Cours d’histoire du droit de la famille

 HISTOIRE DU DROIT DE LA FAMILLE

L’expression Droit de famille pose une question d’une grande difficulté : qu’est ce que la famille ? Il est impossible d’en donner une définition précise. Plusieurs observations permettent néanmoins d’en préciser le contour. Il n’existe pas de famille composée d’une seule personne.

La famille est un groupe de personnes, une structure sociale : elle est un tissu de liens. En fonction de l’intensité de ces liens (lien du sang, de droit, d’affection) l’on peut délimiter les personnes qu’elle rassemble : la famille au sens étroit, est constituée des parents et du ou des enfants ; la famille dans un sens plus large, ce sont toutes les personnes liées par un lien de sang en ce qu’elles descendent d’un ascendant commun ; la famille au sens large, ce sont tous les parents et alliés.

 

• Chapitre introductif : à l’origine de la famille : l’individu.
• I-             Existence juridique et existence physique.
• A-    infans conceptus pronato 
• B-      La mort civile.
• 1-     La mort civile des religieux.
• 2-     Mort civile pénale.
• II-             Le statut juridique de la personne.
• A-    De l’esclave franc à l’esclave du code noir.
• 1-     l’esclave franc.
• 2-     Le serf médiéval.
• B- les nobles
• III-         Le nom
• A-  Le système onomastique
• B-   Le régime juridique du nom
• IV-         Le domicile
• V-          L’Etat civil
• Chapitre 1: Le droit de la famille à Rome
• SECTION 1 : LE MARIAGE
• I-             La conclusion et la dissolution du mariage
• II-           Les rapports entre époux
• SECTION 2 : LA FILIATION
• A-  La filiation légitime
• B-    Détermination de l’enfant légitime
• B- La patria potestas
• 1-    Grandeur et décadence de la patria potestas
• 2-    Majorité et émancipation
• I-             La filiation naturelle
• II-           La filiation adoptive
• A-  L’adrogation
• B-   L’adoption
• SECTION 3 : LA PARENTE
• Chapitre 2: La famille à l’ère des invasions barbares
• SECTION 1 : PARENTE ET SOLIDARITE
• I-             L’expression d’un droit archaïque: vengeance privée et preuves irrationnelles
• II-           Des moyens d’acquitter le prix de l’homme
• III-         La mise hors de la famille.
• SECTION 2 : LE MARIAGE
• I-             Le mariage barbare
• II-           L’influence de l’Église
• A-  Un mariage unique et indissoluble
• B-    La lutte contre l’inceste
• III-          Les rapports entre époux
• A-    Statut et  capacité juridique de l’épouse
• B-    Les rapports matériels entre époux
• SECTION 3 : LA FILIATION
•  Les différents aspects de la filiation germanique
• I-              L’étendue de la mainbour
• II-           La disparition de la mainbour
• Chapitre 3: La famille dans l’ancien droit
• SECTION 1 : LE MARIAGE
• I-             Le poids de la condition sociale
• A-    Le mariage de la vassale
• B-    Les unions inégales
• II-           Formation et dissolution du lien matrimonial
• A-   Le mariage jusqu’à l’époque moderne : la primauté du droit canonique
• B-  Le mariage à partir de l’époque moderne : la primauté de la législation royale
• III-  L’imbecillitas sexus
• A-    La femme mariée au Moyen Age
• B-    La femme mariée à l’époque moderne
• IV-Les rapports patrimoniaux
• A-    Des traits similaires à toutes les provinces
• B-    Le régime dotal dans les pays de droit écrit
• C-   La communauté entre époux dans les pays de coutumes
• SECTION 2 : LA FILIATION
• I-     La filiation légitime
• II-   La filiation naturelle
• A-    L’établissement de la filiation naturelle
•  Les incapacités des bâtards
•  La légitimation
• III- La filiation fictive
• A-    L’adoption
• B-    L’affiliation
• IV-        Puissance paternelle et mainbournie
• A-   L’étendue de l’autorité
• B-   La cessation de l’autorité
• SECTION 3 : LA DEVOLUTION DU PATRIMOINE
• I-             La dévolution ab intestat
• A-    Le régime des meubles et des acquêts (ne s’applique que dans les pays de coutumes)
• B-    Le régime des propres (que dans les pays de coutumes)
•  Les héritiers potentiels dans le droit écrit
• C-    L’héritage du fief
• II-           La dévolution testamentaire
• Les limites au droit de disposer de ses biens
•  La réserve héréditaire (dans le nord de la France)
• A-    La légitime (dans les pays du sud)

 

Chapitre introductif : à l’origine de la famille : l’individu.

                                                                                     

 

La définition de la famille varie d’une époque à l’autre, pas de définition universelle, mais elle est synonyme de groupe, de communauté, ça peut être du lignage de la parentèle, ou comprise comme une famille nucléaire (couple et enfants).

Quelque soit la définition retenue de la famille, elle repose tjrs sur l’individu qui doit être appréhendé selon des critères.

L’appréhension juridique de l’individu repose sur certains éléments, certaines spécificités qui permettent de le distinguer des autres : c’est surtout le statut juridique du nom et du domicile.

Pr permettre l’existence d’un individu par ailleurs et son identité, les pouvoirs publics vont mettre en place un état civ. Cet état civil suppose nécessairement une naissance qui ne correspond pas nécessairement à l’apparition de la personnalité juridique (aptitude a avoir des droits et Obligations).

   I-           Existence juridique et existence physique.

 Existence juridique repose nécessairement sur une existence physique mais il n’y a pas de coïncidence parfaite entre ces 2 notions, pas de concordance exacte. Y’a même une certaine distorsion entre les 2. Ainsi un individu peut ne pas être encore né et avoir des droits.

La question de l’apparition de la personnalité juridique a de virulents débats dans la doctrine. On se demande à quelle époque faire remonter la vie, conception ? Gestation ? A la naissance ? De même le terme de la personnalité juridique ne coïncide pas nécessairement avec la mort de l’individu. En effet on a pu admettre qu’un individu de son vivant pouvait être tenu pour mort, les juristes construisent des fictions pour ca…

  

A-   infans conceptus pronato : l’enfant conçu est tenu pour déjà né chaque X qu’il en va de son intérêt.

 Cette règle est attribuée au juriste consul Paul et cet adage serait écrit dans le digeste, livre 1 titre 5 fragment 7 (une des composante d’une compilation de Justinien) le digeste est un recueil de JURISPRUDENCE (justinien a demandé à en supprimer et enlever les contradictions). Or quand on se réfère au digeste on ne trouve pas cet adage on trouve juste une référence à l’idée à naître, et apparition de la personnalité juridique. Rapport plus complexe qu’il n’y paraît. Dans l’antiquité il y avait 2 courants de pensée différents sur ce point :

–       un courant tributaire des philosophes grecs, notamment Platon et Ari à la vie de l’enfant commence avant sa naissance, elle débutera au moment ou l’âme s’unit au corps du fœtus. C’est à dire 40 jours après la conception pour les garçons et 90 jours pour les filles. Cette idée va être reprise par la version grecque de la bible du 3^ème siècle, puis cette idée sera reprise par les juristes médiévaux et sera appelée à un bel avenir.

–       un courant fondé sur la pensée des stoïciens, des philosophes romains à pour eux au contraire la vie débute lors de la naissance et avant naissance l’enfant est juste une partie du corps de la mère. En vertu de cette conception l’enfant, pour avoir la personnalité juridique, doit être né vivant, l’enfant mort né n’est censé n’avoir jamais été conçu. De plus il ne faut pas être atteint de grosse malformation. (ex : siamois). Cette conception permet de comprendre que l’avortement dans le droit commun n’est pas un délit. Toutefois, il y a une exception, une const impériale (loi) en 200 punit l’avortement lorsqu’il intervient après un divorce, dans ce cas on considère que la femme a commis un délit car la femme qui avorte après un divorce est censé l’avoir fait contre son mari, pour le privé d’un héritier…

 L’idée de cet adage était d’ordre successoral ; cette règle permet d’accorder à l’enfant à naitre, lorsqu’il s’agit d’un enfant posthume (après la mort de son père), des droits successoraux. L’enfant est considéré comme né au moment du décès du père. Cette règle est une fiction rétroactive mais qui joue uniquement en faveur de l’enfant né vivant. Cette vision caractérise le droit romain.

Ms le droit canonique reprend la conception aristotélicienne c’est à dire que suivant le droit canonique, le fœtus formé c’est à dire doté d’une âme, a une existence distincte de celle de la mère. Ca explique que l’avortement soit considéré comme un délit.

Les lois germaniques, lois barbares et après les ordonnance royale vont reprendre cette conception. L’avortement sera assimilé à un homicide, le fœtus = homme en devenir, on ne peut intenter à ses jours. L’enfant à naître à des droits, par ex pour un enfant posthume, le juge peut nommer un curateur au ventre qui administre les biens de l’enfant.

Ms attention cet enfant n’a pas la personnalité juridique, pour autant, pas d’évolution sur ce point par rapport au droit romain.

L’enfant non né n’a pas la personnalité juridique car il n’a pas reçu le sacrement du baptême, celui qui permet d’accéder à la vie éternelle, de rentrer dans la communauté des croyants. (Sage femme pouvait le faire si elle sentait que c’était chaud pour ne pas qu’il erre dans les limbes)

Mais en plus l’enfant doit être viable c’est à dire il doit faire la preuve de son aptitude à survivre.

Ex : lois des allaments : pour être considéré comme viable l’enfant a du avoir le temps d’ouvrir les yeux et de regarder fenêtres et porte de la maison.

Ex : la coutume considérait que l’enfant devait avoir crié et brée pour prouver sa viabilité.

L’idée de la viabilité est cette foi d’ordre successoral ; si la mère donne naissance a un enfant posthume vivant et viable il va recueillir les biens de son père, par contre si pas viable et décède c’est la mère qui héritera de son enfant et donc indirectement elle héritera des biens de son mari.

 

Pr en revenir au critère de viabilité, au 16^ème on estime qu’est viable l’enfant né après 7 mois de grossesse. Critère repris par un arrêt du Parlement de Paris. L’exigence de viabilité va passer dans le cciv, législation napoléonienne mais le législateur ne fixe pas de critère pas de seuil de viabilité. Le législateur s’en remet à la sagesse du juge (en fonction des signes de l’enfant).

En 2001 une circulaire avait fixé un seuil invalidé en 2008 par la cour de cassation.

Il n’y a pas d’adéquation en gros entre l’ê humain, le fœtus, la personne et la personnalité juridique.

 

B-    La mort civile.

 Est une fiction. Pour palier les lacunes, les juristes vont estimer qu’un individu de son vivant peut être tenu pour mort.

2 catégories d’individus étaient concernées par cette fiction :

– les religieux

– les condamnés à certaines peines.

  

1-     La mort civile des religieux.

 Les hommes et les femmes qui se retirent dans un monastère dans l’ancien droit sont considérés comme retranchés des vivants. On dit d’eux qu’ils sont « morts au monde ». L’entrée dans un monastère était subordonnée au prononcé de vœux dont celui de pauvreté. C’est à dire qu’ils ne peuvent rien conservés pour eux, tout ce qu’ils vont acquérir par la suite (par ex par une succession) va revenir au monastère = la dedicatio.

 Cette situation ne convenait pas aux familles car elles voyaient une partie de leur patrie disparaître. De plus cette dedicatio est gênante car les biens de l’église sont insaisissables, ils restent en retrait de la vie économique, c’est parce qu’à partir du 12^ème siècle, on va tirer toutes les Conséquences qui s’imposent de cette fiction de mort civile.

En effet, d’abord en Angleterre et en Provence, on va assimiler le prononcé des vœux à la mort naturelle. Or au moment d’un décès d’un individu, sa succession est ouverte et donc les héritiers naturels ou testamentaires vont rentrer en possession des biens du religieux, et donc la succession ne bénéficiera pas au monastère et les biens familiaux resteront dans la famille.

Cette règle va se généraliser à partir du 13^ème et va être peu à peu être appliquée dans tous les ressorts de France et sera officiellement consacrée par l’ordo de Blois de 1779.

 En 1747 une ordonnance change l’appellation de mort civile : incapable d’effet civil.

Cette fiction va être observée en France jusqu’en 1790, il y a un décret révolutionnaire qui abolit les vœux monastique, donc cette fiction caractérise uniquement l’AR. C’est différent pour la mort civil pénale.

  

2-     Mort civile pénale.

 Eux n’ont pas fait le choix de mourir civilement.

La JURISPRUDENCE puis les lois royales vont créer une autre fiction juridique, une autre mort civil qui n’est pas une peine c’est simplement la Conséquences des peines les plus lourdes.

L’ordo criminelle de 1670 va définir comme mort civil les condamnés aux galères à perpétuité, les bannis à perpétuité et aussi les condamnés par contumax c’est à dire ceux qui ont fuit pour échapper à leur peines, mais l’ordo laisse aux contumax un délai de 5 ans pour se présenter à la justice et assumer les Conséquences de leur actes et retrouver leur personnalité juridique.

 Conséquences de cette mort civil pénale :

–       elle entraîne la dissolution de la communauté des biens entre époux, la femme va rentrer en possession de sa dote et va pouvoir jouir de son douaire (gain de survie de l’épouse).

Dans les pays de coutume (la France), les biens du condamné sont confisqués par le seigneur haut justicier puis par le roi.

Dans le sud du pays, les pays de droit écrit, se sont les héritiers du condamné qui entrent en possession de ses biens.

Par contre la mort civil ne dissout pas le mariage, on estimait que le mort civil après sa condamnation pouvait se marier et les enfants issus de cette union étaient tenus pour légitimes alors même que le père ou la mère été censé ne plus exister. De plus cette mort civil n’était pas aussi radicale que celle des religieux car pas irréversible, elle pouvait laisser place à la réapparition de la personnalité juridique à condition d’obtenir des lettres de grâce du roi. En effet ces lettres remettent la peine à 0 et effacent un crime commis.

 

Cette mort civil pénale est utilisée par les révolutionnaires comme mort civ. Elle va frapper notamment les émigrés ?? Et les prêtres réfractaires (contre constitution civile du Clergé)

On retrouve cette mort civil au 19^ème avec Napoléon, et disparaît seulement en 1854 sous le 2^nd  empire.

II-           Le statut juridique de la personne.

 Contrairement à l’article 1^er de la DDHC les hommes ne naissent pas libre et égaux en droit avant 2^nd  moitié du 19^ème.

En effet les individus se voient accordés différents statuts juridiques, lesquels entraînent soit des privilèges soit des charges.

La 1^ère distinction opérée entre les individus = celle qui sépare les esclaves des hommes libres : le critère c’est la liberté.

  A-    De l’esclave franc à l’esclave du code noir.

 L’esclave (le servus) dans le droit romain était l’un des piliers de l’éco romaine. Les invasions germaniques ne changent pas la donne. En effet, les dispositions relatives à l’esclave et régissant son statut représentent une partie non négligeable des législations barbares. L’église adoucira timidement la condition d’esclave, même si elle ne s’est jamais prononcée.

De plus il y a une évolution du statut d’esclave au fil des siècles et une certaine continuité entre l’esclave franc et le cerf médiéval.

  

1-     l’esclave franc.

 Au début de la période franc au 5^ème s, les sources permettent de constater la prospérité de l’esclavage, il est alimenté par les guerres, les raids, les captures. Il y a encore une vraie éco de l’esclavage qui s’appuyait sur certains lieux de commerce florissant (ex : port de Marseille). Les raids vikings ont dépeuplé des villages de l’ouest de la France, mais aussi ceux du sud, et une population en particulier était concernée par l’esclavage, celle de l’Europe centrale. Sa population va être victime des raids francs, début 9^ème, qui permettent de ramener en France une foule de captifs slaves.

 Sources de l’esclavage :

–       la guerre

–       le mariage à celui ou celle qui épouse un non libre suit la condition de son époux. (jeune fille quenouille ou épée)

–       la naissance de l’enfant issu de 2 esclaves est esclave. Si l’un de ces parents est esclave, son statut dépendait de la loi appliquée, le droit romain prenait en considération uniquement le statut de la mère, mais les lois germaniques considéraient que si un des géniteurs est esclave l’enfant l’est automatiquement. (le pire emporte le bon)

–       l’entrée en servitude pouvait résulter d’un acte de volonté, par ex pratique de l’Obnoxiatio c’est à dire une convention en vertu de laquelle un homme libre aliénait sa liberté au profit d’un autre. (Ex : le débiteur insolvable peut se donner comme esclave à son créancier, ou celui qui veut assurer le salut de son âme se donne comme esclave avec sa famille à un monastère).

 L’esclave avait occupé une position intermédiaire entre la chose et la personne. La condition de l’esclave dépendait de la loi de son maître. Les lois barbares germaniques reconnaissaient au maître un droit de vie et de mort, en revanche les populations gallo romaines, soumises au droit romain ne pouvaient mettre à mort l’esclave que dans certaines circonstances.

 L’église va adoucir la condition des esclaves :

Ex : au 7^ème s un concile espagnol va limiter le port du collier d’infamie, il y a aussi un édit royal qui va supprimer le droit de vie et de mort, mais dans les faits il restera théorique.

Ex : conciles au 6^ème et 7^ème s reconnaissent à l’esclave le droit de conserver une partie des biens acquis par son travail.

 De manière générale, les esclaves du roi et de l’église étaient dans une situation plus favorable que leurs congénères, mieux traités et aussi mieux protégés.

A la fin du 9^ème s il y a une nouvelle amélioration de la condition d’esclave, s’expliquant surtout par des raisons économique, l’autorité royale s’affaiblie, les raids disparaissent en même tps qu’une des sources de l’esclavage (pas de guerre, moins d’esclave). D’ou la nécessité de conserver les esclaves qui demeurent.

 Environ en l’an 1000 de plus en plus souvent, les esclaves sont établis par leur maître sur une terre = le chasement. Ils devront la faire fructifier. IL y a encore un indice économique, en concédant une terre à un esclave il travaillera plus et sera mieux nourri ce qui augmente sa capacité de W. Dès lors, l’esclave va devenir un immeuble c’est à dire que la terre ne peut être vendue sans les esclaves qui l’exploitent, ca va favoriser une certaine stabilité de la condition d’esclave. Dès lors on constate une disparition de la classe des esclaves au profit d’une autre classe composée d’hommes établis sur une terre qui payent un loyer, qui doivent s’acquitter de certaines charges et qui sont aussi soumis à certaines incapacités.

 2-     Le serf médiéval.

 Environ an 1000 on assiste à la « mutation féodale » (attention grosse querelle sur se point dans la doctrine) qui va bouleverser toute la société occidentale. Cette mutation va conduire à l’apparition d’un système politique et social fondé sur l’effacement du pouvoir central, du pouvoir royal. Pouvoir partagé entre le roi et les fiefs. Cette mutation a des Conséquences sur le statut des individus.

Cette période est obscure, mal connue, mais on peut dire qu’elle a une certaine incertitude juridique quant aux statuts des individus. En effet jusqu’au 1^er carolingien la différence entre les libres et non libres est évidentes. Mais selon les provinces, les on libres portent des noms différents, parfois c’est les serfs, parfois c’est des hommes de chevage, ou homme de posté ou encore homme de bondmen. De plus la situation juridique des hommes n’est pas la même partout.

Ex : en Allemagne, certains non libres peuvent être adoubés chevaliers c’est à dire rentrer dans la classe des nobles. Ailleurs des hommes libres s’acquittent du chevage or le chevage est une taxe payée par les non libres.

 Il faut attendre le 12^ème s c’est à dire la rédaction des 1er coutumiers pour qu’on puisse à nouveau distinguer les libres des non libres. Là on parle de cerfs par opposition aux hommes libres.

 Les sources de la servitude :

–       par le mariage à tout dépendant de la coutume, ex en bourgogne la femme suit toujours la condition de son époux.

–       Par la concession d’une terre servile par le seigneur : cette servitude pouvait être seulement temporaire. Possibilité de se dégager de la servitude en désavouant son seigneur et en abandonnant la terre.

–       La servitude pouvait être personnelle et résulter de la naissance, ont été serf d’ourine c’est à dire d’origine.

Si les 2 parents étaient serfs, l’enfant l’était. Si les 2 géniteurs appartenaient à des seigneuries différentes, les seigneurs passaient des conventions par lesquelles ils se répartissaient les enfants à venir.

Si un des parents était libre, tout dépendait de la coutume locale, par ex en Ivernais on appliquait un adage : le pire emporte le bon.

Mais dans la plupart des coutumes on reprend la règle romaine suivant laquelle l’enfant tient sa condition de la mère. Il y avait des exceptions, par ex en champagne ou l’enfant pouvait choisir sa condition.

  Le serf était frappé par certaines incapacités :

– il ne pouvait pas témoigner devant la justice, car au cas où on remettait en cause la validité du témoignage, il ne pouvait pas prouver à l’aide du duel judiciaire (avec preuve surnaturelle). Le serf ne peut pas porté d’arme.

A partir du 12^ème cette incapacité servile va être limitée au cas touchant le seigneur auquel appartient le serf, car la parole ne sera pas libre.

– De plus, le serf devrait s’acquitter de certaines taxes notamment le chevage  = taxe recognitive c’est à dire qu’en la payant il reconnaît qu’il appartient à un seigneur. Il y a aussi la taille, initialement elle était arbitraire le seigneur en fixait librement le montant, puis après, pour éviter la fuite de serfs vers des seigneurs plus cléments, les seigneurs vont admettre le principe d’une taille tarifée.

– le serf devait s’acquitter de corvées = impôts en nature. Elles représentent des journées de W que serf effectue sur les terres du seigneur. Au début, nombre arbitraire et après évolution c’est fixe.

– le serf est soumis au fort mariage (foris maritagium = mariage à l’extérieur) l’église depuis l’antiquité romaine a tjrs considéré que le consentement des époux primait sur tout autre considération. Le consentement crée le mariage. Le mariage des serfs étaient admis au contraire à reproduction de la force de W. (droit de cuissage : le seigneur consomme le mariage avant l’époux, c’est un mythe inventé par les historiens pour discréditer la monarchie comme Michelet à la 3^ème république).

 Les seigneurs vont signer des traités, le problème du formariage va être réglé par les mariages croisés, prévoir la répartition des futurs enfants. Quand échange/mariage croisé est impossible, le serf pouvait quitter sa seigneurie en s’acquittant d’une taxe de formariage qui indemnise le seigneur. A coté du formariage : autre incapacité, la plus représentative du statut du serf c’est à dire la main morte, origine : était la main du serf coupée après sa mort, juridiquement représente l’incapacité du serf à recueillir le patrimoine d’un défunt, le serf de ne peut hériter. En vertu de cette main morte, le seigneur récupère ses biens à la place des descendants du serf. Rapidement on croit qu’il n’y pas que des intérêts, ne favorise pas la productivité des serfs, pour des raisons économique, le seigneur va accepter de prélever uniquement dans la succession le meuble le plus important = le meilleur cartel, les autres biens du serf iront à ses héritiers. Le serf ne peut disposer de ses bien à cause de mort, il ne peut ester, dérogation pour les legs pieux (au profit d’un établissement ecclésiastique).

 Quand le serf quittait la seigneurie à laquelle il était attaché, en théorie le seigneur a un droit de poursuite sur son serf. En pratique, il est difficile d’empêcher un serf de s’enfuir, le seigneur laissait son serf partir mais il devait continuer de lui verser des redevances et le serf reste couvert par la nature servile c’est à dire la tache servile, il continue d’être un serf et est toujours soumis à la main morte. Parfois serf pas considérer comme un esclave par les juristes ex LOISEL (juriste du 6 ème pour lui le France est le pays où est né l’esclavage) l’esclavage n’existerait plus selon lui, mais esclavage renait en France avec découverte des Amériques. La France acquiert des colonies, il va falloir exploiter ces nouvelles terres, trouver de la main d’œuvre=> recours à l’esclavage, fondé sur la traite de prisonniers africain. Traite encourager par COLBERT, contrôleur général des finances et va permettre édification de grandes fortunes. Esclavage introduit dans les colonies françaises sauf canada et inde. Esclavage est une situation de fait et va rapidement appeler des règles de droit. En 1685, adoption du « code noir », longtemps considéré par les historiens comme la 1^ère étape de la reconnaissance de droits aux esclaves, or dans ce code l’esclave est une chose. Ex le maitre qui prenait une esclave comme concubine et qui a des enfants est passible d’une amende, l’esclave est un bien meuble, c’est un objet de propriété, de transaction, fait partie des biens dévolus à un héritier.

L’esclave baptisé est un chrétien mais ne peut pas se marier sans l’accord du maitre. Il peut être entendu comme témoin mais sa parole n’a aucune valeur. Les droits du maitre étaient faiblement limités, le code établi que les esclaves mariés et leur enfants pubaires ne peuvent être vendus séparément, le maitre doit fournir une portion min de nourriture, le maitre n’a pas le droit de le torturer, mais il peut le battre. Le maitre ne peut empêcher l’esclave de pratiquer son culte, à condition qu’il s’agit du culte catholique.

 La condition de l’esclave ne s’améliore pas, au 18^ème sont adoptées plusieurs lois qui limitent les possibilités pour l’esclave d’améliorer son statut, adoption de lois vexatoires. Ex 1713 adoption d’une loi qui restreint les possibilités d’affranchissement, affranchissement doit être justifié par certains motifs, le gouverneur examine ces motifs et peut s’opposer à l’affranchissement. 1716 : loi limite les esclaves amenés en métropole par le maitre. 1724 la loi prive l’esclave de la capacité à bénéficier d’une donation ou lega.

 Esclavage abolit par l convention en 1794, puis rétabli par Bonaparte en 1802 et finalement abolit en 1848 définitivement, not grâce à l’action de SCHOELCHER et GIROLLET. Loi de 1848 prévoit que les français qui continueront à pratiquer le commerce d’esclave seront privés de leur nationalité mais cet élan de générosité va être freiné par des lois post. Ex loi 1848 laissait aux maitres un délai de 3 ans pour procéder à l’affranchissement. 1851, délai porté à 11 ans pour limiter les Conséquences économiques.

Dans l’ancien droit il y avait des communautés privées de certains droits, en raison de leur appartenance religieuse, ex des protestants, ils ne bénéficient pas d’un état civil et ne peuvent exercer de charges publiques. Juifs soumis à certaines taxes et interdictions professionnelles. De même pour certains malades, ex des lépreux, pas de succession.

Il existe aussi des statuts extraordinaires, pour les nobles, membres du clergé.

  B- les nobles

Vient du latin NOBILIS : l’individu appartenant à un groupe connu, un groupe dont la puissance est à la fois financière et politique. Appartenance à ce groupe en raison de leur clientèle politique, situation financière. Nobles exercent les plus hautes charges de l’état (magistrature, sénat).

A Rome, la noblesse est une condition sociale. Sous la République les nobles résident exclusivement à Rome. Sous l’empire apparition d’une noblesse provinciale. Avec les invasions germaniques, la situation évolue, la noblesse romaine ne disparait pas brutalement, la puissance de cette noblesse va progressivement décliner. La noblesse va se résumer à un souvenir qui va se fondre dans un nouveau groupe dominant constitué des familles proches du roi, liées au roi par liens de vassalité, familles auxquelles le roi avait accordé une charge publique.

Vers an 1000, la confusion de l’époque entraine une confusion relative au statut de l’individu, aujourd’hui encore les historiens ont du mal à distinguer féodalité, chevalerie… entre 10 et 12^ème on voit apparaitre une nouvelle noblesse de fait qui se rattache à la noblesse carolingienne, se fonde sur des critères financiers. Les nobles sont ceux qui possèdent des terres et qui par Conséquences disposent du pouvoir sur une partie du territoire français, ils exercent sur ces terres un pouvoir qui exclu celui du roi. Les mentalités vont reconnaitre la supériorité de ce nouveau groupe. Ce qui distingue la noblesse romaine de cette noblesse médiévale, c’est que la noblesse médiévale devient une condition juridique et non plus sociale car elle offre des avantages (privilèges).

Comment devient-on noble ? Jusqu’à fin 13^ème, 2 moyens :

–          En devenant chevalier

–          En faisant acquisition d’un fief, le fief est une terre concédée au vassal en échange de l’hommage et des services nobles (aide financière)

Le terme de chevalier apparait vers an 1000 et idéalement, en théorie, le chevalier est celui qui protège veuves et orphelins, les plus faibles. Dans les faits, le chevalier est celui qui met son arme au service du roi ou d’un puissant. Pour être chevalier il faut être adoubé par un autre chevalier. Dans certaines provinces un fils de serf pouvait être adoubé s’il prouve une certaine valeur.

Dès le 13^ème siècle, le pouvoir royal se reconstruit, embellissement du pouvoir royal, le souverain impose son autorité. Les guerres entre seigneurs se raréfient puisque le pouvoir du roi s’impose sur le territoire. La noblesse est ruinée en raison des croisades, elle va se refermée sur elle même. Seuls les fils de chevaliers pourront être adoubés et devenir nobles.

De même jusqu’à la fin du 13^ème on pouvait être noble en achetant un fief, les nobles, avec accord du seigneur pouvaient vendre leur fiefs, et donc si un vilain (= paysan) l’achète il devenait noble.

Cet ascenseur social s’arrête en 1275, par une ordonnance royale : désormais les roturiers qui achètent un fief resteront des non nobles, la noblesse devient purement héréditaire. Noblesse caractérisée par les privilèges : seuls les nobles pouvaient porter des armes, nobles comparaissaient devant des juridictions spéciales (tribunaux de baillage ou de sénéchaussée). En cas de condamnation à mort, le noble est décapité et non pendu. Privilèges honorifiques : place réservée dans l’église. Privilèges fiscaux : les nobles ne payaient pas d’impôts car versaient l’impôt du sang, se battent pour le pays. Dès 17^ème, l’état a de plus en plus besoin d’argent donc le roi créé de nouveaux impôts : la capitation et les dixièmes puis vingtième, payés par tous en théorie.

Le noble pouvait perdre ses privilèges, ses droits s’il commettait un acte indigne de la noblesse, c’est à dire s’il déroge il est frappé de dérogeance, il bascule dans le tiers état. Ex en se livrant au commerce ou en exerçant un métier manuel.

Société de l’ancien régime tripartite, 3 ordres depuis le 11^ème, on observe une grande diversité dans les conditions, la société française ne se résume pas à ces 3 ordres, on peut voir de sous-ordres. Il existe des distinctions liées au sexe de l’individu : homme pouvait s’engager, contracter librement, la femme mariée n’a pas la capacité juridique, elle ne peut pas exercer de charge publique. L’individu peut être distingué grâce à son nom et son domicile.

III-       Le nom

C’est un critère d’identification, le nom est une info qui permet aux pouvoirs publics de distinguer chacun. Le nom permet de retrouver le délinquant, le soldat déserteur, permet d’établir la liste des impôts, permet d’identifier le cocontractant ou l’héritier.

Il ne peut y avoir de rapport juridique sans nom, chaque individu doit avoir un nom distinct.

Le nom est aussi une indication d’appartenance, d’origine. Le nom rattache l’individu à une ville, une communauté.

Le nom a une importance sociale, le nom permet de situer un individu à un échelon de la société. Ex des régicides, le nom des régicides est abolit, le crime est tellement grave qu’on considère qu’il faut supprimer le nom, les parents du condamné perdent le nom.

Un individu ne peut choisir son nom, l’état exerce un contrôle sur l’usage du nom.

Le nom pose deux problèmes : le système onomastique, c’est à dire la composition et l’attribution du nom ; et le régime juridique du nom.

A-   Le système onomastique

–          Le système onomastique à Rome

Le citoyen romain porte 3 oms : le PRAENOMEN qui a un caractère personnel, équivalent du prénom

Le NOMEN le nom de la gens à laquelle appartient le citoyen, la gens est une structure familiale reposée sur les liens du sang et l’alliance.

Le COGNOMEN qui est une création plus récente, permet de différencier les homonymes, sorte de surnom lié à une caractéristique physique ou lié à l’histoire de la famille.

Ex de Cicéron : Marcus Tullus Cicéro, Marcus = praenomen, Tullus = nomen, Cicéron= pois chiche

Caius Julus Caesar

–          Système onomastique français

Les hommes portent un nom qui est d’origine gallo-romaine ou germanique, choisi dans une des 2 branches de la parenté, attribué à l’enfant lors d’un rite d’initiation qui marque l’entrée de l’enfant dans la famille, puis nom attribué lors du baptême. Le nom de baptême va devenir le prénom, mais le terme de prénom apparait en 1792.

 Au 11^ème siècle, comme les même prénoms reviennent souvent, pour distinguer les homonymes on prend l’habitude d’ajouter un autre nom, surnom lié à une caractéristique physique, lié à une appartenance à une seigneurie ou lié à une activité professionnelle. 

Dès le 13^ème siècle l’usage de ce 2^ème nom se généralise. Dès 14^ème, les femmes vont aussi obtenir un 2^ème nom, c’est celui du père de la femme, mais on acceptait que la femme mariée porte comme surnom une version féminisée de celui de son mari, c’était une simple faculté. Au 16^ème presque tous les français ont deux noms : le nom de baptême plus le surnom qui va devenir le nom de famille.

B- Le régime juridique du nom

 Transmission du nom par filiation, quand elle est légitime, l’enfant prend le nom du père, les hommes transmettent donc leur nom, c’est pk quand un homme marié voulait nier à sa paternité il s’opposait à ce que l’enfant soit baptisé avec son nom. Pour l’enfant naturel, jusqu’au 16^ème il porte le nom de son père, même s’il s’agit d’un enfant adultérin, il suffisait à la mère de déclarer le nom du père au moment du baptême. La bâtardise est un phénomène relativement courant au moyen Age, l’enfant naturel reprenait les armes (emblèmes) du père rayées par un trait représentant la bâtardise.

Quand le père est inconnu, l’enfant prend le nom de la mère.

Quand enfant abandonné, il prend le nom du sait qui l’a retrouvé.

Dès 16^ème, l’enfant naturel ne peut plus porter le nom de son père, il porte le nom de sa mère, sauf si e père a reconnu l’enfant. Plusieurs arrêts du parlement de paris interdisent aux curés d’inscrire le nom du père sur simple déclaration de la sage-femme.

Dans 2 derniers siècles de l’AR se constitue un droit au nom, ex l’usage médiéval qui consistait à coller à sn nom le nom d’une terre, usage va être réservé aux nobles alors qu’il était possible par tous, le roturier qui achète un fief peut chercher à se faire passer pour un noble, dès 1629 cette pratique est interdite. Il était possible de changer de nom à condition qu’il soit fait sans fraude et qu’il ne nuise pas à un tiers. Dès 17^ème, le roi va exiger l’obtention de lettre de commutation pour pouvoir changer de nom. Les lois de la Convention/ de la Constituante vont réglementer l’usage du nom : pour des raisons politiques, le non noble va être éradiqué c’est à dire qu’une loi va abolir la particule, par soucis d’égalité, les hommes doivent porter seulement leur nom de famille. Ex Robespierre, avant ouverture état généraux avait ajouté une particule pour être considéré comme noble : De Robespierre devient Robespierre. Politique des noms illustre la volonté des révolutionnaires de régénérer l’espèce humaine.

Oc 1793, adoption d’un nouveau calendrier, calendrier révolutionnaire où le nom de saints est remplacé par des noms de la nature. Cette politique des noms ne concerne pas que les individus, certaines villes sont rebaptisées, ex tous les noms de village commençant par saint, perdent la 1^ère partie de ce nom, ex saint maxime devient maxime. 1806 le calendrier révolutionnaire et supprimé.

Les régimes successifs vont adoptés une politique attentive voir restrictive à l’usage des noms, il faut attendre 1993 pour que le libre choix soit reconnu aux parents sous certaines conditions.

IV-       Le domicile

Du latin domus = la maison. Mais cette domus n’est pas synonyme d’une simple résidence. Celui qui est établi dans une domus est nécessairement rattaché à une communauté territoriale, ce qui implique qu’il doit participer à la vie de cette communauté, il doit y respecter les règles juridiques. La domus = lieu, endroit où un individu a établi son siège permanent, c’est à dire c’est le lieu où il va rendre un culte à un dieu ; ressort où il dispose de la majorité de ses biens. Le domicile ne se réduit pas à un élément physique, le domicile implique une intention.

Au Moyen Age, la majeure partie de la population vivait à la campagne : serfs attachés à la terre qu’ils cultivent, hommes libres qui cultivent une terre concédée par le seigneur et sont domiciliés dans une seigneurie. En raison de cette domiciliation, les hommes libres sont soumis au ban du seigneur c’est à dire l’autorité publique, le pouvoir d’ordonner et de punir. Initialement le ban appartenait au roi et les seigneurs vont s’en emparer. Ces hommes libres étaient appelés des vilains et des manants ou encore des levants et des couchants.

Les individus qui résidaient dans des villes pouvaient obtenir la qualité de bourgeois, qui confère des privilèges. Initialement le terme bourgeois a un sens juridique c’est à dire que les bourgeois sont les habitants d’une ville qui a reçu des privilèges d’un seigneur. Pour être bourgeois il fallait aussi faire aveux de bourgeoisie c’est à dire, s’engager à résider dans cette ville et aussi à participer à la vie de la cité, il fallait payer des taxes locales, s’acquitter d’un impôt particulier = le droit de bourgeoisie, il fallait posséder un bien immobilier dans la ville. Si les conditions sont remplies le bourgeois joui de certains privilèges : garanties judiciaires, pouvait exercer des charges municipales, pouvait saisir les biens de son débiteur. Les bourgeois sont ceux qui n’exercent pas un métier manuel.

La qualité de bourgeois était enviable et c’est ce qui explique le dv de la bourgeoisie foraine, c’est à dire celle qui vient de l’extérieur. Certains manants viennent faire aveux de bourgeoisie dans une ville out en continuant à résider dans la seigneurie : ils échappaient à l’impôt seigneurial. Pour limiter cette pratique, au 13^ème le roi va poser des conditions pour acquérir le statut de bourgeois, not une condition de résidence : l’individu doit résider pendant 8 mois dans a ville plus accomplissement des principaux rites religieux pour être domicilié dans une ville.

La détermination du domicile est essentielle pour connaitre les règles juridiques applicables en matière mobilière ou personnelle.

Mais ce droit n’est pas reconnu à tous les individus, ex la femme doit cohabiter avec son mari (sauf jugement de séparation de corps), de même pour l’enfant.

V-        L’Etat civil

Au Moyen Age, les écrits sont rares, donc la preuve de l’existence d’une personne est rapportée par des témoignages oraux de proches. Ce système était faillible dans la mesure où la preuve disparait avec les témoins. La rédaction de registres paroissiaux va permettre l’élaboration d’un système de preuve. Les 1^er registres sont rédigés au 15^ème à Nantes, l’évêque demande aux curés des paroisses d’enregistrer les baptêmes pour conserver une trace écrite des naissances. Il s’agissait d’éviter les mariages entre parents trop proches. Cette pratique se généralise lentement. Parfois, ces registres sont accompagnés de registres de mariages et de sépultures. Ces registres étaient fondés uniquement sur les sacrements de la vie d’un individu.

Dès 16^ème, le pouvoir royal va dv se système de preuve. 1539 ordonnances de Villers-cotteret : oblige tous les curés à tenir des registres de baptême et ces registres doivent être déposés au greffe des juridictions royales qui assurent la conservation de ces registres. 1579 ordonnances de Blois : rajoute l’obligation de tenir de registres de mariage et de sépulture. 1667 : ordonnance civile supprime la preuve testimoniale et la remplace par la production d’extrait des registres paroissiaux.

Cette ordonnance ne bénéficie qu’aux catholiques, protestants sont dans une situation plus délicate après l’édit de Fontainebleau qui nie l’existence de protestants en France. A partir de 1685, les protestants ne peuvent plu prouver leur état et ne bénéficient plus d’aucune preuve par rapport à leur état, ils ne se marient pas à l’église don les conjoints protestants sont considérer comme des concubins et les enfants sont réputés être de simples batârds. En 1787, les protestants se voient accorder un état civil particulier, la révolution va achever, uniformiser l’état civil. Décret 1792 laïcise l’état civil. Le contrôle de l’état civil va être fait par l’administration, puis dès 1804 contrôle confié à la justice. L’officier d’état civil est le maire ou un adjoint. La tenue des registres est fonction du degré d’instruction de cet officier. Il faut présenter l’enfant à cet officier, c’est aussi lui qui se déplace auprès du défunt pour vérifier le décès.

L’état civil sera perfectionné sous le 2^nd empire, avec la création de docs comme la carte d’identité ou le livret de famille.  

Chapitre 1: Le droit de la famille à Rome

A Rome il existe deux catégories de citoyens :

–          Les SUI IURIS c’est à dire ceux qui obéissent à leur propre droit, soumis à aucune puissance

–          Les ALINI IURIS c’est à dire ceux soumis au doit d’un autre, c’est à dire au père de famille, le PATER FAMILIAS, c’est l’ascendant par les males, le plus ancien, le père ou le grand-père paternel, il exerce sur tous ses descendants la puissance paternelle (= l’ensemble des droits et prérogatives dont joui le père de famille sur la personne et les biens de ses descendants non émancipés).

A Rome le statut d’un individu est fonction de la présence ou absence de cette puissance. Le droit de la famille est régi par les coutumes, des lois, des constitutions impériales.

SECTION 1 : LE MARIAGE

A Rome, le mariage est un contrat, il repose sur la liberté des contractants, liberté qui va être restreinte sous l’empire. Le mariage joue un rôle cl dans la cité romaine. Le mariage est qualifié par Cicéron de séminaire de la république, c’est l’union qui permet de donner le jour à de nouveaux citoyens. Le mariage est conçu comme un devoir pour les citoyens et citoyennes. C’est ce qi explique par ex l’adoption des lois caducaires, lois adoptées par Auguste qui visent à encourager les mariages féconds et elles pénalisent les célibataires, les citoyens célibataires ne peuvent recevoir de successions.

C’est aussi l’union de deux familles.

I-             La conclusion et la dissolution du mariage

Le mariage à Rome n’est ouvert qu’aux citoyens et citoyennes. Les autres, ceux qui n’ont pas le droit de citer peuvent conclure une union simple, qui était un simple concubinage. Le mariage est précédé de fiançailles. Dans le droit archaïque on considérait que les fiançailles représentait un contrat, à la fin de la République, on considère que les fiançailles ne crée aucune obligations, les parties peuvent revenir sur leur engagement.

Deux types de mariages :

–          Mariage CUM MANU c’est à dire avec la main, l’épouse était coupée de sa famille d’origine et elle était totalement intégrée à la famille de son mari, elle passait sous la puissance du chef de famille de son époux ou alors elle passait sous la puissance de son mari. Juridiquement on considère que la femme devenait la fille de son mari. Elle n’a pas la capacité juridique et ne peut avoir de patrimoine propre. Mariage assez fréquent sous la République et tombe en désuétude sous l’empire au profit du 2^ème type.

–          Mariage SINE MANU, sans la main, la femme reste attachée à sa famille d’origine, elle est toujours sous la puissance de son père de famille. Cette puissance était tellement forte que le père de puissance qui voulait reprendre sa fille mariée demandait au prêteur la délivrance d’un interdit, interdit de liberis exhibendis en vertu duquel le mari devait remettre sa femme eu père de famille. Utilisé par le père de famille pour mettre un terme à l’union dont il ne voulait plus. Interdit était à l’origine d’abus, Conséquences le prêteur ne le délivre plus, puis dès 3^ème siècle, comme certains père de famille veulent reprendre leur filles, le prêteur va accorder un autre interdit, au mari : interdit de uxore exhibenda et ducenda l’époux va pouvoir retrouver sa femme et la conduire au domicile conjugal. Quand le père de famille de l’épouse décède ou l’émancipe, la fille devient sui iuris, ne tombe pas sous la puissance de son époux.

 A Rome, mariage était accompagné de rites et d’actes, dont un relatif à la dote. L’Instrumentum dotale (dote = somme d’argent apportée par la femme à la famille de son mari au titre de sa participation aux frais du ménage et à l’éducation des enfants). Cet acte fixait le montant de la dote et éventuellement les conditions de restitution. Toutefois le consentement des époux suffit pour conclure le mariage. Le mariage est consensuel. Mais ce qui primait c’était le consentement des chefs de famille.

Quand les futurs époux sont sui iuris (non soumis à la puissance paternelle) ils peuvent librement se marier, même s’ils sont mineurs (- 25 ans).

 Le mariage romain repose sur un consentement continu, c’est à dire que contrairement au mariage chrétien, le consentement n’est pas donné une fois pour toute, dès que le consentement cesse du coté d’un époux, le mariage cesse d’exister, il est dissout.

 Le mariage n’était pas tout a fait libre :

–          Le mariage est monogamique

–          Les futurs époux doivent être pubères (12 ans pour les filles, 14 pour les garçons)

–          Pas possible de se marier entre parents trop proches, mais mariage admis entre cousins germains et entre oncle et nièce.

–          Il est impossible de se marier entre adoptant et adopté, de même pas possible entre citoyens appartenant à une classe différente.

–          Jusqu’au 5^ème, mariage entre plébéien et patricien était interdit.

 Il existe un ensemble de dispositions régissant le mariage, ces règles ont varié en fonction des époques ; par ex les 1^er empereurs ont interdit aux soldats de se marier, ex les veuves doivent observer un délai de veuvage de 10 mois avant de se remarier (pour ne pas offenser la mémoire du défunt).

 La dissolution involontaire du mariage : par disparition du conjoint, par disparition de la citoyenneté, par disparition de la liberté d’un des époux (ex un citoyen est fait prisonnier).

Dissolution volontaire : divorce ou répudiation : résultent uniquement de la volonté des époux, ne nécessite pas intervention de l’autorité publique.

Divorce = dissolution par accord des 2 époux, divorce implique la rencontre de 2 volontés.

Répudiation = rupture par la volonté d’un des époux, elle est informelle, résulte le plus souvent de libelle de répudiation (= écrit qui signifie la répudiation), pouvait aussi résulter d’une déclaration devant témoin. Dans le cadre du mariage cum manun peut pas répudier son époux, le mari ne peut répudier son épouse que pour faute grave

A la fin de la République, on constate un relâchement des mœurs du fait que les mariages ressemblent de plus en plus à de simples concubinages. Pour lutter contre cette tendance, le pouvoir central va réprimer les abus : celui qui répudie son conjoint sans motif valable est sanctionné par des sanctions pécuniaires ; l’époux qui, en raison de ses fautes, est à l’origine de la séparation pourra être sanctionné.

L’influence de l’église catholique va modifier le mariage, l’église va amener les empereurs à intervenir en matière de mariage, du point de vue l’église le mariage est indissoluble. Mais l’église ne sera jamais assez puissante pour faire disparaitre le divorce, elle va limiter les cas de divorces.

331 l’empereur Constantin adopte une const qui reconnait l’existence de causes légitimes de divorce, on parle de divorce IUSTA CAUSA. Dans les cas énumérés par la loi, l’un des époux peut prendre l’initiative de la rupture, en dehors de ces cas, toute séparation est considérée comme fautive. Ces causes varient en fonction du sexe du demandeur. L’épouse peut répudier son mari s’l se rend coupable d’homicide, empoisonnement, violation de sépulture, l’épouse conserve alors sa dote et s’il elle le répudie pour une autre cause, le mari conserve la dote. L’époux peut répudier son épouse si elle se livre à l’adultère, empoisonnement, si elle se fait entremetteuse, le mari conserve la dote et l’ex épouse sera exilée. S’il veut se défaire de sa femme pour une autre cause il lui rendra sa dote et il ne pourra plus se remarier.

 

Le divorce va être interdit au VIème sauf s’il intervient BONA GRATIA c’est à dire pour une cause qui n’est pas imputable à la faute de l’un des époux. Intervient dans certains cas, ex femme stérile, un époux perd la raison. L’interdiction gale du divorce n’est pas tenable, elle choque, cette interdiction ne sera en vigueur que quelque années.

 

L’ex femme pouvait faire l’objet d’une surveillance particulière pour éviter la suppression de parte = délit qui consiste pour la femme à faire disparaitre toute traces d’un enfant. Est particulièrement concernée la veuve qui voudrait faire disparaitre l’enfant pour entrer en possession du patrimoine du mari. Autre danger : la supposition de parte : la veuve prétend être enceinte, elle se fournit un enfant qu’elle présente comme celui du défunt pour qu’il hérite et l’épouse a alors un usufruit sur ce patrimoine.

L’influence de l’église apparait dans d’autres domaines : généralisation de la pratique de la DATIO ANTE NUPTIAS = somme d’argent remise par le fiancé à sa future femme dont elle e jouira qu’après dissolution du mariage, cette somme permet à la femme de ne as déchoir, de conserver son train de vie.

 

En 320 la législation réprimande le célibat disparait car pour l’église la chasteté est préférable au mariage. La veuve qui veut rester célibataire n’est plus obligé de se remariée.

 II-         Les rapports entre époux

Lorsque le mariage est conclu cum manu, le statut de la femme ne présente que peu d’intérêt, la femme qui est considérée comme l’enfant n’a pas la capacité juridique ni de patrimoine. Les rapports patrimoniaux sont presque inexistants, la femme va recevoir une part successorale comme les autres enfants.

Dans le mariage sine manu, la femme n’est pas sous la puissance du mari, mais elle n’est pas totalement libre. Les juristes ne donnent pas de détails sur cette puissance maritale même si dans les faits elle existe. La femme doit respecter et honorer son mari, mais réciproquement le mari doit traiter dignement son épouse. La femme est tenue de résider avec son mari. Elle doit lui être fidèle. Seul l’adultère de la femme était considérer comme délit car il risque d’introduire dans la famille un étranger. Initialement la femme coupable d’adultère relève de la justice familiale, c’est à dire qu’elle peut être mise à mort par son père qu’elle a déshonoré, mais pas par son mari. Sous le règne d’Auguste, l’adultère féminin va devenir un délit public sanctionné par la déportation.

Dans le domaine des rapports patrimoniaux s’explique l’intérêt des familles. Il va être à l’origine d’un régime spécifique, le régime dotal. En vertu de celui-ci le patrimoine de la femme et du mari restent séparés, pas de communauté de biens entre époux. L’épouse apporte à son mari une dote composée d’argent ou de biens. Cette dote est constituée par son père et devient la propriété de l’époux. Doter sa fille est un devoir du bon père de famille, s’il refuse il pourra y être contraint par la justice. Le mari devient proprio de la dote, elle va être incorporée au patrimoine de l’époux mais elle peut en sortir. Cette restitution peut être conventionnelle ou peut résulter d’une action intentée par la femme contre son père : action REI UXORIAE (action de la chose de l’épouse), la femme retrouve sa dote, minorée d’une partie s’il y a eut des enfants, les enfants vont demeurer avec le père, l’épouse n’a pas de droit de garde. De même si le mari a fait des dépenses pour les immeubles de la dote il pourra retenir une partie de cette dote.

Cette hypothétique restitution entraine une séparation entre la dote et les biens de l’époux, le mari ne dispose pas librement de la dote. Sous l’empire plusieurs lois vont établir l’inaliénabilité de la dote même avec l’accord de la femme (tend à protéger le patrimoine des familles). Explique que les donations entre époux sont interdites.

L’empire va interdire aux femmes mariées ou non de s‘engager pour autrui, de garantir des dettes. C’est une règle établie par le senatus consulte velléien adopté en 49. Ce senatus consulte est censé protéger la femme de son manque d’expérience. La femme qui s’engage pour autrui est considérée comme ayant été abusée, bernée ; et donc elle est protégée contre l’action du créancier, les dettes ne lui sont pas opposable. Il faut protéger le patrimoine de la femme contre le mari : l’authentique SI QUAMULIER frappe de N absolue toute intercession de a femme au profit de son époux. Au XVIème cette disposition va amener les juristes à considérer la femme mariée comme une incapable.

A coté de sa dote, la femme SU IURIS peut posséder des biens propres (= biens parafermaux) dont elle est propriétaire, elle peut les administrer ou en confier la gestion à un tiers.

SECTION 2 : LA FILIATION

Le droit romain confère une distinction entre enfants : enfants issus d’un mariage légitime et enfants nés d’une autre conjonction, enfants naturels, 3^ème sorte de filiation : filiation adoptive.

I-              La filiation légitime

Repose sur la naissance de l’enfant durant le mariage, naissance encadrée. Elle se traduit par l’exercice de la puissance paternelle.

A-  Détermination de l’enfant légitime

La filiation est avant tout affaire de paternité et non de maternité car :

–          La filiation maternelle est plus simple à établir, elle repose sur l’accouchement.

–          La maternité n’établi entre la mère et l’enfant qu’un lien de cognation c’est à dire une parenté par le sang, une parenté naturelle, parenté qui n’entraine pas d’effet juridique.

Cette cognation s’oppose à l’agnation qui est une parenté juridique, c’est un lien qui se transmet par les hommes. Ex entre la mère mariée sine manu et ses enfants il y a cognation, entre mère cum manu et les enfants il y a agnation. C’est le lien entre l’enfant et le père qui est déterminant. A Rome, la paternité est volontaire, le mari n’est pas obligé de reconnaitre l’enfant de sa femme, la sage-femme déposait l’enfant sur le seuil de la demeure, soit le père accepte l’enfant c’est à dire prend l’enfant et demande qu’l soit nourri, il témoigne de sa volonté que l’enfant fasse partie de a famille, soit il demande l’expulsion de l’enfant de sa demeure.

 

L’état va intervenir de plus en +, ex au 2^ème une action est accordée à l’enfant pour établir sa filiation paternelle.

Au IVème une loi va interdire indirectement l’exposition des enfants, cette loi assimile le meurtre du nouveau-né à l’homicide, l’exposition marque la mort de l’enfant. Le mari n’a plus le chois, i doit assumer l’enfant, cela peut obliger le père, le contraindre à endosser la paternité d’un enfant qui n’est pas le sien. Donc, pour éviter cette situation les juris consultes vont établir une présomption de légitimité né d’une femme mariée, présomption encadrée par certains seuil : pater is est (le père est celui qui est prouvé par les noces).

Pour établir cette présomption les juristes vont fixer la durée max et min de la grossesse, en se fondant sur les travaux de certains médecins. D’après ces travaux, l’enfant né entre 6 mois après conclusion du mariage et 10 mois après dissolution est considéré comme légitime, comme l’enfant du mari. La fixation de ces durées va faire l’objet d’interprétations fantaisistes. Cette présomption peut être renversée, combattue par des preuves contraires, ex le père peut se fonder sur son impuissance, sur la longue absence ou la maladie.

B- La patria potestas

Le début de cette patria c’et la naissance, la fin est soit la mort du père de famille ou à l’émancipation. Puissance caractérisée par certaines prérogatives du père et l’incapacité de l’enfant.

1–  Grandeur et décadence de la patria potestas

L’enfant est placé sous la puissance soit de l’ascendant direct (le père) soit l’ancêtre par les mâles. Cette puissance s’exerce su tous les descendants quelque soit leur âge. Le père de famille dispose des droits les plus tendu sur l’enfant : il peut chasser ses descendants, il peut les vendre, louer leur force de travail, peut les réduire en esclavage, les mettre à mort sans avoir à se justifier.

Si le père est troublé dans sa jouissance il peut obtenir un interdit (délivré par le prêteur) contre le fauteur de trouble.

Le descendant n’a pas de patrimoine car n’a pas la capacité juridique. Le père peut lui confier certains biens qui constituent le pécule. Si la gestion se révèle infructueuse, le père n’est pas tenu de répondre des dettes de l’enfant. En droit romain, on considère que l’enfant peut enrichir son père, mais il ne peut pas l’appauvrir. Le père de famille doit répondre de l’activité délictuelle de ses descendants, il est obligé par les dettes qui naissent d’une obligation délictuelle. S’il veut y échapper, il peut le faire en procédant à l’abandon noxal : permet d’échapper à la dette délictuelle.

L’enfant ne peut pas avoir accès à la justice sauf cas très exceptionnels.

Le senatus consulte macédonien qui est adopté entre 60 et 79, interdit de prêter de l’argent au fils de famille.

Sous l’empire la puissance va être réduite. Le père théoriquement peut toujours vendre son enfant, dans les faits c’est de plus en plus rare. Au IIIème une const interdit cette pratique. Le père joui toujours d’un droit de correction qui est limité aux peines légères, pour les peines plus graves il doit faire appel à la justice. De même l’abandon noxal disparait.

Cet affaiblissement est surtout tangible en matière de biens. Initialement l’enfant est perçu comme un être dénué de personnalité juridique. Progressivement des lois vont reconnaitre un commencement de capacité juridique. Dès la fin de la République, quand le père confie un pécule à son fils, on considère que l’enfant s’engage personnellement mais il engage aussi le père dans la limite du pécule. Sous le règne d’Auguste on voit apparaitre de nouveaux pécules c’est à dire notamment le pécule castrens c’est à dire l’ensemble des biens acquis par l’enfant en tant que soldat. Ce pécule castrens échappe à l puissance paternelle, seul l’enfant peut jouir de ce pécule et en disposer. Sous le bas empire on voit apparaitre le pécule quasi castrens qui correspond aux biens acquis par l’enfant dans de fonctions administratives ou cultuelles.

L’enfant va également profiter d’une modification du droit des successions. L’enfant est l’héritier naturel du père qui décède intestat c’est à dire sans testament, ce n’est pas le cas pour la mère. Quand elle est mariée cum manu elle n’a pas de patrimoine, quand elle est mariée sine manu, il n’existe aucun lien juridique entre la mère et ses enfants, si elle décède sans testament, les biens ne sont pas dévolus aux enfants. En 178, le senatus consulte Orfitien appelle les enfants à la succession de la mère, mais si les enfants sont sous la puissance paternelle c’est le père qui profitera des biens successoraux. Pour remédier à cette situation, Constantin au IVème dans une constitution établie qu’à l‘avenir l’enfant conservera la nu propriété et le père jouira simplement d’un usufruit. Au VIème l’empereur Justinien étend cette solution à tous les biens acquis par l’enfant. 

2-    Majorité et émancipation

Le droit romain n’a jamais connu de majorité émancipatrice (majorité pas synonyme d’émancipation). La fin de la tutelle des enfants sui iuris jusqu’à l’arrivée de la puberté. Mais puberté est un âge trop jeune pour accorder une pleine capacité juridique donc limite repoussée à 25ans, âge de la majorité. Permet à l’individu d’accomplir tous les actes qui ressortent de la capacité juridique. Cette majorité n’est un seuil important que pour les sui iuris, les autres sont toujours sous la puissance du père de famille jusqu’à une éventuelle émancipation.

En droit archaïque l’émancipation a un caractère pénal, permet de retrancher de la famille un individu indigne. Par l’émancipation le père va couper tout lien avec son enfant. Emancipation est un acte tellement important qu’il est soumis à une procédure très lourde.

Epoque classique, émancipation considérée comme une mesure de faveur, elle confère une pleine capacité juridique et laisse la disposition des biens. L’émancipation peut être révoquée dans certains cas, ex en cas d’ingratitude.

L’émancipation résulte de la volonté du père de famille. Toutefois une const au 2èe siècle établi que si le père de famille abuse de sa puissance il peut être contraint à l’émancipation. Emancipation entraine disparition des liens agnatiques, l’enfant perd tout droit successoral, il devient un étranger.

II-         La filiation naturelle

L’enfant naturel, né hors mariage n’est pas lié à son père. Il est lié à la mère par les liens du sang, mais entre un père et ses enfants il ne peut y avoir qu’une parenté agnatique (juridique) qui apparait uniquement en cas de mariage ou adoption. Les filiations adoptives et légitimes sont voulues par le père mais a filiation naturelle résulte d’une union de fait, elle ne démontre pas la volonté du père d’avoir un héritier.

L’enfant naturel sui la condition de la mère, si elle est citoyenne il le sera aussi, si elle et esclave l’enfant aussi.

La mère n’exerce pas sur l’enfant une puissance paternelle. Pas de puissance maternelle. L’enfant qui nait une femme libre n’est soumis à aucune puissance. Le lien naturel qui existe entre la mère et l’enfant justifie une obligation alimentaire réciproque.

La christianisation de l’empire va amener l’avènement d’une nouvelle morale. Les enfants adultérins et incestueux qui sont issus d’une union interdite sont de – en – bien acceptés. Ils font donc l’objet de mesures défavorables : 405 une constitution va nier la cognation pour les enfants adultérins et incestueux.

L’enfant naturel pouvait être légitimé, pour ce faire on pouvait employer 3 procédés :

–          Recours à l’oblation, est une mesure politique qui accorde la qualité de légitimé à celui qui exerce des fonctions peu prisées.

–          Rescrit impérial (rescrit= acte de l’empereur qui prend la forme de réponse posée)

–          La qualité de légitimé peut être obtenue par le mariage des parents, on va appeler ce procédé : légitimation par mariage subséquent. Autorisé au IVème dans une const qui établi que les concubins qui ont eut des enfants peuvent les légitimer en se mariant. Cette const est une simple amnistie une mesure temporaire. Mesure reprise au Vème. A partir du VIème elle devient définitive. Pour se faire, il fallait que le mariage soit possible, qu’il n’y ait as d’empêchement. Il fallait aussi que l’enfant consente à cette légitimation. Si les conditions sont réunies l’enfant légitimé est considéré comme légitime, il tombe sous la puissance paternelle et va obtenir les mêmes droits successoraux que s’il était né sous le mariage.

 

Les enfants adultérins et incestueux ne peuvent recueillir aucune succession, mais les enfants naturels, à partir du VIème se voient reconnaitre la qualité d’héritiers civils à condition qu’il n’y est pas d’enfant légitime ni de conjoint. Si tel est le cas, l’enfant peut demander des aliments cas une pension qui va permettre à l’enfant de subvenir à ses besoins jusqu’à ce qu’il puisse se satisfaire.

III-       La filiation adoptive

L’adoption est un procédé courant à Rome. D’abord pour des raisons politiques, les empereurs ont eut recours à l’adoption pour désigner un successeur.

Permet à l’homme de se doter d’un héritier. Adoption n’est ouverte qu’aux citoyens sui iuris (soumis à son propre droit).

On distingue deux modes d’adoption en fonction de l’adoptant.

A-   L’adrogation

Est un acte qui fait passer sous la puissance paternelle un individu sui iuris. L’adrogé va tomber avec ses descendants sous la puissance de l’adrongeant ce qui entraine une modification de statut qui se caractérise par une diminution de sa capacité c’est à dire ne CAPITIS DEMINUTIO.

En droit romain il existait 3 formes de capitis deminutio :

–          La grande capitis deminutio quand un citoyen perd sa liberté et sa capacité.

–          La petite capitis deminutio, l’individu perd sa citoyenneté, accompagne le prononcé de certaines peines.

Ces 2 formes peuvent être assimilées à la mort civile de l’ancien droit.

–          Capitis deminution minime : intervient en cas de changement d’état civil, notamment en cas d’adrogation.

 

Adrogation = Acte grave qui nécessite l’accord du peuple romain, elle doit être acceptée par un vote des comices curiates.

Sous la République, l’adrogation de l’ipubaire est impossible car il ne peut se présenter devant les comices.

Sous l’empire, l’empereur se subsitut aux comices curiates et dès le IIIème le rescrit impérial devient unique source de l’adrogation. Respect de conditions de fonds : l’adrogeant ne doit pas avoir d’efant légitime, doit avoir plus de 60 ans. Lois de protection de l’adrogé impubaire des effets de l’adrogation. Il faut aussi protéger les créanciers de l’adrogé. En vertu de la puissance paternelle le père de famille n’a pas à répondre des dettes du fils, c’est pourquoi on considère que l’adrogeant doit répondre du passif de l’adrogé

B- L’adoption

 Est un acte privé qui nécessite le concours de l’autorité publique, sans le concours d’un magistrat. Cette adoption repose sur une rupture de l’enfant avec sa famille qui se fonde sur la mancipation (= acte par lequel un individu transfert le droit sur une chose ou une personne, acte qui réalise un transfert de propriété). Par le biais de la mancipation le père de famille va vendre aussi bien du bétail que son fils. Quand le père a eut recours à 3 reprises à la mancipation, l’enfant est émancipé c’est à dire qu’il échappe à la puissance paternelle. Le père pouvait vendre son enfant et s’arrangeait avec l’acquéreur, une fois que l’enfant était affranchi de l’acquéreur il revenait sous la puissance paternelle.

On met à profit ce système de a mancipation pour réaliser l’adoption.

 

Sous la République, après 3 mancipation, l’acquéreur se rend devant le magistrat et déclare que cet enfant  désormais est le sien, l’acquéreur va revendiquer l’enfant. En l’absence de protestation le magistrat attribue l’enfant au père adoptif.

Sous l’empire, les formalités vont être réduites, le père et l’adoptant se présentent devant le magistrat et font une déclaration commune.

Grâce à l’adoption l’enfant va passer sous une nouvelle puissance. S’il a eut des enfants avant d’être adoptés, ils restent attachés à la famille d’origine. Toutefois si l’enfant adopté est émancipé il perd tout droit successoral et risque de se retrouver totalement démuni créancier il est devenu étranger à sa famille d’origine. L’empereur Justinien au VIème modifie le régime de l’adoption, et va créer à coté de l’adoption plénière, l’adoption MINU PLENA. Sa particularité : elle superpose les liens familiaux sans les effacer. L’enfant n’est pas totalement coupé de sa famille d’origine, il passe sous la puissance paternelle de l’adoptant mais conserve des droits successoraux dans sa famille d’origine.

SECTION 3 : LA PARENTE

La parenté juridique, l’agnation, repose sur la puissance paternelle, elle ne reconnait la filiation qu’en ligne paternelle. A coté de l’agnation, il existe une parenté par le sang : l cognation, qui ne produit aucun effet juridique. Dans la parenté juridique on trouve des agnat, dans parenté la cognatique, on trouve des cognats. Ces parentés ne se regroupent pas.

Ex : entre l’enfant adopté et les enfants de l’adoptant il y a agnation car sont tous soumis à la même puissance du père de famille, mais il n’y a pas cognation.

De même entre la femme mariée cum manu et ses frères il n’y a plus agnation, mais il y a cognation.

Sous la République et début empire, on ne tient compte que de la parenté agnatique, dès IIIème la puissance paternelle est affaiblie. Les cognats se voient reconnaitre la qualité d’héritiers civils et cette évolution est parachevée par la novelle 118, elle fait disparaitre toute différence entre agnats et cognats, tous les héritiers possibles d’un individu sont répartis dans 4 classes qui sont appelées successivement pour se partager la succession.

• Dans la 1^ère classe, on trouve les descendants
• Dans la 2^ème : ascendants et collatéraux privilégiés (c’est à dire frères et sœurs germains)
• 3^ème : frères et sœurs utérins ou consanguins
• 4^ème : tous les autres collatéraux.

Cette novelle 18 va être reprise dans l’ancien droit, va jouer un rôle capital, elle marque le terme de la parenté agnatique, seule la parenté parle sang se voit reconnaitre une existence légale.

Chapitre 2: La famille à l’ère des invasions barbares

 Ces invasions barbares ne se sont pas produites dune seule traite. L’expression désigne des raids auxquels se livrent les germaniques, désigne l’installation progressive des barbares sur le sol de l’empire. Avant l’installation de ces peuples sur le sol de l’empire ces peuples ignoraient l’usage de l’écrit. Dès leur installation ces peuples vont mettre par écrit les lois propres à chaque nation. On distingue les lois franques et notamment la loi salique, celle des francs saliens. Querelles doctrinales sur l’origine de cette loi, pour certains c’est l’œuvre de Clovis Vème, pour d’autre elle remonterait au IIIème.

Cette loi salique est un tarif de composition pécuniaire, à chaque délit correspond une somme d’argent, une composition que le coupable doit verser à la victime pour racheter son crime. Ces compositions permettent d’éviter toute vengeance, en acceptant la somme la victime renonce à son droit de se venger. Garantissaient la paix publique, la vengeance e concernait pas que 2 individus, elle était l’affaire de deux familles, pouvait déclencher des guerres civiles, d’où l’intérêt de la limiter.

Les lois barbares diffèrent du droit romain, même si on peut constater une influence de ce droit sur les lois barbares.

Le droit e la famille est fondé sur une conception particulière de la solidarité familiale.

SECTION 1 : PARENTE ET SOLIDARITÉ

Elles e révèlent importantes dans un univers où les conflits se règlent souvent par armes. Le soutient familial est indispensable pour survivre mais aussi pour accomplir certaines procédures. Il est toujours possible pour un individu de s’affranchir de ce groupe familial.

I-           L’expression d’un droit archaïque: vengeance privée et preuves irrationnelles

L’existence de conflits opposant deux familles après un délit prouve la faiblesse de l’état. Le roi à cette époque est un chef de guerre, pas encore un roi de droit divin, il n’y a pas d’autorité incontestée, il ne peut donc pas y avoir de justice, le règlement des conflits dégénère en violence collective.

Sous les 2 premières dynasties, les rois sont impuissants à endiguer ce phénomène des guerres privées. Pour ces peuples, venger l’offense faite à un proche est un devoir. Il existe néanmoins des juges qui sont des comtes, délégation de la puissance publique mais dont les décisions ne sont pas toujours respectées. Il était possible de faire appel à euxil y avait un procès, il appartenait à l’accusé de prouver qu’il n’avait pas commis de crime, présomption d’innocence, pour cela il peut avoir recours à :

–          La COIURATIO, l’accusé se présente avec une douzaine de co-jureurs qui promettent avec lui qu’il n’a pas commit le crime dont il est accusé, l’accusé est alors purger de l’accusation qui pèse sur lui. Les lois germaniques ne précisent pas que les co-jureurs soient des membres de la famille, en pratique la préférence est donné aux membres des deux lignes. Si l’accusé ne réunit as suffisamment de co-jureurs il peut avoir recours

–          Aux ordalies (jugement de dieu) = épreuve physique qui a un rôle probatoire, c’est un test de pureté. Sont de véritables jugements dont le magistrat tirera les conséquences. La plus courante : l’ordalie de l’eau bouillante : l’accusé devait récupérer une pièce au fond de l’eau bouillante, si la blessure cicatrice, il est innocent. Ces preuves sont dites irrationnelles mais elle obéissent à une certaine logique, qui s’explique par l’importance des convictions religieuses de l’époque.

–          Recours au duel judiciaire, ca qu’il livrait bataille à l’accusateur, celui qui remportait la joute était considérer comme étant dans son droit.

La solidarité intervient au moment du rachat de la peine.

II-         Des moyens d’acquitter le prix de l’homme

Toute l’économie du droit germanique repose sur le système des compositions pécuniaires c’est à dire que chaque délit correspond à une somme.

La composition par excellence était celle qui permettait de se racheter d’un homicide c’est à dire que le coupable doit alors verser le prix de l’homme : le WERGELD. Dans la loi salique il existait différents wergelds, il revenait plus cher de tuer un franc qu’un gallo-romain par exemple. Dans ce wergeld on distingue une partie : 1/3 qui va être versé au roi à titre d’amende = le FREDUS. Le reste, était versé aux enfants de la victime ou à défaut à ses plus proches parents. Ne s’agissait pas à un dédommagement mais d’empêcher la famille de la victime de se venger.

Si le délinquant ne peut pas payer, il est soit réduit en esclavage soit mis à mort. C’est alors qu’intervient la solidarité familiale par le biais de la procédure de la CHRENECRUDA : un procédé conduisant à acquitter le wergeld à la place du délinquant. Si aucun parent ne peut payer le wergeld, il reste un espoir, c’est à dire que le délinquant se rend à 3 cessions successives du tribunal pour provoquer le paiement d’un tiers, dans l’espoir que quelqu’un paye à sa place, à défaut il est soit mis à mort soit réduit en esclavage.

Cette pratique ainsi que le rachat des délits vont perdurer jusqu’au 13^ème même après un édit de 596, qui prévoit que le coupable d’un homicide doit subir une peine publique.

Cette solidarité pouvait se révéler lourde et le délinquant pouvait vouloir quitter la famille.

III-       La mise hors de la famille.

= la FORIS FAMILIATIO c’est le procédé à l’issue duquel l’individu va devenir étranger à sa famille. Cette solidarité familiale était très lourde. L’individu se rendait devant le tribunal, il brise 4 brindilles de bois au dessus de sa tête qu’il éparpille en prononçant la formule consacrée, à l’issue de quoi il quitte définitivement sa famille. La famille ne peut plus faire appel à lui, mais il ne peut plus solliciter son aide, il perd tout droit successoral et au moment de son décès, ses biens échappent à sa famille, ils vont grossir le trésor royal.

Cette pratique illustre une société où l’état est suffisamment fort pour permettre à l’individu d’exister en dehors de sa famille.

Cette procédure est exceptionnelle, très rare sous les mérovingiens, elle va devenir plus fréquente sous les carolingiens car ils vont réussir à imposer leur autorité sur les factions privées, mais dès le milieu du 9^ème, l’autorité royale se décompose ce qui va entrainer un resserrement des liens familiaux.

SECTION 2 : LE MARIAGE

Il repose sur des principe romains, sur des traditions germaniques. Il va être marqué par le droit canonique.

I-           Le mariage barbare

Ce mariage c’est un mariage par achat. Le futur fait l’acquisition de celle qui va devenir son épouse. Les lois germaniques imposent le versement à la famille d’une faible somme représentant l’achat de sa femme. C’est la femme qui est achetée, la preuve, quand un homme veut acheter une veuve il doit la racheter à la famille de son premier mari. L’individu doit verser une somme : le REIPUS, qui est le rachat de la femme.

Parfois, il n’y avait pas achat mais rapt, la jeune fille pouvait être enlevée pour être épousé. E rapt est considéré comme un crime dans le droit germanique. Ce crime donne lieu à une compensation. Le rapt est considéré comme un vol, de la femme et son patrimoine, donc ce peut être un moyen de s’enrichir. Ce rapt peut devenir un mariage légitime à condition que le ravisseur verse la somme ainsi que le prix de l’honneur de la femme. Une fois ces sommes versées, le rapt devient un mariage et les parents vont ratifier cette union, donner leur consentement.

Au 10^ème un édit va interdire le mariage entre le ravisseur et sa victime, cet édit interdit le rapt. Mais ce texte reste lettre-morte.

Quand il n’y a pas rapt, le mariage se décompose en plusieurs étapes :

–          les fiançailles : la DESPONSATIO : commencent quand l’individu sollicite l’accord des parents et verse la somme d’argent. Cette desponsation donne lieu à une obligation pour l’individu : se marier avec la jeune fille, s’il se rétracte i devra verser une composition

–          la constitution d’une dote : la DOS EX MARITO qui est une dote maritale, pas comme la dote du droit romain ou c’est la femme qui apporte une dote, ici c’est le futur mari qui verse la dote.

–          La remise de la jeune fille : la TRADITIO PUELLAE accompagnée de rites qui scellaient l’union, ex remise d’un anneau, échange public d’un biser, le partage d’un manteau.

Le consentement pris en considération c’est celui des parents de la femme. En droit germanique le mariage met en jeux des intérêts familiaux.

 En cas de remariage d’une veuve il faut verser le repus, de plus s’il y a eut des enfants, la veuve doit obtenir le consentement de sa belle-famille pour se remarier et elle doit leur laisser un dixième de la dote maritale que l’on appelait l’ACHASIUS. S’il n’y a plus de parents, la veuve est placée sous la protection du roi et en échange elle verse l’achasius au trésor royal.

S’il n’y a pas eut d’enfant, la veuve peut se remarier sans accord de sa belle famille, mais elle leur laisse l’achasius, et elle doit leur laisser des biens meubles.

Si ces conditions ne sont pas respectées, la veuve se voit confisquer les 2/3 de la dote maritale.

Le droit canonique va rajouter d’autres conditions.

II-         L’influence de l’Église

Aux yeux de l’église, le mariage est un sacrement que les époux s’administrent mutuellement. Même sous l’empire tardif (fin 3^ème) l’église ne se voit accorder aucune compétence en matière de mariage, les règles qui s’appliquent sont des règles étatiques et les juridictions ecclésiastiques sont incompétentes. Cette situation perdure sous les invasions germaniques. Mais sous les 1^er carolingiens l’église va devenir plus importante notamment en raison des liens qui unissent le roi au Pape. L‘église va pouvoir progressivement imposer ses vœux en matière de mariage.

A-    Un mariage unique et indissoluble

Le 1^er combat de l’église a été celui de la polygamie. L’église s’élève contre les unions multiples. Ces mariages concernaient le roi et les hauts dignitaires. Le mariage c’est le moyen pour conclure des alliances, pour lier des familles, ce qui explique les mariages multiples. L’église considère que ces unions heurtent le caractère sacramentaire du mariage.

L’église ira jusqu’à interdire en 400 à l’homme marié d’entretenir une concubine, sous peine d’excommunication.

Il en va de même pour la dissolution du mariage. Mais l’église a eut beaucoup de mal à imposer ce principe de l’indissolubilité, pour 2 raisons :

–          Car l’église s’oppose à une pratique reconnue de longue date, il était possible sous le droit romain de divorcer

–          Car il n’existe pas de consensus, d’unanimité sur cette question au sein de l’église. L’évangile de St Mathieu précise que « l’homme ne peut répudier sa femme me epi porneia » (c’est à dire sauf en cas de porneia) le problème c’est que ce terme de porneia va être entendu de différentes manières : en orient, il s’agit d’adultère ; en occident il est défini comme une union irrégulière.

Débats entre canonistes occidentaux et orientaux. Les occidentaux ont considérer que le mariage valablement contracté est indissoluble. Saint-Augustin va rédiger un traité sur l’indissolubilité.

Dès 5^ème, l’église affirme ce principe en occident, mais dans les faits malgré l’interdiction de l’église les époux ont recours au divorce par consentement mutuel. Pour ce faire ils sont recours à des formulaires inspirés du droit romain, dans lesquels ils constatent la discorde et ils se rendent mutuellement leur liberté.

 

Dans les faits, l’église va devoir faire des compromis : au 8^ème, les conciles d’évêques reconnaissent la possibilité de divorcer en cas de faute grave (adultère de l’épouse, tentative d’assassinat) et en l’absence de faute (impuissance du mari, si un conjoint est atteint de lèpre).

Dès le 9^ème, l’église va adopter une position plus stricte créancier c’est l’institution qui perdure.

B-  La lutte contre l’inceste

Inceste est un tabou que l’on retrouve dans toutes les sociétés archaïques ; en droit romain interdit l’inceste. Le droit romain est restrictif concernant le droit agnatique, mais était plus souple en cas de parenté par alliance : individu pouvait épouser la veuve de son frère.

Dès le 4^ème l’église va assimiler l’union entre alliés à l’inceste. Les usages germaniques ne connaissaient pas ces interdictions, un individu pouvait épouser la veuve d’un neveu, voir sa belle-mère.

Au 6^ème, l’église va interdire les unions entre parents trop proches sans donner une liste exhaustive.

L’église est sévère pour favoriser l’union entre les peuples, en dehors du groupe familial.

En 721, le concile de Rome va adopter des règles relatives aux empêchements et le règles sont très sévères. Ce concile interdit le mariage entre parents proches au 14^ème degré civil c’est à dire au 7^ème degré canonique, c’est à dire il ne doit pas y avoir dans les 7 générations qui précèdent les fiancés d’ancêtres communs.

Au 8^ème, on voit apparaitre un nouvel empêchement fondé sur a parenté spirituelle, elle s’ajoute aux autres, c’est une création du droit canonique, une parenté symbolique, la parenté qui regroupe les individus unis par une alliance spirituelle, ex le parrain d’un enfant ne peut s’unir à la mère de celui-ci. Celui qui ne respecte pas ces empêchement se voit confisquer la totalité de son patrimoine et il est mit au banc de la société c’est à dire qu’il est interdit aux sujets du roi d’accueillir le contrevenant.

La répression de l’inceste va progressivement passée aux mains des évêques et au 9^ème les juridictions ecclésiastiques deviennent seules compétentes pour se prononcer en matière d’inceste ; elles ne peuvent prononcer des peines spirituelles dont la plus grave est l’excommunication, elles peuvent aussi solliciter la collaboration d’un tribunal étatique qui prononcera des peines pécuniaires.

III-        Les rapports entre époux

A-  Statut et  capacité juridique de l’épouse

Dans le droit germanique il n’existe pas de subordination juridique de la femme à son mari comme c’était le cas en droit romain (mariage cum manu). Dans les faits on observe une hiérarchie familiale au sommet de laquelle trône le mari.

Le droit canonique rappel la dignité de la femme mais ce droit prône la soumission de l’épouse à son mari. Dans le droit canonique les 2 époux sont tenus au devoir de fidélité, les époux sont à égalité, mais en pratique, on constate que seul l’adultère de la femme est considéré comme un délit. Le complice de la femme adultère peut être tué par le mari et sil ne le fait pas, le coupable doit verser une composition au montant très élevé qui équivaut au wergeld. Le sort de la femme varie en fonction des lois germaniques :

–          chez les francs on laisse le choix à la femme soit de se pendre soit la peine de la course = peine infligée par les femmes du village qui poursuivent la femme adultère, elles la tende, la frappe, poignarde, jusqu’à ce que mort s’en suive.

–          Chez les burgondes la femme est noyée.

–          La femme ne peut quitter son mari, même pour entrer dans les ordres. L’église oblige la femme qui quitte son mari à réintégrer le domicile conjugal.

Au 8^ème un capitulaire laisse le choix au mari de poursuivre sa femme ou la laisser à sa vie contemplative.

Dans les textes ce devoir n’existe pas, mais dans les faits oui

La capacité de la femme :

–          Chez les burgondes, la femme ne peut aliéner ses biens sans l’accord de son époux. La loi des burgondes fait partie des dispositions les – favorables aux femmes mariées. On considère que le mari exerce la même puissance sur la personne de la femme et sur ses biens.

–          Chez les francs la femme peut aliéner ses biens librement, elle peut tester (faire un testament) et elle peut administrer son patrimoine. Il semblerait que le droit franc reconnaisse à la femme un embryon de capacité juridique.

B-  Les rapports matériels entre époux

Rappel : dans le droit roman, la femme apporte une dote à son mari, celui-ci lui accorde une donatio ante nuptias, enfin la femme peut disposer de biens propres (= biens parafermaux).

En droit germanique on retrouve une dote constituée par le mari : dos ex marito. Cette dote permet à l’épouse de ne pas déchoir, elle est composée d’une somme ou de biens meubles ou immeubles. La femme acquit la maitrise de cette dote maritale dès que le mariage est conclu, par Conséquences elle peut dilapider cette dote du vivant de son mari ou alors elle peut apporter cette dote à un 2^nd mari ce qui risque de léser la famille.

Pour protéger un fractionnement du patrimoine familial, les coutumes dès le 10^ème rendent cette dote inaliénable. Les droits de la veuve sur la dote vont être limités à un usufruit. S’il n’y a pas de dote maritale, la femme devenue veuve peut réclamer la TERTIA COLLABORATIONIS c’est à dire le tiers des biens acquis par les époux durant la vie commune. Elle représente un gain de survie, assure à la veuve la subsistance.

La femme peut recevoir s’il s’agit d’un 1^er mariage le MORGENGABE c’est à dire le don du matin, le prix de la virginité. Ce cadeau va progressivement se fondre dans la dote maritale.

La femme apporte à son mari un contre don, il pouvait s’agir d’armes qui représentent l’association entre les époux. Chez les francs on retrouve le plus souvent des têtes de bétails que le mari doit restituer sa femme s’il tue sa femme. Dans le droit franc, l’épouse n’apporte jamais de terre, de bien immobilier à son mari. La terre représente le bien le plus précieux dans le patrimoine familial. La loi salique exclue la fille de toute succession immobilière en présence d’un héritier male du même degré. La sœur est évincée de la succession par son frère.

SECTION 3 : LA FILIATION

Le mariage est le seul fondement de la famille, raison pour laquelle l’enfant naturel ne se voit pas reconnaitre un statut juridique. A coté des filiation naturelles et biologiques on retrouve une filiation fictive radicalement différente avec l’adoption romaine : seuls les enfants les légitimes sont placés sous la puissance du père.

I-              Les différents aspects de la filiation germanique

Dans ce droit germanique les enfants naturel sont excluent de la famille paternelle, par Conséquences ils ne viennent pas à la succession de leur père sauf si celui-ci l’a prévu dans un acte  à cause de mort. Le testament a quasiment disparu, mais il est possible d’avoir recours à des lettres héréditaires, elles jouent le rôle du testament et permettent d’organiser la dévolution du patrimoine. Elles prouvent que jusqu’au 8^ème, les biens sont répartis de manière égale entre fils et filles.

Tous les enfants naturels ne sont pas traités de la même manière, tout dépend de la condition du géniteur. Ex les bâtards royaux sont assimilés à des enfants légitimes (ex de Guillaume le Conquérant).

La principale difficulté pour distinguer les enfants naturels et légitimes tient à ce que le mariage n’est soumis à aucune règle de publicité. Pose le problème de la preuve du mariage. De même pour la dote maritale, elle était courante mais pas automatique donc en l’absence de dote maritale on peut s’interroger sur la nature de l’union.

Il est possible de faire entrer un individu dans une famille en l’absence d’héritiers. Le mari privé d’héritiers peut se doter d’un héritier : on parle d’AFFATOMIE ou d’ADOPTIO IN HEREDITATE. Celui qui veut transmettre ses biens se rend devant le tribunal accompagné d’un tiers appelé le SALMAN et il lui remet ses biens de manière symbolique c’est à dire en lui tendant une baguette de bois et en même temps il révèle le nom de l’héritier. Cet acte est irrévocable et il entrain le transfert immédiat de la propriété des biens mais il en conserve l’usage jusqu’à sa mort, le salman devient nouveau proprio. Dans le délai d’un an le salman doit transmettre les biens à l’héritier choisit par le disposant.

L’affatomie permet de se donner un héritier mais celui-ci ne tombe pas sous la puissance du disposant, seul l’enfant légitime est sous la puissance du père.

II-          L’étendue de la mainbour

Mainbour vient de mund= la main. Elle représente l’autorité du père sur ses enfants. La mainbour est assez étendue.

Les populations germaniques comme les romains pratiquent l’exposition d’enfants /l’abandon des enfants. Certaines lois nationales interdisent cette pratique. Au 8^ème un capitulaire assimile l’abandon d’enfant à l’homicide. L’exposition de nouveaux nés se justifie par la misère de la famille. L’enfant abandonné est confié à un tiers qui devra le nourrir, l’entretenir, à charge pour l’enfant de servir son bienfaiteur quand il sera en âge de le faire.

Le père peut vendre son enfant, aucune loi n’interdit cette pratique car c’est une nécessité, en vendant leur enfant les parents s’assurent que l’acheteur s’en occupera.

Au 9^ème un capitulaire va accorder aux parents une faculté de rachat sans limite de temps, moyennant restitution du prix de vente majorée d’1/5^ème.

Le père peut aliéner la liberté de son enfant par le biais de l’OBNOXMATIO : acte par lequel un individu aliène sa liberté et celle de sa famille pour payer une dette ou pour assurer le salut de son âme.

Quand l’enfant demeure avec ses parents il est soumis à la mainbour du père, laquelle met à la charge du père une obligation d’entretien et d’éducation, le père doit entretenir et éduquer son enfant. La contrepartie de cette obligation c’est le droit de correction. Le père, la mère voir les grands-parents peuvent corriger les enfants, correction pouvait aller jusqu’à la mort dans certains cas. Ex chez les burgondes le père peut mettre à mort sa fille si elle s’unit à un esclave.

Le père choisit le métier de l’enfant. Il peut destiner son enfant à une carrière ecclésiastique. Jusqu’au 9^ème, ce pose la question de la liberté de l’enfant, peut-il est contraint ? dès le 9^ème une tendance s’impose : l’enfant ne peut être contraint par son père à entrer dans les ordres par contre il peut entrer dans les ordres sans l‘accord paternel.

Cette mainbour est une protection pour l’enfant mais elle limite sa liberté.

III-       La disparition de la mainbour

Aujourd’hui il est naturel d’associer capacité à la majorité. Dans l’ancien droit ce n’est as le cas. Dans les anciens usages, le passage de l’enfant au statut d’homme était symbolisé par une cérémonie au cours de laquelle on remettait à l’enfant ses 1ères armes, il n’existait pas d’âge précis, c’est la famille qui décidait du moment de la cérémonie.

Quand les lois sont rédigées on voit apparaitre un âge fixe auquel l’enfant devient un homme (= aujourd’hui la majorité) quand il atteint ce seuil l’enfant se voit remettre des armes et pour la 1^ère fois on lui coupe les cheveux. Cette coupe de cheveux permet de distinguer l’enfant de l’homme. Avant qu’elle intervienne il est irresponsable pénalement. L’âge de la majorité est assez précoce : entre 12 et 15 ans en fonction de la loi. A cet âge, l’individu doit prêter serment de fidélité au roi, il peut être partie à un procès, s’il est victime d’un délit il perçoit lui même la compensation, il devient pénalement responsable. On lui reconnait une capacité juridique. Mais la majorité n’est pas émancipatrice c’est à dire que la majorité ne fais pas disparaitre la mainbour, tant que l’enfant réside avec le père il est obligé de se plier à ses ordres, il n’est pas totalement libre. Cette puissance correspond à une situation d fait.

Les filles ne sont jamais majeures dans le droit germanique, les femmes passent seulement d’une puissance à une autre.

La mort du père fait disparaitre la mainbour. Si l’enfant est mineur il est placé sous la tutelle d’un MANDOALDUS. Initialement la tutelle était exercées collectivement, l’ensemble du groupe familial exerçait cette tutelle, puis pour des raisons de simplification elle va être accordée à un seul membre de la famille : parfois à la mère mais c’est rare, le plus souvent la tutelle est accordée à un parent de l’enfant par le males : frère ainé ou oncle. Si aucun membre de la famille ne veut supporter la tutelle, l’enfant est placé sous la tutelle du roi. Le tuteur intervient dans tous les actes importants de la vie du pupille. Il consent au mariage, à l’aliénation des immeubles, il administre les biens du mineur dont il joui, mais il n’a pas à rendre compte de sa gestion. Le roi peut toujours punir le tuteur qui a commis des abus. Le tuteur doit subvenir aux besoins de l’enfant, il répond de son activité délictuelle, par contre il ne peut le représenter en justice.

Ce doit germanique annonce l’ancien droit, les sources vont devenir plus fournies dès l 10^ème et permettent d’avoir une vue plus large des rapports familiaux.
 

Chapitre 3: La famille dans l’ancien droit

La chute de la dynastie carolingienne accélère la disparition du pouvoir public, certains rois mérovingiens s’étaient montrés inefficaces, incapables de gouverner. Mais ces rois jouissaient d’un prestige lié à leurs origines et lié à la restauration de l’empire.

Le roi capétien se trouve dans une situation – favorable, le 1^er est élu par les grands seigneurs il est don leur deb. Il ne dispose pas d’une autorité supérieure à la leur, il est leur égal. Le roi capétien reste le chef symbolique de la France mais en réalité il ne règne que sur ses terres.

La fin du 10^ème correspond à la mutation féodale, c’est à dire que le pouvoir passe des mains du roi à celle des princes/ contes voir à celle de simples seigneurs locaux.

Dans ce contexte on assiste à un resserrement des liens familiaux, le groupe familial prime sur l’individu, il ne pet exister qu’au sein du groupe.

Les anciennes lois germaniques et les capitulaires tombent en désuétude, ils sont remplacés par la pratique coutumière, propre à caque ressort. Il n’existe pas de droit central. Le seul droit général c’est le droit canonique. En effet, ‘église connait un processus inverse de celui de l’état, elle se renforce. Dès 11^ème avec la réforme grégorienne elle gagne en puissance. Elle en profite pour imposer sa vision des rapports familiaux.

Il faut attendre le 16^ème pour que le roi intervienne à nouveau dans le domaine du droit privé, il v légiférer en droit privé et se poser en concurrent des règles canoniques. Ce droit de la famille repose sur les mêmes points clés.

SECTION 1 : LE MARIAGE

Le mariage est le destin logique de toute femme. La conception dominante du mariage sous l’ancien régime c’est une conception charnelle qui correspond à la vision de l’église. Pour l’église les individus se marient pour se donner l’un à l’autre. C’est ce qui explique que le droit canonique s’intéresse de près à la sexualité des époux, alors que le droit germanique passe sous silence ce passage. L’église légifère dans ce domaine, elle est un peu intrusive : elle défini ce que doivent être les rapports entre époux et sanctionne les pratiques déviantes. Pour l’église la sexualité est un aspect essentiel du mariage. Cette conception charnelle est concurrencée par l’importance politique et sociale du mariage, il met en jeu les intérêts des familles.

Dès le 16^ème la dimension contractuelle du mariage prend de plus en plus d’importance, c’est à dire que le mariage est considéré comme un sacrement mais aussi comme un contrat. Selon POTIER « le mariage c’est un contrat élevé à la dignité de sacrement par Jésus ». En raison de cette dimension contractuelle, l’état va de plus en plus s’immiscer dans le mariage, le mariage va cesser d’être l’affaire exclusive des époux pour devenir en partie celle de l’état.

I-           Le poids de la condition sociale

A-  Le mariage de la vassale

Initialement, le fief n’est pas un bien héréditaire, c’est la terre librement concédée par le seigneur à son vassal à charge de services nobles. Progressivement le fief va tomber dans le patrimoine du vassal et à partir du 13^ème l’hérédité du fief devient la règle.

Quand le vassal décède en laissant un fils, celui-ci est investit du fief et il reprend à sa charge les services vassaliques, il prend la place du père. En revanche, si le vassal laisse une fille, la fille n’est pas e mesure de s’acquitter des services nobles. Ces services consistent en obligations militaires essentiellement : service d’host et de chevauchées. La femme doit en charger un représentant et ce représentant va être le mari. Il est logique que le seigneur donne son avis su ce mariage de la vassale. Les règles varient selon les ressorts coutumiers.

La règle la plus stricte reconnait au seigneur le doit d’obliger la vassale à se marier, cette règle va être appliquée à Jérusalem, à l’époque où il existe un empire chrétien de Jérusalem dirigé par une famille française. Cet empire est régi par un texte «  les assisses de Jérusalem » dans ce texte, le seigneur peut contraindre a vassale à se marier entre 12 et 60 ans. Dans cette tranche d’âge le seigneur propose jusqu’à 3 prétendants à la femme, si elle les repousse tous les 3, elle perd son fief, le seigneur reprend son fief.

Dans les coutumes de l’ouest de la France, coutume de Normandie ou de l’Anjou : la vassale est mariée par le conseil de famille avec l’accord du seigneur.

En dehors de ces règles, le seigneur ne peut s’immiscer dans le mariage de la vassale, mais il peut indirectement la pousser à se marier. Car la tutelle propre aux nobles disparait au moment du mariage. Elle entre en possession du fief qu’une fois mariée, donc ca doit l’encourager à se marier.

Dès le 13^ème le seigneur ne se mêle plus du mariage de sa vassale, mais le souverain dispose de la main de toutes ses sujettes, il peut librement marier toutes les femmes célibataires de son royaume. Sous les carolingiens, le roi va accorder la main d’une célibataire à un chevalier pauvre en récompense.

Dès le 13^ème ce droit va devenir une arme politique entre les mains du roi, dès qu’une femme a un héritage, il la donne à un de ses proches. De la sorte il va augmenter son réseau d’alliés. On retrouve des traces de cette pratique jusqu’à la fin du règne de louis XIV. Pour ne pas être privé de ce droit, le roi exige des riches héritières le serment de ne pas se marier sans son accord. L’église qui prône un mariage consensuel, était choquée par cette pratique. Mais cette pratique présente une utilité sociale et politique, donc l’église ne la condamne pas officiellement. L’église se contente de reconnaitre le mariage célébré sans le consentement du roi ou du seigneur.

En revanche, en cas de mariage arrangé, l’église ne considère pas a violence faite à la femme comme un empêchement. Pour l’église, pour qu’il y ait violence et donc mariage nul, il faut que la femme se soit opposée de manière constante à son mariage. Cette violence doit être suffisamment rave pour vicier le mariage, la simple crainte révérencielle (qui oblige à obéir), la peur de perdre son fief ne constitue pas des violences (à la différence des menaces ou violences physiques).

B-  Les unions inégales

Du point de vue de l’église tous les hommes sont égaux et la femme est l’égal de l’homme, mais cette égalité n’existe pas du point de vue social.

L’union entre individus de conditions différentes est possible mais elle engendre des Conséquences différents suivant que ce soit l’homme ou la femme qui appartient à la condition la plus élevée. Ces règles variant d’une province à l’autre.

Lorsqu’un homme épouse une femme libre non noble, elle suit la condition de son mari, elle devient noble.

Si un noble épouse une serve, tout dépend si celle-ci lui appartient ou non. Si la serve appartient à une autre seigneurie, elle reste serve et ses enfants seront serfs. Si le noble épouse sa propre serve, celle-ci est affranchie par le mariage, elle devient libre mais pas noble. Il y a une exception que l’on retrouve dans la coutume de bourgogne : si le noble épouse une serve, celle-ci va devenir noble, tant que le mariage dure la serve bénéficie des privilèges, si le mari décède, elle redevient serve. Dès 15^ème on va assouplir cette règle et on considère que la femme devenue libre le reste après son veuvage.

Quand une femme libre épouse un serf, elle va suivre la condition de son mari et devenir serve, mais cette servitude cessait en cas de veuvage, l’épouse peut retrouver la liberté au décès de son mari à condition de quitter la terre où elle demeurait avec son mari. Dans le délai d’un an et un jour, elle doit renoncer à tout héritage de son mari pour redevenir libre.

La transmission de la noblesse : l’enfant est noble si le père est noble. Si c’est la mère qui est noble, l’enfant reste roturier, il existe une exception dans la coutume de champagne : si la mère est noble l’enfant l’est aussi.

Transmission de la servitude : à partir du 13^ème : règle appliquée est celle selon laquelle l’enfant suit la condition de la mère, on applique une règle tirée du droit romain puis cette règle va être adoucie par l’église. On va considérer que si la mère est devenue libre pendant la grossesse, l’enfant sera libre au moment de sa naissance.

II-         Formation et dissolution du lien matrimonial

Le mariage, pour être valide doit respecter des conditions de forme et de fonds mais ces règles ont variées dans le temps. On peut observer une rupture au 16^ème. L’état va de plus en plus légiférer dans le domaine du mariage, qui était jusque la réservé à l’église.

A- Le mariage jusqu’à l’époque moderne : la primauté du droit canonique

 –          Le principe consensuel

Pour l’église le mariage est un sacrement, le mariage est un remède aux appétits de la concupissance. Le mariage permet d’avoir des enfants. 

A position de l’église n’a pas toujours été très claire sur un point : le mariage résulte t-il seulement du consentement ou du consentement suivi de la consommation ?

Pour les théologiens, c’est à dire auteurs qui réfléchissent aux choses sacrées, le consentement suffit pour créer un lien parfais. Ils étaient partisans du consensualisme pur.

Pour les canonistes, le consentement ne suffit pas. Au moment des fiançailles, il y a un échange des consentements mais elles peuvent être rompues, donc l’engagement n’est pas suffisant.

Au 12^ème Pierre LOMBART semble résoudre le problème en distinguant 2 formes d’engagements :

–          Les promesses échangées lors des fiançailles = promesses par parole du futur. Promesses révocables.

–          Les promesses par lesquelles l’homme et la femme déclarent se prendre pour époux dès cet instant = promesses par paroles du présent. Elles suffisent à créer un lien parfait, un lien indissoluble.

Fin 12^ème, Pape Alexandre III s’efforce de concilier les deux tendances, il reprend la distinction de LOMBART et il ajoute que le mariage non suivi de consommation peut être annulé. Si les fiancés ont des rapports sexuels, ils sont considérés comme mariés. Le consentement et la consommation sont les éléments fondamentaux du mariage.

Le consentement doit être libre et éclairé, ce qui semblerait exclure le consentement de l’aliéné, et pourtant l’église reconnait le mariage du fou à condition qu’il ait donné son consentement dans un instant de lucidité. La violence peut vicier le consentement s’il s’agit de menaces ou violences physiques. Le dol ne remet pas en cause la validité du mariage car il conduit à l’administration d’un sacrement, le sacrement rachète l’intention dolosive, le dol c’est la séduction, la tromperie. En revanche, certaines erreurs pouvaient conduire à la nullité du mariage : erreur sur l’identité physique de la personne, erreur sur la condition juridique (ex de la femme qui épouse un serf pensant épouser un homme libre), ni l’erreur sur la condition sociale ni sur la fortune ne sont prises en considération.

Il existait des conditions de forme.

–          Le mariage in facie ecclesiae

Le mariage repose sur le consentement, il est d’usage qu’il soit accompagné de rites, ils assurent la pub du mariage. Ils permettent à l’individu d’un empêchement au mariage d’intervenir. Ils permettent de distinguer le mariage du concubinage. On parle de mariage in facie ecclesiae c’est à dire mariage aux portes de l’église.

L’exigence d’une pub remonte au 4^ème, le plus souvent ils sont tirés de vieux usages romains ou germaniques. Ils sont fortement recommandés par l’église mais en leur absence, le mariage n’est pas nul.

Ces rites reposent sur 3 éléments :

·         La publication de banc, bancs étaient publiés à la messe dominicales, ils pouvaient faire l’objet d’une dérogation

·         Echanges publiquement des consentements

·         Bénédiction nuptiale délivrée par le prêtre.

En l’absence de registre paroissial, la preuve du mariage est rapportée par témoins.

Le non respect n’entraine pas la nullité du mariage, ce qui n’est pas le cas des empêchements.

–          Les empêchements

Ce sont des interdits édictés par l’église, ce sont des obstacles au mariage, ils entravent la formation du lien matrimonial. On distingue 2 sortes d’empêchements :

·         Empêchements dirimants, ceux qui correspondent aux règles les plus importantes, ils sont sanctionnés par la nullité de l’union. Ils s’opposent à toute union dans l’absolu ou à l’union avec une personne précise.

1-    Ne peuvent se marier les individus déjà mariés. En pratique on retrouve plusieurs cas de bigamie qui concernent les femmes. Dans ce cas, la femme pouvait être punie comme adultère. L’église estime que seul le 1^er mariage existe donc la femme doit retourner auprès de ce 1^er mari.

2-    Les impubères (filles avant 12 ans et garçons avant 14 ans) ne peuvent se marier

3-    Les impuissants ne peuvent se marier. L’impuissance concerne la femme comme l’homme. Pour la femme on parle d’ARCTATION c’est à dire une malformation. Pour l’homme l’impuissance pouvait résulter de trois causes : en raison de malformation ; en raison d’un maléfice qui l’empêche de s’unir à sa femme ; en raison de froideur, c’est à dire l’incapacité de s’unir à n’importe quelle femme.

Cette classification résulte des canonistes au 12^ème mais quand on examine l’œuvre des médecins on ne retrouve pas cette classification, on retrouve d’autres causes d’impuissance (ex l’homme peut être impuissant en raison du climat). Il existe un décalage entre les écrits des canonistes et ceux des médecins. Ce sont les médecins qui sont mandaté par les juges d’église pour se prononcer sur l’impuissance. Cette question de l’impuissance est au cœur de procès pour annulation de mariage.

Dans le droit germanique, l’impuissance était une cause de divorce. Quand le mariage devient indissoluble, quand l’église impose cette règle. Les hommes d’église se posent la question du devenir de l’impuissance. On voit une divergence entre l’église de Rome et l’église de France (considère qu’il faut prendre en compte cet état). Pour éviter les excès l’impuissance va devenir un empêchement.

Quand la femme après le mariage, réalise l’impuissance de son mari elle se rend devant le juge d’église, demande l’annulation du mariage et pour se faire elle prononce la formule consacrée (« je veux être mère et avoir des enfants »). Se pose le problème de la preuve. Le juge d’église pouvait se fonder sur 3 preuves : La visite corporelle, faite par des experts. La cohabitation triennale, c’est à dire que le juge demande au conjoint de cohabiter pendant 3 ans, si à l’issue de ce délai le mariage n’est toujours pas consommé cela prouve l’impuissance du mari (tombe en désuétude au 15^ème). Le congrès, c’est à dire que le juge d’église va demander aux époux sous le regard d’experts.

En revanche, quand l’impuissance survient après le mariage, elle ne casse pas l’union.

 4-    Les moines et clercs qui ont reçu les ordres majeurs (prêtres, diacres, sous diacres) ne peuvent se marier.

 5-    Les parents trop proches, qu’il s’agisse de parenté naturelle, spirituelle ou par alliance.

Le concile de Rome interdit le mariage entre parents au 14^ème degré civil, c’est à dire 7^ème degré canonique. Cette règle va se révéler intenable. L’église va se rendre compte que cette règle favorise les annulations de mariage. L’église ramène l’empêchement au 4^ème degré canonique. Par ailleurs, il est admit que la Pape peut accorder des dispenses.

  

·         Les empêchements prohibitifs, correspondent à des règles mineures, ils ne sont pas sanctionnés. Le mariage n’est pas nul pour autant, les contrevenants en courent des peines spirituelles.

Ex d’epêchement : quand on se marie avec un autre que son fiancé. Quand on se marie durant de l’année liturgique c’est à dire période de l’année pendant laquelle le mariage est interdit (ex du carême). Dans un diocèse quand l’évêque soupçonne l’existence d’un empêchement dirimant, il interdit aux fiancés de se marier, cette interdiction est un empêchement prohibitif. Si les individus passent outre, et que l’empêchement dirimant existe, le mariage est nul, mais s’il n’y a pas d’empêchement dirimant, il y aura peine spirituelle.

 

Le mariage entaché d’un empêchement dirimant est nul, c’est à dire tellement vicié qu’il n’est sensé n’avoir jamais existé. Or, la nullité est rétroactive c’est à dire produit ses effets non pas à compter du jugement mais dès les débuts de l’union. Les conjoints vont être considérés comme des concubins, les enfants sont considéré comme enfants naturels. Pour ne pas pénaliser les enfants, ni le conjoint de bonne foi, le droit canonique va créer une théorie, celle du mariage putatif au 13^ème. 

Selon cette théorie, quand le mariage a été contracté alors que l’un des époux était de bonne foi, la nullité ne produit pas d’effet à son égard ni à l’égard des enfants. Ce mariage putatif est une fiction du droit canonique créé pour palier l’injustice de certaines situations.

Par contre le mariage ne peut être dissous.

–          Indissolubilité et séparation de corps

 Cette indissolubilité du mariage n’est pas admise sans mal. Elle va à l’encontre des mœurs romains et germaniques. Elle ne sera retenue définitivement qu’au début du 13^ème.

Dès ce moment le divorce et la répudiation ne sont plus admis. Dans la pratique, on retrouve le terme de divorce, mais dès le 13^ème ce terme est synonyme de séparation de corps, c’est la seule solution offerte aux époux qui ne veulent plus cohabiter. Les époux n’étaient pas libres de se séparer, un juge d’église doit prononcer la séparation. Initialement, le droit canonique ne reconnaissait que 2 causes de séparation de corps : adultère et l’hérésie. Les juges d’église vont reconnaitre une 3^ème cause : les sévices graves infligés par l’un des époux, mais ils doivent faire craindre pour la vie de l’époux concerné, les coupes portés à l’épouse soient fréquents, injustifiés et d’une certaine gravité. L’église va être plus soucieuse du sort des femmes que les parlements qui vont e prononcer au 16^ème.

En cas de séparation de corps elle entraine automatiquement une séparation de biens. C’est à dire que la communauté de biens entre époux est liquidée. En revanche, quand le juge ne prononce qu’une séparation de biens, elle n’entraine pas de séparation de corps. En cas de séparation de corps les époux ne sont plus tenus de résider ensemble, mais ils sont toujours liés par les liens sacrés du mariage donc ils se doivent fidélité.

En cas de simple mésentente passagère, les juges d’église créent une séparation d’habitation, elle produit les mêmes effets que la séparation de corps, mais les époux se doivent toujours le devoir conjugal. D’ailleurs la fréquence du devoir pouvait être fixée par le juge d’église.

Ces règles qi traduisent l’importance de l’église sont observées jusqu’au 16^ème, c’est à dire jusqu’au moment où le mariage va passer sous le contrôle de l’état.

 B-  Le mariage à partir de l’époque moderne : la primauté de la législation royale

Le 16^ème se caractérise par une remise en cause de l’église due à la réforme et ses rapide progrès. L’église tente de réagir et va modifier sa position sur le mariage, va opérer une contre-réforme.

 –          La contre-Réforme

 Une nouvelle conception du mariage voit le jour avec la réforme. LUTHER et ses disciples considèrent que le mariage n’est pas un sacrement mais une institution humane et doit être régie par les lois et tribunaux étatiques. Pour les protestants, le mariage peut donc être dissout.

Pour répondre aux attaques de Luther, l’église revoit sa position lors du concile de 30 qui s’étend de 1545 à 1563.

Le principal décret est le décret TAMETSI : déclare qu’à l’avenir le mariage est un acte public et solennel à peine de nullité. Pour la 1^ère fois, l’église condamne les mariages clandestins, sans publicité. En vertu du décret, l’échange des consentements doit avoir lieu en présence du curé de la paroisse de l’un des époux et de 2 témoins. La publication de banc reste souhaitée mais son absence n’est pas sanctionnée par la nullité.

Le roi de France envoi des représentants lors du concile, il souhaite que l’église déclare nuls les mariages auxquels les parents n’ont pas consentis. Il les appelle des mariages clandestins. Cette notion n’a pas la même définition pour l’église et pour le roi de France.

L’église va refuser d’adopter la position du roi. Elle considère que même en l’absence du consentement des parents le mariage reste valide. Ce refus de l’église ainsi que des raisons politiques expliquent que le concile de 30 nait jamais été reçu en France, les parlements refusent de l’enregistrer. Face à l’obstination de l’église le roi décide de légiférer pour soustraire le mariage à la compétence des juges d’église.

 –          La « prise en main » du mariage par le droit et les juridictions temporelles

  Le roi de France, s’est toujours montré hostile envers les mariages auxquels le consentement parental fait défaut. Le mariage permet de contracter de bonnes alliances, d’où la nécessité de restreindre la liberté des enfants de se choisir un conjoint.

Le roi va lui même être victime d’u mariage clandestin. Henry II en 1556 veut marier sa fille naturelle Diane ave François de Montmorency. Celui-ci se montre peu enthousiaste, il repousse le mariage et fini par avouer qu’il est déjà marié avec une jeune noble. Le roi de France choqué va adopter la même année en 1556 un édit sur les mariages clandestins.

Cet édit établi que les parents doivent consentir au mariage de leur enfant jusqu’à 30 ans pour les hommes et 25 ans pour les femmes. Cet édit reconnait une majorité matrimoniale. Si l’enfant passe outre, ses parents peuvent le déshériter.

L’ordonnance de Blois en 1579 va plus loin, elle s’inspire partiellement du concile de 30. Et elle impose pour les mariages la présence du curé de la paroisse de l’un des époux, la publication de banc, et la présence d’au moins 4 témoins. Cette ordonnance va imposer la rédaction de registres paroissiaux de mariage. L’état sous prétexte de reproduire des dispositions ecclésiastiques, va trouver le moyen pour annuler les mariages clandestins dont il ne veut pas.

Un article de cette ordonnance prévoit que le rapt, c’est à dire le fait d‘enlever un individu pour le contraindre à se marier, est un crime qui relève des juridictions temporelles, royales, crime passible de la peine de mort. Le rapt implique l’usage de la violence. Or les parlements vont donner à ce terme un nouveau sens. Pour eux, le rapt devient le mariage d’un mineur avec un majeur sans l’accord des parents. Les parlementaires vont assimiler le rapt de séduction au rapt de violence car ce rapt prime l’individu de son libre arbitre. En cas de rapt, les parents du mineur peuvent obtenir la condamnation à mort de l’époux majeur.

Une déclaration royale de 1639 rappelle les règles précédentes, de l’ordo de Blois, de l’édit, les règles de majorité. Dans cette déclaration les parents perdent le droit de pardonner à leur enfant. Au delà de l’âge fixé les enfants doivent solliciter par 3 fois le consentement des parents, au bout du 3^ème refus les enfants peuvent se marier librement. En adoptant cette législation le roi n’a pas touché directement à la validité du lien matrimonial, c’est à dire n’a pas légiférer sur l’aspect sacramental du mariage. En tant que chef de l’état il a adopté une loi qui protège les mineurs. Concernant la sanction patrimoniale le roi a simplement agit sur le contrat de mariage et ses effets. Cela explique qu’à partir du 16^ème le mariage va être considéré comme un sacrement et comme un contrat.

La nullité du mariage est en principe du ressort des juges d’église, seuls les officialités peuvent prononcer la nullité du mariage. Or, les justices d’église refusent d’appliquer la législation royale, elles tiennent compte uniquement du concile de 30. Pour remédier à cette situation, un édit en 1606 va créer la procédure de l’appel comme d’abus. Cette procédure ce n’est pas un appel, c’est une cassation, c’est à dire que lorsque l’officialité statut sans tenir compte d’une loi royale, il y a abus et donc le parlement peut casser la sentence de l’officialité. De cette manière es parlements vont pouvoir annuler les mariages clandestins qui dérangent l’état. De la sorte, le mariage va passer entre les mains des parlements, c’est à dire entre celles du roi.

On pourrait se demander ce qui justifie la position du roi. Il cherche à protéger les grandes familles du royaume. De plus, il est de l’intérêt du roi de favoriser l’autorité du père sur les enfants car le roi est le père de ses sujets. Il faut rappeler la soumission des enfants aux parents. Le roi agit donc sans son intérêt. Il cherche à légitimer sa propre autorité sur ses sujets.

La séparation de corps qui relevait des officialités va passer entre les mains des parlements, ils sont beaucoup moins tolérants que les officialités. Ils n’accordent la séparation de corps que très difficilement.  Il faut renforcer le pouvoir de l’homme sur sa femme. A partir du 16^ème on considère que le mariage est un fondement de la société civile, ce n’est plus exclusivement l’affaire des époux, il faut transformer ce mariage en cadre rigide.

Les empêchements restent de la compétence des officialités mais les parlements vont trouver le moyen d’intervenir en abolissant une preuve qui était utilisée dans les procès relatifs à l’impuissance de l’époux : le congrès.

 –          L’abolition du congrès

 Le congrès vient du latin congressus = la rencontre, le commerce charnel, et le combat. C’est un procédé destiné à pallier l’insuffisance des preuves reçues en cas d’impuissance de l’époux qui est un empêchement.

L’initiative peut être prise par l’homme ou la femme. Initialement pour prouver l’impuissance les officialités ordonnent la visite corporelle, c’est à dire que les experts vont vérifier que les époux ne sont pas affectés de défaut, de malformation. Quand le mari se plaint de l’impuissance de la femme, cet examen est largement suffisant. Si c’est la femme qui introduit l’action, surtout s’il s’agit de 2^nde noces, les experts font savoir qu’ils ont des doutes, mais ils ne peuvent pas aller plus loin. Le juge d’église peut ordonner le congrès : il demande aux époux de s’unir en présence de témoins.

Le congrès apparait vers le 14^ème en France. Cette procédure présente certaines faiblesses. Certains hommes qui ont échoué au congrès, déclarés impuissant, qui ont vu leur mariage annulé, a qui ont a interdit de se remarier, certains se sont quand même remarier et ont des enfants. A partir du 16^ème les parlements vont se montrer extrêmement hostiles envers le congrès. Des juristes dont FEVRET rédigent des traités où ils démontrent le caractère honteux et inutile du congrès.

Les parlements n’ont jamais ordonné de congrès. Le congrès permet à la femme d’échapper temporairement à l’autorité maritale et lui permet de révéler un aspect très intime de l’union. Le congrès remet donc en cause la hiérarchie familiale en mettant à mal la dignité de l’époux. Au 16^ème et 17^ème des affaires éclaboussent les grandes familles du royaume, le congrès pose donc des problèmes politiques.

En 1677, le parlement est saisi d’une sentence qui déclare le marquis de l’Angers impuissant et annule son mariage. Entre temps il s’est remarié et a eut 7 enfants, donc le congrès prouve ses limitent. Le parlement de Paris profite de l’occasion pour interdire aux officialités d’ordonner le congrès. Les juges d’église doivent se contenter d’ordonner la visite corporelle. Dans les faits, le congrès disparait-il ? On n’en est pas sur. Mais l’abolition du congrès va créer un vide que les officialités vont tenter de combler en ayant recours à d’autres preuves encore plus incertaines que le congrès.

Les conditions de formation et de dissolution du mariage son régies par les mêmes règles partout en France. Les rapports entre époux obéissent à des règles similaires fondées sur l’incapacité juridique de l’épouse.  Le statut de la femme n’est pas pire au moyen âge qu’à l’époque moderne. Au Moye Age l’incapacité de la femme mariée était relative, en revanche à partir du 16^ème cette incapacité va devenir totale.

  III-        L’imbecillitas sexus

 En latin imbellitas = celui qui est privé de bâton, celui qui ne peut se défendre seul, celui qui et faible. C’est le sexe faible. On retrouve cette expression dans le digeste. Elle prend son véritable sens au 16^ème.

 A-  La femme mariée au Moyen Age

 La femme est placée sous l’autorité de son mari.  On disait que « l’homme et le chef de la femme ». Cet adage figure dans plusieurs coutumes.

Pour l’église l’homme et la femme sont égaux face au devoir de fidélité, en pratique seul l’adultère de la femme est considéré comme un crime et donne lieu à une condamnation car cet adultère perturbe l’ordre des familles, il peut introduire un étranger dans la famille.

Dans le sud de la France, les juges laïques, temporels, juge royaux ou municipaux vont très tôt connaitre de l’adultère. Dès le 16^ème, seuls ces juges laïques vont connaitre des adultères dans toute la France. Pour éviter tout abus en matière de répression d’adultère, le constat d’adultère était soumis à des règles coutumières. Ces règles parfois rendaient impossible le constat.

Les peines prononcées : fixées par les coutumes et elles variaient d’un ressort à l’autre. Il pouvait s’agir soit d’un bannissement, soit la confiscation totale de ses biens, soit une amende, soit une peine corporelle. La plus connue c’est la peine de la course mais elle a évolué, elle s’est adoucie, ne revient plus à la mise à mort, il s’agit d’une promenade publique suivant un parcours déterminé, les coupables (femme et son complice) devaient faire cette promenade en chemise ou nus, la coupable doit parfois trainer son complice par les parties génitales par une corde. A partir du 13^ème cette peine devient de plus en plus rare, les juge permettent aux coupables de se racheter en versant une amende. Cette indulgence est de courte durée, dès le 16^ème, avec a 2^nde renaissance du droit romain, les juristes vont obtenir l’application des peines prévues dans le droit de Justinien, plus précisément des peines prévues par l’authentique SED HODIE (constitution censée adoptée par Justinien), disposait que la femme adultère est tondue puis conduite dans un monastère, le complice encourt la peine de mort (rare). L’authentique prévoit que le mari a un délai de 3 ans pour pardonner à sa femme et la rappeler auprès de lui. En application de ce texte, jusqu’à la fin de l’ancien régime on parle de femmes authentiquées.

 En dehors de ce devoir, la femme a un devoir de respect envers son époux même si ce devoir n’apparait pas dans les textes, sauf dans la coutume de Bretagne. Il n’apparait pas car ce devoir est implicite. Dans les lettres de rémission il n’est pas rare qu’un mari qui a tué sa femme pour manque de respect soit gracié.

L’autorité du mari sur la femme est considérée comme naturelle, par Conséquences tout renversement de situation est considéré comme contraire à l’ordre public, le mari qui se laisse commander par sa femme subissait a peine du Charivari. C’est une peine par le ridicule appliquée par la communauté. Elle consiste en une promenade sur un âne assit à l’envers.

 La femme doit obéissance à son mari, c’est à dire doit obéir à ses ordres à condition que ces ordres n’aillent pas à l’encontre des lois divines et des bonnes mœurs. A l’occasion de ce devoir, le mari disposait sur la femme d’un droit de correction. Ce droit était limité par les coutumes, le mari ne pouvait pas arracher un œil, lui riser un membre ou lui porter des coups violant et répétés sans motif valable. De manière générale on considère que le mari ne peut aller jusqu’à infliger un MEHAING à sa femme, c’est à dire une blessure sanglante. Pour les juristes ce droit se justifie par la responsabilité du mari en cas de méfait de sa femme.

La femme ne jouit que d’une capacité juridique réduite, c’est à dire que sa capacité est éclipsée par celle de son mari. L’épouse ne peut accompli aucun acte juridique sans l’accord de son mari en raison de la hiérarchie domestique (position dominante du mari). On disait au moyen âge que le mari est le bail de la femme, c’est un individu qui gère les intérêts d’autrui par délégation, or le mariage est assimilé à une délégation, ainsi l’époux se voit reconnaitre le devoir de veiller sur le patrimoine de sa femme. Par ailleurs, le mari devient le proprio es meubles de sa femme, on moyen âge on considérait que les meubles sont le prolongement de la personne donc c’est naturel que le mari en soit proprio. C’est le mari qui va jouir des fruits produits par les immeubles de la femme, par contre il n’est pas son représentant, par conséquent, il n’est  qu’un simple possesseur de ses immeubles et non n proprio, le mari ne peut aliéner le immeubles de sa femme sans son consentement. S’il vend un immeuble de sa femme, l’aliénation est valable tant que le mari est en vie car il garanti l’aliénation. En revanche, s’il décède avant sa femme, l’aliénation disparait en même temps que le mari, la femme rentre en possession de son immeuble et des fruits produits par celui-ci depuis l’aliénation. Concernant les immeubles de la femme, le mari peut agir seul pour les actions possessoires mais il a besoin de son consentement pour les actions pétitoires (relatives à la propriété).

Cette autorité maritale disparait en cas de décès, en cas de mort civile, et en cas de séparation. La femme retrouve une pleine capacité juridique. Si l’époux est empêché c’est à dire s’il perd la raison, s’il doit s’absenter pour une longue période, la femme va prendre sa place à la tète du ménage et va pouvoir gérer seule son patrimoine, les biens du couple et agir en justice sans avoir besoin d’y être autorisée. En dehors de ces cas, l’épouse ne peut être partie à un procès comme demanderesse ou défenderesse sans l’intervention de son mari, se traduit par une habilitation ou autorisation de l’époux. Certaines coutumes exigent la présence physique du mari lors du procès. En cas de procès pénal, la nécessité d’obtenir l’habilitation disparait, la femme est tenu de se rendre au procès sauf dans la coutume de Normandie : la femme ne peut être partie à un procès pénal sans l’accord de son époux.

Pour conclure un acte, il doit y avoir habilitation si elle se passe de son consentement, l’acte non autorisé ne produit aucun effet à l’égard de l’un ou de l’autre des époux tant que le mariage dure. Cas particulier où la femme peut contracter seule : cas de la femme marchande publique, c’est à dire la commerçante car cela suppose des décisions rapides. Les coutumes disposent que le mari qui permet à son épouse à exercer cette profession est censé avoir consenti à l’avance à tous les actes qu’elle ferait dans l’exercice de son commerce. En revanche, les actes qui n’ont pas pour objet ce commerce, restent soumis à autorisation. Les actes auxquels le mari n’a pas consenti ne produisent aucun effet sauf en Normandie où il est admis que ces actes sont nuls de plein droit. Dans le reste d la France, si le mari de son vivant n’a pas réclamé contre ces actes, en cas de prédécès de l’époux, ces actes vont produire leurs effets à l’égard de la femme, elle retrouve une pleine capacité juridique et la veuve doit répondre de ses engagements.

Cette incapacité juridique a été assouplie, ainsi dès le 14^ème, les chancelleries délivrent aux femmes qui le demandent des lettres qui permettent aux épouses d’agir en justice sans le consentement du mari. Car il s’agit de permettre à certaines femmes d’intenter une action contre le mari.

A partir du 16^ème, cette incapacité juridique qui était relative va devenir absolue.

 B-  La femme mariée à l’époque moderne

 Au Moyen Age il n’existait pas de théorie de l’incapacité juridique de l’épouse. On estime qu’elle ne peut agir seule en raison de la hiérarchie domestique, de la puissance maritale, il ne peut y avoir qu’une direction.

Dès le 16^ème on considère que si la femme ne peut agir seule c’est parce qu’elle en est incapable. La situation s’explique par la faiblesse de la femme. Elle et considérée comme un mineur. Selon l’adage de Loisel « la femme vit comme une esclave, elle meurt libre » c’est à dire que tous ces actes non autorisés sont nuls, la femme n’a pas la capacité juridique, elle meurt libre car elle peut librement tester.

Cette évolution du statut de la femme marié se dégrade pour 2 raisons :

–          A partir du 16^ème, les juridictions laïques s’immiscent de plus en plus dans le domaine du droit de la famille. Les magistrats favorisent l’autorité du mari, du chef de famille.

–          Le 16^ème, la Renaissance est synonyme de dégradation du statut de la femme mariée ou non, abaissement du statut de la femme car le 16^ème est le siècle de la chasse aux sorcières.

Dès le 13^ème l’église a lutté contre la sorcellerie, cette répression reste modérée u Moyen Age. Dès la fin du 15^ème on constate une intensification de la chasse aux sorcières qui prend naissance en Allemagne. Après quelque affaires scabreuses, le pape y envoi 2 inquisiteurs : SPRENGER et INSTITOR aux méthodes brutales et cruelles et la rédaction d’un ouvrage essentiel « le marteau des sorcières » sous entendu le marteau pour écraser les sorcières. Cet ouvrage décrit les caractéristiques physiques des sorcières, leurs activités (anthropophagie, sacrifices), l’ouvrage décrit comment mettre un terme à la sorcellerie c’est à dire le bucher. BODIN et autres juristes vont s’intéresser à la science des démons, rédigent des traités et prônent une chasse aux sorcières. On estime qu’entre le 16^ème et le 18^ème le parlement de Paris a eut à connaitre de 2000 affaires de sorcellerie. Dans la plupart des cas les accusés sont des femmes (80% sont des femmes).

Cette chasse est un bon moyen pour canaliser les peurs, crainte et sujets de mécontentement du peuple. Les cibles sont donc les femmes car elles seraient plus faibles que les hommes face aux démons.

            Cette hantise des sorcières explique une grande méfiance envers les femmes, il faut les surveiller, les mettre sous tutelle.

Avant le 16^ème  l’indépendance de femmes était mal perçue, à partir du 16^ème avec la chasse, toute revendication allant dans le sens de la libération de la femme est perçue comme une menace. Dans ce contexte les juristes DUMOULIN et TURAQUEAU vont se pencher sur le droit romain et ils le réinterprètent. Le droit romain contenait 2 dispositions relatives à la capacité juridique de la femme :

• –          Le senatus consulte « veléien » adopté en 46, qui interdit à toute femme de s’engager pour autrui.
• –          L’authentique « si qua mumier » frappe de nullité toute intercession de l’épouse au profit de son mari.

Les juristes fusionnent ces dispositions et affirment que si la femme ne peut s’engager seule, c’est parce qu’elle est trop faible pour cela. Fondement de cette argumentation : l’imbecilitas sexus, ils fondent l’incapacité juridique de l’épouse sur la faiblesse congénitale de la femme. Dès lors, tout acte non autorisé par le mari est nul d plein droit. La femme n’est pas tenue par les engagements non autorisés, même si elle devient veuve, si elle décède avant son mari, ses héritiers ne seront pas tenus non plus.

Le seul auteur qui s’oppose à cette nullité de l’acte non consenti : Guy COQUILLE qui estime que la nécessité d’obtenir le consentement du mari s’explique par la puissance maritale et pas par la faiblesse de la femme. Ces arguments sont rapidement balayés et la coutume de Paris réformée en 1580 (qui est le droit commun coutumier, en cas de lacune d’une coutume on applique la coutume de Paris) reprend la règle de l’incapacité juridique de l’épouse. Cette incapacité ne concerne que la femme mariée, ni la veuve ni la célibataire. La nécessité d’obtenir le consentement apparait avec le mariage.

De manière exceptionnelle, cette nécessité apparait dès les fiançailles. Cette autorisation et délivrée par le mari quelque soit sa propre capacité juridique, c’est à dire que si le mari est mineur et la femme majeure, elle doit obtenir le consentement du chef de famille. Dans ce cas, l’incapacité de la femme découle du mariage, donc l’accord de l’époux suffit à remédier à cette incapacité. Mais si l’aliénation du bien de la femme se révèle défavorable au mari devenu majeur, il peut faire annuler cette aliénation.

Si les deux époux sont mineurs, le mari ne peut autoriser sa femme que pour des actes de gestion et non d’aliénation. L’incapacité de la femme est double : elle résulte du mariage et de a minorité. Pour aliéner un de ses biens, la femme doit obtenir l’accord de l’époux et celui du tuteur.

Si le mai est majeur et la femme mineure, l’accord du mari est suffisant car le mari joue le rôle de tuteur.

Il existe un cas où le mari ne peut autoriser sa femme : quand il est condamné à une peine ayant pour Conséquences la mort civile. La femme peut alors librement s’engager.

De même si la femme est séparée de son mari, séparation de biens ou de corps. En revanche, si le mari est frappé de démence, au moyen âge la femme prenait sa place, à partir du 16^ème elle doit obtenir une autorisation de justice. La femme mariée peut contractée seule pour les besoins du ménage. Elle peut également librement établir ses enfants. La femme marchande publique peut accomplir seule tous les actes ayant pour but son commerce à condition que son activité soit distincte de celle de son mari.

 

La forme de l’autorisation :

Au Moyen Age, l’autorisation pouvait prendre différentes formes : soit avant la conclusion de l’acte, soit après (ratification). L’écrit n’était pas obligatoire, le mari pouvait se contenter d’être présent lors de la conclusion de l’acte.

Dès le 16^ème on estime que l’autorisation doit été expresse et spéciale c’est à dire que toute autorisation générale est sans effet, elle doit être délivrée dans l’acte lui même ou dans une procuration rédigé à cet effet. Si ces conditions ne sont pas respectées, l’acte et nul.

La femme ne peut recevoir aucune donation (entre vifs) sans l’accord de l’époux. Quand la femme est autorisée par son mari, elle s’engage et elle engage la communauté c’est à dire la communauté de biens entre époux. En revanche, quand l’autorisation émane d’un magistrat, la communauté n’est engagée qu’à hauteur du bénéfice tiré de l’acte de la femme.

L’acte non autorisé est nul de plein droit (la nullité n’a pas à être demandée en justice). La femme qui contracte sans autorisation est totalement à l’abri de ses créanciers. Elle n’est pas tenue du dol occasionné par l’acte alors même qu’elle a menti et qu’elle se savait être dans l’incapacité de contracter. Limite : la prohibition de l’enrichissement sans cause. Si la femme emprunte de l’argent pour acheter un bien affecté à la communauté, celui-ci peut être vendu au profit des créanciers. Cette situation est protectrice de la femme mariée car on considère qu’elle est faible.

 Les rapports entre époux sont marqués par cette incapacité. Ces rapports diffèrent quant i est question de régime matrimonial. La France va connaitre 2 types de régimes matrimoniaux :

• –          La communauté de biens entre époux dans le nord
• –          Le régime dotal dans le sud de la France.

 

 IV-      Les rapports patrimoniaux

 Ces rapports sont réglés soit par la coutume, soit par une convention (contrat de mariage). Ces textes font apparaitre des préoccupations communes notamment le sort du conjoint survivant, il est réglé de différentes manière dans le nord et sud. La démarche est la même dans les systèmes. Quand il est question du statut des biens entre époux, les mécanismes divergent

 A-  Des traits similaires à toutes les provinces

 Dans le droit germanique, la donation consenti par le mari à sa femme, la dote maritale, appartient en pleine propriété à la femme.

Progressivement les droits de la femme sur cette dote vont être réduits à un usufruit. Dans le Nord de la France, cette dote, à partir du 10^ème prend le nom de DOUHERE, c’est un gain de survie acquit à la veuve par la consommation du mariage. On disait sous l’ancien droit qu’au coucher du soleil, la femme gagne son douaire. Certaines coutumes vont interpréter cet adage de manière littérale. C’est à dire qu’il suffit à la femme de s’allonger dans le lit conjugal pour obtenir son douaire. Si le mariage n’est pas consommé et qu’il est ensuite annulé pour non consommation, la femme aura droit à son douaire. « Au mal couché, la femme perd son douaire » c’est à dire qu’elle perd son douaire si elle se rend coupable d’adultère ou si après le décès de son mari elle se conduit mal. En revanche, la veuve qui se remarié conserve son douaire.

Ce douaire peut être préfixe / conventionnel ou alors coutumier. C’est à dire qu’il est établi soit par le contrat de mariage, soit par la coutume en l’absence de stipulation. La femme peut renoncer au douaire préfixe au profit du douaire coutumier s’i est plus intéressant. En revanche, elle ne peut pas cumuler les 2 douaires. « Douaire sur douaire ne vaut ».

D’un point de vue juridique le douaire est un droit de jouissance au sens large, droit de jouissance personnel et viager de la femme sur les propres de son mari. (Les propres sont es immeubles que l’on tient de sa famille). La douairière est créancière de son mari, elle n’est pas héritière. Le douaire est un droit hypothétique sur le patrimoine du mari. L’assiette du douaire varie en fonction des ressorts coutumiers ou de la condition de l’épouse. En règle générale on considère que le douaire et assit sur le tiers ou la moitié des propres du mari. Donc dès le début de l’union, les propres du mari sont grevés du douaire de la femme, d’une hypothèque qui doit assurer la délivrance du douaire. Le mari reste le maitre de ses biens de son vivant, mais il ne peut aliéner ses propres qui son censés constituer le douaire, s’il veut les aliéner il doit obtenir le consentement de sa femme. Si  le mari décède avant la femme, et qu’il ne reste dans son patrimoine pas suffisamment de propres pour constituer le douaire, la veuve peut attaquer e aliénations consenties par son mari. Sauf dans la coutume de Bourgogne, on estime que la femme prend son douaire sur tous les propres du mari c’est à dire ceux qu’il avait à son décès et ceux qu’il a détenu pendant son existence.

 Ce douaire est nuisible à la libre circulation des biens et à la sécurité des échanges. Le problème est – grave en cas de douaire préfix. Le contrat de mariage précise les biens sur lesquels le douaire est fondé, auxquels le mari ne peut toucher. A la fin de l’ancien régime, le système du douaire préfix se généralise. En cas de remariage successifs, la veuve pouvait accumuler les douaires.

 On parle d’augment de dote. Il est acquit à la femme en contrepartie de la dote. La femme devenue veuve retrouve sa dote augmentée d’une partie par son époux. Cet augment e dote est fixé librement par les époux. A défaut de stipulation sur l’augment, on s’en remet à la coutume. En principe l’augment représente le tiers ou la moitié de la dote.

Dans le sud-est, en raison du recours fréquent au testament, l’augment de dote va disparaitre, il est remplacé par des libéralités par voie testamentaire consenties par le mari à condition que son épouse ne se remarie pas. Dans le sud-ouest cette pratique perdure jusqu’à la Révolution.

Certaines coutumes vont se préoccuper sur le sort du veuf. Par exemple, dan le nord, les coutumes prévoient que le conjoint survivant (homme ou femme) emporte les acquêts du ménage. (Acquêts= immeubles acquis par actes entre vifs). Dans l’ouest, existe un droit de veuvage suivant lequel le mari qui survit à sa femme joui d’un usufruit sur la dote de son épouse à condition que les conjoint ait eut au moins un enfant, et à condition que l’époux ne se remarie pas.

 B-  Le régime dotal dans les pays de droit écrit

 Dans le droit romain, la femme apporte une dote à son mari. Dans le droit germanique le mari constitue une dote à sa femme qui va devenir le douaire.

Dans les pays du sud, à partir du 12^ème, on voit réapparaitre une dote au sens romain du terme, la dote est apportée par la femme et elle représente un moyen de protéger, de préserver le patrimoine familial. La fille dotée este exclue de la succession de ses parents. On considère que la fille a reçu sa part de la succession au moment de son établissement, la dote correspondrait à la part successorale de la fille. La dote donne la possibilité à la femme de se marier, la dote correspond à une obligation pour le père, il peut y être contraint en justice. Si le père est déjà mort au mariage, la fille peut se tourner vers sa mère, ses grands-parents voire vers ses frères.

Conformément au doit romain il y a une distinction être les biens para fermaux et les biens dotaux. Si le contrat ne précise pas quels biens sont para fermaux et dotaux, tous les biens de la femme vont être compris dans la dote. La dote peut être constituée de meubles, immeubles, sommes d’argent, créances. Après quelque controverses de doctrine, on considère que la dote est la propriété du mari, il peut exercer seul les actions pétitoires sur ces meubles. Cette propriété est limitée, le mari ne peut aliéner un immeuble dotal même avec l’accord de l’épouse. Cette aliénation est nulle de plein droit. De même, les créanciers du mari ne peuvent saisir un immeuble dotal ni les para fermaux de la femme.

Le sénatus consulte veléien est rigoureusement appliqué dans les pays du sud. On considère que les femmes ne peuvent s’engager à payer les dettes de son mari sur ses propres biens, même si le mari est emprisonné en raison de ses dettes. Tout acte qui contreviendrait à ce sénatus consulte est nul. De même, la renonciation au véléien par la femme est sans effet. Il s’agit de protéger le patrimoine des familles.

En 1606, un édit d’Henry IV aboli le veléien, mais les parlements ne tiennent pas compte de cette abolition, jusqu’à la fon de l’ancien régime ils rendront des arrétés en s fondant sur le senatus consulte.

La dote de la femme doit lui revenir en cas de veuvage ou de séparation de biens ou de corps. La femme joui d’un hypothèque sur les biens de son mari qui garanti la restitution de la dote.

 C-  La communauté entre époux dans les pays de coutumes

 Initialement, la communauté sous entend la copropriété des époux sur la masse commune des biens. La communauté peut être soit universelle (les époux mettent tous leurs biens dans la communauté), soit réduites aux meubles et aux acquêts (meubles des époux plus acquêts c’est à dire immeubles acquits par les époux pendant le mariage).

Dans le nord, on ne parle pas de dote, la femme peut apporter à son époux des biens qui constituent le MARITAGIUM, il tombe dans la communauté.

A partir du 14^ème l’idée de copropriété s’efface au profit de celle de compagnie entre les époux. C’est à dire idée – égalitaire que la précédente. Le terme compagnie vient de 2 mots latins : CUM PANEM « avec le pain » les individus formant une compagnie partagent le même pain, vivent ensemble, ils ont donc des intérêts en commun. La compagnie est une société ui ne peut avoir qu’un chef : le mari. A partir du 14^ème, seul le mari est proprio de la communauté de biens, mais il ne peut agir arbitrairement envers cette communauté, il n’est pas totalement libre, il doit tenir compte des intérêts de la femme et des héritiers.

Ce régime de la communauté de biens devient la règle générale dans les pays de coutumes dès le 13^ème. A la mort d’un des époux, le conjoint survivant emporte une partie de la communauté, l’autre partie est dévolue aux héritiers du défunt. 

Le droit coutumier va créer de mécanismes qui protègent la femme et les héritiers conte le mari mauvais gestionnaire, qui dilapiderait la communauté ou celui qui se servirait la communauté pour absorber les biens de sa femme. Dès le 16^ème on con que la communauté entre époux fonctionne comme une caisse de compensation au profit de l’un ou l’autre des époux. C’est à dire que si l’un des deux est lésé quant à son patrimoine propre au profit de la communauté, il a doit à une part supplémentaire de celle-ci = mécanisme des récompenses. Ce méca est toujours d’actualité. Si le mari vend un bien de sa femme et qu’il affecte cette somme à la communauté il doit réemployer cette somme au profit de la femme. A l’inverse si l’époux puise dans la communauté pour entretenir un immeuble de sa femme, elle sera débitrice envers la communauté pour la somme employée. Si la femme établi ses enfants, elle sera créancière de la communauté.

La femme possède sur les biens de on mari une hypothèque qui est destinée à garantir le douaire mais également le paiement de ces récompenses, il s’agit de s’assurer que la femme ne sera pas appauvrit par le mariage.

 

Lors du décès de l’un des époux ou en cas de séparation, la communauté de biens et liquidée. Les règles du partage de l’actif et du passif varie d’une coutume à l’autre au moyen âge. Exemple : dans la coutume de Normandie l’actif de la communauté est divisé en 3 parts : la 1^ère est attribué au conjoint survivant, la 2^nde est attribué aux héritiers, la 3^ème (appelée la part du mort) est pour les frais d’obsèques et pour accomplir les dernières volontés du défunt. A partir du 16^ème, homogénéisation, on considère que l’actif de la communauté est partagé entre le conjoint survivant et les héritiers par moitié. Le passif, les dettes du couple, dès le 16^ème, le partage se fat par moitié. De son vivant, le mari pouvait avoir plusieurs dettes dépassant l’actif de la communauté, dans ce cas, les coutumes reconnaissent à la veuve le droit de renoncer à la communauté. Cette renonciation était initialement considérée comme une offense à la mémoire du défunt mari. La renonciation était soumise à certains rites, notamment celui de la desceinte, c’est à dire qu’elle jette sa ceinture sur la tombe de son époux. La veuve perd la jouissance du domicile conjugale, en bourgogne elle va même perdre son douaire. A partir du 16^ème, on va reconnaitre à la veuve et aux héritiers le droit d’accepter la communauté sous bénéfice d’émolument, c’est à dire qu’après acceptation, on procède à un inventaire du passif et actif et si le passif dépasse l’actif, la veuve et les héritiers peuvent revenir sur leur acceptation et renoncer à la communauté.  Ce régime de la communauté ne caractérise que les provinces du nord.

SECTION 2 : LA FILIATION

I-     La filiation légitime

 L’enfant légitime, né d’un mariage valide, c’est à dire un mariage sans vice du consentement ni empêchement. S’il y a un empêchement, ou vice du consentement, le mariage est nul et les enfants sont considérés comme naturels. Pour ne pas léser l’enfant, le droit canonique va admettre deux moyens permettant d’accorer à l’enfant la qualité de légitime :

• –          La dispense de mariage. En présence d’un empêchement, les autorités religieuses peuvent délivrer une dispense même après célébration du mariage, le mariage va être validé rétroactivement, on considère que leariage est guéri à la racine. L’enfant issu d’un mariage validé va être considéré comme légitime.

A partir du 14^ème, ces dispenses post mariage sont de plus en plus rares. A partir du 16^ème, elles deviennent exceptionnelles, les parents doivent prouver qu’ils ne pouvaient demander la dispense avant le mariage.

• –          Le mariage putatif. C’est une fiction grâce à laquelle s’il y a annulation du mariage, la nullité de va pas produire d’effet à l’égard du conjoint de bonne foi, ni à l’égard des enfants.

L’enfant pouvait voir sa légitimité contestée, même après la rédaction de registres paroissiaux. Quand c’est le cas, l’enfant dispose de 2 moyens pour faire reconnaitre sa légitimité :

–          La possession d’état : faisceau d’éléments qui permettent de présumer que l’enfant est légitime, qu’il est bien l’enfant du mari. Cette présomption se fonde essentiellement sur 3 éléments :

1-    Le NOMEN ou NOMINATIO : le mari donne son nom à l’enfant et il l’appelle son fils ou sa fille.

2-    Le TRACTATUS : le mari a toujours traité l’enfant comme le sien.

3-    La FAMA : la réputation, la renommée. L’enfant est considéré par les proches comme étant celui du mari.

Le concours de ces 3 éléments permet à l’enfant de se fonder sur la possession d’état.

 

–          La présomption de paternité : les juristes vont se fonder sur le droit romain pour adopter une présomption de paternité. Les juristes vont chercher la règle de « pater is est » c’est à dire que le père est prouvé par les noces. L’enfant né entre 180 jours après la conclusion de l’union et 300 jours après sa dissolution est considéré comme légitime.

La mise en œuvre de cette règle : l’ancien régime se caractérise par un souci d’ordre, c’est à dire qu’il faut assurer l’ordre et notamment l’ordre au sein des familles d’où l’intérêt de conserver les apparences, de nier les possibles désordres affectifs, pour cette raison les parlementaires vont appliquer de façon extensive le délai de présomption de paternité. Par ex l’enfant né 12 mois après la séparation des époux est néanmoins légitime. L’intérêt des parlements c’est de reconnaitre à l’enfant la qualité de légitime pour éviter que l’enfant soit considérer comme un bâtard, et pour éviter la prolifération des enfants naturels qui sont considérés comme un désordre social.

Le père ou un tiers ayant intérêt à l’action, peut renverser cette présomption en se fondant sur :

1-    l’adultère de sa femme. Même si l’adultère est prouvé, l’enfant n’est pas systématiquement considéré comme naturel. S’il y a eut cohabitation des époux, il y a un doute, ce doute doit profiter à l’enfant.

2-    Sa longue absence ou son impuissance.

La justice veille à éviter les suppositions de parte, c’est à dire que l’épouse suppose un enfant, elle prétend être enceinte et va se procurer un enfant. La femme qui agit ainsi commet un crime, même si elle agit sur l’ordre de son mari. La femme qui se fait faire un enfant par un autre que son mari est aussi coupable de supposition de parte, elle commet également un adultère. Les peines étaient très lourdes, jusqu’à la condamnation à mort.

 II- La filiation naturelle

 Dans ce domaine, initialement c’est l’église qui était compétente car l’église réprime les relations hors mariage. A partir du 16^ème, cette compétence va être récupérée par les parlements. Pour l’église, l’homme qui connait une femme hors mariage commet un péché, une faute, dont il devra assumer les csq. C’est l’homme qui st coupable. L’homme et la femme qui ont des apports sexuels après les fiançailles sont considérés comme mariés. Au moyen-âge va mettre au point une théorie du mariage présumé : la femme séduite se présente devant l’officialité et elle cite à comparaitre son séducteur, si elle peut prouver les fiançailles, les concubins seront considérés comme des époux. Cette théorie est protectrice de la femme. Même quand les fiançailles ne peuvent être prouvées, la femme dispose e 3 actions contre son séducteur quelque soit le statut de celui-ci (même si c’est un homme marié, un homme d’église).

–          L’action de dote : ouverte à la jeune fille qui a perdu sa virginité. L’action laisse le choix au séducteur, soit il dote la jeune fille, soit il doit l’épouser. Le montant de la dote était calculé en fonction de la condition de la jeune fille. Au regard de l’église, toute femme bénéficie d’une présomption de virginité, cette présomption peut être renversée.

–          L’action en frais de gésine : ouverte à la femme enceinte. Grâce à cette action, le séducteur doit subvenir aux besoins de la femme durant sa grossesse et quelque semaines après son accouchement. La paternité du séducteur n’a pas été établie, mais des relations sexuelles ont été prouvées, pour cette raison, le séducteur devra subvenir aux besoins de la femme.

–          L’ACTIO CAPTIONIS : ouverte à la femme enceinte. L’enfant sera pris en charge par le séducteur, la paternité a été établie. Dès que la femme rapporte la preuve de relations sexuelles elle a droit à une provision. Pour obtenir la prise en charge de son enfant, la mère doit prouver la paternité du séducteur. Au moyen-âge, l’aveu de paternité était relativement fréquent. Sous la pression de son entourage, l’homme va avouer l’enfant, il reconnait sa faute. La sage-femme après l’accouchement déposait l’enfant devant le domicile du père présumé, s’il le prenait sans ses bras, il le reconnaissait publiquement. S’il n’avoue pas, il peut être convaincu de sa paternité, notamment grâce au serment prêté par la mère dans les douleurs de l’enfantement. On peut se fonder sur d’autres éléments, tel que le lien entre l’homme et la femme. Le père présumé peut être libéré de cette présomption en rapportant la preuve d’une autre liaison de la mère.

A-  L’établissement de la filiation naturelle

 Quand la filiation naturelle est établie, l’enfant se voit reconnaitre un droit aux aliments à l’encontre de ses père et mère, selon LOISEL « celui qui fait l’enfant, doit le nourrir » les aliments = nourriture et tout ce dont l’enfant a besoin jusqu’à ce qu’il soit en âge de subvenir à ses besoins ( ex frais d’apprentissage). Tout enfant a droit à de aliments, qu’il soit naturel simple, adultérin ou incestueux. Jusqu’au 15^ème ces frais sont partagé entre père et mère en fonction de leur capacités respectives. Dès le 15^ème, la charge d’entretien est mise à la charge exclusive du père sauf circonstances exceptionnelles (quand l’enfant a ses deux parents). Le père peut recevoir l’enfant chez lui ou le confier à un tiers auquel il payera une pension.

 

La situation change radicalement au 16^ème, à l’époque où les parlements vont connaitre des actions relatives à la filiation naturelle.

Les parlements rejettent la théorie des mariages présumés car ils ne tiennent pas compte du consentement des parents. Dès le 17^ème, grâce à l’appel comme d’abus les parlements vont déclarés nuls de tels mariages. Du point de vue de l’église les individus sont toujours considérés comme mari et femme, du point de vue de l’état ils sont de simples concubins, ce qui pouvait avoir de graves csq.

Les parlements n’accueillent que très rarement les actions intentées par la fille-mère pour survivre pendant sa grossesse et pour faire reconnaitre la paternité de l’enfant. Pour les parlements, la recherche de paternité et scandaleuse, elle encouragerait les relations hors mariage. Les parlements interdisent aux sages-femmes de déposer l’enfant devant le domicile du père présumé.

Ils interdisent aux curés d’inscrire le nom du père sur simple déclaration de la sage-femme ou de la mère. Alors que l’incapacité juridique de la femme est reconnue, paradoxalement, c’est elle qui va être tenue pour responsable de la grossesse hors mariage. Il y a un renversement de la situation. La femme qui est enceinte est considérée comme fautive, sauf en cas de viol. Les moyens de preuves qui étaient admis avant sont écartés, seul l’aveu volontaire du père permet d’établir un lien entre lui et l’enfant.

La filiation naturelle concerne surtout le père, l‘accouchement suffit à établir un lien entre la mère et l’enfant. La filiation maternelle ne pose pas de difficulté sauf en cas d’abandon, il y avait environ 3000 abandons par an au 16^ème, ce chiffre va augmenter car les autorités publiques favorisent l’abandon pour éviter l’infanticide ou l’avortement. L’enfant abandonné est élevé aux frais du seigneur ou de la ville qui doit financer un hospice pour les enfants abandonnés. Le refus de maternité pose le problème de l’infanticide et celui de l’avortement, la femme peut être tentée de faire disparaitre l’enfant, surtout à partir du moment où les parlements lui refuse tout secours. La femme coupable d’un tel acte est passible de la peine de mort mais elle pouvait solliciter une lettre de rémission.

Pour éviter qu’à la suite d’une grossesse non voulue la femme tue son enfant en 1556 une ordonnance interdit aux femmes célibataires de cacher leur grossesse et leur accouchement. Elle doit faire une déclaration de grossesse et une déclaration d’accouchement. A défaut de ces formalités, une présomption d’infanticide ou d’avortement pèse sur elle. Quand on découvre le corps sans vie d’un nouveau-né, la femme à laquelle l’enfant est rattaché est déclarée coupable d’homicide. Celui/celle qui a permit l’avortement est déclaré coupable et encours la même peine. L’avortement est sanctionné dans le code pénal de 1791 et celui de 1810. Le législateur punit comme homicide celui qui par les coups portés à une femme enceinte est responsable de l’avortement.

Il existe une autre mesure de protection de la fille-mère et de l’enfant : attestée uniquement dans le nord de la France et au 18^ème, c’est le séquestre : initialement celui auquel le juge confie un champ qui fait l’objet d’un litige pour que la récolte ne soit pas perdue. Situation transposée à la situation de la fille-mère, le séquestre est la personne à laquelle le juge va confier le soin de veiller au bon déroulement de la grossesse et de l’accouchement. Le juge pouvait demander à la fille-mère où elle comptait accoucher, et le juge pouvait ordonner à ses parents de la recevoir et à lui accorder des frais de couches. Le juge pouvait demander à la mère de présenter l’enfant 6 mois après l’accouchement pour s’assurer qu’il est e bonne santé.

 B-    Les incapacités des bâtards

 L’enfant né hors mariage est frappé par certaines incapacités : il ne peut jouir d’aucun bénéfice ecclésiastique, il ne peut exercer de charge publique, dans certains ressorts il e peut même pas être témoin.

L’enfant naturel ne peut succéder à ses parents. La vocation successorale est réservé à la filiation légitime. Sur le plan juridique, l’enfant naturel est un étranger, il n’est pas rattaché juridiquement à ses géniteurs. Jusqu’au 16^ème, l’enfant naturel d’un noble devient noble, à partir du 16^ème l’enfant naturel sera roturier car la tolérance jusque alors avait été admise pour les grandes familles disparait, et car le noble joui d’un privilège fiscal, l’intérêt du roi c’est de limiter le nombre de nobles.

L’enfant naturel ne peut être institué héritier, le testament qui désignerait l’enfant naturel come héritier est nul. Il peut bénéficier de donations ou legs à condition qu’ils ne soient pas trop important et à condition que le disposant n’ait pas d’enfant légitime. Même quand il ‘y a pas d’enfant légitime, les collatéraux peuvent attaquer les donations/legs faits aux enfants naturels.

L’enfant adultérin ou incestueux, il ne peut être institué héritier, il ne peut être reconnu et il ne peut pas non plus recevoir de donation/legs.

Les enfants naturels étaient frappés du droit de bâtardise. Ce droit concerne les biens laissés par eux après leur mort. S’ils se sont mariés et ont eut des enfants, ils peuvent leur transmettre leur patrimoine, si ce n’est pas le cas, comme l’enfant naturel n’a pas de famille, tous ses biens sont dévolus au roi ou au seigneur. Ce droit de bâtardise peut être comparé au droit d’aubaine qui concerne les étrangers, si ‘aubain n’a pas de descendant, le roi hérite de lui.

Cs règles vont être appliquées jusqu’à la révolution. Il faut attendre la loi de novembre 1793 pour que les enfants naturels se voient reconnaitre les mêmes droits successoraux que les enfants légitimes. Puis le code civil reviendra sur cette générosité. Il établira une différence entre enfants naturels et légitimes.

 C-    La légitimation

Dans l’ancien droit, la légitimation pouvait revêtir 2 formes :

–          La légitimation par mariage subséquent

Est une création du droit canonique, s’inspire du droit romain. Les concubins peuvent se marier et leur enfant rétroactivement va devenir légitime du jour de sa naissance à condition qu’aucun empêchement n’est existé au moment présumé de la conception. Le mariage est suivi d’un rite, on place l’enfant sous le poêle et de la sorte il va être légitimé.

–          La légitimation par lettre

Est une création du droit canonique qui apparait au 13^ème. Dès le 14^ème, la légitimation est demandée au roi, seul l’enfant peut la demander, pour cela, il doit s’adresser à une chancellerie, il va acheter les lettres de légitimations qui parfois ne mentionnent pas e nom des géniteurs. L’intérêt pour l’enfant ce n’est pas d’établir sa filiation, c’est d’être traité comme un enfant légitime. Ce procédé c’est un moyen qui permet à des enfants adultérins ou incestueux d’être tenus pour légitimes.

Ces lettres représentent un avantage financier pour le roi car il faut les payer, et c’est un moyen pour le roi de légitimer ses propres enfants.

Cette 2^nde forme de légitimation ne conduit pas à une assimilation parfaite du légitimé au légitime. Dès le 16^ème, le légitimé par lettre ne peut succéder à son père que si les héritiers de celui-ci reconnaissent la légitimation, à défaut, le légitimé n’a droit qu’à des legs.

 III-       La filiation fictive

 Les historiens du droit ont pendant longtemps considérés que la filiation adoptive disparait après les invasions germaniques pour ne réapparaitre qu’avec la Révolution. On sait aujourd’hui que l’affatomie (c’est à dire le moyen qui permet à un homme qui n’a pas d’héritier de s’en procurer un) va perdurer même si elle se marginalise. La filiation adoptive a évolué durant l’ancien régime et a revêtue deux formes différentes : adoption proprement dite et la filiation.

A-  L’adoption

L’adoption proprement dite est pratiquée en France dès la renaissance du droit romain, fin 11^ème, début 12^ème. Cette adoption a un but humanitaire, contrairement à l’affatomie, grâce à l’adoption un couple stérile peut avoir un enfant et un orphelin peut trouver un foyer. L’adoption correspond à un acte de charité. Mais c’est aussi un moyen commode de se fournir de la main d’œuvre à bon marché.

Le plus souvent l’enfant est recueilli par un couple, mais il n’est pas adopté selon les formes requises. L’enfant adopté peut revendiquer une part de la succession, or la doctrine dès l 13^ème va se montrer hostile aux droits successoraux des enfants adoptés car il n’est pas lié par le sang. L’enfant adopté n’est pas exclu de la succession ab intestat mais ses droits sont limités. Ex l’enfant adopté ne peut recueillir un fief.

Fin 18^ème, l’adoption est surtout le fait d’établissement religieux. Il existe une adoption spécifique qui est propre à la noblesse : l’adoption de nom et d‘armes. Celle-ci permet à une famille noble de survivre en l’absence de descendants mâles légitimes. L’adopté est le plus souvent un proche parent qui est institué héritier, à charge pour lui de porter le nom et les armes des parents adoptifs.

L’adoption ne correspond pas à l’intégration d’un étranger dans la famille, il n’en va pas de même pour la filiation.

B-  L’affiliation

C’est une sorte d’adoption qui caractérise le monde rural. Elle répond à un besoin concret : trouver de nouveaux bras pour les travaux des champs.

A l’occasion d’un mariage, les parents de l’un des conjoint, le plus souvent ceux de la femme déclarent leur intention de traiter le nouveau venu come l’un de leur enfants, donc la filiation correspond à l’intégration du gendre dans la famille de l’épouse. La filiation transforme une simple alliance en un lien de filiation. Le gendre se voit reconnaitre les mêmes droits successoraux que ceux des enfants légitimes. A priori cette filiation serait un danger pour le patrimoine de la famille. Elle rajoute un intéressé au partage des biens. Or, ce n’est pas le cas. La filiation permet surtout d’augmenter la capacité de travail d’une famille. Les familles de paysans vivent sous le régime de la communauté taisible c’est à dire que les biens sont transmis de génération en génération sans de succession officielle. Tous les membres de la famille vivent en communauté sans que les biens ne  soient partagés. Il n’y aura de partage que quand un enfant quitte le domicile parental. Le plus souvent le partage va être évité, l’enfant renonce à ses droits successoraux en échange de quelque meubles, une somme d’argent lui permettant de s’établir.

La filiation va de paire avec les pratiques communautaires et celles-ci deviennent de plus en plus rares, ces pratiques se raréfient à la fin du 18^ème où l’individualisme tend à s’imposer.

Seule la filiation légitime est concernée par la puissance paternelle.

IV-      Puissance paternelle et mainbournie

L’autorité du père sur ses enfants perdure jusqu’à la Révolution. Cette autorité porte un nom différent dans le nord et dans le sud de la France. Dans le nord, dans le spays de coutume on parle de mainbour ou mainbournie, dans le sud on parle de puissance paternelle.

A- L’étendue de l’autorité

–          Dans les pays de coutume :

La mainbour est accordée aux 2 parents, mais en cas de désaccord entre les 2, l’autorité de la mère s’efface au profit de l’autorité paternelle. Elle n’intervient qu’en cas d’absence ou de maladie du père.

En vertu de cette mainbour les parents disposent d’un droit de correction sur les enfants, droit limité aux méheings (c’est à dire blessure sanglante). Ce droit peut aller jusqu’à l’expulsion de l’enfant, voire à l’emprisonnement de celui-ci. Le plus souvent les notables optaient pour les lettres de cachet, demandées au roi et qui ordonnent l’enfermement de l’enfermement sans explication. Dans 97% des cas, la lettre de cachet est demandée par un parent pour faire emprisonné l’enfant. Cette lettre était signée par le roi et adressée au parlement du ressort concerné. Le parlement faisait procéder à l’incarcération de l’enfant. Quand le parlement reçoit une lettre de cachet, il procède à une enquête, si la lettre n’est pas justifiée elle est écartée. Ces lettres pouvaient représenter une mesure de faveur pour que l’enfant échappe à des mesures judiciaires.

La justification du droit de correction c’est la responsabilité du père en cas d’infraction commise par l’enfant. Si l’enfant est passible d’une amende, le père va la payer à la place de l’enfant. S’il est passible d’une peine corporelle, tout dépend de l’âge de l’enfant, en dessous de 7 ans l’enfant est pénalement irresponsable. Au delà de 7 ans, jusqu’à 25 ans, l’enfant joui d’une responsabilité amoindrie, c’est à dire que les magistrats vont prononcer des peines plus douces.

Dès le 17^ème le droit de correction passe sous la tutelle des parlements, des arrêts de règlement du parlement de paris du 17^ème interdisent l’enfermement des enfants de 25 ans et +. En dessous de cet âge, quand l’enfermement est demandé par le père remarié ou par la mère seule il est soumis à autorisation judiciaire.

Tous les biens de l’enfant sont censés appartenir à ses parents sauf les donations et legs qui lui permettent d’étudier ou de se marier. Dès le 14^ème, la JURISPRUDENCE estime que tous les biens acquis par l’enfant lui appartiennent en propre.

Les enfants ne peuvent se marier sans l’accord des parents. Les parlements vont appliquer la législation matrimoniale. En revanche, la fille de 25 ans qui veut se marier sans l’accord de ses parents et obtenir une dote s’adresse aux magistrats.  Ex le fils de 30 ans qui promet le mariage sans l’accord de ses parents puis qui se rétracte est condamné à des dommages-intérêts.

Les enfants ont droit à des aliments, même quand ils ont été déshérités par les parents, quelque soit leur âge. Les petits enfants issus d’un mariage réprouvé peuvent réclamer des aliments à leurs grands-parents.

Il existe une majorité dont le seuil varie en fonction du ressort coutumier, en fonction du sexe de l’enfant, en fonction de la condition de l’individu, en principe les roturiers sont majeurs avant les nobles. En règle générale, les coutumes reprennent la majorité romaine : 25 ans. Il existe une majorité mais elle n’est pas émancipatrice. Tant que l’enfant cohabite avec son père, il reste soumis à son autorité. En revanche, l’enfant majeur peut accomplir seul certains actes juridiques, il peut s’obliger par contrat, agir en justice, tester.

–          Dans les pays de droit écrit :

La puissance paternelle s’apparente à la patria potestas romaine. Elle est détenue uniquement par le père ou par l’ascendant mâle le plus âgé dans la ligne paternelle. Cette puissance paternelle est viagère. L‘enfant est soumis à cette puissance sauf cas exceptionnel et il en va de même pour ses propres enfants. Comme dans le droit romain, l’enfant soumis à la puissance paternelle n’a pas la capacité juridique, donc même majeur il ne peut accomplir seul aucun acte juridique.

Le père joui d’un usufruit sur les biens de son enfant, sauf sur les pécules castrens ou quasi castrens. C’est à dire tout ce que l’enfant gagne dans les fonctions de magistrat ou soldat. En raison de cet usufruit, l’enfant ne peut jouir de ses biens, même s’il garde la nue-propriété, ce qui explique que l’enfant ne peut tester sans l’accord de son père. En cas d’abus du père dans l’exercice de l’usufruit, il doit répondre de ces abus sur ses biens propres.

B- La cessation de l’autorité

Dans les pays de coutumes, la mainbour correspond à un fait plutôt qu’à un droit, donc la séparation de domicile entre le père et l’enfant suffit à mettre un terme à la mainbour à condition que celle-ci soit définitive et que l’enfant ait l’intention soit d’aller gagner sa vie, soit de se marier, soit de rentrer dans les ordres. Dans les pays de coutumes, elle est tacite. Au 14^ème apparait une émancipation expresse qui se fait soit par acte notarié, soit par déclaration au greffe du tribunal. L’émancipation fait disparaitre la mainbour et met l’enfant hors de la famille, il devient un étranger pour sa famille, il va perdre tout droit sur la succession de la famille. Le plus souvent, au moment de l’émancipation remet à son enfant quelque biens qui lui tiennent lieu de part successorale.

Dans les pays de droit écrit, dans le sud de la France, l’émancipation tacite est exceptionnelle. Certaines fonctions de l’enfant abolissent la puissance paternelle, si l’enfant devient président d’un parlement par exemple.

De manière générale, la JURISPRUDENCE considère qu’une séparation volontaire de 10 ans est nécessaire pour éteindre la puissance paternelle. Il faut que cette séparation soit voulue, qu’elle ne corresponde pas à une nécessité. Par exemple, quand l’enfant quitte son père, il n’y a pas de véritable séparation, l’enfant ne fait que se soumettre à des circonstances qui l’obligent à résider séparément. Comme il n’y a pas de volonté de rupture, donc il n’y a pas émancipation tacite. Ce qui explique que dans le sud l’enfant marié reste soumis à l’autorité paternelle.

L’émancipation la plus courante dans le sud, c’est l’émancipation expresse. S’opère selon des formes solennelles, soit devant le juge d’église, soit devant un juge laïc. L’enfant s’agenouille devant son père, il place ses mains dans les siennes, il doit le supplier de le délivrer de la puissance paternelle, le père retire ses mains et le juge prononce l’émancipation.

Il existe également l’habilitation, qi est une émancipation imparfaite : c’est l’acte passé devant notaire par lequel le père reconnait à son enfant le droit de passer tel contrat, ou d’aliéner un bien précis, ou d’emprunter de l’argent. Comme la puissance du père est plus lourde dans le sud que dans le nord, le droit reconnait certains aménagements, ils permettent à l’enfant de gagner sa vie. Sans cette habilitation l’enfant est totalement dépendant de son père. L‘enfant est considéré comme libre uniquement pour les actes visés par l’habilitation, pour les autres il est toujours soumis au père.

La puissance disparait en cas de comportement indigne du père, si le père abandonne ses enfants, il renonce à la puissance paternelle. En revanche, le père qui maltraite son enfant à outrance, n’est pas déchu de la puissance paternelle. Les juges ne se reconnaissent pas ce droit, il faut attendre 1804 pour qu’un juge prononce la déchéance de la puissance. Mais l’enfant peut être retiré à la garde du père, le parlement autorise l’enfant à plaider contre son père et il accueille sa plainte, surtout quand le père est remarié et que les mauvais traitements émanent de la belle-mère. En cas de sévices du père, l’enfant peut être confié à sa mère si les époux sont séparés de corps, l’enfant peut aussi être confié à un autre parent, ou éventuellement à un établissement religieux, le père devra verser pour l’enfant une pension pour subvenir aux besoins de l’enfant.

L’autorité du père disparait à son décès. Si l’enfant est mineur, il est mis sous tutelle, il existait pour les nobles une tutelle propre : la garde. Si l’enfant est majeur, il se voit reconnaitre une pleine capacité juridique à condition qu’il puisse prouver son âge, c’est à dire quand les registres sont mal tenus l’enfant peut avoir recours à des témoignages.

Si les aspects personnels dans le droit de la famille sont réglementés, ce sont les aspects patrimoniaux qui font l’objet de nombreuses dispo. Les œuvres de la doctrine sont essentiellement dévolues à la succession, au patrimoine. Le patrimoine c’est l’aspect le plus important du droit de la famille car c’est ce patrimoine transmit de générations en générations, qui permet à la famille de survivre. D’où la nécessité d’éviter l’éclatement de ce patrimoine.

SECTION 3 : LA DÉVOLUTION DU PATRIMOINE

Le but du droit des successions c’est de préserver le patrimoine familial, celui-ci est destiné à descendre ou à remonter et éventuellement à partir vers des lignes collatérales. En revanche, le conjoint survivant n’a aucun droit sur le patrimoine du défunt, car c’est un étranger, ce n’est pas un parent par le sang. Le conjoint est issu d’une autre lignée, par Conséquences il serait injuste qu’il rentre en possession des biens d’une autre famille. Dans l’ancien droit on considère qu’on ne se marie pas pour s’enrichir, on se marie pour avoir des enfants… dans l’ancien droit, les liens du sang priment sur les liens affectifs. Explique que pendant longtemps le conjoint n’a droit à rien.

Le droit des successions est fondé sur l’idée que l’individu n’est que le possesseur à titre temporaire du patrimoine. C’est un simple dépositaire. Il doit transmettre ses biens à ses descendants car le véritable proprio du patrimoine c’est le groupe familial. Dans l’ancien droit, le groupe prime sur l’individu car c’est le groupe qui permet à l’individu de survivre. L’homme a donc des devoirs envers sa famille. Il doit transmettre ses biens pour garantir l’avenir de la descendance et donc permettre à la famille de se perpétuer.

I-           La dévolution ab intestat

Il faut distinguer différents types de biens : meubles, immeubles, propres, acquêts et les conquêts. Il existe 2 distinctions :

–          Opposition des meubles et immeubles :

Cette distinction remonte au droit romain. Ce droit se fondait essentiellement sur le critère de la mobilité. Le droit germanique met en avant l’importance de la terre, de l’exploitation foncière, la terre est la principale source de richesse, la terre est appelée « l’héréditas ». Cette catégorie annonce celle des immeubles. Les autres biens qui pouvaient être arrachés ou déplacés (animaux, arbres, fruits pendants) sont regroupés sous l’appellation de « capitale », ces biens ne commencent à prendre de la valeur qu’à partir de l’époque où les populations germaniques se sédentarisent.  Les biens compris dans le capitale ont un caractère personnel, ils sont propres à un individu, ils portent la marque de leur propriétaire et parfois ils étaient enterrés avec le proprio.

Au Moyen-Age, on distingue les terres soumises à des contraintes seigneuriales ou familiales, qu’il est le plus souvent impossibles d’aliéner et les autres biens, dont le proprio peut librement disposer.

Il faut attendre le 13^ème, quand on commence à rédiger les coutumes, pour voir apparaitre une distinction claire entre meubles et immeubles. Cette distinction repose sur 3 critères :

1-    Celui de la fixité, les immeubles ne peuvent être déplacés d’un lieu à un autre, ils sont inamovibles.

2-    Celui de la productivité, les immeubles produisent des fruits, lesquels fruits sont des meubles.

3-    Celui de la durabilité, les immeubles ne peuvent pas faillir, ils sont perpétuels.

Ces critères n’empêchent pas les débats de doctrine. Ex les récoltes pendantes sont considérées comme des meubles ou immeubles en fonction du ressort coutumier.

La nature du bien peut changer en fonction des circonstances. Ex les poissons d’un étang sont considérés comme des immeubles car il est dans la nature de l’étang d’avoir des poissons. En revanche les poissons contenus dans un réservoir sont des meubles car ils ont été mis dans le réservoir par l’homme. Ex les lapins des garennes, l’artillerie d’un château sont des immeubles (aujourd’hui seraient considérés d’immeubles par destination) car ils ont été affectés au service ou à l’exploitation du fonds.

Les biens immatériels sont parfois considérés comme immeubles, il en va ainsi des offices. Ex l’action en justice et la créance sont soit des meubles soit des immeubles suivant que l’objet (de l’action ou de la créance) soit lui même un meuble ou un immeuble.

Il existait une catégorie intermédiaire de biens, celle des CATEUX/ du CATEL. Les cateux ne sont pas véritablement des immeubles car ils ne répondent pas aux 3 critères de l’immeuble. Ne sont pas non plus des meubles. Ex les arbres fruitiers non greffés car ils sont improductifs, les bâtiments légers comme la grange. Du point de vue juridique, les cateux vont être assimilés à des meubles, c’est à dire que dans les rapports patrimoniaux ou successoraux on range cette catégorie dans les meubles.

 –          Opposition des propres et acquêts et conquêts :

Cette distinction concerne uniquement les immeubles.

Le propre c’est l’immeuble advenu à un individu par succession, en ligne directe ou collatérale, ou par donation en avancement d’hoiries (= acompte sur la succession). Le propre c’est un immeuble familial.

L’acquêt c’est l’immeuble dont un individu à fait l’acquisition par acte être vifs. (par donation ou achat).

Le conquêt c’est l’immeuble acquit par les époux lorsqu’existe entre eux une communauté de bien.

La distinction repose sur la provenance des biens, la manière dont ils ont été acquis. Ex : quand un individu achète un immeuble, c’est un acquêt pour lui. Quand il décède, l’immeuble est dévolu à son enfant, il va devenir un propre pour l’enfant. « Les acquêts des parents, sont propres aux enfants ».

 

La distinction entre meubles et immeubles concerne toute la France, en revanche, la 2^nde distinction ne concerne que les pays de coutumes. Dans l e sud, le principe qui prévaut est celui de l’unité du patrimoine de l’individu. On ne recherche pas dans le patrimoine ce qu’il a acquit lui même et ce qu’il a reçu de ses parents. Dans le sud, il n’y a pas de conquêts, car il n’y a pas de communauté de biens entre époux. Le régime des meubles et acquêts et celui des propres s’appliquent uniquement dans le nord de la France.

 A-  Le régime des meubles et des acquêts (ne s’applique que dans les pays de coutumes)

Dans l’ancien droit, on disait que les meubles adhéraient aux os, ils sont la prolongation de la personne. Naturellement, es meubles tombent dans la masse commune des biens, de même que les acquêts et conquêts.

Lors du décès d’un époux, le conjoint survivant emporte la moitié de la communauté et l’autre moitié est dévolue aux héritiers.

Les descendants, les enfants ont naturellement vocation à hériter de ces meubles et acquêts, ils héritent à parts égales sans différences entre filles et garçons, à condition qu’ils n’aient pas été émancipés et qu’ils n’aient pas reçu de donation entre vifs. Dans le droit coutumier il n’existe pas de dote à proprement parler, mais quand l’enfant se marie ou quand il est émancipé, ses parents  lui remettent des biens ou une somme d’argent en échange de quoi il est exclu de la succession aux meubles et acquêts. La succession est réservée aux enfants qui ont cohabité avec leur parents jusqu’au décès de ceux-ci.

Au Moyen-âge, les descendants de l’enfant établi (celui qui a reçu une donation) ne peuvent venir à la succession des grands-parents. On disait que « nul ne peut donner ce qu’il n’a pas ». L’enfant établi a perdu tout doit sur la succession de ses parents il ne peut donc en transmettre à ses enfants.

Au 14^ème, le droit coutumier s’adoucit et admet que les grands parents puissent rappeler à la succession les descendants de l’enfant établi.

L’enfant établi peut rapporter sa donation à la succession pour obtenir une part successorale égale à celle de ses frères et sœurs à condition que les parents aient prévu une clause expresse de rappel dans l’acte de la donation.

En droit coutumier, le principe qui prévaut est celui d’une égalité entre tous les descendants. Dans la réalité la règle n’est pas suivie, les parents se débrouillent pour contourner cette règle. Ex ils peuvent doter faiblement certains de leurs enfants, les mettre à la porte et conserver la quasi-totalité des meubles et acquêts à l’un des enfants.

Quand il n’y a pas d’enfants, les ascendants héritent des meubles et acquêts même si dans le droit coutumier on retrouve des règles qui semblent limiter le droit des ascendants. Ex dans certaines coutumes on retrouve l’adage selon lequel (les successions ne peuvent pas remonter) « écheoite ne peut remonter » il ne faut pas l’interpréter littéralement, il signifie simplement que la succession ne remonte pas si elle peut descendre.

Quand les 2 parents sont en vie, ils viennent tous les 2 à la succession.

Quand un seul des parents est en vie et qu’il est en concurrence avec les ascendants de son conjoint, la représentation en ligne directe ascendante s’applique, c’est à dire que parent et grands parents viennent ensemble à la succession. On applique le système de la fente, c’est à dire que la succession est fendue en 2 parties, chacun étant dévolue à chaque lignée.

Quand les ascendants sont en concurrence avec des collatéraux privilégies, c’est à dire des frères et sœurs, les ascendants sont préférés aux collatéraux sauf par ex dans la coutume de Bourgogne.

S’i n’y a plus ni ascendant ni collatéraux privilégies, la succession est dévolue aux autres collatéraux en fonction de leu proximité avec le défunt.

La succession ne concerne que les acquêts. Les propres sont soumis à un autre régime.

B-  Le régime des propres (que dans les pays de coutumes)

Ils se divisent en 3 catégories en fonction de leur origine :

–          Les propres paternels

–          Les propres maternels

–          Les propres sans ligne, c’est à dire les immeubles qui proviennent d’un parent lié aux deux lignes. Ces propres sont traités comme des acquêts. Seuls les propres paternels et maternes sont soumis à des règles particulières.

Quand il y a des héritiers, la succession leur ai dévolue.

Quand il n’y pas de descendant, quand il n’y a que des latéraux ou des collatéraux on applique 2 règles particulières : « propres ne remontent » qui concerne la succession où il y a des ascendants. Seconde règle « paterna paternis, materna maternis » qui concerne les successions où il n’y a plus que des collatéraux.

–          « Paterna paternis, materna maternis » c’est à dire que les propres dans une succession,

provenus de la famille paternelle doivent être dévolus u parent paternel et les propres maternels doivent faire retour au parent maternel. Les propres ne doivent pas fourchés, c’est à dire qu’ils ne doivent pas passer d’une ligne à une autre en raison d’un décès.

Cet adage apparait dans les coutumes au 13^ème, mais la règle était appliquée bien avant.

Cet adage est étranger au droit romain, dans le droit romain on ne fait pas de distinction entre les biens en raison de leur provenance. Cette règle n’est pas rattachable au droit germanique. Cette règle est justifiée par le contexte précaire du 9^ème siècle : l’affaiblissement du pouvoir royal, invasions, guerres privées. Ces facteurs expliquent un contexte instable. Dans ses conditions, l’individu va chercher refuge dans le groupe familial et pour permettre à l’entité familiale de jouer son rôle protecteur il faut protéger ce patrimoine familial et notamment les immeubles.
Faute de descendant, chaque propre doit retourner dans la famille dont il est issu. Cette règle est reconnue par quasiment toutes les coutumes sauf dans la coutume de Douai.
Chaque coutume précise la manière dont la règle est appliquée. On distingue essentiellement 4 grandes coutumes : (VOIR Manuel de J BAR MANUEL DE DROIT PRIVE 2^ème édition p320)

1-    celle de simple côté, on se fonde uniquement sur le degré de parenté. Tous les propres d’un individu sont dévolus au parent le plus proche.

Quand 2 parents de même degré sont en concurrence, on préfère celui qui est le plus proche par le sang (ici le neveu va évincer l’oncle car il descend du frère).

2-    la coutume souchère, on se fonde sur la provenance de chaque propre et sur le degré de parenté. Pour chaque propre, on recherche l’acquéreur, puis on recherche parmi ses descendants le plus proche parent du défunt. Si l’acquéreur est le grand-père, viennent à la succession le frère, à défaut le neveu, à défaut l’oncle et tous ses descendants. En l’absence de descendance du grand-père le propre sera dévolu au grand-oncle, qui est u collatéral.

La qualité de descendant de l’acquéreur prime sur le degré de parenté.

 3-    la coutume de côté et de ligne, on se fonde sur la provenance du propre mais ce système est moins rigoureux. Pour hériter du propre, il suffit d’être apparenté à l‘acquéreur et d’être le plus proche parent du défunt. Chaque propre va recevoir un traitement particulier.

 4-    la coutume de tronc commun, on recherche l’ascendant qui a possédé le propre avant le défunt et on regarde parmi ses descendants le plus proche parent du défunt. Si le père a eut le propre avant le défunt viennent à la succession le frère neveu et petit-neveu puis l’oncle et ses descendant puis le grand-oncle. Dans ce système, la qualité de descendant du précédant possesseur prime sur le degré de parenté. C’est le système où e degré de parenté compte le moins.

 

En l’absence totale de collatéraux, le propre est dévolu à l’autre ligne.

 

Schéma :

arrière grand-père                                                  grand-oncle

grand-père                                                               cousins

père                                                   oncle

                                                           cousin germain

défunt                        frère                                       cousin issu de germain

                        neveu

La coutume du tronc commun, qui est celle de Bourgogne, va être reprise par les révolutionnaires en 1794 pour régler les successions ab intestat. Ce système privilégie les descendants aux collatéraux. Dans le droit coutumier il existe d’autres systèmes ici ce n’est qu’une simplification. Ce qui est essentiel c’est les précautions prises par les familles pour éviter que le bien ne fourche, passe dans l’autre lignée.

La dévolution des propres est régie par une autre règle « propres ne remontent ». Cet adage apparait au 13^ème, il semblerait qu les ascendants ne puissent hériter de leur descendants, en réalité, cet adage ne doit pas être interpréter littéralement. Il signifie que les ascendants sont évincés par les descendants. Les propres remontent mais uniquement dans la ligne dont ils sont issus. Quelque soit la famille de coutume considérée, quand le père est en vie il emporte le propre, le père et préféré aux collatéraux, même privilégiés. Cet adage va devenir un doublé de « paterna paternis ». La mère e peut entrer en possession d’un propre paternel sauf cas exceptionnel, il faut que toute la famille paternelle soit éteinte.

Cet adage va recevoir force de loi avec l’adoption de Saint Maur en 1567 appelé l’édit des mères. Il est destiné uniquement aux pays du sud pour y faire appliquer les mêmes règles successorales que dans le nord. En vertu de cet édit les mères ne peuvent hériter « des propres, acquêts et conquêts de leurs enfants provenus du coté paternel ». Les mères auront droit à un usufruit sur la moitié des propres paternels au titre de leur légitime. Le roi tente timidement d’unifier le droit successoral, mais ce sera un échec. L’ancien régime se caractérise par un pluralisme juridique, chaque province obéit à son droit local et les provinces du sud rejette cet édit des mères car il est trop éloigner du droit successoral local. Cet édit concerne plus précisément les veuves qui perdent leur enfant. En vertu du droit successoral appliqué dans le sud, la mère hérite de son enfant et donc indirectement de son mari. Cette situation semble inacceptable au 16^ème.

A partir du 16^ème, les veuves font l’objet d’une surveillance plus étroite car ce sont des femmes qui sont maitresses d’elles même. On considère que la veuve qui se remarie aura moins d’attention pour ses enfants du 1^er lit, elle aurait intérêt à ce que ses enfants meurent pour pouvoir avantager les enfants du nouveau lit. Dans certaines provinces, la veuve qui se remarie perd la garde de ses enfants. Cet édit s’explique par une grande méfiance à l’égard des veuves. Avec cet édit elles perdent tout intérêt financier à voir disparaitre leurs enfants.

C-    Les héritiers potentiels dans le droit écrit

De manière générale, les provinces du sud observent en matière de succession ab intestat la novelle 118 adoptée par l’empereur Justinien en 543. Cette novelle réparti tous les héritiers possibles d’un individu au sein de 4 classes appelées successivement pour e partager la succession.

Dans la 1^ère classe : les descendants

2 : les ascendants et collatéraux privilégiés, c’est à dire les frères et sœurs germains

3 : les frères et sœurs consanguin (même père) ou utérin (même mère)

4 : les autres collatéraux.

Dans le droit écrit on ne fait pas de distinction entre propres et acquêts ni de distinction en fonction de l’origine d’un bien. Le patrimoine d’un individu constitue un tout, une masse indivisible dévolue aux héritiers en fonction de leu appartenance à telle ou telle classe.

Les 1^er héritiers sont les descendants, le partage se fait par tète et la représentation joue à l’infini. S’il y a des descendants de différents degrés (ex un fils et les deux enfants d’une fille), le partage se fait par souche, la souche = héritiers par représentation. Ex le fils = une souche, les deux enfants de la fille = une autre souche. Exceptions : ex un statut de Provence au 15^ème, exclu les filles de la succession en présence de descendants mâles du même degré. Les successions ab intestat  sont exceptionnelles, le plus souvent l’individu fait un testament.

A défaut de descendant les ascendants viennent à la succession. Si les père et mère sont encore en vie, on applique le système de la fente, la succession est fendu en 2, chaque ligne obtient la moitié de la succession. S’il y a des ascendants de degré différents, ex un père et 2 grands-parents maternels, on applique le système de la fente, puis le partage se fait par tète, le père emporte la moitié de la succession et chaque grands-parents maternel a droit au quart.

Quand il y a des ascendants, et des collatéraux privilégiés on n’applique pas le système de la fente le partage se fait par tète. Ex si un individu laisse un père, un frère et un grand parent maternel, chacun a droit à 1/3 de la succession.

A défaut viennent les frères et sœurs consanguins puis les collatéraux.

Cet ordre est observé jusqu’à l’adoption de l’édit de Saint Maur. Ce texte se heurte à l’hostilité des parlements. Le parlement de Provence refuse d’enregistrer l’édit. Tant qu’un texte n’est pas enregistré il n’est pas applicable. En 1575, une déclaration qui lu est spécialement adressé lui ordonne de procéder à la retranscription, les parlementaires l’enregistre mais ne l’applique pas. L’utilisation de l‘édit pose des problèmes de forme. L’édit évoque des « conquêts paternels » (les conquêts = immeubles acquis par le couple durant le mariage et qui tombent dans la masse commune des biens) or il n’y a pas de communauté de biens entre époux dans le sud. Par définition le conquêt ne peut être rattaché à aucune ligne car il est acquit par les époux. L’édit déclare que « la mère a droit au titre de sa légitime à un usufruit sur la moitié des propres » le mot légitime se rapporte aux successions testamentaires, or l’édit des mères concerne es successions ab intestat. Cet édit comporte des non-sens. Les parlementaires ne l’appliquent pas, dans le visa des arrêts du parlement on retrouve la déclaration de 1575, mais dans le dispositif les parlementaires attribuent à la mère des biens paternels. La situation est la même en Bourgogne. Le roi capitule et en 1724 il retire l’édit.

D-  L’héritage du fief

Au 13^ème, le fief devient le bien, la chose du vassal. Ce fief a une nature particulière. Et il obéit donc à des règles successorales très précises.

Les coutumes organisent la dévolution du fief en se fondant sur 2 règles particulières : le droit d’ainesse et le privilège de masculinité.

–          Le droit d’ainesse : il apparait au 12^ème et il est totalement étranger aux droits romain et germanique.

Cette règle est crée pour simplifier la transmission du fief et pour éviter les querelles dans les fratries. En vertu de cette règle, quand le vassal laisse plusieurs fils, l‘ainé emporte le fief. L’ainé est le descendant mâle le plus âgé. Ce droit d’ainesse ne concerne pas les filles.

En cas de naissance multiple : l’ainé des jumeaux est le 1^er né. S les parents ignorent qui est le 1^er né, la sage-femme quand elle est en mesure de distinguer les jumeaux peut témoigner sans être autorisée par son mari. Si personne ne peut dire lequel est venu au monde en 1^er, les juristes proposent différentes solutions : soit le droit d’ainesse est tiré au sort, soit il est attribué au jumeau le plus robuste, soit les droits d’un jumeau annulent ceux de l’autre.

Au 16^ème, la doctrine considère qu’en cas de doute sur la personne de l’ainé, le droit d’ainesse doit être partagé entre les jumeaux.

Quand il y a plusieurs fiefs, l’ainé choisi celui qu’il préfère et laisse les autres à ses cadets.

En héritant du fief, l’ainé devient le nouveau chef de famille donc pour conforter son statut, les coutumes vont lui reconnaitre d’autres avantages, notamment la part avantageuse (ce n’est pas une part successorale, c’est un avantage préciputaire c’est à dire que la part est prise avant le partage de la succession), dans cette part figure le manoir et les terres adjacentes et la limite de ces terres est fixé par le vol du chapon. La distance du vol équivaut à un arpent de terre. Figurent aussi dans le préciput tous les bâtiments nécessaires à l’exploitation du fief (grange, remises, four et moulin).

Une foi que l’ainé a pris son préciput la succession est partagée entre l’ainé et les cadets. 

 

–          Le privilège de masculinité : dans le droit germanique il existait une dispositions selon laquelle les filles étaient exclues de la succession à la terre en présence d’héritiers mâles. Avec la multiplication des fiefs on voit apparaitre une loi similaire. Si le vassal laisse des filles et un garçon, c’est lui qui hérite du fief.

Ce privilège s’applique en ligne directe, mais aussi en ligne collatérale. Si le vassal laisse une fille et un neveu, c’e lui qui hérite du fief à condition qu’il s’agisse d’un collatéral par les mâles, c’est à dire du fils d’un frère et non du fils d’une sœur.

Ces règles sont d’application stricte, ne concernent que les fiefs. Tous les autres biens sont soumis à un principe de stricte égalité entre héritiers de même degré.

II-         La dévolution testamentaire

La pratique du testament tend à disparaitre à l’époque carolingienne en même temps que les souvenirs du droit roman. Or cette disparition lèse un acteur essentiel de l’époque, l’église.  L’église ne peut plu espérer qu’un individu sentant sa fin venir, qui veut assurer le salut de son âme lègue tout ou partie de ses biens. L’église va favoriser une nouvelle manière de transmettre son patrimoine : la donation pour le remède de l’âme, c’est à dire qu’un particulier donne à  l’église devant témoin une partie de son patrimoine. Cette donation ne prend effet qu’à partir du décès du disposant. Ce sont les héritiers du défunt qui transmettent les biens donnés. Or, les héritiers peuvent se monter réticents, surtout si a donation est importante et donc compromettre le salut du disposant.

Cette crainte des héritiers qui explique l’apparition au 8^ème de l’exécuteur testamentaire. L’exécuteur est un tiers non intéressé à la succession qui à la saisine des biens à la mort du disposant, il délivre les donations à la place du défunt.

Cette donation est irrévocable, donc si le disposant recouvre la santé, il ne retrouve pas pour autant ses biens. Il oui de ses biens tant qu’il est en vie mais il ne peut plus aliéner ses biens ou en disposer comme il l’entend. Pour contourner l’irrévocabilité de la donation, celle-ci va devenir conditionnelle, c’est à dire que dans l’acte de donation, le disposant soumet a validité de la donation à sa propre mort.

Cette pratique va se confondre, fusionner avec le testament lors de la réapparition, renaissance du doit romain, dès le 12^ème. Dans le droit romain, le testament avait pour mission d’instituer un héritier. Dans l’ancien droit, ce nouveau testament correspond à de aspirations plus personnelles, c’est à dire que le testament assure la dévolution du patrimoine, mais il garanti aussi le salut de l’âme du testateur. Le testament a une double nature civile et religieuse, ce qui explique qu’il va d’abord relever de la compétence de l’église. Les clercs considèrent que le testament est un moyen de racheter ses fautes. C’est pourquoi au moyen âge, l’intestat est assimilé au déconfès, c’est à dire celui qui meurt sans s’être confessé. Dans certaines provinces, l’évêque a le droit de tester à la place du défunt.  

Ce testament peut prendre différentes formes : il peut être soit simple (c’est à dire qu’il ne contient que les volontés d’un disposant), soit conjonctif (c’est à dire celui qui contient la volonté de plusieurs disposants, limite la révocabilité des testaments). Dans le sud de la France on distingue 4 formes de testaments :

1-    Le testament public, celui qui est rédigé par un notaire en présence de 5 ou 7 témoins

2-    Le testament secret ou mystique rédigé par le testateur et revêtu du sceau des 7 témoins

3-    Le testament olographe, rédigé par le testateur

4-    Le testament oral, le testateur déclare ses dernières volontés devant 2 ou 3 témoins. Cette forme est la plus incertaine, il est difficile parfois impossible de retrouver les témoins, donc le testament disparait. Pour cette raison, à partir du 13^ème la rédaction d’un acte va devenir la règle.

 Dans le nord de la forme, 2 formes de testament :

1-    L’écrit du testateur, revêtu d’un sceau, soit celui d’une juridiction, soit celui du testateur, soit celui de l’exécuteur testamentaire

2-    Le testament canonique, c’est à dire une déclaration du disposant en présence de 2 ou 3 témoins, dont le plus souvent le curé de la paroisse fait partie.

A partir du 16^ème, pour garantir la survie du testament, on voit apparaitre une nouvelle forme de testament : le testament solennel. Rédigé par un notaire en présence de 2 ou 3 témoins

 L’ordo de 1735 relative au testament va tenter d’unifier la pratique, d’abord en interdisant les testaments conjonctifs, et en faisant disparaitre certaines formes de testaments A lz fin de l’ancien régime, au 18^ème, on retrouve partout en France 3 formes de testaments :

1-    Le testament mystique

2-    Le testament olographe

3-    Le testament solennel

 Le contenu du testament n’est pas le même dans le nord et dans le sud de la France, même si la forme est similaire. Dans le nord, les pays de coutume, le testament est un instrument de libéralité à cause de mort. En revanche, dans le sud, le testament permet d’instituer un héritier.

 

Dans les pays de coutumes : on considère que l’individu, par sa seule volonté ne peut des donner un héritier, seul Dieu peut le faire, traduction par l’adage « institution d’héritiers n’a lieu ». Cet adage a pour vocation de protéger la famille contre les volontés fantaisistes du disposant. Dieu lui a donné une descendance, une famille, donc il doit se contenter de ses héritiers naturels. Il ne peut remplacer ces derniers au profit d’un étranger.

Le testament a une naturelle plus spirituelle, il permet à l’individu d’organiser ses obsèques, de régler ses dettes, de distribuer des legs. Ces legs profitent à des proches du défunt, c’est à dire des membres de la famille, des voisins, domestiques, et souvent l’église. Le disposant peut prévoir un legs universel, c’est à dire qu’il attribut la totalité du patrimoine dont il peut disposer à un individu. Le légataire, même universel, n’est pas un héritier, le légataire n’a pas la saisine des biens. La saisine est une création du droit coutumier, c’est la possession des biens dont l’individu peut se saisir. Au haut moyen âge, e concept de propriété est flou, les droits d’un individu sur les biens se résument à a saisine. Au fil des siècles on va distinguer la saisine (possession) de la propriété. Au 13^ème, va s’imposer la règle de la saisine héréditaire, c’est à dire qu’à la mort d’un individu son héritier est saisi des biens, on disait que « le mort saisi le vif ». L’héritier entre immédiatement en possession. En revanche, le légataire n’est pas saisi du legs, il doit demander à l’héritier la délivrance du legs.

Le légataire n’est pas tenu des dettes de la succession contrairement à l’héritier.

Le testament sert à assurer les dernières volontés du défunt et de distribuer des legs. En revanche l’héritier n’est pas mentionné dans le testament car celui-ci hérite naturellement, en vertu de la coutume. De manière exceptionnelle, en Bourgogne, il est admit que le testament puisse désigner un héritier. Dans le testament, on peut retrouver une autre dérogation : la substitution, qui concerne les familles très riches ou nobles. Substituer c’est désigner un 2^ème ou 3^ème héritier pour qu’il prenne la place du 1^er, c’est une mesure de protection, une création du droit romain, il existait 2 substitutions :

–          La substitution vulgaire, substitution simple, on désigne un 2^nd héritier

–          La substitution pupillaire, le père de famille instituait héritier son fils impubère et au cas où celui-ci disparaitrait avant la puberté il désigne un autre héritier. L’ancien droit va créer une 3^ème substitution :

–          La substitution fidéicommissaire : à la fois une substitution et un fidéicommis, c’est une substitution car un 2^nd héritier est désigné, c’est un fidéicommis car le 1^er héritier appelé le grevé, doit conserver les biens transmis et les faire parvenir au 2^nd héritier, l’appelé ou le substitué.

Dans cette substitution l’appelé n’est pas héritier à défaut du grevé, il l’est après lui. L’intérêt de ce mécanisme : permet à un individu de s’assurer que les biens resteront dans la famille sur plusieurs générations.

 Ces substitutions disparaissent à la Révolution

 On peut trouver dans le testament une clause désignant l’exécuteur testamentaire qui avait initialement la saisine des biens. Il assure le respect des dernières volontés du défunt. L’exécuteur au 13^ème perd la saisine des biens et à partir du 16^ème il devient un simple mandataire du défunt. Il surveille l’exécution du testament par l’héritier.

 

Dans les pays de droit écrit, on peut trouver dans le testament la désignation d’un exécuteur testamentaire, des legs, mais aussi l’institution d’un héritier. La raison d’être du testament c’est la désignation d’un héritier. A défaut de cette désignation, le testament est nul.

 III-         Les limites au droit de disposer de ses biens

A-    La réserve héréditaire (dans le nord de la France)

Il ne faut pas la confondre avec la réserve successorale qui concerne un cercle restreint d’héritiers.

Cette réserve héréditaire représente la part successorale dont un héritier naturel ne peut être privé. Elle peut profiter à tous les parents du défunt, c’est à dire ascendants, descendants et collatéraux quelque soit leur degré de parenté avec le défunt.

La réserve est assise sur es propres de l’individu.

Ce mécanisme apparait au 12^ème et il est destiné  protéger les membres  de la famille contre les volontés fantaisistes du disposant. Celui-ci peut léguer ses meubles, ses acquêts et 1/5^ème de ses propres. En revanche, les 4/5^ème restants sont réservés aux héritiers naturels. Il peut faire des donations mais si celles-ci sont faites dans l’intention de violer le mécanisme de la réserve héréditaire, elles peuvent être attaquées et donc tomber.

L’héritier naturel a donc droit aux 4/5^ème des propres de sa ligne mais l’héritier naturel n’est pas le même en fonction d la coutume successorale observée. Le disposant doit tenir compte de cette coutume successorale en rédigeant son testament.

Si l’héritier naturel ne trouve pas sa réserve, il peut attaquer les donations entre vifs, à commencer par la plus récente, jusqu’à ce que sa réserve soit remplie. Si cela ne suffit pas, il refuse de délivrer les legs figurant dans le testament.

« Nul ne peut être héritier et légataire ensemble », c’est à dire que si le disposant désigne comme légataire l’un de ses héritiers naturels, celui-ci ne pourra revendiquer sa réserve héréditaire. Ex si un individu décède en laissant 2 neveux et désigne l’un deux comme son légataire universel, c’est à dire lui lègue tous ses biens, celui-ci n’héritera pas du disposant ; il devra attendre que l’héritier soit en possession des biens pour obtenir la délivrance de son legs.

B-  La légitime (dans les pays du sud)

 Caractérise les pays du sud de la France, c’est une institution d’origine romaine, elle dérive d’un mécanisme JPL : la QUERELA. Dans le droit romain, la querela c’est un moyen de droit destiné à faire tomber le testament quand le disposant a dépouillé ses plus proches parents. En ayant agit de la sorte, il a négligé son devoir familial, ce qui est un acte grave, et donc il est assimilé à un fou, donc le testament est nul.

Cette querela est ouverte uniquement aux plus proches parents appelé les légitimaires, c’est à dire les ascendants, descendants, frères et sœurs germains ou consanguins. Les légitimaires ne peuvent être dépouillées de leur Dieu, c’est à dire de la légitime, aussi appelée QUARTE FALCIDIE, c’est à dire le quart de ce que l’héritier aurait eut s’il n’y avait pas eut de testament.

EX : un individu décède en laissant 2 enfants, s’il n’y avait pas eut de testament, chacun aurait eut droit à la moitié de ses biens, comme il y a un testament, chaque enfant a droit au titre de sa légitime, au ¼ de la part ab intestat, c’est à dire 1/8^ème de la succession. Le père doit tenir compte de cette légitime dans son testament.

Plus il y a d’enfants, plus la légitime est restreinte. Au 6^ème, l’empereur justinien établi que celui qui a eut au moins 4 enfants ne peut léguer plus des 2/3 de ses biens, il doit réserver 1/3 de ses biens aux enfants. S’il y a eut au moins 5 enfants, il ne peut léguer plus de la moitié de ses biens.

Le mécanisme de la légitime réapparait dans le sud de la France au 13^ème, les solutions varient d’un ressort à l’autre. De manière générale on considère que la légitime représente la moitié des biens du défunt. A partir du 16^ème, seuls les enfants sont considérés comme héritiers légitimaires.

Le système de la légitime peut paraitre moins intéressant que la réserve héréditaire, cette légitime est assisse sur tous les biens d’un individu possédé à un moment ou à un autre de son existence. Pour calculer la légitime on va tenir compte des donations entre vifs. Pour obtenir la légitime d’un enfant, il faut additionner toutes les possessions de son parent, retrancher les dettes et la légitime se montera à la moitié du résultat. Si l’un des enfants est déjà décédé au moment du partage, ses enfants vont le représenter, donc le partage se fera par souche.

Si le légitimaire se trouve pas sa légitime dans la succession, il peut intenter la QUERELLE d’INOFFICIOSITE, qui conduit à l’annulation du testament. Puis dès 1735, c’est à dire l’année où est adoptée l’ordo sur les testaments, la querelle est remplacée par l’action en supplément du légitime. Avec cette action, le testament n’est pas annulé en totalité. Le légitimaire s’n prend d’abord au légataire par cette action, c’est à dire qu’il fait révoquer les legs, et si cela ne suffit pas il s’attaque aux donations en commençant par la plus récente.

En revanche, l’héritier ne peut s’attaquer à l’augment de dote, consenti par le mari, qui reste en possession de la veuve.

La liberté du disposant se réduit à peu de choses. Il faut attendre la fin du 20^ème pou obtenir la liberté totale du disposant.