Constitution de 1958, modèle hybride, la souveraineté nationale est donnée au peuple, on est dans un entre deux.

II- Systèmes de participation

            Quels sont les principes que choisi le souverain, c’est-à-dire le peuple, pour participer à l’exercice démocratique de la souveraineté? Il y a trois types de systèmes: démocratie directe, démocratie représentative, démocratie semi-directe.

A- La Démocratie directe

            Impraticable, signifierait qu’au quotidien, exercice de la souveraineté se fasse par ensemble des citoyen, que peuple gouverne directement. C’est ce que certains déclarent comme étant le système idéal, mais système qui pose difficultés matérielles, il n’est pas imaginable au quotidien, même au petit déjeuner, que chacun s’exprime, délibère, débatte, amende un texte.

            On donne toujours comme étant l’illustration de la démocratie directe deux exemples:

            1° La Démocratie Athénienne, avec l’ecclésia, où chacun s’exprimait. Mais les citoyens étaient réduits, citoyenneté restreinte, il y avait peu de citoyens et beaucoup d’esclaves qui faisaient le boulot, ce qui faisait que pouvait bien fonctionner;

            2° Les Cantons Suisses, ce n’est pas l’exercice de la citoyenneté fédérale mais fédérée, et la Suisse a un territoire réduit, les cantons sont donc petits. Ce n’est pas une démocratie directe au quotidien, on appelle l’assemblée des citoyens une fois par an, et comme c’est un droit, pas une obligation, pas tous obligés de venir, et comme on ne peut pas attendre pour certaines décision, les autres jours de l’année, comme il n’y a pas de représentants, c’est l’administration de manière moins démocratique qui décide.

            Certains pensent qu’on pourrait s’exprimer par internet. Mais difficulté technique: est-ce que citoyenneté suppose que chacun ait un ordinateur, et est-ce sécurisé un moyen sécurisé de voter? Ca peut se régler, le gouvernement peut offrir un ordinateur à chacun, et on peut sécuriser les choses. Mais problème pour le référendum, c’est qu’on ne peut dire que «oui » ou « non ». On ne peut pas demander à modifier un article par exemple, ce qui est important dans l’exercice de la citoyenneté. Il n’y a pas de monde idéal, et c’est pour ça qu’on s’est appuyé sur démocratie représentative.

B- Démocratie représentative

            Formule unanimement partagée dans tous les États souverains démocratiques dans le monde. Citoyens exercent la citoyenneté de manière indirecte à travers représentants qui s’expriment en leur nom dans durée du mandat pour lequel ont été élus. Elle a des raisons d’être, a conduit à de nombreuses théories, et conduit aujourd’hui à des critiques.

                                   1- Le régime représentatif

            Pas imaginable de pratiquer vraie démocratie directe tout le temps. Angleterre premier État à pratiquer la démocratie. Angleterre premier État dans lequel un monarque a accepté de limiter ses pouvoirs au nom d’un objectif de l’ État qui correspond à théorie du Contrat social qui est qu’ État créé pour améliorer la vie en commun dans société, non pour un monarque. Doit s’adapter aux changements de société. Texte fondateur, Magna Carta, où monarque décide de limiter son pouvoir en 1215, avec chambre des Lords, et chambre des Communes qui représente le peuple. Quand né cet embryon de démocratie, évident à l’époque que ça ne peut pas être de la démocratie directe.

            Naissent des chambres où sont élus des représentants, interface entre citoyens et gouvernants. A partir de Magna Carta, toute l’histoire d’Angleterre est l’histoire d’une limitation des pouvoirs du monarque au profit des gouvernés, parce que ça fonctionne. Objet de l’attention de tous ceux qui veulent porter la liberté et l’indépendance. Forme la plus satisfaisante du pouvoir démocratique. On s’est inspiré de ce modèle pour la même raison. Ca a l’air mieux là bas que dans l’Ancien Régime en France, et USA vont décider de reprendre ce modèle représentatif bien que se sont construit contre Angleterre.

            Quand sont rédigées premières Constitutions, niveau d’instruction pas partagé par tout le monde, on se dit qu’il faut avoir un niveau minimum d’éducation pour pouvoir analyser les choses, faire un choix >>> justification du régime représentatif. Pas fruit du hasard si suffrage universel n’est consacré qu’en 1848. Il y avait à la fin du XVIIIème siècle une méfiance à l’égard du peuple qui avait fait une Révolution, incertitude face au peuple, apparu plus prudent de le tenir à l’écart.

                                   2- Théorie de la représentation

            En régime représentatif, mandat ne peut être que représentatif, ne peut pas être impératif. Mandat basé sur un rapport de confiance entre des électeurs qui choisissent sur base de ligne politique des représentants. Vote qui déterminera les choix auxquels les représentants procéderont, sachant que ces représentants ne rendent de compte qu’au terme de leur mandat. Risque d’être sanctionnés par les électeurs si ne sont pas satisfaits par leurs représentants.

            Le représentant a une investiture générale, nous l’investissons du pouvoir de faire des choix sans avoir à revenir vers les électeurs. On attend que les députés se prononcent vis-à-vis d’un programme prévu, mais peut arriver qu’il y ait de l’imprévu, comme déclaration de guerre, il  doit tout de même agir.

            Est une erreur juridique extrêmement rependue de dire: «Bonjour, je suis le député de la 2ème circonscription du Val-de-Marne« . On élit des représentants de la Nation, on les élit dans circonscription parce que facilite les choses, chaque citoyen disparait derrière un écran opaque, mais ne représentent pas leur circonscription mais toute la Nation. Elus représentent la Nation, agissent dans intérêt de la Nation. Ce système a été critiqué, et est de plus en plus en butte à la critique.

                                    3- Critique du régime représentatif

            Critique pas unanime dans tous les pays. Angleterre pratique le moins le référendum, on est satisfait du système, il y a encore des États qui trouvent le système représentatif satisfaisant. Critiques résultent d’ États où très pratiqué. Critique: ceux que nous élisons ont bien souvent tendance à considérer qu’une fois leur élection acquise, ils deviennent à la place des citoyens titulaires de la souveraineté >>> parlementarisme. Pas conforme à démocratie. On ne dépossède pas citoyens de la souveraineté. Pas question de transférer souveraineté des citoyens vers représentants.

            Prises de positions dans le passé qui ont conduit à ce que soit fait n’importe quoi. On doit se donner institutions à mêmes de décider. On empêche pays de gouverner sinon, déviance est ce transfert de la souveraineté à leur profit. A donc conduit dans un certain nombre d’ État à ce qu’on ait dictature des Assemblées, à contester caractère même de la démocratie représentative. Le Droit a donc toute sa place dans dispositif de correction, on a donc introduit des éléments de Démocratie direct afin de tempérer la démocratie représentative

C- la démocratie semi-directe

            La démocratie semi-directe est une démocratie dans la base de laquelle on a représentation, mais par peur de déviance, on va créer mécanismes pour en appeler directement au peuple: initiative populaire, véto populaire, mais formule la plus courante, c’est le référendum. On organise procédures pour que peuple prenne position. Système a tendance à se généraliser, même si pour raison historique certains y sont hostiles. Deux mécanismes qui n’existent pas en France, initiative et véto populaire, et référendum en France utilisé de manière modérée.

                                   1- Initiative et véto populaire

            N’existent pas en France. On fait participer soit en amont avec initiative, soit en aval avec véto, peuple prend position.

                                               a- L’initiative

            Citoyens vont lancer débat sur un sujet suivant une procédure. Citoyens vont demander au Parlement de débattre sur un sujet, on va demander de rédiger proposition de texte, de débattre sur un texte, ou on va demander aux citoyens de demander un référendum. Il faut un minimum de citoyens pour que discussion puisse s’engager. Soit initiative sur objet constitutionnel comme en Suisse, ou sur objet législatif. Mais difficultés techniques: détermination d’un nombre limité de signatures, faut qu’un nombre minimum de citoyens demande initiative. Initiative se fait plutôt dans petits États, car dans Grands États, un peu difficile: il faut que le nombre de citoyen minimum soit ni trop grand pour que l’initiative puisse se faire, ni trop petit pour qu’il y ait une certaine limite. Exception, dans l’Union Européenne, possible de faire initiative, nombre minimum d’un million de signatures ce qui n’est pas élevé à l’échelle de l’Union Européenne, mais issues de 13 États membres au moins, ce qui complique les choses. Il faut aussi un délai. En Suisse, nombre limité de signature, mais dans un délai pendant lequel on demande initiative: 18 mois. Délais ne doit pas être trop long, car si par exemple le délai est de 10 ans, il se peut que ceux qui ont demandé l’initiative de la désirent plus après 10 ans.

            Et problème de savoir si citoyen vraiment à l’origine de l’initiative. Ainsi, cette procédure très rarement retenue. Mais France est en train d’essayer de mettre en place un mécanisme depuis la révision de la Constitution de 2008.

                                               b- Véto populaire

            Exclu en France. Permettre aux citoyens, une fois que texte voté, de s’opposer à l’entrée en vigueur de ce texte. Système qui existe en Suisse. A chaque fois que texte voté au niveau fédéral, période de 90 dans laquelle possible de déposer une pétition pour référendum afin d’abroger Loi. Existe aussi en Italie et dans États fédérés aux USA.

            Mais dans les autres États, véto rejeté, car risque d’opposer citoyens aux représentants. Et on l’a vu avec Suisse et Italie, on se retrouve souvent avec vide législatif. On vote une Loi car il y a besoin, pas pour le plaisir, si facile d’abroger un texte de Loi, pas dit quelle Loi les citoyens veulent à la place. Technique de démocratie semi-directe, adopté par nombre d’ États, est le référendum.

                                   2- Le référendum

            Votation où on demande aux citoyens de répondre à une question par oui ou par non. Formes variées du référendum, utilisé de manière hétérogène à l’étranger, et en France un peu particulier.

                                               a- Le référendum à l’étranger

                                                           1.1- Les formes de référendum

            Combinaisons possibles de modèles. Plusieurs catégories:

            1° Quel sera l’objectif du référendum? Deux grands types de référendum par rapport à objectif: referendum consultatif pour avoir avis sans incidence sur décision, et referendum de ratification mécanique, pour adoption ou rejet d’un texte. La plupart des États qui prévoient référendum ont adopté référendum de ratification. Referendum consultatif n’a pas d’effet, on peut faire ce qu’on veut après, mais quand peuple dit son avis, difficile de faire le contraire après. Plus simple de prévoir un référendum d’adoption. Mécaniquement, texte sera donc adopté ou rejeté. Des auteurs ajoutent nuances en disant que certains sont des référendums d’arbitrage: quand on décide d’organiser référendum dans ce cas, parce qu’il y a situation de blocage, difficile de trancher sur un sujet, on demande au peuple d’arbitrer, on en revient aux citoyens.

            2° Objet du référendum. La plupart des États prévoient la possibilité de référendums constituants et référendums législatifs. Référendum constituant pour révision de constitution, référendum législatif pour adoption d’une Loi ordinaire. Mais référendum constituant le plus utilisé.

            3° Le référendum est-il imposé? Référendum obligatoire pour adoption de certains actes, imposé par constitution avec objets différents qui obligent au référendum, ce qui est rare, comme en Norvège pour le changement de l’âge de la retraite, ou en Irlande. Référendums facultatifs, comme en France où dirigeants décident d’organiser référendums pour raison politique, stratégique, sans y être obligés. Ce choix peut être laissé à trois autorités: à l’exécutif, plus rarement aux parlementaires qui souhaitent rarement qu’un référendum permette au peuple de voter à leur place, ou au peuple.

            Référendum souvent critiqué parce que risque de dérive vers plébiscite. Plébiscite est une votation par laquelle les gouvernants demandent au peuple de leur confirmer leur soutient. C’est ce qu’on a pratiqué sous Premier et Second Empire avec Napoléon et Louis Napoléon Bonaparte. Et quand on pose une question, la réponse apportée par un citoyen est comme un soutient du peuple au chef de l’ État, comme en 2005 pour le Référendum Européen pour lequel Jacques Chirac avait voulu ratification: comme si le peuple n’avait pas plébiscité Jacques Chirac.

                                                           1.2- Pratique du référendum à l’étranger

            Certains États refusent le référendum. État Allemand a exclu le référendum: constitution de Weimar de 1919 avait prévu le référendum qui est en grande parti à l’origine de l’arrivée de Hitler au pouvoir. Royaume Uni refuse référendum: s’il n’est pas prévu, c’est parce qu’il n’a pas de constitution écrite. Pour cette raison là, dans berceau du régime représentatif qu’est le Royaume Uni, référendum rare, mais Royaume-Uni avait organisé des référendums à propos de CEE pour en ressortir, parce qu’un référendum avait été mis en place en France à propos de maintient du Royaume Unis dans CEE, c’est un jeu de réponse du berger à la bergère par le couple maudit France – Royaume Uni. A propos de plus grande autonomie à Ecosse, Irlande et Pays de Galles, on a mis en place un référendum, et on est en train de mettre en place un référendum à propos de l’indépendance de l’Ecosse. A l’inverse, Belgique reste résolument hostile au référendum: aucun tempérament, et on l’a vu dernièrement dans récente élections municipale, avec opposition entre Flamands et Wallons, on craint qu’il y ait davantage une rupture entre les deux communautés linguistiques que solution.

            Il y a des États favorables: Suisse (à l’échelle fédérale et fédérée), Italie et dans États fédérés Américains. Argument de taille et nombre d’habitant, dans champs de compétence, des États fédérés américains. Même si la plupart des États sont des démocraties représentatives, il y a quand même organisation de référendums.

                                               b- Le référendum en France

                                                           2.1 Le référendum dans l’histoire constitutionnelle                                                          française

            France étaient assez longtemps hostile au Référendums avec cinq raisons:

            1° Même si nous avons connus des régimes de souverainetés populaires, on a connu des référendums mettant en avant la souveraineté Nationale qui n’acceptent pas le référendum.

            2° Les partis politiques sont hostiles à organisation d’un référendum, ce qui est voté par référendum n’est pas voté par représentants, et on ne peut mesurer forces des partis politiques. Réponse oui-non n’est pas issue de partis, c’est-à-dire d’une position politique. Pour les partis il y a toujours des enjeux.

            3° Nous avons connu le référendum: 1793, on organise référendum au sein d’un corps électoral restreint pour choisir Constitution, or cette constitution qui est la plus démocratique dans l’histoire française a mené à la Terreur; Napoléon et Louis-Napoléon Bonaparte organisent une constitution à propos du soutient du peuple au souverain, et comme ça s’est mal passé surtout avec le second, on veut éviter que ça recommence.

            4° Enjeu du référendum, c’est tout ou rien, et on a du mal à comprendre pourquoi le peuple approuve ou rejette, pas de solution à la place.

            5° On a toujours craint que référendum bloque les choses, car une réponse négative bloque. Argument paradoxal, invoqué jusque dans les années 1980, et on n’a connu jusques là qu’un seul «non« .

            Mais en 1958, De Gaulle en fait un des éléments constituant la Vème République.

                                                           2.2 La Constitution de 1958

            Largement voulu et conçu par De Gaulle, conçu sur Discours fondateur que prononce De Gaulle en 1946, le Discours de Bayeux. Si on veut un gouvernement stable pour la France, faut que les institutions soient démocratiques et que démocratie soit conçue d’une manière qu’on fasse appel directement au peuple. Conduira à la révision prévoyant élection au suffrage universel direct en 1961. Cela très critiqué, certains disant que c’est une sorte de plébiscite ou de Monarchie déguisée. Acte fondateur, constitution de 1958 adoptée en octobre 1958 par référendum. Quand on lance processus de rédaction de la Constitution, on adopte Loi constitutionnelle, Loi du 3 Juin 1958 où est dit que Constitution sera adoptée par Référendum, voie référendaire. Article 3 de la Constitution: «La souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum« . Trois types de référendums prévus.

                                                                       2.2.1 Référendum consultatif

            Possibilité de consulter la population d’une partie du territoire sur son maintient dans la République ou indépendance. 1958, période de décolonisation, ce type de référendum est daté car lié à cela. Algérie en 1962 avec «oui» et Mayotte avec «non« , ce qui a mené à départementalisation de Mayotte. Ce sont des référendums consultatifs seulement. Cas particulier ouvert par article spécifique à la Nouvelle Calédonie, article 62 de la Constitution.

                                                                       2.2.2 Référendum législatif

            Prévu à article 11 de la Constitution, a pour objet adoption directe par peuple d’une Loi ordinaire qui normalement aurait dû être adoptée par parlementaire, article révisé le 4 aout 1995 et le 2 juillet 2008. Un des articles les plus clairement voulus par le général De Gaulle, procédure type en particulier quand lien voulu avec le peuple. Chef de l’ État soumet projet de Loi au peuple, texte qui n’est pas débattu par parlementaires, soumis par chef de l’ État et qui répond à la règle du tout ou rien.

            Initialement, trois objets: 1° organisation des pouvoirs publics, 2° approbation d’un accord de communautés, 3° ou autorisation de ratification d’un Traité. Approbation d’un accord de communauté supprimé. Accord de communauté est un lien juridique à la manière du Commonwealth. Système n’a pas fonctionné. Autre objet: 4° objet possible de référendum portant sur réforme sur politique économique et social de la France. Autres objets aujourd’hui qui peuvent mené à faire appel au peuple:

            5° Organisation des pouvoirs publics, tout ce qui concerne les institutions. Comme article 11 est un article distinct de l’article 89, article 11 ne permettait qu’un référendum législatif. Pourtant, en 1962 et en 1969, le Général de Gaulle décida d’organiser des référendums sur organisation des pouvoirs publics mais qui sont en réalité constituants. Référendum sur réforme du Sénat, ayant connu en 1969 un résultat négatif, dans la nuit du résultat, démission du Général De Gaulle.

            6° Opportunité d’ouvrir le champ du référendum sur questions de société. En 1984 quand gouvernement en place à cette époque a voulu mettre en place Lois relatives à l’école libre.  A l’occasion de cela, oppositions fortes, manifestations. On s’est dit tout de même dit qu’il devait être possible d’ouvrir référendum sur problème de société. Référendums sur peine de mort aurait permis abolition de la peine de mort. Mais risque, référendums aurait pu donner lieu à une réaction hostile de l’opinion, d’où aujourd’hui refus à la demande de référendum sur mariage homosexuel. Mais c’est avec  en 1995 avec élection de Chirac que les choses changent.

            7° Projets de Lois autorisant ratifications des Traités internationaux changeant les institutions. Signature survient très longtemps avant la ratification. Traité devient contraignant, ratification autorisée par une Loi qui peut être votée par les parlementaires, mais peut pour certains traités être voté par référendum. France assez rare État au monde à avoir une procédure où avant ratification on peut détecter contradiction avec Constitution. On peut saisir le Conseil constitutionnel pour qu’il examine la compatibilité entre le traité et Constitution. Si on est engagé par Traité, on ne peut revenir dessus. Mais si contradiction avec Constitution, il y a problème: il faut réviser Constitution pour éviter problème. En 1999 on a soumis au Conseil Constitutionnel la question de compatibilité entre Charte européenne sur les langues minoritaires et régionales et Constitution, pas de compatibilité à cause de principe d’égalité qui n’y est pas respecté, on s’est donc opposé à ce Traité car égalité structure la République Française. UE repose sur transfert de compétence: l’euro est une politique européenne exercé par l’ensemble de l’Union Européenne.

            C’est le Chef de l’ État qui décide l’organisation d’un référendum. Mais pas moyen de faire coup de force du président de la République, il faut qu’on lui propose de faire ce référendum:

            1°Le gouvernement peut suggérer au Président de faire un référendum. En réalité, c’est le Président qui demande au gouvernement de lui demander d’en faire un, et si de même couleur politique, tout se passe bien. Mais pas de coup de force contre Parlement, ce référendum doit se faire dans période de sessions Parlementaires, pour que parlementaires réagissent si sont contre. On ne peut pas le faire durant vacances d’été. Pire période en 1962. Avant, Grands électeurs choisissaient le Président de la République, alors De Gaulle pour changer le mode de scrutin décide de faire référendum en recourant à l’article 11. Article 89 imposait vote des parlementaires et était le seul à permettre révision de la Constitution. Article 11 ne permet pas révision de la Constitution. Mais article 11, seul le peuple vote, parlementaires renversent alors le gouvernement, mais De Gaulle dissout l’Assemblée.

            2° Possibilité de proposition de référendum par les deux Assemblées. Ne s’est jamais passé, on ne voit pas pourquoi Parlementaires abandonneraient leur pouvoir de vote.

            3° Mais en 2008, quelque chose de nouveau. Initiative minoritaire, populaire. Compliqué. Depuis longtemps, idée de permettre aux citoyens de demander au chef de l’ État de faire referendum. Mais pouvait être compliqué. Idée intermédiaire proposé par comité Vedel puis reprise par le comité Balladur. Initiative par 1/5ème des membres du Parlement (potentiellement de l’opposition) soutenu par 1/10ème des citoyens. Parlementaire font proposition de Loi qu’ils soumettent aux citoyens. Mais on ne voit pas comment faire. Il faut donc voter texte d’application de la Constitution, une Loi organique, mais qui n’a toujours pas été proposée, rédigée. Comment on fait pour mettre en place cette initiative, par internet? Avec nouvelle initiative, texte doit être débattu, et c’est alors une obligation de le soumettre à référendum.

            Texte soumis à Conseil Constitutionnel avant qu’il ne soit soumis à référendum, et interdit par ce biais d’abroger une Loi votée il y a un an ou moins. Contrôle par Conseil constitutionnel du référendum comme pour les élections présidentielles, et contrôle scrupuleux. Et comme expression directe du peuple, du souverain, doit échapper au Contrôle du Conseil constitutionnel, pas compétent pour faire ce Contrôle car expression directe du souverain.  

            Référendums, il y en a eu 8:

            1° Sous De Gaulle, 8 janvier 1961 sur la politique algérienne.

            2° 8 avril 1962 autorisant ratification des accords d’Evian.

            3° 28 octobre 1962 visant à l’élection du président de la République au suffrage universel direct. Projet de loi que De Gaulle soumet n’est pas intégralement constitutionnel, la Loi, et c’est une bizarrerie, est une Loi qui comporte dispositions constitutionnelles, organiques et ordinaires.

            4° 27 avril 1969 sur réforme du Sénat, De Gaulle a idée de fusionner deux structures, le Sénat représentant les collectivités territoriales, et le Conseil économique et social, créant ainsi une chambre territoriale et sociologique. Le Sénat  est hostile, le «non » l’emporte, il démissionne.

            5° Sous Pompidou, 23 août 1972 pour approuver la Loi annulant ratification de l’accueil du Royaume Unis et du Danemark à la CEE.

            6° Longue période sans référendum. Giscard n’organisera pas de référendum alors qu’il aurait pu le faire, par exemple pour l’âge de la majorité. Sous Mitterrand, 29 mai 1985 sur le statut de la Nouvelle Calédonie.

            7° 20 septembre 1992 quant à Maastricht.

            8° Sous Chirac, 29 mai 2005 sur le Traité de Lisbonne.

            Attention: le référendum en 2000 sur le passage du septennat au quinquennat pas législatif mais constitutionnel.

                                                                                  2.2.3 Le référendum constituant

            La révision se fait avec accord des parlementaires, qui accordent un référendum. C’est ce qui s’est passé en 1958, on a fait appel au peuple pour changer la constitution. 24 révisions de la Constitution, une par référendum en 2000 relative au passage du septennat au quinquennat, et une autre par référendum mais irrégulière en 1962 relative à l’élection du Président de la République au suffrage universel. Pourquoi avoir choisi un référendum en 2000? Parce qu’il y a une tradition qui veut que quand on touche à la fonction présidentielle, faut faire appel au peuple, tradition gaullienne. Mais évidence qui a posteriori a été critiqué, 70% d’abstention lors de ce référendum, et parmi 30% de votants, 70% de oui. En France, pas besoin de nombre minimum d’électeurs. On peut très bien avoir 5% de participation, élection sera validée, alors qu’en Italie, dans Constitution, un référendum où ne participent pas au moins 50% de citoyens n’est pas valide. Organiser un référendum est lourd, pourquoi organiser un référendum où peu de personnes participent. Pour 22 révisions, on a fait appel au congrès, pourquoi? Termes d’une révision complexes juridiquement. «5 ou 7 ans?» facile à comprendre, mais dans d’autres révisions, termes sont souvent techniques. Et une révision va avoir conséquences sur compétences du Parlement, c’est donc le Parlement qui approuve ou non la révision. Manière de montrer qu’il y a accord avec les Parlementaires. Congrès, c’est 577 + 248 parlementaires, qui se fait à Versailles, il faut 4/5ème du Congrès pour la révision. Débat parlementaire, chaque chambre a un Droit de véto. Pourquoi en 1961 mise en place d’un référendum de manière irrégulière? On aurait risqué d’avoir un blocage.

            Révision constitutionnelle doit être la plus large possible, il ne faut pas qu’elle mette en place des clivages gauche-droite. 

III- Les techniques de la démocratie représentative

            Elections communes à nombre d’ États. Mais il y a des choix qui sont faits dans constitutions, qui peuvent modifier le fonctionnement d’une démocratie. Choix qui concernent le choix des représentants ou le choix du bicamérisme. A propos des élections du chef de l’ État, la question est simple, beaucoup d’ État n’élisent pas leur chef de l’ État. Pas d’élection parce que États ont conservé la monarchie assez souvent, comme Royaume-Uni ou Espagne. Il y a élection directe dans d’autres cas, mais quand on élit un chef d’ État, on crée un lien entre citoyens et chef de l’ État. Mais il se peut que ce soit l’élection des parlementaires qui mène à l’élection du chef de l’ État.

A- L’élection des représentants

                                   1- Le Droit de suffrage

            Il faut repartir de la définition de suffrage, c’est l’expression de la participation du citoyen à l’occasion d’une consultation électorale. C’est le choix que fait un citoyen lors d’une élection, ou lors d’un référendum. Choix de donner son opinion à l’occasion d’un vote. Il faut savoir qui sont les titulaires du Droit de vote.

                                               a- Les titulaires du Droit de vote.

            Il y a des choix ici, et si globalement les mêmes choix, il y a des nuances. On est passé d’un suffrage restreint à un suffrage universel en France. Un certain nombre de citoyens votent. La République est le gouvernement du peuple, par le peu et pour le peuple, il faut que le peuple puisse faire un choix, mais on a longtemps pensé qu’il fallait avoir la capacité de voter pour pouvoir faire des choix. Différents critères:

            1° Critère censitaire, le cens est un impôt. Est électeur celui des citoyens qui payait un certain impôt fondé sur un certain niveau de fortune. On pensait que niveau d’éducation en corrélation avec niveau de fortune, ce qui était assez vrai, l’école n’étant pas gratuite.

            2° Critère de la fortune n’étant pas considéré comme satisfaisant, des États ont considéré qu’il fallait mettre en place un critère plus juste mais qui a été détourné. C’est le Critère capacitaire. Il faut premièrement savoir lire et écrire, il faut aussi une capacité minimum, mais là il y a des difficultés. On peut se fondé sur la possession de diplôme, mais dans pays où éducation chère, pas de diplôme pour ceux qui n’ont pas les moyen d’avoir une éducation, et dans pays comme États Unis, avait été détourné, on faisait passer des examens, mais pour exclure une partie de la population, comme les noirs qui n’avaient pas la possibilité d’étudier.

            Ainsi, on a mis en place l’élection universelle, tout les citoyens votent, mais faut conditions pour être citoyen:

            1° Première condition partagée par tous, la limite de l’âge, fixé soit par Constitution, soit par Loi ordinaire. En France, depuis 1974, Loi ordinaire fixe l’âge à 18 ans. Il faut un âge minimum parce qu’on considère qu’il faut être un minimum mature pour faire un choix.

            2° Autre condition, dans toutes démocraties, sont exclus ceux qui ont des problèmes mentaux, aliénés et incapables. Mais pas si évident, idée d’aliéné et d’incapable définie dans la Loi.

            3° Limite aussi en lien avec la situation judiciaire des personnes. Possibilité d’infliger à une personne une déchéance du Droit de vote, interdiction judiciaire d’exercer sa citoyenneté. Chaque État prévoit un régime particulier, et comme c’est une sanction pénale qui peut être la sanction principale, ou sanction secondaire, en raison d’actes grave, c’est une sanction soit provisoire, soit définitive dans certains États. Aux Royaumes Unis, et ça a été très critiqué, toute personne qui a été punie, quelle que soit la peine, est déchue de son Droit de vote. La CEDH a condamné le Royaume Uni, parce qu’allait contre le Droit de vote qu’on ne peut retirer que pour des actes graves.

            4° Autre condition pour voter: la citoyenneté. En France, règle constitutionnelle, à la différence des autres pays, on lie nationalité et droit de vote, et quand on a la nationalité, on peut participer à toutes les élections du territoire. Débat en France, car certains veulent étendre l’élection aux non nationaux. Déjà, Traité de Maastricht avait dit que quiconque a nationalité d’un des États Membres de l’UE a la nationalité Européenne, qu’il soit Français, Allemand, Espagnol, Polonais ou Hongrois. Elections Européennes possibles aux citoyens Européens, ainsi qu’élections municipales, pour rapprocher les citoyens de l’Europe. France a dû réviser sa Constitution pour le prévoir. Problème, élus et maires participent à l’élection des Sénateurs, d’une des deux chambres exerçant la souveraineté en France. En ouvrant l’élection aux non-nationaux, on leur permet de participer aux élections des Sénateurs. En devenant Maires, ils deviennent Grands électeurs. Projet actuel, ouvrir Droit de vote aux étrangers, non nationaux français et non citoyens de l’Union Européenne aux élections locales. Débat compliqué, enjeux qu’on peut évoquer. Enjeu principal, lien qu’a fait la France entre Citoyenneté et Nationalité correspond à volonté de créer une Nation Française. France n’a pas toujours été un État unifié. Depuis 1789, lien entre Citoyenneté et Nationalité, donc Droit de vote, liées. Ceux qui sont favorables au Droit de vote des étrangers disent qu’il n’y a pas les mêmes enjeux aujourd’hui qu’en 1789. De plus, ne sont pas pour faire participer les citoyens à toutes les élections. C’est une Citoyenneté à minima, il faut placer des conditions. Première question: faut-il imposer une durée de résidence? Deuxième question: faut-il limiter le Droit de vote à un certain nombre d’élections? Troisième question: faut-il réciprocité, que Français puissent permettre aux Français de voter aux élections des pays d’origine des étrangers qui votent en France? Droit de vote des étrangers est un engagement de campagne de François Hollande, mais aussi de François Mitterrand en 1982.

            5° Question aussi du Droit de vote des femmes. Droit de vote des femmes en 1945 en France. Extension du Droit de vote aux femmes dans Constitution française, c’est au XXème siècle qu’on l’a étendu dans toute l’Europe, en premier en 1919 c’est au Royaume Unis. On avait idée que les femmes étaient moins intelligentes que les hommes.

            6° Et question d’empêcher à certaines parties de la population de voter pour certaines raisons: le clergé pour son lien avec l’Eglise qui au début du XXème siècle est considéré comme négatif, et les militaires qui ne sont pas là pour élire des représentant mais qui ont pour rôle de protéger, servir l’ État. Et on considérait le clergé et les militaires comme conservateurs.

            Changer les conditions de vote change le résultat potentiel d’une élection. Abaisser la limite de l’âge par exemple pourrait laisser penser que le résultat serait plus révolutionnaire, les jeunes étant considérés comme étant des révolutionnaires en puissance, ce qui est contestable.

                                               b- Le caractère égalitaire du suffrage

                                                           2.1 L’égalité du suffrage

            Le caractère le plus largement rependu, c’est le caractère égalitaire. Un homme égale une voix, toutes les voix ont rigoureusement et exactement le même poids, il n’y a pas d’inégalité. Ce principe est constitutionnalisé. Chaque voie est égale et anonyme.

            Mais quel serait le facteur d’inégalité? En France, il y a eu le vote multiple. Un électeur pouvait voter dans plusieurs circonscriptions, mais on se dit qu’il n’y a aucune raison pour qu’un électeur vote dans circonscription où il habite et dans celle où il travail. Il y a aussi le vote plural, électeur vote plusieurs fois parce que sa représentativité plus importante. Idée du Front National il y a plusieurs années: quelqu’un qui serait chef de famille voterait plus de fois. Mais ces justifications à rebours de notre système. 

                                                           2.2- Le décompte des électeurs

            Pas toujours suffrage universel direct. On ne vote pas pour tous nos députés un à un, d’où élections par circonscription. Mais faut que le vote par circonscriptions se fasse par même nombre de citoyens, que chaque circonscription ait le même nombre de citoyens, ce qui fait que délimitation des circonscriptions électorales par rapport au nombre de citoyens. Mais comme il y a des déplacements de populations, il faut donc souvent des modifications des circonscriptions. Il faut que ce soit équilibré, pas à un électeur près. Mais pas si simple. Dans tous les États, il y a aussi des tendances politiques suivant territoires, certaines portions plus à gauche, d’autres plus à droite. Il faut donc faire attention à ne pas trop déséquilibrer les circonscriptions et qu’un parti politique ne soit pas trop favorisé. Et grande peur que le gouvernement au pouvoir favorise son camp, ce qui mène à des doutes par l’opinion. Donc chaque découpage électoral doit veiller à cela. Mais dans États Unis, il y avait des découpages sous forme de salamandre pour favoriser un parti, ce qu’on a appelé le «salamandering », angoisse légitime existentielle.

            En France, découpage électoral en 1986 s’est fait après qu’on ait voulu faire élire les parlementaires en proportionnelle, revendication dite de gauche. Droite revient en 1986, comme quoi la proportionnelle n’est pas faite pour favoriser la gauche. On redécoupe les circonscriptions, découpage électoral en vigueur jusqu’en 2007 qui ne correspond plus à grand chose alors. Alors le Conseil constitutionnel dit que si la prochaine fois, on ne redécoupe pas, élection ne sera pas validée. Alors dans proposition de comité Balladur, on dit que découpage sera régulier et qu’il aura lieu grâce à des hommes politiques, mais aussi des spécialistes qui ont leur opinion mais qui en qualité ès-spécialistes donnent leur avis tout simplement.

            Autre modification dans Constitution, Français établis hors de France n’avaient pour représentants que Sénateurs, mais on a décidé en 2008 que 11 députés représenteraient l’étranger. On a forcé le découpage, supprimé des circonscriptions ce qui n’a pas fait plaisir aux députés. Mais proposition par le rapport Jospin de mettre une dose de proportionnelle, 58 députés. Deux découpages électoraux en France, ce qui ne va pas plaire aux députés. Questions de l’organisation de vote.

                                   2- L’organisation du vote

                                               a- La candidature

            Il y a des règles communes. Gouvernement du peuple, par le peuple, pour le peuple. En démocratie, comme c’est le peuple qui gouverne, tous ceux qui votent doivent potentiellement être élus. Mais éviter quand on a deux chambres que les deux chambres soient élues de la même manière. Jouer alors sur le minimum d’âge, mais en France se resserre: majorité pour être éligible à l’Assemblée Nationale est 18 ans, et au Sénat à 23 ans, mais pendant un temps 40 ans minimum.

            Mais candidatures au delà de cette condition objective encadrée. Encadrée par l’inéligibilité, impossibilité juridique d’être élu, donc d’être candidat. Quelles sont les conditions? Souvent, conditions de résidence, faut être juridiquement capable, et ne pas avoir fait objet de condamnation d’inéligibilité. Incompatibilité, c’est qu’une fois qu’on a été élu, il faut choisir entre une fonction et une autre. Une fois qu’on est sénateur, on peut se présenter au mandat de député, mais une fois élu, faut choisir. Mais quand on vote, on vote aussi pour un suppléant, et possibilité en fait de se présenter pour laisser siéger le suppléant. Spécificité en France, à la différence en Allemagne et au Royaume Uni, dans Constitution de 1958 interdit d’être ministre et parlementaire, car dans Précédentes Républiques, lien tellement étroit entre députés et membres du gouvernement. Ainsi dans précédentes élections, les ministres du premier gouvernement Ayrault se sont présenté avec un suppléant. Si pas de choix entre fonction, destitution obligatoire de la plus ancienne fonction. Mais commission Jospin veut encore limiter incompatibilité pour éviter le cumul des mandats.

            On doit aussi permettre parité. Autant de femme que d’homme, mais difficile, à moins de nommer les députés un à un. Alors on joue sur les candidatures. Sénateurs élus sur un scrutin de liste. On vote pour une liste, pas pour un candidat. Et dans la liste, 50% de chaque. Mais dans scrutin direct, difficile, à moins d’élire des hermaphrodites. En fait, les partis doivent présenter autant de femmes que d’hommes. Comme on sait bien qu’on ne va pas tuer les hommes qui sont candidats et obliger les femmes à se présenter, on fait payer une amende aux partis récalcitrants, même s’ils ne la vivent pas trop mal. Quasiment tous les partis aux précédentes élections ont payé une amende, même si on va depuis les années 80 davantage vers la parité. Monde politique est un monde masculin. Mais question qu’on peut se poser: est-ce que les représentants doivent ressembler aux représentés? Question de quotas qu’on a dans certains États, mais est-ce qu’un représentant représente mieux s’il fait partie de la même catégorie que les représentés?

                                                           b- La campagne électorale

            Campagne officieuse et campagne officielle. Campagne officielle est courte. En France, elle débute 15 jours avant élections. Partie très règlementée. Mais campagne officieuse moins réglementée, fait objet d’un contrôle, relève essentiellement des partis. Exemple: la campagne officieuse a en réalité commencé quand le PS a organisé les primaires. Les primaires relèvent des partis, et impossible que tous les partis soient obligés d’avoir des primaires. Et les campagnes se caractérisent par traitement égalitaire des candidats. Pas de déséquilibre, et passe par trois séries de règles: relatives à financement des campagnes, à utilisation des médias, et impact sur les sondages.

                                                                       2.1 Le financement de la campagne

            Deux systèmes de financement. Un système libre de financement privé, et un système public qui n’existe pas car difficile à mettre en œuvre. Privé permet déséquilibre entre candidats, d’où mise en place d’un système mixte. Mais on est passé d’un système mixte à un système privé contrôlé. Campagnes aux USA sont très couteuses, plusieurs million d’euros, il n’y a pas de limites. Cour fédérale s’est posé la question du contrôle public, et a dit que contraire à Constitution, faut que financement soit libre. On a ouvert les vannes à une libéralisation poussée.

            Moralisation de la vie politique en France, transparence du financement. Dans cadre des campagnes électorales, nécessaire que candidats soient mis à égalité autant que possible. Chacun doit pouvoir être candidat aux élections quelles que soit les élections. Vecteur classique de financement de la campagne est le parti politique, c’est lui qui doit financer sa candidature, mais il y a un plafond, un candidat ne peut écraser les autres avec seulement des moyens financier. Il y a un plafond pour la campagne officielle, mais aussi dans les 6 mois précédant le vote. Candidat qui avait remporté primaires socialistes, donc François Hollande, avait dû ajouter les dépenses pour les primaires aux dépenses de campagne. Financement privé, financement par les partis politiques.

            Règle pour chaque candidat officiel à la présidentielle, c’est-dire celui qui a reçu les 500 parrainages après inspection du Conseil constitutionnel. Il reçoit un plafond de 150 000 euros pour les deux tours, donc moins pour le premier tour, pour en réalité rembourser les frais engagés auparavant, et tout candidat ayant reçu plus de 5 % des suffrages exprimés sera remboursé à la moitié du plafond des dépenses du premier tour, et au vingtième de ce plafond si a reçu moins de 5%, ce sont les subventions de l’ État. Financement public du matériel, des affiches, tout se fait par l’ État. Tout est contrôlé par commission, chaque candidat nomme un mandataire qui vérifie compte de campagne, et commission, quand organise les comptes, valide ou non les compte de campagne, et au cas de dépassement de compte de campagne, fait payer une amende. Si candidat a dépassé le compte de campagne, si dépassement léger, pas besoin d’invalider campagne, trop léger, mais si le plafond est fortement dépassé, scandale serait tel que le président serait destitué. Permet ainsi aux petits candidats de jouer à égalité avec les grands candidats.

                                                                       2.2 L’utilisation des médias

            En France, nous faisons différence entre médias écrits et médias audiovisuels, seul État dans le monde à le faire. Loi de la presse est très importante, on considère que quand quelqu’un décide d’acheter un journal, connait orientation politique du journal. Figaro est de droite, Libération est de gauche. On ne va pas demander aux journaux de faire apologie d’un candidat qu’ils ne soutiennent pas, au Figaro de faire l’apologie du PS et à Libération de faire l’apologie de l’UMP.

            Mais médias audio-visuels, on reçoit l’information, on la subit, pas de choix, ainsi, il faut un temps de parole contrôlé par le CSA. Dans cadre d’élections présidentielles, trois période: 6 mois et plus avant période d’élection, équité entre différents candidats, on a laissé parole à Dominique de Villepin, Corinne Lepage ou Christine Boutin sans savoir si iraient jusqu’au bout; puis après officialisation de candidature, il faut un temps de parole équilibré, mais problème, tous les candidats ne se valent pas, et on est arrivé à des décomptes compliqués de temps de parole; et 15 jour avant, équilibre stricte auquel on ne peut pas échapper. Ce système est totalement inconnu aux États Unis, et spots de publicités faits par candidats où on dézingue le candidats adverse, ce qui est interdit en France car considéré comme manque de loyauté politique.

                                                                       2.3 Internet et les sondages

            Difficultés qu’on a du mal à résoudre. Faut-il réglementer Internet et les sondages, l’un et l’autre favorisant un candidat ou un autre?

                                                                                  2.3.1 Internet

            On peut réglementer les sites internet Français, c’est simple, mais impossible de réglementer des sites internet dans le monde, et des sites qui ont diffusé les premières estimations de résultat, on n’avait pas pu les arrêter. Et si on brouille internet, pas satisfaisant au plan des libertés. Solution de Comité Jospin, étant donné que des bureaux ferment à 18h, d’autres à 20h, il faut fermer les bureaux tous à la même heure, mais difficultés par régler, étant donné que les villes votent le plus souvent entre 18h et 20h, ceux qui votent à 19h peuvent moduler leur vote suivant les premières estimations.

                                                                                  2.3.2 Les sondages

            Problème des sondages. On ne sait pas mesurer justesse du sondage et impact du sondage. Est-ce que le fait que la gauche était annoncée dans sondages a fait que les taux d’abstention étaient forts, et est-ce qu’a fait qu’Hollande a remporté élections? Solution que l’on a trouvé:

            1°Expliquer comment a été fait sondage, sur quelle tranche de la population, mais comme les petites clauses dans polices d’assurance, on ne les lit jamais;

            2° Et encadrer les sondages, interdire diffusion à un certain moment, entre un laps de temps.

            Mais aux USA, ne marche pas de la même manière. Les candidats ont fait campagne jusqu’à dernière minute et sondages jusqu’à dernière minute autorisés.

                                               c- Le déroulement du scrutin

            Assurer égalité entre les candidats. Plusieurs choix:

            1° Choix entre vote facultatif ou obligatoire. Si obligatoire, on fait payer une amende à qui n’a pas voté. Lié à conception qu’on a de la souveraineté: soit souveraineté universelle, donc facultatif; soit souveraineté nationale, et vote obligatoire. Mais on ne réfléchit plus comme ça, il y a des traditions surtout, en France vote facultatif, et en Belgique est obligatoire. Débat aujourd’hui par rapport à abstention. Pose problème par rapport à démocratie. Si un candidat est élu à par 50% des électeurs, est-ce même légitimité? Mais débat modéré, il y a des élections où taux d’abstention plus fort car ces élections plus importantes, présidentielles plus importante que régionales par  exemple.

            2° Vote secret ou non. Vote secret, nul ne sait pour qui un autre à voté, pas de pression. Mais pour ceux qui sont contre vote secret disent que dans État démocratique, on ne devrait pas avoir honte de voter pour X, Y ou Z. Mais majorité des démocratie ont choisi vote secret.

            3° Question de voter en son propre nom. Mais on peut être malade, on peut ne pas pouvoir se déplacer pour voter. Différents mécanismes mis en place par tous les États, deux classiques: vote par correspondance et vote par procuration. Vote par correspondance, à distance, à l’avance on adresse son vote. Dans certains États fédérés des USA autorisé, dans d’autres interdit, et Conseil constitutionnel a dit que contraire à Constitution, car favorise fraudes. Et aux USA, on en a vu les limites de la chose. Entre moment où on met son enveloppe pour l’envoyer et moment où elle arrive, se passe des choses: enveloppe peut se perdre, peut être détournée… Militaires américains pouvaient voter, envoyaient leurs voies d’Afghanistan, un certain nombre de vote se sont perdus, contestations devant Cour suprême. En France, vote par procuration, on doit faire procuration devant bureau de vote, pas sur une serviette où on dit qu’on donne à M. Tartenpion le Droit de voter à notre place, c’est dans les règles que doit se faire et devant l’administration, et c’est une relation de confiance, car si notre choix est écrit sur un document, vote n’est plus secret. Système nouveau aux USA, le Early vote, c’est d’ouvrir le vote en avance de plusieurs semaines parfois afin de booster participation. On l’a mis en place, et Obama a testé cette année le Early vote, c’est la première fois qu’un candidat aux élections le fait. Mais c’est interdit dans d’autres État car on dit que favorise un camp plutôt que l’autre. Mais possibilité du vote électronique comme autre solution, soit dans bureau de vote sur une machine, soit de chez soi avec un ordinateur authentifié. On l’a expérimenté de manière marginale cette année, mais a favorisé certaines fraudes. Pourtant, on pourrait imaginer son adoption, avec l’initiative mise en place par révision de la Constitution de 2008, et il se pourrait qu’à l’avenir parrainage de candidats se fasse de chez soi. Mais suppose qu’on ait un code sécurisé sur sa carte électorale, être fiché sur internet ce qui n’est pas positif, qu’il y ait un ordinateur chez chaque citoyen, et que les choses se fassent de manière sécurisée.

                                   3- Les systèmes électoraux ou mode de scrutin

                                               a- Scrutin direct ou indirect

            Comment organise t-on un scrutin? Comment veut-on décompter les voix? Scrutin direct ou indirect? Pas de formule plus démocratique que d’autres. Seulement image différente du vœu de l’électeur. Scrutin direct, l’électeur vote plus directement, il désigne un candidat qui après les élections sera élu selon choix de l’électeur; scrutin indirect, on place un niveau intermédiaire. Pourquoi recourir au scrutin indirect? Et qui sont les électeurs?

            Pourquoi le scrutin indirect? Le scrutin indirect donne une représentation différente des citoyens. En France, pour les Assemblées, deux représentations. Assemblée nationale représente le peuple, scrutin direct; mais autre représentativité dans Sénat, scrutin indirect, car représente les collectivités. Aux USA, scrutin indirect, raison pratique, les USA très grands, on vote alors au niveau des États fédérés pour des Grands électeurs qui s’engagent à voter pour l’un ou l’autre des candidats, ça facilite les choses. Et on sait le soir même des élections des Grands électeurs qui sera le président des États-Unis. Ces grands électeurs sont à usage unique, alors qu’en France, grands électeurs élus aux élections municipales, cantonales, etc. Nombre de Grands électeurs aux USA variable suivant démographie des États fédérés. En réalité, Barack Obama n’est pas encore président des États Unis, si on veut être rigoureux, même si on connait résultat à l’avance. En France autre représentativité du Sénat car inutile d’avoir des chambres qui seront des clones.

1. Scrutin uninominal ou à liste

            Soit on présente une personne pour qui on vote, soit on vote pour une liste, donc nombre d’élus. Ici, lien à nos élus est différent. On considère que liste interdisent aux candidats de se présenter hors partis, et il faut que les partis soient capables de présenter listes avec même nombre de noms que les circonscriptions.

1. Scrutin majoritaire ou proportionnel

            Dans scrutin majoritaire, celui qui a remporté majorité a remporté l’élection, mais pose difficulté. Assemblée nationale avec 577 députés, 577 circonscriptions avec des députés élus à 60% dans certaines circonscriptions, dans d’autres à 30%, pas même légitimité. Mais scrutin proportionnel majoritaire, il y a des listes, PS, UMP, Front de Gauche, FN, EELV, PC, etc. qui présentent des listes de 577 noms, et liste majoritaire l’emporte, mais pas d’opposition. Scrutin de liste ne sera donc jamais majoritaire. Majoritaire toujours uninominal, et proportionnel toujours de liste. Dans liste, les derniers noms ne seront jamais députés, ce sont juste des soutiens.

            Proportionnelle est système où sur fondement d’une liste, on va tenter de donner photographie la plus fidèle de représentation. Une liste qui a remporté 30% a 30% d’électeurs. Et scrutin à un tour, avec un tour où on finit par décalquer le résultat. Mais scrutin majoritaire, on peut le faire à un ou deux tour. Aux Royaume-Unis, un tour, un parti peut l’emporter de peu devant un autre parti, nombreux partis se présentent, donc on peut avoir des chambres à 80% de travaillistes ou de conservateurs. Par conséquent, les Anglais qui ne sont pas plus bêtes que d’autres ont décidé de voter utile, c’est-à-dire pour les deux plus grands partis. Les seuls tiers partis qui sont de plus en plus forts sont les partis locaux, indépendantistes ou autonomistes, à l’échelle des Royaumes et non du Royaume Uni, ce sont des partis forts.

            S’il y a un deuxième tour, règles du jeu pour accéder au deuxième tour. En France, élections présidentielles, on impose uniquement deux candidats, étant donné qu’au deuxième tour, si trois candidats, pas sur d’avoir un candidat à plus de 50% de voies, il faut plus de 50% pour l’emporter, pour qu’il y ait légitimité. Mais enjeux pas les mêmes pour députés, sont importants, mais ce sont des élus qu’on ne doit pas contester et qui ont une moins grande image que le président de la République: ne peuvent se maintenir que candidats ayant obtenu plus de 12,5% des voies, soit on a un seul candidat, soit deux, soit triangulaire, soit quadrangulaire, etc. et est élu celui qui a eu le plus de voies.

            Proportionnelle fonctionne différemment. Ce n’est pas celui qui arrive en tête qui gagne, mais Assemblée doit être la plus conforme possible aux courants politiques de l’ État. Pose des difficultés par contre. Objectif d’une Assemblée pas seulement de représenter mais de permettre à un pays de gouverner, et plus émiettement dans Assemblée, plus on va devoir faire des accords qui peuvent changer, et gouvernement a peur de mécontenter l’Assemblée, et c’était le cas durant IIIème et IVème République. Voila pourquoi on a choisi le scrutin majoritaire en 1958.

            Et il faut savoir comment procéder au calcul de proportionnelle, il y a le quotient. Exemple, circonscription avec 5 sièges à pourvoir. Quotient par nombre d’électeurs divisé par nombre de sièges. 100 000 habitants et 5 circonscriptions >>> 100 000/5 = 20 000, et à chaque fois que 20 000 voies, on a un candidat. On a 5 listes avec 5 noms. On a déterminé le quotient, on peut le déterminer in abstracto, suivant nombre d’électeurs potentiels, quotient de 20 000, mais le jour d’élections, seuls 50 000 vont voter, il y a un problème. Dans notre circonscription, quotient redéfini alors à 10 000. Mais même si électeurs supérieurement intelligents, il y a toujours des restes, chiffre jamais ronds. Comment attribuer les restes liste A. a 18 000, liste B. a 14 000, liste C. à  8 500, liste D. a 6000 et liste E. a 3500? Les deux premières listes de la circonscription on un siège, mais que faire pour les trois autres sièges? On n’a jamais un décalque parfait. Mais scrutin majoritaire moins fidèle reflet de représentation, le scrutin majoritaire permet majorité seulement selon vision gaullienne.

            La France a connu tous les systèmes. Sous IIIème et IVème République on a connu la proportionnelle, ce qui a donné naissance à instabilité gouvernementale chronique, jusqu’à 18 groupes politiques étaient en place, les gouvernements duraient en moyenne 6 mois. En 1958, quand De Gaulle est arrivé au pouvoir, a construit le système sur le scrutin majoritaire, et la Droite n’a pas cessé de remporter les élections. Ainsi, la proportionnelle aurait permis la victoire de la gauche. Mais aujourd’hui, formule que gauche et droite reprennent en cœur, c’est l’instillation d’une dose de proportionnalité. Mais des partis représentent beaucoup au niveau local et rien dans l’ensemble de l’ État, ce qui peut poser des problèmes pour des candidats de partis plus mineurs et qui sont présents dans certaines circonscriptions. Ainsi, on pense au système allemand: l’électeur met deux bulletins, 50% sont représentés au scrutin majoritaire, et 50 % sont représentés au scrutin proportionnel. Mais deux pistes ont été ouvertes avec les rapports Jospin et Balladur.

            Ces deux pistes proposée récemment. Tradition dans la Vème République du scrutin majoritaire, mais dans années 1985 avec arrivé de la gauche la proportionnelle remise en place, permettra à la droite d’arriver au pouvoir qui remettra le scrutin majoritaire en place. Preuve que la proportionnelle n’est pas favorable à la gauche et la majoritaire à la droite. Mais la majoritaire écrase les partis minoritaires. Débat ouvert depuis 2007 avec idée d’une dose de proportionnalité. FN, PC, et Front de gauche favorables à cela. Propositions par commission Balladur et commission Jospin. Mais aucune de ces deux structures ne veut remettre en cause les effets positifs du scrutin majoritaire, c’est à dire de créer une majorité stable. Comment introduire cette dose de proportionnelle? Proposition veut que la part de députés élus à la proportionnelle est faible. 10% de proportionnelle, et bien évidemment, il faut procéder à un redécoupage électoral. 11 députés désormais représentent les Français des étrangers. Et comité Jospin propose que 58 députés soient à la proportionnelle dans la métropole et outre mer, comité Jospin dit aussi qu’on pourrait peut-être élire à la proportionnelle les  députés de l’étranger.

            Comité Balladur voulait une proportionnelle correctrice, Comité Jospin veut une proportionnelle parallèle. Pour comité Balladur, faire élire des députés de partis qui n’ont pas du tout de vote: on fait un scrutin majoritaire, puis en se fondant sur résultats, selon modalités mathématiques, on tire conséquence de ce que partis faible suivant un certain seuil aient des députés. Comité Jospin veut que chacun, comme dans système allemand, vote deux fois. Mais avantages et inconvénients: pour premier système, on fait élire de force des partis trop faible, et dans deuxième système, risque de vote deux fois pour son propre parti. Et soit difficile à appliquer, soit résistance des partis.

B- Choix du bicamérisme

            La plupart des États démocratiques ont choisi un système bicaméral. Choix parfois contraint, faut d’abord comprendre quelles sont les formes du bicamérisme pour ensuite voir quels sont les effets du bicamérisme.

                                    1- Les formes du bicamérisme

                                               a- Le bicamérisme aristocratique

            Apparait en premier dans l’histoire. Deuxième chambre qui représente la noblesse de l’ État, la première représentant le peuple. Apparait d’abord en Angleterre, très tôt, puisque la chambre des Lords va voir le jour au XIIème siècle, et avant la chambre des communes. Chambre monocamérale, monarques qui ont d’abord accepté de limiter leur pouvoir l’ont accepté au profit de la noblesse. Limite du pouvoir d’un Monarque absolu, car comprend que peut être renversé, mais les revendications de pouvoir viennent de la noblesse, puis ensuite du peuple, au XIVème siècle au Royaume Unis. En France, au début on crée la chambre du peuple, puis chambre aristocratique pour d’autres raisons. Modèle de société, soit par révolution, soit de manière plus douce. On a limité le pouvoir du Monarque sans vouloir prendre de front en même temps une catégorie de la population. Chambres aristocratiques ne sont aujourd’hui plus que des survivances, seuls quelques États continuent à les prévoir suivant hérédité, et Royaume Uni lui même a engagé une réforme pour que la chambre des Lords soit moins aristocratique qu’elle ne l’est aujourd’hui.

                                               b- Le bicamérisme fédéral

            Schéma est différent, deuxième chambre représente à l’échelle fédérale les entités des États fédérés. Pas question de représentativité. Dès lors qu’on choisi de créer un État sous forme fédérale, la représentation du peuple de l’ État fédéral est dans une chambre et les entités fédérés dans autre chambre: Sénat pour USA, Bundesrat en Allemagne. Questions: 1° chambre nommée ou élue? 2° prend en compte démographie des États ou met États à égalité? Combinaisons possibles: USA choisi chambre élue au suffrage universelle indirecte et principe de stricte égalité, 50 État fédérés américains et chaque État a deux sénateur; Allemagne a choisi membres nommés par les exécutifs des Länder, et au Bundesrat on tient en compte la démographie de chaque Land. Choix laissés à liberté des États, mais Sénat a plus de pouvoir que Bundesrat.

                                               c- Le bicamérisme sociologique

            C’est un fourre tout, bicamérisme qui n’est ni aristocratique, ni fédéral. Dans État qui pourrait avoir une seule chambre mais qui considère qu’avoir une deuxième chambre important. Première chambre toujours en démocratie élue au suffrage universel direct, mais on va donner une vision différente des choses pour autre chambre, distorsion pour que soit intéressante. Cette vision au choix de l’ État: France en 1958 a décidé de représenter dans Sénat collectivités territoriales, donc ce sont les représentants en tant que grands électeurs qui votent; autres États ont visé à représenter les différentes composantes de la vie économique de l’ État, ont représente sociologie différente du peuple. Même si aujourd’hui la plupart des États ont choisi d’avoir deux chambres, il y a des périodes de remise en cause du bicamérisme.

                                   2- La remise en cause du bicamérisme

            Fondée sur des arguments que tous les États partagent: avec deux chambres complexification inutiles, soit deux chambres d’accord et inutilité, soit deux chambres en désaccord et on perd du temps. Il faut accord de l’Assemblée Nationale et du Sénat, mais au cas où texte deux fois en navette, Assemblée nationale a le dernier mot. De toute façon, on sait que va ralentir les choses. Et partisans du monocamérisme disent que la deuxième chambre est moins démocratique, ce qui est faux: elle est démocratique différemment, le suffrage indirect n’est pas moins démocratique que le suffrage direct. Résultat d’observation des deuxièmes chambres, dans États où créées, on a observé que deuxième chambre plus conservatrice que la première. Depuis 1958 jusqu’à 2011, le Sénat toujours de droite. Mais en 2011, passage à gauche a fait taire ces bruits. Jospin avait dit quand était premier ministre que Sénat était une aberration démocratique qu’il faudrait supprimer.

            Mais il y a des arguments pour la deuxième chambre. Avec navettes, il y a du temps qui passe, et comme le temps permet réflexion, cela permet d’affiner le texte qu’on veut voter. Souvent deux allés-retours car rarement Loi votée du premier coup, quatre passages d’une chambre à une autre. Possibilité aussi de réduire nombre de navettes pour aller plus vite. Mais avec un système monocaméral, vote trop rapide. Constitution aujourd’hui impose temps de délais entre moment où texte est déposé et où il est examiné. Deuxième chambre pose problème, mais il n’y a pas de système parfait, Senat est dit moins démocratique, mais ça ne veut pas dire que première chambre est parfaite.

            Deuxième chambre s’est parfois arrogé un rôle, a conçu sa fonction comme étant un rempart contre certaines tentations. Le Sénat de la IIIème République a été considérée comme une chambre favorable à la démocratie, a favorisé Loi sur liberté de la presse ou d’association. On dit, mais faut se méfier des «on dit« , que dans premier projet de IVème République, parce qu’on avait proposé un système monocaméral, peuple avait rejeté ce premier projet. Aujourd’hui, Sénat étant moins à gauche qu’Assemblée Nationale, il y a des textes qui ne passent pas, et le Sénat agace le gouvernement qui pourrait remettre en question place du Sénat.

Conclusion: Les Partis politiques

            Partis politiques ne sont pas des institutions politiques, la plupart du temps pas prévues par Constitutions, pas indispensables à l’exercice du pouvoir. Quand on est dans système démocratique, pourtant, les courants de pensées prennent forme en partis politiques. Et au quotidien, manifestation des deux manières de mettre en place démocratie dans les partis, par participation et manifestation. Les Constitutions, parce que partis pas indispensables à l’ État, ont été muettes sur leur existence, et ce sont les Lois qui se sont contenté de rattacher les partis à telle ou telle catégorie juridique. Les associations défendent quelque chose, mais les Lois qui définissent les partis permettent de différencier cette association des partis, car tandis qu’elle défend la cacahuète grillée, les partis politiques défendent des idées politiques.

            Aujourd’hui, des Constitutions font mention des partis et précisent dans quel cas peuvent être interdits. Partis politiques concourent à exercice de démocratie, ce que dit la Constitution Italienne de 1947, la Loi fondamentale allemande ou la Constitution française. France facilite la création de partis, il y a quelques temps création de l’UDI, et Mme Nathalie Kosciusko-Morizet a précisé qu’elle allait créer un parti, mais Allemagne a plus encadré création de Partis politique, et Cour constitutionnelle allemande a dit que partis politiques sont quasiment des organes de l’organe démocratique. Idée d’empêcher que se reproduise ce qui s’est passé dans les années 1930.

            Tous les États démocratiques considèrent qu’on ne peut pas créer n’importe quoi. Pas possible de remettre en cause Démocratie et État de Droit. Démocratie est là pour exprimer des courants d’opinion, raison d’être de ces partis; mais si partis veulent arriver au pouvoir pour remettre en cause la démocratie qui permet expression de courants de pensées, c’est un abus de droit. Possibilité de dissoudre par juge une parti comme peut dissoudre une association nuisant à l’ordre public. En Allemagne, dissolution de tous les partis néo-nazis, et en France, dissolution de mouvement de ce genre. Tous les partis qui concourent à suffrage sont réputés comme n’étant pas une menace à la démocratie, malgré les noms d’oiseau qu’ils s’envoient à la figure.

***

Deuxième partie: Les Régimes politiques

            Objet de cette partie est de voir les différentes manières d’exercer le pouvoir politique. Mais comme on en a déjà traité dans la première partie, sera moins longue.

Chapitre 1: La séparation des pouvoirs

Section 1: Principe de séparation des pouvoirs

            C’est Montesquieu qui a utilisé cette expression la première fois. Et hommage à Montesquieu en 1789 dans article 16 de la DDHC: « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ». On peut débattre de définition de Constitution en 1789, ce qu’est la Constitution, si c’est la même chose qu’aujourd’hui, mais ce qui est sur, c’est que dans tous les cas, on ne peut pas avoir de réel État sans séparation des pouvoirs.

I- Les fondements de la séparation des pouvoirs

            Montesquieu n’a pas inventé la séparation des pouvoir mais l’a observé. C’est le fruit de l’observation. Et des auteurs avaient pensé quelque chose de proche avant.

A- La séparation des fonctions

            Question qu’avocats, hommes politiques, penseurs se sont posé: comment se fait-il que séparation est modèle type de toute société? Premier auteur à y avoir pensé: Aristote qui dit que si l’ État existe, c’est pour gouverner société humaine, il faut fixer Loi, mettre en œuvre Loi pour organiser la société, sinon on resterait dans sa caverne à chasser le mammouth. Deux fonctions sur laquelle s’accordent tous les auteurs, fixer Loi et mettre en œuvre Loi. Mais Aristote et d’autres auteurs distinguent une autre fonction: il faut régler les conflits pour Aristote, il faut établir des relations avec l’étranger pour Locke. Sociétés humaines s’organisent pour organiser taches de l’ État.

B- Montesquieu et la séparation des pouvoirs

                                   1- Les origines de cette conception

            Quand on présente séparation des pouvoirs aujourd’hui, on inclut Montesquieu, mais il y a un décalage entre nos conceptions et celles de Montesquieu. Montesquieu cherche intérêt de séparation des pouvoirs. Montesquieu ne veut pas dire que État fait des choses différentes, mais veut dire qu’il y a des sociétés humaines qui ont l’air de bien fonctionner. Angleterre est dans situation pacifiée, elle a connu une révolution moins brutale que la notre. Monarque renonce à monarchie absolue, Montesquieu cherche à savoir pourquoi. État exerce trois fonction qui ont trois organes différents: 1° Légiférer, faire la Loi; 2° Exécutif, exécuter la Loi; 3° Puissance de juger, exécuter la Loi dans cas de litige. C’est ce qu’observe Montesquieu, parce qu’en Angleterre depuis longtemps, puissance exécutive est exercée par un monarque, puissance judiciaire en cas de litige est exercée par des Juges. Mais il l’observe, et c’est une erreur de dire que Montesquieu nous dit qu’il faut forcement qu’on ait un pouvoir exécutif, législatif et judiciaire. Dit que si finalement ça marche, c’est parce que le fait que les trois fonctions de l’ État dévolues à trois organes différents créent modération réciproque. Pour avoir un système stable, faut que les fonctions de l’ État soient exercé de telle manière que les pouvoirs s’équilibrent, équilibre organique organisant pouvoir modéré. Angleterre illustre ce système où le pouvoir arrête le pouvoir. On a interprété la théorie de Montesquieu.

                                   2- L’interprétation de ce qu’a dit Montesquieu

            On en a conclu que chaque pouvoir devait se spécialiser, organe spécialement créé pour chaque pouvoir. Le pouvoir législatif est à la fois une fonction législative et un organe qui exerce cette fonction. Fonction exécutive doit être exercée par le gouvernement, fonction de jugement par les juges. Meilleur moyen qu’il n’y ait pas dépassement de limites de cloison, c’est qu’il y ait des pouvoirs étanches. Indépendance tient évidemment aux conditions pour lesquelles on exerce le pouvoir. Meilleur moyen de conserver les trois pouvoirs, on va confier à des organes dès le départ indépendants car dès le départ, ce qui les a désigné est différent: la plupart du temps, législatif par vote, exécutif par le législatif, juges de manière impartiale. En France, juge recruté par carrière, après concours, avancement avec le temps. Mais aux USA, c’est différents, choisi par les hommes politiques. Mais il y a des limites à la séparation des pouvoirs.

C- Les limites de séparation des pouvoirs

            Rousseau radicalement hostile, partait du principe que pouvoir est la souveraineté, on ne peut pas le diviser, appartient au citoyen et au peuple. Théorie marxiste hostile, dit que ça ne sert à rien, on veut disparition de l’ État, alors que séparation des pouvoirs permet à l’ État de rester.

            Mise en cause aussi dans étude des régimes politiques. Aucun État ne peut maintenir une stricte indépendance de chacun des organes. Si on applique à la lettre et avec la plus grande rigueur idée d’indépendance absolue, cloisonnement entre législatif et exécutif, gouvernement veut mener une politique, et exécutif veut faire l’inverse parce que s’en fout et est indépendant. Ne veut pas dire que les pouvoirs sont chacun dans sa bulle, Rousseau le dit: c’est une remise en cause de l’unité du pouvoir politique, chacun est dans sa bulle, État ne fonctionnerait pas. Le Traité international est le modèle de cela, il faut pour qu’il soit signé qu’il y ait un minimum de concertation. Manière avec laquelle une Loi est votée: Loi débattue et votée par Parlement, mais 80% des textes votés sont des projets de gouvernement. Pouvoir législatif englobe un peu l’organe qu’est le gouvernement. Séparation des pouvoirs est en quelque sorte tempérée, modulée. Aujourd’hui, séparation des pouvoir associé à idée de savoir si dans Constitution on prévoit procédure mettant en relation les pouvoirs les uns avec les autres, comme le cas dans certains États où chef de gouvernement est investi par Parlement par vote de confiance: lien procédural prévu par certaines Constitution. Possibilité de renverser le gouvernement par Parlement, possibilité de dissoudre le parlement par gouvernement.

II- La distinction des pouvoirs

            Pouvoirs législatifs et exécutifs sont politiques, le pouvoir judiciaire est un pouvoir juridique. Mais fonctions pas aussi tranchées qu’on veut le croire.

A- Le pouvoir législatif

            C’est le pouvoir de voter la Loi, en théorie attribué au Parlement. Et dire «voter la Loi« , c’est dire «adopter la Loi« , loi générale et impersonnelle. Il faut que ce texte soit délibéré, délibération qui donne lieu à un débat. Mais cette définition simplificatrice. Il se peut que la Loi ne soit pas à portée générale et impersonnelle. Peut viser des personnes particulières. On a réhabilité le capitaine Dreyfus par une Loi. Cette Loi est le fait de l’exécutif.

            Règle juridique permet de mener une politique, or politique déterminée par l’exécutif, c’est-à-dire le chef de l’ État. Loi revient à l’exécutif, soit parce que rédige le texte initial comme en France ou en Allemagne, soit parce que sollicite le législateur pour déposer un texte de Loi comme aux USA. Et pouvoir législatif peut être exercé directement par le peuple. L’exécutif a des contours qui ont changé.

B- Le pouvoir exécutif

            C’est un pouvoir d’exécution, de mise en application de la loi. Initialement, idée qu’exécution n’était qu’une exécution matérielle. Le pouvoir exécutif appartient à un organe, l’organe exécutif qui dans certains États est composé d’une seule tête avec des collaborateurs et qui dans d’autres États est composé de deux tête, un chef d’ État et un gouvernement dirigé par un chef du gouvernement (Premier Ministre, Chancelier, etc.).

            Si au début l’exécutif a été cantonné dans stricte exécution de la Loi, c’est parce que c’est à lui qu’on avait retiré le pouvoir quand était tout puissant. Mais au fur et à mesure que les choses se sont apaisées, on s’est rendu compte que le cantonner dans rôle de simple exécutant n’était pas bon pour le fonctionnement de l’ État. Exécutif, quel que soit sa nature, a aussi le pouvoir d’adopter des actes, ce sont les règlements qui doivent respecter la Loi et qui sont des actes d’exécution de la Loi. La mettent en œuvre. Signifie que les Lois, quand sont votées, prévoient les décrets d’applications adoptés par l’exécutif et qui fixeront des règles générales mettant en place la Loi. Exécutif, parce qu’à la tête de l’administration, va fixer au cas par cas dans un décret d’application la Loi.

            Des États sont allés plus loin, comme la France. Considérant que dans IIIème et IVème République, le Parlement était trop puissant, on a fait dans Vème République que tout ce qui n’était pas de la compétence de la Loi soit décidé par le pouvoir exécutif. Il faut un certain équilibre entre Gouvernement et Parlement.

C- Le pouvoir juridictionnel

            On parle classiquement de pouvoir judiciaire, mais plus juste de parler dans cas Français du pouvoir juridictionnel, car le judiciaire ne concerne qu’un ordre juridique. A le pouvoir de trancher les différends. Pouvoir juridictionnel est une façon de mettre en place la Loi: c’est la raison pour laquelle chez des philosophes des Lumières, on considérait que le pouvoir juridictionnel était une forme de pouvoir exécutif.

            Il faut que ce pouvoir soit le plus indépendant de tous. Dans Ancien régime, ce pouvoir était exercé par des Parlements d’Ancien Régime. Juges étaient ceux qui fixaient les règles générales et impersonnelles. On a voulu dans Révolution retirer des pouvoirs au Roi, mais également aux Juges. Loi du 16 et 24 août 1789 interdit les arrêts des règlements. Les arrêts de règlement ne sont pas des arrêts qui permettent seulement de régler un problème particulier, mais permettent aussi de créer des règles qui ont force de loi. Ainsi, après la Révolution, pendant longtemps, on a fait du Juge une simple bouche de la loi pour éviter qu’il ne prenne la place du législateur. Application mécanique de la règle de Droit. Pouvoir judiciaire était nommé autorité judiciaire, car ce n’était qu’un exécutant. Et crainte du contrôle de constitutionnalité car on risquait par ce biais de redonner du pouvoir au Juge. Mais pas si simple que ça: il y a dans les décisions rendues avec des réserves d’interprétation, interprétation faite quand absolument nécessaire et de manière la moins contestable possible.

III- La séparation des pouvoirs: critère de distinction de régimes politiques

            Il y a quatre critères de distinction qui reposent sur trois lignes directrices: 1° il n’est pas de bon régime juridique sans séparation des pouvoirs; 2° les distinctions entre régimes politiques reposent sur le choix, soit d’un équilibre parfait, les pouvoirs sont en équilibre, soit d’un déséquilibre des pouvoirs, un des pouvoirs est plus important que les autres (mais on ne peut mettre en équilibre le pouvoir judiciaire et les deux autres pouvoirs qui sera plus ou moins important que les autres); 3° certains états ont fait le choix de prévoir de relations entre les pouvoirs inscrites dans la constitution, d’autres ne l’ont pas fait. On va exclure ici régime dictatorial, soit du gouvernement, soit de la chambre, car il refuse la séparation des pouvoirs. Régime parlementaire et régime présidentiel ont fait choix d’un équilibre parfait, régime d’assemblée a fait le choix d’un déséquilibre des pouvoirs au profit du législatif, et régime présidentialiste l’a fait au profit de l’exécutif. Aucun régime ne se dit clairement présidentialiste, car crainte de dérive du pouvoir. Régime parlementaire construit sur base d’un équilibre des pouvoirs. Constitution prévoit relations entre ces pouvoirs. C’est le régime le plus rependu dans le monde, dont en Europe. C’est un régime de séparation souple des pouvoirs. A la différence, régime présidentiel ne prévoit pas de relations entre les pouvoirs, c’est un régime de séparation stricte des pouvoirs.

            Pas un régime qu’on ne puisse faire rentrer dans une des quatre catégories de régimes. Mais évolution de ces régimes. En France, on a toujours été dans un régime parlementaire, on a mené à un régime d’assemblée, mais avec Constitution de la Vème république, on a rééquilibré les pouvoirs au profit de l’exécutif. Le modèle du régime présidentiel est le régime américain, mais malgré séparation stricte des pouvoirs, se développe un parlementarisme de couloir, donc hors des textes se développent des relations. Aucun régime conforme au pur régime théorique que l’on présente.

 Section 2: La théorie du régime parlementaire

            C’est un régime de séparation souple, mais c’est le régime le plus rependu dans le monde, parce que c’est le régime qui a permis à des pouvoirs préexistant de passer en douceur ou en relative douceur vers un système démocratique. Produit d’une lente évolution historique. Mais le régime parlementaire se reconnait à coup sûr à un critère: responsabilité politique du gouvernement, avec ensuite d’autres moyens de collaboration entre les pouvoirs.

 I- Responsabilité politique du gouvernement

            Idée que dans un régime parlementaire, le gouvernement ne peut exercer sa compétence que si a le soutient politique de la chambre. Ce soutient des représentants du peuple est né en Angleterre: idée était que ceux qui gouvernent devaient pouvoir être mis en cause si ils ne remplissaient pas de manière satisfaisante leur mission. Angleterre est le berceau de la démocratie, mais c’est aussi le berceau du régime parlementaire. Au XIVème siècle, le monarque qui reste un monarque presque absolu a autours de lui des conseillers, ancêtres de ce que sont les ministres. Et est prévu une procédure votée en 1373 dans laquelle on peut engager responsabilité d’un des conseillers, responsabilité pénale qui vaut la peine de mort. Les conseillers trouvent que c’est excessif, et au XVIIème siècle on va isoler au sein de cette responsabilité une responsabilité politique que l’on distingue de la responsabilité pénale, reproche pour crime et reproche pour choix politique différenciés, ce qui donne naissance à un mot, l’impeachment, empêchement à un conseiller de faire un choix. Les conseillers se regroupent dans un cabinet qui est un collège, responsabilité n’est pas individuelle mais concerne tout le collège, et va se dégager un membre du cabinet qui devient le chef de cabinet. Et dès le XVIIème siècle, alors qu’est mise en cause responsabilité d’un membre du cabinet, le chef du cabinet décide de démissionner avec l’ensemble des ministres.

            On peut renverser le gouvernement. Il peut y avoir motion de censure où parlementaires demandent démission du gouvernement, le texte doit être voté, et si voté à la majorité, gouvernement démissionne. Il peut y avoir question de confiance, où gouvernement demande confiance de l’Assemblée, et dans certains États, un gouvernement ne peut commencer à travailler que si a confiance de la chambre. Historiquement, c’est la procédure type qui révèle l’existence d’un régime parlementaire. Possibilité pour l’Assemblée de donner son avis .

II- Relations avec le Parlement

A- Le Droit de dissolution

            Procédure par laquelle le pouvoir exécutif peut mettre un terme au mandat des représentants du peuple. Le parlement peut renverser le gouvernement, le législatif a donc un pouvoir sur l’exécutif qui peut être un moyen de pression sur le gouvernement. Donc comme Assemblée peut refuser confiance, gouvernement peut dissoudre l’Assemblée, et une autre Assemblée sera réélue par le peuple. Mais c’est une procédure qui remet en cause le choix du peuple, utilisé avec prudence. Parce que symboliquement acte très fort, dissolution en principe utilisée dans cas de crise pure pour défendre les choix du gouvernement.

            Mais dissolution peut avoir une autre fonction. Soit pour se constituer une majorité, gouvernement de Mitterrand est de droite de 1986 à 1988, quand il est réélu en 1988, il dissout la chambre pour avoir un gouvernement de gauche et appliquer son programme; soit pour garder majorité, pratique britannique qui marche, mais France l’a essayé en 1997 et ça a été un raté. En 1995, Chirac est président de la république, sa popularité baisse, mais le moment encore favorable, essaie une dissolution, mais c’est un loupé, c’est la gauche qui est majoritaire. Il peut y avoir aussi menace de dissolution, ce qui peut mener à menace de renversement du gouvernement par l’Assemblée. Dans tous les régimes parlementaires, ces procédures utilisées dans des cas particuliers, révélateurs de crise. Mais quand on institue rapports entre pouvoirs, il y a des mécanismes qui sont également positif.

B- Dialogues entre les pouvoirs

            Plusieurs mécanismes. En terme de moyens, quand exécutif veut entrer en dialogue avec législatif, peut décider des projets de Loi, et en France 80% des textes sont des projets de Loi. Et dans assemblées, les membres du gouvernement assistent aux séances et sont assis dans les deux premières rangées. Membres du gouvernement discutent avec les parlementaires. Et gouvernement, parce qu’a besoin de faire voter textes, peut convoquer les parlementaires et leur demander de discuter les textes. Moyen d’action du législatif sur l’exécutif: questions au gouvernement, possibilité de poser des questions sur l’actualité, sur une Loi. Et possibilité de mettre en place des commissions d’enquête pour enquêter sur le gouvernement.

III- Les formes du régime parlementaires

            Il y a les régimes parlementaires dualistes, devenus monistes, aujourd’hui rationalisés.

A- Régime parlementaire dualiste

            C’est la première forme, régime dans lequel on avait un monarque qui a accepté de voir son pouvoir limité par une chambre démocratique et que ses conseillers s’autonomisent. Mais dans un premier temps, les conseillers étaient responsables politiquement devant la chambre, mais aussi devant le chef de l’ État. Le gouvernement pouvait être contraint de démissionner soit par vote de la chambre, soit par choix du monarque. L’exécutif est un exécutif bicéphale, il y a un chef de l’ État et un chef du gouvernement distincts l’un de l’autre. Cette double tête s’explique par deux raisons: il faut pouvoir renverser le chef du gouvernement, et si régime a deux tête, c’est parce que renversement peut être fait, et pour éviter la vacance du pouvoir. Il n’est pas imaginable que le pouvoir soit vacant, le roi incarne la continuité. Ainsi, jamais de renversement du chef de l’ État pour raison politique, pour continuité du pouvoir. Comme ce régime est né dans régimes autoritaires, on s’est mis à le remettre en cause.

B-  Régime parlementaire moniste

            Gouvernement responsable que devant une institution, une chambre, et ainsi, responsabilité devant le peuple, mais ce régime moniste a connu des dérives: instabilité gouvernementale chronique. Quand électorat réparti en dix ou douze courants politiques, il y a dix ou douze groupes politiques. Alliances difficiles et mettent en jeu des choses, comme aujourd’hui alliance entre PS et EELV qui risque d’être mise à mal par l’affaire de l’aéroport de Notre-Dames-des-Landes, avec EELV qui s’y oppose et le PS qui est pour sa construction. Dans IIIème République, les gouvernements ne durent parfois que quelques jours. On va mettre alors en place des mécanismes juridiques.

C- Régime parlementaire rationnalisé

            C’est un régime parlementaire qu’on a corrigé au vu des déviances qu’on a connu, qu’on rend raisonnable. Cet élément de raison vient de règles juridiques qui sont introduites dans la Constitution et qui vont complexifier les moyens de pressions réciproques entre exécutif et législatif. On fixe règles précises, techniques, qui vont garantir qu’à chaque couac, l’ État puisse fonctionner. Dans régime moniste, il y a peu de règles, dès qu’il y a un désaccord, même s’il n’y a pas de vote, le parlement s’en va. On va essayer de rectifier le tir en mettant en place procédures extrêmement contraignantes. On décide que si deux gouvernement successifs sont sur une même période d’un an renversés, gouvernement peut dissoudre la chambre. Mais Parlement va calibrer le vote. Alors sous Vème République, règles encore plus strictes. Quand vote sur motion de censure, majorité doit être très forte. Techniques sont innombrables, mécanismes qu’on introduit dans la Constitution pour stabiliser les pouvoirs en corrigeant des disfonctionnements du passé. On veut conforter le gouvernement. En Allemagne, renversement du chancelier allemand que si membres du Parlement capables de lui donner un successeur tous en même temps: motion de censure constructive.

Section 3: Le régime présidentiel

I- La séparation des pouvoirs

            Ne prévoit pas de relation entre les pouvoirs, constitutionnellement, rien n’établit de dialogue. Régime inventé aux États Unis dans Constitution. Chef d’ État élu par le peuple pour rompre pratique de l’ État duquel on se séparait, c’est-à-dire la Monarchie anglaise. Et justifiait que ce président ait des pouvoir forts. Président des États unis doit avoir une légitimité équivalente à la chambre: justifie une séparation équilibrée. L’autre pouvoir est le Parlement, c’est le représentant du peuple, et dans la théorie du régime présidentiel, on attribue à chacun des deux organes de manière absolue tout leur pouvoir. Il n’est pas nécessaire que le président des États Unis ait à côté de lui une autre composante de l’exécutif susceptible d’être renversé, il y a des ministres, mais tous constituent l’équipe du Président des États Unis, pas de chef du gouvernement. Mais on ne peut pas faire autrement que d’établir des relations.

II- Les relations entre pouvoirs publics

            Il y a un mécanisme quand impossible de laisser le titulaire du pouvoir en place dans cas exceptionnel. A raison de son comportement, plus digne d’exercer sa fonction. Impeachment très grave, il n’y a eu que quelques cas dans l’histoire des USA. Mais on ne peut renverser l’Assemblée, car exécutif n’a pas besoin du soutient de l’Assemblée, pas comme en France. Mais Président a besoin que des Lois soient votées. Doit se développer alors un parlementarisme de pouvoir, si pouvoirs ne se parlent pas, ne feront rien. Si politique doit être cohérente, il faut discuter. Cela possible que dans État où proximité entre partis de gouvernement. Possible qu’il y ait cohabitation, les deux partis majoritaires sont l’équivalent de 80% de l’opinion aux USA, démocrates et républicains, et pas fruit du hasard si les choses fonctionnent: pas de différences idéologiques flagrantes, à la différence du PS et de l’UMP. Il y a des États qui ont deux partis dominants, d’autres ont un troisième complémentaires, et c’est suivant cela qu’on adapte le régime.

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Chapitre 2: Les régimes parlementaires en Europe, le Royaume-Uni et l’Allemagne.

            Hormis la Suisse, tous les États ont choisi le régime parlementaire. Le Royaume Uni est le premier régime parlementaire, et l’Allemagne un des plus récents qui a tout mis en place pour ne pas reproduire le régime Hitlérien.

Section 1: Le contexte historique et politique

I- Le contexte historique

            Constitutionnellement, le rapport à l’histoire pas le même. Au Royaume Uni, on s’inscrit dans le temps long, alors qu’en Allemagne, le régime parlementaire est daté.

A- Le Royaume Uni

            C’est le berceau du régime parlementaire. Au XIIème siècle, l’Angleterre est une monarchie féodale, mais l’autorité du monarque est contestée par une Chambre dont monarque a accepté la mise en place. C’est le Grand Conseil, ancêtre de la Chambre des Lord, réunion des Seigneurs féodaux. Roi décide de réunir ces Seigneurs afin qu’ils participent à la prise de décision. Mais au XIIIème siècle, Roi obligé d’adopter une Chartes, la Magna Carta, fondateur du système britannique où est dit que impôt doit être consenti par grands seigneurs. Roi est contraint car n’a pas les moyens de lever les impôts, ce sont les Seigneurs qui lèvent les impôts. Le Roi décide de créer une deuxième chambre au XIVème siècle, chambre des communes qui est une chambre locale, et qui très vite représentera le peuple, c’est-à-dire le reste de la population par rapport à l’aristocratie. Une fois qu’a été acté le fait que la chambre des lords consent à l’impôt dont le Roi a besoin, les deux chambres vont constituer le pouvoirs législatif. Au XVIIème siècle, rébellion, dictature, puis Glorieuse Révolution, le Roi est exécuté, et pour combattre le pouvoir exécutif, le Parlement va choisir le Monarque. Le Roi étant désigné par les Chambres, il ne peut qu’accepter une monarchie limitée. Roi va voir ses pouvoirs affaiblis avec apparition du cabinet, puisque Roi avait pris habitude de s’entourer de ministres qui se sont alors autonomisés. Cette autonomie va être accentuée au début du XVIIIème siècle puisqu’après la Glorieuse révolution, règles fixées pour la succession au trône font qu’arrive sur le trône un roi originaire Hanovre mais qui ne parle pas anglais, pas capable d’exercer sa fonction. Le gouvernement a tous les pouvoirs. Ensuite arrive un autre roi de Hanovre qui trouve que ne pas exercer le pouvoir est très confortable malgré le fait qu’il parle anglais, un troisième qui deviendra aveugle et fou. Puis arrivé de la Reine Victoria qui parce qu’elle est jeune et est une femme n’a pas de chance de peser sur la balance.

B- L’Allemagne

            La Loi Fondamentale Allemande date du 23 mai 1949, de l’après Seconde Guerre mondiale, marquée par une expérience, des choix et une double volonté. C’est l’expérience du régime précédent qui a créé cela. Constitution de Weimar élaborée en 1919, après la Première Guerre Mondiale, voulait rompre avec tradition du Monarque, le Keiser. A établi un régime parlementaire, mettant en place le référendum. On voulait ainsi encadrer le pouvoir exécutif. Mais cette Constitution soumise à un contexte compliqué, Allemagne n’avait aucune tradition parlementaire. Tout ne marche pas comme prévu, comme l’a prouvé l’exemple de la France quand a expérimenté, après la Révolution, les différents régimes nouveaux.

            Contexte difficile. Crainte de l’arrivée du communisme, car Russie a fait sa Révolution, et proximité géographique avec la Russie. Arrive la crise économique, opposants au communisme apparaissent, multiplication de partis politique, et arrivée au pouvoir d’Hitler de manière tout à fait constitutionnelle. C’est dans le plein respect des règles constitutionnelles qu’arrive Hitler qui se sert des mécanismes de la Constitution.

            Quand l’Allemagne élabore la Loi fondamentale en 1949, elle n’est qu’une demi-Allemagne. Idée avec la Loi fondamentale qu’on ne pourra avoir une Constitution que quand les deux Allemagnes seront réunifiées. On prévoit dans cette Loi fondamentale des mécanismes juridiques pour la réunification. Loi fondamentale devait ne plus s’appliquer avec réunification, mais aujourd’hui, s’applique toujours. Différentes mesures: encadrement des institutions; plus de chef d’ État tout puissant élu au suffrage universel direct; refus clair du référendum qui est exclu car analysé comme un germe de totalitarisme; on a voulu éviter les gouvernements instables, car moment rêvé pour que quelqu’un s’empare du pouvoir; on a mis l’accent sur une institution, la Cour constitutionnelle allemande garante du modèle démocratique…

            En Allemagne, il y a des limites absolues au pouvoir de révision. Principe démocratique ne peut pas être remis en question, principe du respect de la dignité humaine également, ce sont des principes éternels. On crée alors une cour constitutionnelle, gardienne de l’identité allemande. Cour constitutionnelle est le Juge des rapports entre les Länder allemands et l’ État fédéral, et si conflits, c’est elle qui tranche, qui met accent sur l’importance des principes démocratiques. Sollicitée pour voir si Traités Allemands compatibles. Peut interdire des partis ou des mouvements politiques dès lors qu’ils mettraient en cause principes allemands, interdiction des partis ultra-communistes ou néo-hitlériens. Cette Cour de par sa jurisprudence a une légitimité absolue en Allemagne, même si handicape exercice du pouvoir. Projet de la réunification de l’Allemagne, survenue en 1990, provient d’un Traité entre RDA et RFA, traité d’Union, et contrairement à ce qui avait été imaginé, on n’a pas supprimé la Loi fondamentale. On a ajouté les Länder de l’Allemagne de l’Est à l’Allemagne de l’Ouest, plus le Land de Berlin qui a régime particulier. On a abrogé l’article qui prévoyait procédure de réunification et on l’a transformé en «Clause Europe« . Fusion effective de la RDA et de la RFA le 2 octobre 1990.

II- Le contexte politique

A- Au Royaume Uni

            Bipartisme apparu en Angleterre. Angleterre à l’origine des partis politiques. Deux courants étaient apparus sur question de savoir s’il faut changer la Monarchie en république ou non. Ceux qui sont attachés au modèle monarchique sont anglicans, les puritains sont pour un modèle républicain. Aujourd’hui, deux partis, le parti conservateur d’une part et le parti travailliste d’autre part, qui ont un nombre d’adhérent énorme par rapport à la France. Parti conservateur a 700 000 adhérents, parti travailliste dépasse le million pour une raison qui est que dès qu’on est dans un syndicat, on est dans ce parti.

            Les partis politiques sont devenus des acteurs à part entière. Dès que règle s’imposait que monarque choisisse le Premier ministre du parti vainqueur, question de comment on choisit le premier ministre s’est posé. Les partis choisissent leur leader, et quand on vote pour un parti, on vote en réalité pour un leader. Ce système atténué aujourd’hui car récemment, un troisième parti, le parti libéral, est devenu parti de coalition. Aujourd’hui, libéraux dans le parti de David Cameron. Monté en puissance de partis autonomistes également, ces partis représentés dans chaque parcelle du Royaume Uni, l’Ecosse, l’Angleterre, le Pays de Galles, l’Irlande, mais en même temps, conservent un rôle limité par système bipartiste.

B- En Allemagne

            Quand on vote, on vote à 50% au scrutin majoritaire et à 50% au scrutin proportionnel. Il y a une diversité politique, mais il n’y a pas d’émiettement par souvenir de l’histoire. Trois partis dominants, l’Union chrétienne démocrate (CDU-CSU), le Parti socialiste allemand (SPD) et le Parti libéral (FDP). Spectre moins étendu en Allemagne et en Angleterre qu’en France: les partis extrémistes n’existent pas. En Allemagne sont supprimés, au Royaume Unis sont écrasés lors du scrutin.

Section 2: Les Institutions

Sous-section 1: Le Cadre juridique

I- La Constitution coutumière britannique

            On présente toujours le Royaume Uni comme le modèle constitutionnel coutumier parfait, ce qui n’est pas exactement vrai. Il y a des textes de référence constitutionnelle: la Magna Carta, le Bill of Right ou l’Acte d’établissement. Les juges veillent à leur respect. Mais pas de juges constitutionnels. Il y a une Cour suprême de la Cour des Lords qui s’est autonomisée en 2007 quand s’est posé question de savoir s’il fallait donner une constitution écrire ou non au Royaume Uni. Mais pas de règles écrites qui établissent de manière précise un régime parlementaire. Il y a des règles directrices: 1° le Monarque désigne comme premier ministre le leader du parti qui l’emporte aux élections législatives; 2° sur proposition du premier ministre, le monarque nomme les membres du gouvernement, 3° le gouvernement doit avoir la confiance des parlementaires, 4° tout gouvernement dont responsabilité est mise en cause doit démissionner, et peut dissoudre la Chambre. Ce sont des règles coutumières, rien n’est écrit.

II- Le Cadre fédéral Allemand

            Système fédéral composé de 16 Länder, chaque Land ayant sa Constitution, ses institutions et sa propre Cour constitutionnelle. Séparation complexe entre État fédéral et États fédérés. Trois listes de compétences: deux listes exclusives des États fédérés et de l’ État fédéral, et une troisième liste où on détermine le niveau d’action fédéral et fédéré, et il peut y avoir des conflits de compétence. Il y a eu une évolution historique: parce qu’on voulait éviter le retour du Totalitarisme, on a dans un premier temps donné beaucoup de pouvoir aux Länder, et on a par la suite enlevé du pouvoir dans l’intérêt général. Concertation forcée entre Länder et État fédéral. Allemagne peut être représentée par un ministre des Länder dans Conseil des Ministres Européen. Là où la France envoie un ministre, l’Allemagne suivant la question posée, envoie soit un Ministre de l’ État, soit un Ministre des Länder.

Sous-section 2: Le pouvoir exécutif, un pouvoir bicéphale

I- Le modèle britannique

A- Le Monarque

            Pouvoir héréditaire avec une règle de primo géniture pour les hommes, même si une femme peut régner. Si l’ainée est la fille, par exemple, le Monarque normalement est le deuxième enfant. Elisabeth II est monarque de l’Angleterre depuis 1952, monarque de l’Angleterre et du Commonwealth. Un auteur anglais disait que le monarque britannique avait la possibilité de conseiller, donner son avis, mais qu’il n’avait que des pouvoirs formels, ne décide pas. Pour preuve, le monarque lors de son investiture prononce le discours du trône, il est lu par le monarque mais rédigé par le Premier ministre. C’est un moment clef de la Monarchie britannique, mais pas de la politique anglaise. Le Monarque nomme le Premier ministre, mais aucune marge d’appréciation, il suit le choix du peuple, et c’est le ministre qui en réalité choisit ses ministres. On voit tout de même dans les mémoires des premiers ministres comme ceux de Tony Blair que la Reine a eu parfois plus d’intérêts pour certains sujets.

B- Le pouvoir gouvernemental

            Il y a un cabinet ministériel responsable devant l’Assemblée. A partir du XXème siècle, des textes visent le Premier ministre. C’est le premier des ministres, on lui a alloué des moyen financiers et matériels. En France, on a un Budget Matignon, mais en Angleterre, le Premier ministre est le ministre du Budget et des finances. C’est le chef du parti qui a obtenu la majorité aux élections, préside seul le conseil des ministres, il fixe l’ordre du jour, il est chef de l’administration et des armées, il a des moyens matériels permettant de mettre en œuvre sa politique.

            A côté, il y a les membres du gouvernement, beaucoup plus nombreux qu’en France. En France, c’est entre 30 et 40 ministres et secrétaires d’ État. En Angleterre, on en a une centaine. Mais à l’intérieur du gouvernement, il y a le cabinet des ministères les plus importants, le noyau dur. Le gouvernement politique stricto sensu, c’est ce noyau dur. La responsabilité politique, c’est celle du gouvernement, c’est-à-dire du cabinet, du noyau dur. Depuis fin du XVIIIème siècle, membres du gouvernement sont également parlementaires, ils faut qu’ils aient été élus dans chambre, ce dont on avait peur avant à cause du risque que le Monarque reprenne de l’ascendant en nommant les ministres dans les chambres. Membres du gouvernement ne peuvent se rendre physiquement dans une chambre dans laquelle ils n’ont pas été élus. Si un Ministre vient de la chambre des Lords, ne peut aller dans chambre des communes, ce qui est une hérésie car c’est devant cette chambre qu’il devrait se rendre pour convaincre du projet.

            De nombreuses attributions au gouvernement. C’est le gouvernement qui a l’initiative des Lois. La chambre ratifie le texte, et les débats sont très peu importants lors de la ratification. Ce n’est que lors de la mise en pratique qu’il peuvent contester une mesure. C’est très clair dans adoption de la Loi de finance. Sans qu’aucune procédure ne soit formalisé, le gouvernement peut demander dissolution de la chambre au Monarque, et le gouvernement peut demander la confiance de la chambre avec un vote d’investiture.

II- Le modèle allemand

A- Le Président

            Dans le modèle allemand, il y a deux tête: le Président de la république, et le Chancelier et son gouvernement. Président est le pouvoir faible, représente l’ État. Ratifie les Traités. Il est élu de manière indirecte par un collège électoral qui regroupe 1224 grands électeurs avec des membres du Bundestag et le même nombre de délégués des Länder. Election pour 5 ans, rééligible une fois, à la majorité absolue des suffrages au premier et deuxième tour. Le Président allemand est irresponsable politiquement, ne préside pas le Conseil des ministres, ne peut pas prendre de mesures, mais en cas d’ État de détresse législatif, quand blocage institutionnel complet, le président prend les pouvoirs, pas tous. La question ne s’est jamais posée.

B- Le Chancelier et le gouvernement

            Le gouvernement n’existe pas dans la Loi Fondamentale. Seul le chancelier dans la Loi Fondamentale est évoqué. Article 63 de la Loi Fondamentale, à l’issu de l’élection législative, au vu des résultats et en concertation avec le Bundestag, le Président propose un candidat. L’élection du Chancelier se fait sans débat et ne peut se faire qu’à la majorité absolue des suffrages. Le Bundestag se réuni et vote, et si le candidat est élu, devient Chancelier. Si échec, le Bundestag peut élire un Chancelier fédéral à la majorité de ses membres dans les 14 jours qui suivent le scrutin. Mais si échoue, si pas d’élections, le Président de la République peut soit nommer le candidat qui a eu la majorité relative, soit constatant que la chambre pas capable de choisir un candidat, il peut dissoudre la chambre et renvoyer le problème aux électeurs. On a toujours réussi à nommer dès le premier tour un candidat, culture de la concertation marche. C’est le Chancelier qui constitue son gouvernement. A le pouvoir de présenter projet de Lois, de lever l’ armée. Parce que ministres pas nommés par la Loi fondamentale, on pourrait penser que ce n’est que le chancelier qui est responsable, non ses ministres. Mais cela est faux.

Sous-section 3: Le pouvoir législatif bicaméral

I- Pouvoir législatif britannique

            Chambre basse et chambre des Lords. Chambre basse née au XIVème siècle, depuis 1918 ouverte aux femmes, 659 membres, il faut être âgé de plus de 21 ans pour en être membre, élu pour 5 ans. Chambre des Lords la première chambre créée avec 1059 membres: composée de Lords héréditaires, de Lords élus à vie pour être récompensés de leurs actes comme Elton John qui en faisait partie, Lord spirituels qui sont appelés ainsi non pas parce que ont beaucoup d’esprit et d’humour mais parce que font partie du clergé, et Lords judiciaire qui sont membres de la Cour. Membres de la Chambre des Lords passés à 523 membres: on a éliminé les Lords à nommées vie, on a conservé une partie des Lords héréditaires, une partie des Lords étant élus, et une autre partie des Lords étant nommée. Chambre des Lords très hétérogène.

            A la compétence pour voter la Loi et renverser le gouvernement, mais c’est la chambre élue qui a ces pouvoirs. Très peu de débat lors d’adoption des textes: majorité très forte, et négociation entre pouvoirs. Textes votés à l’unanimité ou presque. On préfère éviter les blocages. Historiquement, c’est la chambre des Lords qui avait majorité des pouvoirs, mais est devenu au début du XXème siècle une chambre secondaire, folklorique en raison du blocage de deux lois de finances consécutives, dissolution de la chambre des communes par le Premier ministre, ce qui a rendu la chambre des communes plus forte, et comme forte et légitime, a voté un texte enlevant du pouvoir à la chambre des Lords: ne peut plus censurer de textes. Les lords peuvent différer de 2 ans l’adoption d’une Loi, mais la chambre des communes peut après décider de la Loi seule. La chambre des Lords débat moins les textes, a fait en sorte d’user le moins possible de son pouvoir.

            On s’aperçoit de trois choses: le gouvernement use de la question de confiance, le Parlement lui accorde la confiance, et dissolution tactique des chambres. Comme système institutionnel hérité de l’histoire, à la chambre des Lords, des parlementaires, dont le speaker, siègent en robe et perruque, ça donne à la chambre une image traditionnelle qui l’affaiblit.

II- Parlement allemand

A- Les chambres et leurs pouvoirs

            Bicaméralisme avec le Bundestag et le Bundesrat. Le Bundestag représentant le peuple allemand qui regroupe 662 membres élu au suffrage universel direct pour 4 ans avec mode de scrutin mixte, une moitié au scrutin majoritaire, l’autre moitié à la proportionnelle. Le Bundesrat qui représente les États fédérés est plus restreint, 68 membres, et  chaque Land est représenté suivant démographie, chaque Land est représenté par 2 à 6 représentants. Les représentants de chaque Land se prononçant au nom de leur Land, les représentants d’un même Land se prononcent de la même manière. Il n’y a pas de liberté individuelle, sont liés par leur mandat. C’est au nom du Land que votent.

B- le pouvoir du Parlement

            Possibilité de présenter un texte appartient au gouvernement, aux membres du Bundestag et aux membres du Bundesrat. Mais barrières qui ne sont pas les mêmes suivant les chambres. Dans Bundestag, texte de proposition de Loi doit être soutenu par 26 parlementaires, ce qui n’est pas beaucoup, mais a tout de même un effet de blocage. Le Bundesrat ne peut décider qu’à la majorité de déposer un texte adressé au Chancelier, et le Chancelier dans un délai de 6 à 9 semaines peut transmettre ce texte au Bundestag si le juge pertinent. Initiative très rarement utilisée. 90% des textes votés sont d’origine gouvernementale. Sont soumis au Bundesrat pour avis. Bundesrat n’a qu’une arme: dans des cas prévus par constitution, notamment pour textes sur relation entre Länder et État fédéral, peut contraindre le Bundestag à tenir compte de son avis. On peut voter textes contre Länder, mais on ne veut pas arriver à complications. Textes sont votés à l’unanimité ou à majorité écrasante au Bundestag.

            Contrôle de l’exécutif, pour rendre l’ État gouvernable, on a donc responsabilisé les parlementaires. On a voulu mettre en garde les Parlementaires contre le risque d’une instabilité gouvernementale. On ne peut renverser un gouvernement si on ne peut lui donner un successeur >>> motion de censure, de défiance constructive prévue à l’article 67 de la Loi fondamentale. Majorité absolue des membres pour renverser le gouvernement. Il faut donner dans motion de défiance nom du chancelier. Immédiatement quand on renverse le gouvernement, on désigne un autre, différend de la France. Le chancelier reste donc en place avec une majorité hostile dabs cas d’un échec. Article 68 de la Loi fondamentale dit que si une motion de confiance proposée par le Chancelier fédéral n’obtient pas l’approbation de la majorité des membres du Bundestag, le chancelier peut démissionner ou demander au Président de dissoudre l’Assemblée. Dans ce délai de 3 semaines, le Bundestag peut proposer le nom d’un chancelier. Très dissuasif pour Parlementaires. Ces procédures ont été instrumentalisées en 1972 et en 1982 et ont servi au chancelier en place de ces procédures pour avoir une majorité encore plus forte.

            Existe une procédure spécifique: l’état de détresse législative. Le Chancelier n’a pas de majorité, soit parce qu’il y a eu motion de censure et qu’après pas de majorité non plus, soit parce que Chancelier voit ses textes rejetés à chaque fois, possible au Chancelier de décréter état de détresse législative, c’est-à-dire un système qui va permettre pendant 6 mois de faire voter les Lois au simple Bundesrat. Solution pas complètement satisfaisante, ça ne s’est jamais produit.

Section 3: Le fonctionnement de ces régimes

            Régimes anglais et allemand sont parlementaires, avec deux chambres déséquilibrées, soudées puisque le mode de scrutin contraint les parlementaires à faire bloc derrière le gouvernement en place. Séparation des pouvoirs, dans les deux systèmes, système primo-ministériels: le monarque britannique et le président de la république allemande ont peu de pouvoir, et chef du gouvernement est celui qui est à la tête du parti majoritaire, majorité ultra soudée. En Allemagne chancelier a beaucoup de pouvoir, mais absence de textes britannique a fait du cabinet un organe fort, on a du mal à dissocier le chancelier de son cabinet. En Angleterre, ce qui fait fantasmer la France, c’est le shadow cabinet: cabinet que constitue l’autre parti en tête, le leader du parti vainqueur l’emportant. Les leaders font campagne sur leur nom, mais aussi en indiquant quel serait la composition de leur cabinet. On sait presque quelle sera la composition du cabinet des partis, puisque si le parti libéral a un score plus important que les autres,  faut le faire rentrer dans le gouvernement, faire des ajustements. Il y a quasiment un statut de l’opposition non inscrit dans des textes. Et dans le parti adverse, il y a une cellule de réaction, puisque chaque ministre a son doublon. A certaines occasions, pour questions d’intérêt national, le membre du gouvernement associe le membre du cabinet fantôme. Pour question de terrorisme, les ministres en questions avec leurs ministres fantômes s’étaient associés pour souder les rangs. En Angleterre, la figure forte est le cabinet, en Allemagne, c’est le chancelier.

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Chapitre 3: le Régime présidentiel, l’exemple des États Unis

            Le choix qui a été fait est le choix d’un régime de séparation stricte des pouvoirs. Exécutif et législatif sont séparés, n’exercent que leur pouvoir. pas de mise en cause de l’exécutif, pas de dissolution du législatif, il y a une spécialisation fonctionnelle et organique stricte. Modèle peu partagé dans le monde, États Unis est l’exemple type. Des régimes Sud-Américain s’en inspirent, la Russie, et la Seconde République Française qui n’a fonctionné que 4 ans.

            Régime américain présente une autre caractéristique, c’est l’ État qui a la plus vieille Constitution au monde. Depuis 1787 la même constitution, et n’a été révisée que 26 fois, il n’y a eu que 26 amendements, et on continue à faire référence aux amendements passés. Le texte était à l’origine assez peu développé, assez peu d’articles qui sont  assez sont long, et cela fait quelques pages. C’est une Constitution rigide, la révision de la Constitution appartient à l’échelon fédéral et fédéré sans l’exécutif. Deux procédures:

            1° Consiste en un texte élaboré par le Congrès devant être adopté par les deux chambres à la majorité des deux tiers, et deuxième étape, on revoie le texte à chaque État fédéré où doit être voté à deux tiers, et comme c’est long, ça ne doit pas prendre plus de sept ans.

            2° Autre Procédure vient des chambres des États fédérés: deux tiers des États fédérés doivent se mettre d’accord, il faut élire une convention spéciale de révision, et c’est cette convention qui va devoir approuver ce texte aux deux tiers. Cette procédure encore plus compliquée, les 26 amendements ont tous été adopté par procédure fédérale.

            Comme Constitution est un texte écrit dans contexte particulier, dix amendements par la suite en 1791 ont été adoptés d’un coup. Fédéralisme, et c’est dans ce cadre que s’inscrit le régime présidentiel.

Section 1: Fédéralisme américain

I- Le cadre historique

            Royaume Uni envoie des personnages de différents horizons en Amérique du Nord auxquels attribue une portion du territoire. Ce sont des seigneurs britanniques qu’on veut récompenser, des puritains hostiles à la couronne, des marchands envoyés pour qu’ils tentent leur chance. Colonies autonomes les unes des autres au nombre de 13. La couronne britannique met en place un système de gouvernement: un gouverneur représentant la couronne, et deux chambres calquées sur les deux chambres qui existent en Angleterre, représentant pour l’une les propriétaires et pour l’autre la population. C’est le décalque de ce qui se passe sur le territoire Anglais, transposé aux colonies et à la population. C’est à l’origine du régime présidentiel puisque deux pouvoirs autonomes et du fédéralisme puisque colonies autonomes.

            Idée qu’il faut s’allier naît, car collons Anglais rencontrent deux difficultés: l’hostilité des Indiens et les rivalités commerciales avec autres colonies non anglaises. Accord confédéral au XVIIème siècle ainsi qu’au XVIIIème siècle, jusqu’aux revendications contre le pouvoir anglais, c’est le Boston Tea Party, Parlement vote impôts en Angleterre sans que les colons aient été prévenus. Union est essentielle. Premier congrès continental formé, et dans cette ligne, la Convention de Philadelphie va adopter la déclaration d’indépendance où est affirmé le Droit à la vie, le Droit à la propriété, le Droit au bonheur. Chaque colonie devient État souverain, mais chaque État lié par un Traité. On institue un congrès fédéral avec des compétences limitées, compétent pour déclarer la guerre, pour diriger la diplomatie et en cas de conflits entre États. Mais compte tenu d’indépendance, chaque État vote ses propres impôts.

            En 1793, à Paris, création d’indépendance des colonies. Mais on arrive à 50 États, et litige entre États, dont un litige entre Virginie et Maryland sur droit de pécher dans un fleuve commun, le Potomac. Proposition de la confédération alors de franchir étape avec unique État souverain. États cèdent leur souveraineté en gardant leurs compétences. Après de très longues discutions, on va voter le texte de la Constitution des États Unis d’Amérique. Disparition des différents États souverains au profit d’un seul: George Washington est élu premier président des États Unis d’Amérique.

            Le clivage au sein de la population Américaine est autours des fédéralistes et anti-fédéralistes. Au début, fédéralisme par agrégation, fédéralisme contractuel, c’est-à-dire l’idée que c’est par contrat que chaque État est un État fédéré au sein d’un État fédéral. Ce contrat peut être rompu. Chaque État fédéré peut faire sécession. Idée importante dans débats au début du XIXème siècle: permet de maintenir les États dans le système, États ont l’impression que n’y sont pas contraints. Plusieurs présidents et vice-présidents vont défendre ce fédéralisme, jusqu’à ce que plusieurs États veuillent en sortir. Fin du XIXème siècle, guerre de sécession: tension entre esclavagistes et anti-esclavagistes. Les Fédéralistes sont anti-esclavagistes, et les Anti-Fédéralistes sont esclavagistes. États esclavagistes au Sud, dans États agricoles. Lutte de ceux qui veulent la souveraineté et ceux qui ne la veulent pas, et c’est à la fin de guerre que Cour suprême remplace le fédéralisme contractuel par fédéralisme indestructible. Autonomie des États fédérés importante, il y a des pouvoirs locaux, et ces pouvoirs locaux vont s’articuler autours des compétences, ce qui mène à bizarrerie. Système Américain a une liste de compétence, et compétence générale demeure aux États fédérés, comme question scolaire. Pour acter définitivement que c’est leur compétence, les États fédérés ont constitué des structures scolaires, scholar district. Mettent en place un système démocratique. Organisation des pouvoirs locaux difficile. Les magistrats sont élus, car élection est considérée comme signe d’indépendance, alors qu’en France, n’ont pas à faire campagne.

II- Conception américaine de la démocratie

            Conception américaine de la démocratie diffère de la conception Européenne. Différence entre système américain et autres systèmes. Il y a les partis politiques et des lobbies, les lobbies jouent au moment où on vote des Lois un rôle plus important que les partis politiques. Ce sont les lobbies qui entrent dans le jeu. En France on est en train de penser à modalité d’intervention des groupes d’intérêts.

            Les partis politiques sont principalement au nombre de deux: Républicain et Démocrate. Lutte contre partis extrémiste, ces deux partis liés aux luttes historiques. Termes Républicain et Démocrate apparaissent au milieu du XIXème siècle. A parti du moment où fédéralistes commencent à l’emporter, ils se présentent comme des républicains, c’est-à-dire des défenseurs du modèle républicain américain. Alors distinction entre Républicains Démocrates et Républicain Nationaux. Les Nationaux sont abolitionnistes et les Démocrates sont esclavagistes. Républicains Nationaux deviennent les Républicains, et les Républicains Démocrates deviennent les Démocrates. Après guerre de sécession, luttes entre partis autours des élections, puis clivage perdure car sont eux qui seront organisateurs des campagnes présidentielles. Pas possible d’être un candidat sérieux si on n’a pas le soutient d’un des deux partis. Il y a des petits candidats, mais n’ont aucune chance. Il y a aux États Unis, crainte de l’extrême-droite comme le nazisme, et du communisme victime de la chasse aux sorcières maccarthyste. Jamais de courant d’extrême-droite chez les républicains ou de courant proche du communisme chez les démocrates >>> c’est ce qui fait que les partis se sont rapprochés.

            Comme sont très proches idéologiquement, et comme rare, sauf pour question sociale, qu’il y ait des clivages, entrent en jeu des groupes de pression: ce sont soit des communautés liées dès l’origine, soit des intérêts économique. Il y a des lobbies transversaux et qui vont peser sur prises de position. Jeux d’intérêt en présence. A ceux-ci s’ajoutent les processus électifs: aux États Unis, difficile d’organiser des élections nationales. Mais on décide de faire le plus de choses possibles par la voie électorale, il y a une journée où on vote sur tout, parallèlement, sénateurs et députés sont élus le même jour que le Président des États Unis. Un jour de vote tous les deux ans, avec le point d’orgue qui est la cristallisation des élections présidentielles. Mode de scrutin qui permet de voter du premier coup >>> scrutin indirect à un tour pour ne pas faire revenir les électeurs. Nombre d’ État fédérés ont fait choix d’adopter décisions par référendum. Fixé un jour de semaine où il y a référendum avec un certain nombre de questions, une cinquantaine de questions, par conséquent participation faible, 30% à 40%. Trop de votes, d’où vote anticipé, early vote, pour permettre aux électeurs de voter en avance pour ne pas les décourager de la longue queue qu’il pourrait y avoir.

Section 2: Les institutions

            Américains ont inventé un régime de séparation stricte des pouvoirs. Pas de mécanismes mettant en relation pouvoirs législatif et exécutif. Cantonnement dans une fonction spécialisée. Choix résulte d’une double méfiance: méfiance à l’égard de l’exécutif, on ne voulait pas de monarchie, et méfiance à l’égard du pouvoir législatif car révolte aux États Unis contre les Parlements Anglais. Fédération était une confédération, Sénat est dans une position prépondérante car représente les États fédérés, contrepoids à l’ État fédéral. Construction d’un troisième pouvoir juridictionnel incarné par une institution, la Cour suprême qui a un rôle politique.

I- Le Président des États Unis

            Choix, lors de Confédération, de ne pas créer de pouvoir exécutif. Il y avait une Chambre avec ce pouvoir, mais conscient de ne pas pouvoir faire autrement, on inscrit dans la Constitution que le pouvoir exécutif au Président des États Unis. Comme c’est un Président, pas un Roi, et on ne parle pas de Président de la République. Pouvoirs faibles, et mode de désignation complexe.

A- Son élection

            L’élection du président est indirecte, initialement n’était pas une élection au suffrage universel. Ce mécanisme va très largement rehausser le rôle des partis politique. Quiconque peut se présenter aux élections, même si n’est pas porté par un parti. Mais ces candidats sont alors laminés. Deux phases: une proprement partisane, course à la nomination en tant que candidat, une autre qui est celle des élections. Partis Républicain et Démocrate majoritaires, on choisi pour ces deux partis celui qui sera le candidat. Deux temps, temps local et national. Au début, phase de présélection, phase des Cocus. Ce sont les citoyens américains qui vont choisir celui qui sera le candidat d’un des partis dominants. On organise, au début de l’année électorale, une élection. Cocus, c’est-à-dire districts, vont choisir un candidat. A partir du début du XXème siècle, on trouve que ce système archaïque, on organise au niveau de l’ État fédéré des primaires. Primaire ouverte permettant à tout électeur de dire le candidat qui lui semble le plus judicieux, ou primaire fermée qui n’ouvre l’élection qu’aux membres du parti. Délégués vont, quelques mois plus tard, se réunir à la convention de l’ État fédéré, choisir le candidat. Phase partisane sous modèle indirect. Citoyens ne votent pas directement pour un candidat mais pour des délégués qui iront à la convention des partis, et ce sont ces délégués qui voteront à l’intérieur de ces partis.

            Puis phase de la Convention des partis politiques, réunion physique de tous les militants et délégués avec une campagne menée où on peut décider de changer de choix, ne pose pas de problème. En plus de celui qui sera candidat est annoncé le nom de son vice-président. Schéma institutionnel, le rôle de président est celui de la fédération, préside la chambre des représentants, mais vice-président préside le Sénat, donc la chambre des États fédérés, même si ne préside pas vraiment. C’est le vice-président qui en cas d’empêchement, c’est-à-dire décès, démission, destitution, remplace le Président. Si président issu du Nord ou de l’Est, on va veiller à ce que vice-président soit du Sud ou de l’Ouest; si Président dans son parti est centriste ou radical, vice-président de l’autre bord. Ce choix est connu dans conventions politique qui sont des moments politiques, pas juridiques ni institutionnel.

            Election du Président des États Unis organisée constitutionnellement. Scrutin indirect, mais dès le premier temps, on sait qui sera élu. Election organisée le premier mardi du mois de Novembre. Chaque électeur donne mandat à un représentant. Nombre de grands électeurs dépend de démographie d’ États fédérés. Mais nombre total est fixe. Collège électoral est un collège extrêmement restreint composé de 538 membres choisis en amont par les électeurs américains. Une fois qu’on fait le décompte des voies par État, règle du «Winner takes all» >>> quand dans un État on a 10 délégué, avec Obama qui a 6 délégués et Romney 4, c’est Obama qui prend les 10 délégués. Etape formelle n’a lieu que plus tard. Election est prévue pour avoir lieu en Janvier de l’année suivante avec prise de fonction qui est fixée au 6 janvier. On se retrouve dans une situation dans laquelle on connait le nom du Président qui sera désigné deux mois plus tard comme Président des États Unis.

B- L’exécutif américain

            Président exerce la fonction de chef d’ État et fonction qui correspond à celle de chef du gouvernement. Il n’y a pas de gouvernement, de collège des membres du gouvernement, pas de responsabilité politique. Mais les fonctions du pouvoir exécutif restent les mêmes. Président des États Unis doit exécuter les Lois, et dans la pratique, l’exécutif est celui qui fixe le cap. C’est pour cela que l’élection américaine est importante. Collaborateurs rattachés à la Maison Blanche, ce sont des fonctionnaires de la présidence des États Unis. Il y a aussi secrétaires qui ont un rôle de ministres. Ils sont à la tête d’un département ministériel, choisis par Président, peuvent être révoqués, pas de compte à rendre au Parlement. Faux de dire que la France a un régime présidentiel. Ministres en France ne sont pas collaborateurs du Président. Agences indépendantes, comme le secteur du renseignement qui est la CIA, la NASA, etc. Ces agences sont indépendantes. Président a direction des armées, de la diplomatie, de l’administration. Pouvoir exécutif n’a pas l’initiative des textes de Lois. Séparation des pouvoirs, pas imaginable que le Président n’ait pas d’influence dans vote des Lois. C’est ce qu’on nomme le Parlementarisme de couloir.

II- Le Congrès des États Unis

A- Chambre des représentants

            455 membres, représente les citoyens, mandat de 2 ans. Donne à la chambre une majorité hostile, opposée au chef de l’ État. Président quand fait deux mandats, peut lui être d’ores et déjà hostile. Il faudra trouver un terrain d’entente. Pouvoirs définis dans constitutions, surtout en matière budgétaire. Déséquilibre avec le Sénat en faveur de cette chambre. Normal que l’impôt fédéral prime, et comme budget est le moyen de mettre en œuvre action de l’exécutif, c’est l’illustration du pouvoir exécutif potentiellement arrêté. Vote du budget est le frein à domination du pouvoir exécutif. Président ne peut pas sinon appliquer tout son programme, a besoin d’un budget.

B- Le Sénat

            Représente États fédérés, 100 Sénateurs, 2 Sénateurs par État. Sénateurs élus par citoyens, mandat de 6 ans, renouvelles par tiers tous les 2 ans, ce qui assure une forme de continuité. En raison de la place des États fédérés, le Sénat est la chambre dominante, et l’élection comme Sénateur est l’élection la plus importante. C’est l’incarnation de l’homme d’ État. Se comprend également au vu de ses pouvoirs prévus par constitution. Pouvoirs moins importants en matière budgétaires, mais 3 fonction qui mettent le Sénat en lien avec l’exécutif et lui donne domination: 1° le Sénat confirme nomination de fonctionnaires fédéraux et des membres de la Cour suprême, auditions serrées de fonctionnaires que le Président voulait nommé et qui peuvent d’être pas nommés; 2° Sénat dit s’il est d’accord pour que Président signe ou non un Traité; 3° et troisième fonction qui n’a jamais abouti, c’est le Sénat qui est juge dans cas où serait mise en œuvre la procédure d’Impeachment.

III- La Cour suprême

            Cour suprême établie par Constitution. C’est la juridiction suprême à l’échelon fédéral, tranche litiges, mais aussi juge des relations entre États fédérés et entre État fédéral et États fédérés. Comme évidement dans tout État fédéral, une question est centrale, la Cour suprême a acquis une place particulière, car après Arrêt Marbury v. Madison, elle invente l’Arrêt de Conformité, c’est elle qui uniformise les décisions des différentes juridictions fédérales. Mais aberration: nomination des membres de Cour suprême par États Unis sur approbation du Président du Sénat, et nomination à vie.

            Nomination importante, le Président sait que le Juge restera entre 30 et 40 ans, étant donné que rare qu’il soit nommé à 90 ans. Evénement à caractère politique. Quand un membre avait été nommé par Ronald Reagan républicain, et qu’Obama nomme un démocrate, on sait qu’il y aura une influence. En France, Conseil Constitutionnel regarde Constitution et Lois, se fixe sur la Loi, mais aux États Unis, le Juge va raisonner sur le fond. Si pour ou contre Mariage homosexuel ou Peine de mort, cela aura de l’influence sur sa décision. Cour suprême bien qu’étant une juridiction, mode de nomination des Juges est politique.

Section 3: Les rapports entre les pouvoirs

            Régime, bien que présidentiel, pour fonctionner, doit organiser des relations entre pouvoirs. Rapports nécessaires. Comme pas organisés en tant que tels, on a organisé des relations de Check et balancies. C’est la Cour suprême qui a posé ces limites.

I- Moyen d’action du président sur le Congrès

            Moyen d’action de deux manières, compte tenu de son mode de désignation, en fonction de sa personnalité, le président des États Unis a un pouvoir d’influence. Y compris quand on a un président d’un couleur politique et une chambre opposé, liens fera que politique cohérente sera menée. Mais via la Constitution, il y a des mécanismes qui peuvent être utilisés pour agir à l’égard du congrès.

A- Rôle législatif

            C’est un pouvoir restreint. Président renseigne Congrès sur l’ État de l’Union, peut attirer attention sur ce qu’il pense comme essentiel pour l’Union, et dans circonstances graves peut réunir les deux chambres. Renseigne sur État de l’Union. Discours annuel devant chambre des représentants, son vice-président fait le même devant le Sénat, où il fait comprend ce qu’il souhaite faire. Sans qu’il ait un Droit d’initiative, a moyen de demander aux parlementaires d’agir d’une certaine manière.

B- Le véto présidentiel

            Sur base de ce qui existait, prévu une possibilité ultime de faire obstacle à entrée en vigueur d’un texte de Loi. En France aussi, chef de l’ État a le pouvoir de demander une deuxième délibération, et peut faire saisir le Conseil constitutionnel. On craignait aux USA l’absolutisme des chambres. Arme du Président. Une fois que Loi adoptée, délais où Président des États Unis peut opposer son véto, qui peut être contré si les deux chambres votent contre le véto à la majorité des 2/3. Il y a des utilisations qui ont été faites. Utilisation soft, le chef d’ État a le rôle de promulguer la Loi, mais peut ne rien faire. N’oppose pas de véto, mais ne signe pas le texte. N’empêche pas l’entrée en vigueur, mais elle se fera sans l’accord du président des États Unis. Deuxième mécanisme: c’est le Pocket veto, possibilité en fin de session Parlementaire d’utiliser le véto en l’opposant ou en ne disant rien. Mais si le fait dans un délais inférieur à promulgation de la Loi, vote de la Loi reporté à la prochaine session. Pratique de Clinton de n’opposer son véto qu’à quelques articles était jugées comme inconstitutionnelle, car comme si réécrivait la Loi.

II- Moyen d’action du Congrès sur le Président

A- Le pouvoir d’encadrement

            Conséquence de Constitution, moyen budgétaire par le Congrès. Comme Congrès seul compétent en matière budgétaire, et comme peut seul approuver le budget, c’est un moyen de pression. Cela oblige le Président à entrer en relation avec le Congrès, moyen indirect qui contraint au dialogue. Il y a tout au long de l’année des tractations entre l’équipe présidentielle et les équipes parlementaires. A été mis en place un bureau des liens avec le Congrès au sein de la Maison Blanche. Le Président a besoin de l’accord du Congrès. Lien dans deux cas de figure: en matière de nomination et en matière militaire. Prévu qu’une déclaration de guerre ne peut se faire qu’avec l’accord des parlementaires. En pratique, se peut que les choses doivent se faire rapidement: discussion permanentes informelles.

B- Moyens d’investigation

            Parlementaires américains se sont inspiré de ce qui se faisait dans d’autres États comme l’Angleterre, se sont dit qu’il fallait contrôler l’exécutif. Comme pas de risque de mise en cause de responsabilité de l’exécutif, sont nées au sein des chambres des commissions d’enquêtes créées sur seules initiatives des deux chambres. C’est là que le jeu de poids et contrepoids se révèle. Investigation doivent être suivies en permanence par citoyens américains. Commission d’enquête pour identifier responsabilité de l’exécutif, comme lors de l’affaire du Watergate ou en ce moment après attentat contre un Sénateur. Si scandale est énorme, on se retrouve avec configuration où hauts responsables doivent démissionner.

C- Pouvoirs  exceptionnels

            Congrès peut opposer un véto à l’exécutif, controversé constitutionnellement. Constat: les Parlement ne peuvent remplir des missions qui sont les leurs tout en votant la Loi, exigent un certain délai, impératif d’agir rapidement. S’est développé le pouvoir de voter une Loi qui prévoir que pendant durée déterminée, c’est le Président qui adoptera les Lois. Congrès a fait comprendre qu’il entendait garder contrôle de ce que ferait le Président, et s’autorise à opposer un véto. Question a été soulevé devant Cour suprême qui a dit qu’apparemment, contraire à Constitution. Position de la Cour suprême démentie par la suite. Congrès n’oppose plus de véto immédiat, mais vote une Loi permettant d’annuler Loi de l’exécutif, ce qui n’a pas posé de problème. L’effet de cette menace, ce n’est pas l’utilisation à répétition d’un tel mécanisme par Congrès mais développement de relations en amont.

            Impeachment, Constitution prévoit que le Président des États Unis, mais aussi vice-président et Hauts responsables peuvent faire objet d’impeachment lors de haute trahison. S’agit d’une responsabilité pénale, pas politique. Abandon du poste. Dans premier temps, mise en accusation, définition de charge, étape déléguée à la chambre des représentants. Suffit qu’il y ait plus de voie pour mise en accusation que contre. Deuxième étape relève du Sénat, et c’est le Sénat qui votera. Vote est alors présidé par président de la Cour suprême. Condamnation ne peut être prononcé qu’à la majorité des 2/3 des présents. Puis délégations aux juridictions inférieures pour poursuite. Une vingtaine de cas dans l’histoire. Deux reprises de peu, en 1968 Johnson échappe à destitution à une voie près, en 1998 contre Clinton après affaire Monica Lewinsky à cause de délit grave de parjure et d’obstruction à la justice. C’est une arme absolue. Menace suffisamment retentissante pour que des Présidents préfèrent démissionner, comme Nixon.

             C’est pour le bon fonctionnement des institutions que ces relations sont posées. Il y a des découpages entre régimes pour mieux les classer, mais il faut relativiser. Ainsi, en France, on un régime parlementaire mais à tendance présidentialiste.