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Cours d’Introduction au droit français

INTRODUCTION AU DROIT

Le droit est l’ensemble des règles de conduite extérieures, définies par des hommes pour régir les rapports sociaux, et généralement sanctionnées par la contrainte publique. La sanction attachée à la règle de droit est ce qui distingue cette dernière des autres règles, telles que les règles morales et de politesse.

Dans ce cours d’introduction au droit seront évoquées les thématiques relatives aux sources du droit (loi, jurisprudence, doctrine, coutume…), à la distinction droit objectif et subjectif, à la finalité du droit ou à ses rapports avec la justice ou la morale.

INTRODUCTION GÉNÉRALE

CHAPITRE 1 : ESSAI DE DEFINITION DU DROIT (il existe beaucoup de définitions)

Liste des autres articles :

A) Définition substantielle.

—> Le Droit se présente à chacun comme un ensemble de règles et de décisions qui régissent la vie en société mais certaines choses ne relèvent pas forcément du Droit.

—> Il y a également une part de raisonnement car c’est un ensemble de données à connaître (règles, valeurs, théories) et c’est donc une manière de combiner et d’articuler ces données entre elles pour parvenir à trancher un cas particulier de manière juridique.

=> Droit : Science, savoir et art
=> Sans le Droit, il n’y a pas de société «ubi societas, ibi jus»
=> Le Droit est lié à l’organisation sociale

B) Définition formelle.

—> Cette approche tend à dire que constitue du Droit, la règle ou la décision qu’une autorité désigne comme étant du Droit.

—> Les sources habilitées du Droit sont les pouvoirs politiques et leurs infinis démembrements administratifs, les juges également que l’on pourrait voir comme un démembrement de l’Etat.
—> Le Droit est constitué par les règles et les décisions qui sortent du Parlement et du Prétoire.
—> Ces sources sont hiérarchisées : la loi prime et le juge n’est qu’un organe de son application.
—> Il y a cependant des facteurs de distensions :
Le législateur ne peut pas tout dire et tout prévoir, ni rentrer dans le détail de tous les cas particuliers infiniment variés.
Extrait du Discours préliminaire du premier projet de code civil par Portalis:

«L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application»

Le juge et le législateur n’ont pas la même proximité par rapport au réel, le pouvoir publique veut établir un ordre il ne voit pas les cas individuels il est loin du réel tandis que le juge qui siège au tribunal a en face de lui les individus (par ex il a le drame familial sous les yeux).

—> Figure symbolique de l’affranchissement des juges : le juge Magnaud

—> Figure symbolique de l’équité judiciaire : le roi Salomon qui eut affaire à 2 femmes qui réclamaient le même enfant, il proposa alors de le trancher en 2 et d’en donner une moitié à chacune. Une accepta et l’autre pas il comprit que c’était la vraie mère, il ne s’agissait que d’une astuce mais cela montre bien que l’équité n’est pas toujours la solution la plus opportune.

=> Tension entre ces 2 sources : le juge et le législateur s’oppose mais se complète.

CHAPITRE 2 : LES FINALITES DU DROIT

—> Le législateur et le juge poursuivent le même idéal de justice mais pas au même niveau.
—> Le Droit cherche à réaliser la justice mais ne pas se plier aux représentations personnelles que chacun peut se faire du juste.
—> Son but est de permettre à la vie sociale de se dérouler de manière pacifique et prospère.
—> Il se doit de d’instaurer un ordre pour dire aux individus ce qu’ils peuvent faire et surtout ce qu’ils ne peuvent pas faire, il fixe des limites à la liberté d’action.
—> Le but premier du Droit est de réaliser un ordre qui doit être respecté mais pour cela il doit avant tout être respectable c’est à dire ressenti comme juste par les individus.

A) Un ordre respecté.

—> Un ordre c’est l’agencement cohérent d’un ensemble de choses.
—> Les données du Droit (règles et décisions) doivent s’agencer de manière logique
=> Contrainte dans le Droit

Un agencement logique des règles et des décisions

—> Le Droit se compose d’une multitude de règles qui ne doivent pas se contredire pour être appliquées.
—> Pourtant, si on s’en tient à leur sens apparent, certaines peuvent paraître contradictoire,

Par ex le vol est punissable d’année de prison mais chez les époux le vol n’est pas puni.

=> Cette contradiction n’est qu’apparente.

—> En articulant une règle par rapport à une autre peut permettre de régler la contradiction :

Il y a une coexistence entre principe et cas particulier, il faut donner un domaine d’application différent à chacune des règles (règle générale / règle spéciale)
La hiérarchisation des règles, si 2 règles se contredisent et qu’elles ont le même domaine alors on peut chercher si une des règles n’a pas une valeur supérieure à l’autre (la loi est supérieure au décret), on élimine ensuite la règle inférieure.
L’interprétation, la recherche de cohérence pour résoudre la contradiction.

=> L’ordre juridique se présente cohérent, logique et exempt de contradiction.
=> Cet agencement logique des règles facilite l’apprentissage du Droit par les juristes et son respect par les citoyens.

—> Il ne suffit pas que les règles soient cohérentes, les décisions aussi doivent l’être.
—> Le postulat de base : la condition d’application d’une règle réunit l’autorité (juge, policiers…) qui doit appliquer la règle.

—> L’essentiel du contentieux* donne lieu à des conflits (par ex il est interdit de marcher sur une pelouse, doit-on appliquer la règle si une personne court sur la pelouse ? à fortiori oui)
—> La contradiction des motifs est un grief de cassation

—> Les décisions doivent donc se faire logiquement :

Egalité des sujets du Droit

Décisions juridiques rationnellement prévisibles (sécurité juridique)

Un ordre sanctionné.

—> Pour que la notion d’ordre soit pertinente, celui-ci doit être sanctionné.
—> On parle de sanction étatique.

Diversité des sanctions

—> Sanctions administratives prononcées par l’administration qui peut spontanément infliger une sanction à l’administré qui ne respecte pas une règle.

—> Sanctions pénales qui sont la conséquence de la violation de règles de droit pénal, leur application profite à la société dans son ensemble. Elles peuvent être de 2 ordres :

Amendes qui profitent au trésor public
Privation de liberté (emprisonnement) qui profite à la société (allégorique)

—> Sanctions civiles où la condamnation profite à un individu en particulier (par ex une indemnité pour dommages et intérêts).

=> Les sanctions ont 2 connotations :

Négative : conséquence d’un acte punissable
Positive : consécration d’une situation

Nécessité des sanctions.

—> Du point de vue de celui qui a créé l’ordre juridique et du point de vue de tous les citoyens, cela leur permet d’anticiper et d’adopter les comportements adéquats.
—> La sanction permet de gouverner les hommes et aux hommes de se gouverner eux-mêmes.
—> La règle doit toujours être susceptible d’être sanctionnée.
—> Pour caractériser la règle juridique, la sanction ne doit pas émaner de n’importe où.

Caractère étatique de la sanction.

—> Certaines règles sont juridiques et d’autres ne le sont pas (éthique, morale, rejet…) c’est à dire qu’elles n’émanent pas de l’Etat, ce sont des règles sociales sanctionnées par des réactions spontanées.
—> Pour qu’il y ait règle de Droit, il faut que sa sanction puisse être tranchée par un juge.
—> La justiciabilité de la règle fait son caractère juridique.

B) Un ordre respectable.

—> Il faut que le Droit apparaisse légitime, il a donc intérêt à se dire inspiré et commandé par 2 valeurs que sont la morale et la justice.
—> Néanmoins elles sont fédératrices et équivoques.
=> Ambiguïté

Ambiguïté des rapports du Droit et de la morale

—> Tout le monde n’est pas d’accord sur les valeurs morales et il n’y a pas d’unanimité sur leur authentification.
—> La morale judéo-greco-chrétienne a une grande influence qui met en avant la liberté individuelle mais qui est tout autant une source de responsabilité et qui invite les gens à faire preuve de bienveillance envers autrui.
—> Le droit est inspiré par cette morale mais il s’en distingue très clairement.

—> aspects distinctifs :

Le caractère de la sanction : c’est l’Etat qui sanctionne tandis que la morale le fait par bien d’autres moyens.

Finalité de la morale : ne concerne que l’individu et sa conscience qui doit le mener à la perfection tandis que le Droit recherche une société pacifique pour tous.

Le lieu où pèse la règle : la morale pèse sur la conscience, le for intérieur c’est à dire intimement alors que le Droit ne s’intéresse qu’aux comportements extérieurs des individus et vise à régir non pas les consciences mais les actes (et parfois les intentions).

—> Morale et Droit ont un rapport d’inspiration uniquement mais sont radicalement différents.

—> On dit parfois que le Droit reflète la morale ou sanctionne certaines formes de morales.

Exemple : Art. 1382 du code civil —> Responsabilité personnelle pour faute. La faute est une notion juridique floue et c’est donc la morale sociale qui va permettre de déterminer ce qui doit être considéré comme une faute.

=> Pont entre règle juridique et règle sociologique

—> Le Droit s’éloigne aussi parfois considérablement de la morale car ce n’est pas sa seule valeur.

—> La Droit va consacrer des situations qui choquent la morale, par ex la prescription (cf. Cas d’Emile Louis qui se vante de ses crimes car 30 ans se sont passés entraînant la prescription).

—> Le Droit ne vise donc pas toujours les mêmes objectifs que la morale.

=> Parfois c’est immoral mais préférable.

Ambiguïté des rapports du Droit et de la justice.

—> Ils sont étroitement liés et cela est verbalement évident, c’est une proximité avantageuse car la justice est une valeur fédératrice même si elle est équivoque.

—> 3 conceptions dont se réclame le Droit sont très proches :

La justice selon l’école du positivisme (école de pensée philo).

—> Egalité parfaite et systématique, est juste toute règle qui est le fruit d’une procédure régulière.

—> La notion de justice perd toute identité ou contenu substantielle

=> Cette conception a historiquement montré des limites nettes et personne n’y croit de manière absolue.

La justice selon l’école du Droit naturel classique.

—> Cette école s’oppose à l’école positiviste.

—> Le Droit naturel est une représentation idéale du Droit qui prétend inspirer, diriger et compléter le droit posé par les autorités compétentes c’est à dire le droit positif.

=> Cet idéal repose sur un constat qui est que nous avons tous spontanément une conception du juste et de l’injuste qui très souvent concorde.

—> Les jusnaturalistes considèrent alors qu’il y a un droit idéal qui inspire toutes les consciences humaines et qu’il est inscrit dans la nature c’est à dire que l’ordre naturel des choses reflètent la manière dont les rapports humains doivent s’organiser.

—> L’ordre naturel des choses c’est un ordre qui suppose qu’il est une nature humaine et que l’homme tend à une fin déterminée.

=> Doctrine de croyants qui suppose l’existence d’une transcendance

=> Ordre conforme à la volonté de Dieu

—> Ce juste naturaliste s’oppose aux autorités humaines

—> Il y a une limite entre leurs règles et la justice

—> C’est une doctrine très ancienne de source religieuse qui a très profondément marquée le Droit de tous les pays, elle est encore extrêmement vivace mais extrêmement floue.

=> Difficilement acceptable dans une société laïque

=> Cette école nous a légué plusieurs conceptions précises de la justice

—> L’idée de la liberté de l’homme est exprimée à travers le droit positif.

—> La dialectique* est une méthode de découverte du juste c’est à dire que la confrontation des opinions diverses fait apparaître le juste.

=> Elle envisage tous les points de vue puis pèse le pour et le contre.

—> Il faut aussi décider prudemment et c’est typiquement l’art du juriste à travers la jurisprudence.

—> C’est Aristote et Saint Thomas qui nous ont légué cette méthode sur la notion de justice.

—> L’observation des choses a permis de distinguer 2 niveaux de justice :

La justice au sens général du terme c’est à dire la vertu du citoyen dans ces rapports à autrui et cela exprime qu’il soit animé d’une certaine bienveillance envers son concitoyen

=> Ce n’est pas la conception des juristes mais celle des éducateurs, des pédagogues

=> Le juriste traite tout le monde sans partialité

La justice au sens strict du terme, au sens du droit c’est à dire celle qui est à l’œuvre dans le procès et qui a pour but d’attribuer à chacun le sien.

«Suum cuique tribuere»

—> Cela se découvre différemment dans 2 types de situations :

Ceux qui se disputent une chose et qui se trouvent dans une situation d’échange
Ceux qui se disputent une chose et qui se trouvent dans une situation de distribution

=> C’est le lègue le plus précieux de l’école de droit naturel

=> Justice commutative ≠ justice distributive

—> La notion de commutation désigne un contre flux d’une égale valeur qui vient équilibrer le 1^er flux c’est à dire l’objet de la discorde et c’est donc un rapport d’échanges (vol —> restitution, indemnisation) entre 2 personnes relativement étrangères.

—> La notion de distribution c’est quand des personnes d’un même groupe se trouvent dans une situation de distribution de biens communs.

—> La justice distributive vise donc à ce que dans cette distribution de biens communs chacun reçoive selon son mérite, elle intervient donc lorsque le chef d’une communauté distribue des biens à ses membres.

—> La part de chacun doit être proportionnelle à sa contribution à la fortune commune et cela vaut aussi bien pour la distribution de bienfaits que pour la distribution de châtiments.

=> Ce sont 2 conceptions ancrées dans la nature humaine

La justice selon l’école solidariste

—> C’est l’idée de justice sociale c’est à dire exprimant l’idée que le droit reçoive selon ses besoins.

=> Toutes ces conceptions influent dans l’activité juridique malgré leurs divergences.

=> L’ordre juridique évolue en permanence et se doit d’être respecté.

CHAPITRE 3 : LE DROIT COMME ORDRE VIVANT

—> Dans nos représentations contemporaines, on présente le droit comme l’ensemble des lois votées par les élus du peuple et cela manifeste le succès des conceptions du droit positif et en particulier le positivisme légaliste.

=> Ce triomphe n’est qu’apparent

A) Un positivisme légaliste à part.
La notion de positivisme légaliste.

—> Les conceptions positives ramènent le droit à l’ensemble des règles en vigueur dans un espace temps donné et dans un endroit donné, c’est à dire un territoire donné, énoncé par des autorités légitimes.

—> La source majeure c’est l’Etat et la source mineure c’est la jurisprudence.

—> Au sein de cette conception, il y a le positivisme légaliste qui tend à considérer que les seules autorités légitimes sont représentées par le gouvernement et le parlement c’est à dire les pouvoirs politiques.

—> Dans la démocratie, la légitimité se fait par l’élection c’est à dire qu’elle est désignée par les citoyens.

—> Les juges ne sont pas élus et ne peuvent pas énoncer des règles de droit, seulement les appliquer.

—> Le pouvoir se fonde donc sur l’élection et non pas sur le savoir même s’ils sont très liés.

=> Représentation la + commune en France et dans les sociétés occidentales.

Les intérêts et la valeur du positivisme légaliste

—> Ramener le droit à la norme énoncée par une autorité légitime présente de nombreux atouts :

Cela permet d’établir un droit uniforme sur le territoire c’est à dire que la règle est la même pour tous ceux qui sont sur le territoire qu’elle concerne, cela défend l’idée d’égalité de la loi.

Cela permet de donner le sentiment que le droit est prévisible c’est à dire qu’il donne un sentiment de sécurité et c’est une vertu non négligeable.

Cela permet de rendre le droit légitime c’est à dire que le juge applique la loi mais ne s’implique pas car c’est la loi et cela lui est d’un grand confort.

=> Il s’agit très largement d’un trompe-l’œil partiel car la loi ne prévoit pas tout.

=> Il y a des situations que ne sont envisagées par aucune règle, il y a donc des vides législatifs.

—> Il faut créer des règles autrement que par les autorités législatives c’est à dire des règles forgées par le juge que l’on appelle le pouvoir normatif de la jurisprudence.

—> Il est fréquent que les lois soient mal rédigées et que cette ambiguïté soit volontaire et lorsque la loi comporte des incertitudes internes cela donne à ceux qui doivent l’appliquer une gde marge de manœuvre.

=> Tout le droit n’est pas dans la loi

=> L’idée du positivisme légaliste est de l’ordre de la croyance

B) Une mise en œuvre pragmatique.

—> Les règles de droit constituent un acte de langage qui pose des questions terminologiques.

—> L’organe d’application va souvent mettre en œuvre les règles de droit de manière pragmatique c’est à dire en considérant au cas par cas le résultat concret de l’application d’une règle.

=> Anticipation sur les résultats d’action

=> L’organe d’application bénéficie de marges de manœuvre

Les paramètres d’ajustement de la règle de droit.

—> L’organe d’application, dans la mesure où il dispose de certaines marges de manœuvre, va chercher à ce que le résultat de l’application de la règle soit conforme aux valeurs qu’il considère comme étant justes.

—> Il y a 3 ordres de valeur qui gouvernent ce pragmatisme :

· Le juste
· L’utile
· L’acceptable

=> Le juge va identifier le caractère + ou – juste en fonction des arguments qui vont lui être exposés.

Le rôle crucial de l’argumentation.

—> La dialectique présuppose un dialogue préalable à la décision.

—> En principe, toute décision est précédée d’une discussion qui est le plus souvent menée par les personnes concernées par celle-ci ou par les représentants de ces personnes (avocats).

—> Ces personnes vont faire valoir leurs arguments d’ordre logique et vont éclairer l’organe d’application sur l’identité de la règle à appliquer ainsi que sur la question de la marge de manœuvre.

=> L’argumentation a un rôle moteur dans la décision de justice.

—> Le décideur aura toujours soin de justifier sa décision en exposant les arguments qui l’ont guidé.

—> C’est ce qu’on appelle la motivation du jugement qui légitime la décision juridique.

=> Tel est l’art du jurisprudent

—> L’activité du juriste reste fondamentalement un art appliqué.

—> Le droit étant une manière de traiter quelque chose d’artisanal, il nous faut étudier son objet.

Qu’est-ce que les juristes travaillent ? Qui sont les artisans du droit ? Comment travaillent-ils la matière ?

CHAPITRE 4 : LES OBJETS DU DROIT

—> Les juristes travaillent à l’application des règles de droit et à la défense des droits individuels (subjectifs).

LE DROIT OBJECTIF

—> Ensemble de règles dont la coordination forme l’ordre juridique

—> Le droit positif est une locution très proche

SECTION 1 : LA REGLE DE DROIT

—> Elle est en principe normative c’est à dire qu’elle édicte un certain comportement à adopter, à respecter.

—> Elle édicte ce qu’il est normal ou pas de faire.

—> Ce caractère de la règle n’est pas toujours respecté notamment dans la loi.

—> En effet, il y a parfois des lois qui ne sont pas normatives.

Exemple : le législateur contemporain commence ces lois par une déclaration générale qui ne propose aucun commandement normatif à respecter.

«L’architecture est une expression de la culture»

—> La loi a donc également une valeur symbolique dépourvue de toute normalité (anormative).

—> Cette multiplication des déclarations normatives dans les lois est problématique car cela galvaude la notion de loi puisqu’on y inclut des propositions qui n’exigent aucune normalité.

—> Les déclarations normatives sont inhérentes à la règle de droit c’est à dire qu’elles prescrivent un comportement et parfois elles édictent une solution technique qui s’adresse aux juges.

Les caractères de la règle de droit
Sa force

—> La marque de la règle de droit c’est la contrainte d’origine étatique.

—> Cette force inhérente à la règle de droit est d’une intensité plus ou moins grande.

Les règles supplétives et dispositives.

—> Leur application doit être écartée par les sujets de droit qu’elle concerne en manifestant la volonté de les mettre à l’écart ou bien si ce n’est pas nécessaire, de garder le silence.

—> La règle vient suppléer le silence c’est à dire que lorsque rien n’a été résolu par d’autres moyens.

Exemple : Droit des contrats

=> Cela vient s’opposer directement aux règles impératives.

=> Cela pose un problème d’identification des règles qui va alors être fixée par la jurisprudence.

Exemple : Article 311-21 du code civil

«Lorsque la filiation d’un enfant est établie à l’égard de ses 2 parents […] ces derniers choisissent le nom de famille qui lui est dévolu : soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit leurs deux noms accolés dans l’ordre choisi par eux dans la limite d’un nom de famille pour chacun d’eux. En l’absence de déclaration conjointe à l’officier de l’état civil mentionnant le choix du nom de l’enfant, celui-ci prend le nom de celui de ses parents à l’égard duquel sa filiation est établie en premier lieu et le nom de son père si sa filiation est établie simultanément à l’égard de l’un et de l’autre»

=> La règle est supplétive parce qu’on peut y déroger.

=> La règle est distributive parce qu’on peut y déroger mais de manière limitée avec des choix énumérés.

Les règles impératives

—> Imperium : l’ordre qui s’impose c’est à dire auquel on ne peut pas déroger

—> On assimile les règles impératives aux règles d’ordre public.

—> L’ordre public c’est quand il y a des interdictions susceptibles de dispenses accordées par la puissance publique tandis que les règles impératives c’est quand il n’y aucune dispense ou dérogation possible.

—> L’ordre public, au sens étroit du terme, c’est l’expression des valeurs fondamentales au maintien de la société et de la paix civile.

Sa forme

—> La règle se compose de 3 caractères formels :

La généralité
L’abstraction
La permanence

La généralité de la règle

—> Le commandement de la règle ne doit pas s’adresser à une personne.

—> Il serait alors considéré comme une décision et non plus comme une règle.

—> Il y a l’idée d’un caractère impersonnel de la règle que l’on cherche à exprimer et qui doit s’adresser à un groupe de personnes anonymes ou une catégorie abstraitement définie (salariés, employeurs…) et ouverte.

=> Derrière l’idée de généralité se trouve corrélé son caractère abstrait.

L’abstraction de la règle

—> Ce qui est abstrait exprime une idée (≠ concret qui décrit une réalité factuelle bien déterminée).

—> Pour qu’il y ait règle, il faut une certaine abstraction.

—> Une règle a toujours un certain degré d’abstraction mais il y a différents échelons selon qu’elle rentre plus ou moins dans les détails concrets (terre-à-terre).

Exemple : Le fournisseur informe le consommateur sur la provenance du produit.

=> Caractère très abstrait, aucune précision.

Exemple : Le fournisseur appose une étiquette de 5 cm² …

=> Caractère plus concret, apport de détails factuels.

—> L’abstraction donne une épaisseur à la règle car cela va permettre au juge d’en adopter le jeu à l’infinité de cas auxquels une règle peut s’appliquer.

—> Les formulations abstraites permettent à la règle de remplir ses objectifs dans une infinité de cas.

—> La loi a donc par conséquent un haut niveau d’abstraction

=> L’avantage c’est la souplesse mais l’inconvénient c’est que plus la règle est abstraite et plus le juge dispose de marge de manœuvre.

—> Les formulations réglementaires, au contraire, sont là pour «lier les mains» du juge en restreignant sa marge de manœuvre mais du coup, elle fait preuve d’une trop grande rigidité.

=> Par paresse, on formule de + en + de règles concrètes c’est à dire réglementaires.

La permanence de la règle

—> C’est un peu ambigu car en principe une règle de droit n’est pas à durée prédéterminée.

—> Cela implique qu’elle a une vocation à la permanence.

—> Cela accroît la réflexibilité et l’obéissance à la règle.

=> On fait l’effort de se conformer à la règle parce qu’elle est durable

—> Cette idée de permanence doit être tempérée car cela ne veut pas dire que les règles de droit sont perpétuelles, elles peuvent être supprimées (mais on ne sait pas quand).

—> Il y a différentes manières de supprimées une règle :

Par abrogation c’est à dire en édictant par une autre règle que la précédente est désormais éteinte.

Exemple : Abrogation de la peine de mort (dont on fête le 20^e anniversaire en France)

—> Il y a les abrogations manifestes et les abrogations implicites

—> Il n’y a pas d’abrogations par désuétude*

Par des exceptions où la règle est déterminée et temporaire (règles d’urgence en général)

Par la législation transitoire qui se rencontre quand une loi est modifiée ou partiellement abrogée c’est à dire lors des réformes.

—> Son objet est d’organiser une transition entre la législation ancienne et la législation nouvelle.

—> Cela ouvre une période dite transitoire c’est à dire un espace temps où la loi nouvelle n’est pas encore entré en vigueur et où des dispositions particulières vont s’appliquer.

L’empire de la règle de droit

A) L’empire de la règle de droit dans le temps

—> Il y a conflit dans le temps aussi bien pour les règles légales que pour les règles édictées par les juges

L’application dans le temps de la règle politique

—> Cela concerne les situations continues c’est à dire une relation de droit entre 2 personnes ou entre une personne et une chose acquise, se poursuivant dans le temps.

—> Le problème de l’application dans le temps surgit lorsque la situation s’est constituée sous l’empire d’une loi qu’une autre loi nouvelle vient modifier dans ses effets.

=> Pour résoudre ce problème, il faut avoir conscience des intérêts en présence, de la problématique

—> Il y a opposition entre les intérêts d’un individu qui se trouve dans une situation et le pouvoir politique qui décide de changer les règles qui composent cette situation.

—> Le problème va donc se résoudre en fonction des tendances idéologique de chaque époque.

—> Au 19^e siècle, le respect du pt de vue individuel prime c’est à dire que le droit protège l’individu contre l’Etat et contre les variations de ses humeurs, du coup les conséquences juridiques sont maintenues.

—> C’est l’idée de respect des droits acquis c’est à dire que la loi nouvelle garde les effets de la loi établie antérieurement.

—> La loi nouvelle ne va alors régir que les effets créés après et non pas sur les situations déjà en cours.

—> L’évolution des représentations idéologiques a miné cette théorie car on est passé d’une idée qu’il faut défendre l’individu contre l’Etat à l’idée que l’Etat est tout puissant.

=> Sacralisation du pouvoir de l’Etat

—> Au 20^e siècle, la hiérarchie se renverse c’est à dire que le pouvoir politique doit être plus fort que les libertés individuelles de l’homme.

—> Les droits acquis n’ont dès lors plus aucune légitimité et la loi nouvelle peut régir les situations en cours.

—> C’est cette idée qui demeure mais on ne va pas jusqu’à admettre la rétroactivité de la règle de droit.

Le principe d’application immédiate de la loi nouvelle

—> Ce principe signifie que les situations créées après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle seront régies par elle ainsi que toutes les situations en cours à ce moment en sachant que le nouveau droit prime en cas de litiges concernant une situation antérieure.

—> Ce principe comporte tout d’abord des tempéraments puis une exception.

—> Les tempéraments résultent des dispositions transitoires c’est à dire des dispositions (articles de loi) d’une loi nouvelle qui visent à aménager son application dans le temps et leur objet est donc d’ouvrir une période de transition entre la loi ancienne et la loi nouvelle.

—> La technique consiste à décaler l’entrée en vigueur de la loi nouvelle de façon à ce que les intéressés aient le temps de prendre leur disposition pour pouvoir s’adapter à leur nouvelle situation.

Exemple : Une loi de fin 2001 a relativement modifié le droit des successions alors une période de transition de 7 mois a été prévue avant l’entrée en vigueur de cette loi en juillet 2002 et cela a permis aux intéressés de prendre les dispositions nécessaires.

—> Une autre technique consiste en la création d’un article qui va énoncer si la loi nouvelle s’applique ou non aux intéressés concernés par la loi ancienne, un article qui implique aussi une période de transition au cours de laquelle ils pourront encore bénéficier de l’application de la loi ancienne avant l’entrée en vigueur de la nouvelle sans le moindre désaccord légal.

=> Ce n’est ni une loi ancienne ni une loi nouvelle mais une loi qui fixe pendant une durée déterminée une règle de droit dite transitoire.

—> Il existe cependant une exception concernant les contrats qui admet la survie de la loi ancienne pour les contrats conclus sous son empire.

—> La matière des contrats est le siège des prévisions économiques faites par les individus.

—> Si la loi nouvelle ne conserve pas les effets de l’ancienne, il y a alors dénaturalisation du consentement.

—> Le respect de ces anticipations est important sur le plan social car les contrats sont la manifestation d’échanges économiques conséquents.

—> Les investissements doivent être assurés par cette exception qui va bloquer toutes les modifications possibles que l’on pourrait apporter à la loi ancienne car cela bouleverserait la sécurité des contrats.

=> Système juridique qui inspire confiance

=> Système propice au développement

—> On a toujours mit à part le droit des contrats par rapport au domaine de l’application immédiate.

—> Cette idée demeure toujours forte même si elle est elle-même susceptible de subir des exceptions ponctuelles autorisant cette application immédiate de la loi nouvelle.

—> En effet, les lois qui touchent à l’ordre public sont appliquées immédiatement en dérogeant au principe initial de l’exception faite au contrat.

Exemple : Une loi du 4 août 1962 pose comme règle que quand un bail d’habitation est conclu avec une personne et que cette personne se marie, son conjoint devient alors immédiatement le co-bailleur.

—> Normalement ce texte n’aurait pas dû s’appliquer aux contrats de bail datant d’avant le 4 août 1962 mais il fait lieu d’exception et déroge donc au principe de survie de la loi ancienne.

Le principe de non rétroactivité de la loi nouvelle

—> Cela signifie que la loi nouvelle ne peut pas remettre en cause les situations qui ne sont plus en cours au moment de son entrée en vigueur c’est à dire des situations pour lesquelles le problème qu’elle vise appartient au passé.

—> Les situations passées se sont les situations qui ont déjà produit un effet ou une décision juridique.

=> La loi n’est donc pas rétroactive, elle ne peut s’appliquer à ce qui est déjà passé.

Exemple de 3 principaux types de questions où le problème de rétroactivité peut se poser :

La loi ne rétroagit pas sur les litiges qui ont déjà été tranché par un procès antérieur et qui a alors épuisé les effets juridiques.

Une succession a pour effet juridique de répartir les biens d’un défunt entre ses héritiers et si cette répartition a eu lieu alors la succession est clôturée. Par conséquent, elle ne peut pas être remise en cause par une loi nouvelle car sinon il y aurait rétroactivité.

En matière pénale, la commission d’une infraction créée une situation juridique qui de rendre possible une peine (sanction) déterminée mais l’auteur ne pourra pas être poursuivi pour une autre sanction créée par une loi nouvelle s’il a commis l’infraction avant l’entrée en vigueur de celle-ci et écopera alors uniquement de la sanction prononcée avant cette loi nouvelle.

=> Les lois pénales sont par définition non rétroactives

—> Le fondement général de ce principe (non rétroactivité des lois en général) est exprimé dans l’article 2 du code civil, article bref qui énonce un principe important.

«La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif»

=> Cet article n’a aucune valeur législative, c’est une loi d’une portée générale qui n’a aucune restriction

—> 1^er problème : ce qu’une loi générale dit, une loi spéciale peut le contredire

—> Seule une autre loi pourrait déroger au principe de non rétroactivité.

—> Cet article n’offre donc aucune garantie, il a une valeur importante et concrète mais pas absolue.

—> 2^e problème : Les lois interprétatives qui déclarent se borner à éclairer le sens d’une loi qui lui est antérieures c’est à dire qu’elles font corps avec la loi publiée à un temps T et donc rétroagissent.

—> Cependant c’est une fausse rétroactivité car elles ne font que préciser l’objet de ces lois antérieures et n’en modifient en aucun cas le contenu.

—> 3^e problème : La question des lois de validation c’est à dire des lois prises afin de conférer rétroactivement une pleine validité à des actes juridiques susceptibles d’annulation car irrégulièrement décidés, formés avant.

—> Cette technique a semblé parfaitement légitime pendant longtemps car elle venait seulement corriger certaines erreurs ou aberrations mais elle a fini par poser problème dans une culture faisant passer les droits de l’homme avant le pouvoir de l’Etat entraînant ainsi une réaction effective venue non pas des juges mais directement de la Cour européenne des droits de l’homme qui mit un frein assez fort à la possibilité des lois de validation (instauration du procès du droit équitable par exemple)

Exemple 1 : 9 décembre 1994, arrêt des raffineries grecques et condamnation de l’Etat grec sur le fondement du procès équitable car ce dernier avait fait appel à une loi de validation pour annuler l’arrêt.

Exemple 2 : En France, 28 octobre 1999, arrêt Zielinski qui concernait un problème entre les caisses primaires d’assurance maladie et leur personnel en raison d’une prime devant être attribué selon un texte confus.

—> Le personnel demande alors un rappel de prime pour augmenter celle-ci mais la Cour de Cassation rend une décision qui aboutit à une division où la prime est attribuée d’après différents critères.

—> L’Etat choisit la solution la plus défavorable à ses propres agents en annonçant que toutes les distributions à hauteur de 1 sont incontestables.

—> Cette loi a fait l’objet d’un recours et le conseil constitutionnel a affirmé le pouvoir du législateur de prendre des dispositions rétroactives pour des motifs d’intérêt général et la Cour de cassation l’a validé.

—> L’arrêt Zielinski vient condamner l’Etat français pour violation du droit équitable en disant que «l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire d’un litige n’est possible que pour d’impérieux motifs d’intérêt général»

=> Les juridictions françaises internes ont suivi cette formulation

—> La Cour de cassation a pris en compte cette idée lors de l’affaire du tableau d’amortissement.

—> C’est une loi sur le crédit immobilier qui imposait aux banques de faire figurer dans leur offre de prêt un tableau d’amortissement c’est à dire que doit apparaître le montant des échéances mensuelles, année par année.

—> Mais le texte ne précise pas s’il faut faire apparaître le montant représentatif des intérêts et comme les banques ne souhaitent pas le mentionner car cela ferait apparaître le montant de leur rémunération et ainsi les clients pourraient faire jouer la concurrence.

—> Le texte de loi n’étant pas bien clair, les banques proposent au ministre un projet de réponse qui dit qu’il n’est pas nécessaire de faire apparaître le montant des intérêts et cette proposition est acceptée.

—> Mais plus tard, un emprunteur conteste et dénonce l’irrespect du formalisme légal.

—> Les banques demandent alors que l’Etat vote une loi au plus vite validant leur proposition dans un 1^er temps qui s’appliquerait aux tableaux d’amortissement antérieurs et dans un second temps cette loi rendrait obligatoire la mention du montant dans les tableaux d’amortissement postérieur à elle.

=> Validation rétroactive

=> Le 14 Février 2006, la France est condamnée car il n’y avait pas de motifs d’intérêt général pour valider cette loi rétroactivement.

=> Cette évolution montre la défaveur qui entoure la possibilité pour le législateur d’édicter des lois rétroactives.

—> En matière pénale, c’est un principe fondamental que la loi pénale ne peut pas rétroagir dans une perspective punitive.

Article 112-1 du code pénal :

«Sont seuls punissables les faits constitutifs d’une infraction à la date à laquelle ils ont été commis»

«Peuvent seules être prononcées les peines légalement applicable à la même date»

—> La loi ne peut en aucun cas rétroagir si elle est plus sévère, en revanche elle le peut si elle est plus douce.

«Toutefois, les dispositions nouvelles s’appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n’ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée lorsqu’elles sont moins sévères que les dispositions anciennes»

=> Rétroactivité in mitius c’est à dire que peuvent rétroagir sous réserve les lois améliorant le sort du délinquant.

Exemple : Sous le régime de Vichy (occupation allemande) en 1941, après l’abandon du pacte entre les allemands et les russes, le parti communiste français entre dans la résistance en commettant notamment des attentats contre les officiers allemands dont un sera tué d’une balle sur le quai du métro.

—> La réaction allemande est violente, elle réclame 10 exécutés français pour tout attentat commis sur un soldat allemand et pour cela les allemands prennent en otage des français qu’ils menacent de tuer.

—> Le régime de Vichy propose une alternative qui consiste à exécuter des français se trouvant déjà en prison qui seront alors rejugés puis condamnés à mort mais certains condamnés ont déjà été jugés et cela serait contraire à la tradition juridique française.

=> Aucun juge ne peut accepter une telle proposition

=> 3 juges vont tout de même accepter de se prêter à cette mascarade

L’application dans le temps de la règle prétorienne

—> Dans les faits («de facto») la jurisprudence est une source de droit et on constate que les juges, spécialement les juridictions supérieures, énoncent des règles de droit nouvelles et sanctionnent leur application, règles nouvelles qui peuvent s’appliquer à des faits commis antérieurement à sa formulation.

=> La règle prétorienne a une certaine rétroactivité

—> Cette «rétroactivité» vient du mode d’élaboration des règles prétorienne.

—> Le juge n’est pas une source de droit, il dirige seulement son application.

—> Quand aucune loi n’a vocation à régir de manière manifeste un litige, le juge est quand même tenu de la trancher en employant une règle qu’il tire de rien et en tire une nouvelle de l’interprétation de la loi.

=> Quand il formule une règle nouvelle ainsi le juge fait œuvre créatrice

—> Mais théoriquement, il a tiré cette règle nouvelle d’un corpus ancien, d’un support préexistant et par conséquent elle est censée avoir toujours été contenue en puissance dans le texte dont elle est tirée, à l’intérieur des significations possibles qu’il reçoit.

=> La loi prétorienne doit faire corps avec le texte légal dont elle est tirée

—> Comme la règle prétorienne a le même statut que la règle légale dont elle est extraite et dont elle est censée provenir, notamment son régime d’application dans le temps.

—> Comme le juge interprète, il révèle donc un sens particulière que contenait l’énoncé légal et qui y a toujours figuré mais ne le créé pas, ce sens étant censé être applicable selon le même régime de la règle dont il provient.

=> Activité normative des juridictions

=> Cf. article 1147 du code civil

—> Cette rétroactivité est gênante en matière de revirement de jurisprudence car les prévisions vont être surprises car la nouvelle interprétation va se substituer à l’ancienne, cela va créer un problème au regard de sécurité juridique. Les revirements de jurisprudence se font d’ailleurs de + en + nombreux.

—> La Cour de Cassation ne peut pas abandonner son office d’interprétation de la loi pour ces motifs et les revirements sont nécessaires et assumés mais ayant conscience du problème, elle a néanmoins pris l’initiative de commander un rapport sur les différentes manières qu’on peut imaginer pour maîtriser la rétroactivité.

=> C’est le rapport Molfessis.

—> A l’étranger, elle est maîtrisée en indiquant que les règles ne s’appliqueront que pour l’avenir.

—> En France, notre représentation du droit a beau être purement théorique c’est un symbole puissant.

—> Si le juge maîtrise dans le temps les règles qu’il édicte, il fait office de législateur et l’activité juridictionnelle se met alors à ressembler à l’activité législative alors qu’elle n’en a pas le pouvoir démocratique.

—> Le Conseil d’Etat a franchi un pas dans une décision du 11 mai 2004 qui montrait une audace très forte suite à la réforme sur le chômage en 2003 pour que les chômeurs continuent d’être indemnisés mais en ayant plusieurs obligations à respecter, on parle de légalité discutable.

=> Il peut y avoir contestation en justice et le Conseil d’Etat constate la nullité puis annule la modification de l’assurance chômage mais sans effets rétroactifs

—> Si l’application de la règle dans le temps pose des problèmes politiques tout comme l’application dans l’espace.

B) L’empire de la règle de droit dans l’espace

—> La règle s’applique dans un espace délimité par la compétence de l’autorité qui la pose c’est à dire surtout le territoire qu’elle régit et l’ensemble des droits de tous les systèmes du monde fonctionne selon ce principe.

—> Le problème c’est lorsque une situation juridique litigieuse est composée d’éléments d’extranéité c’est à dire des éléments extérieurs au pays dans lequel elle est jugée.

Le juge doit se poser la question de sa compétence c’est à dire s’il est compétent pour trancher le litige international

Le juge saisi, s’il se reconnaît compétent, va trancher le litige selon la loi française ou selon celle de l’autre pays concerné

—> La question de compétence du juge pose un conflit de juridiction et un conflit de loi.

—> Pour résoudre ces 2 problèmes, il y a le droit international privé (DIP)

—> Chaque système national de droit a son propre DIP et le juge saisi va résoudre les litiges internationaux selon son propre DIP mais ne s’ignorent cependant pas les uns les autres.

Exemple : Comment peut être jugé un français ou non français selon le code civil, on peut se référer à l’article 310 pour le conflit de loi au chapitre 5 concernant un litige de mariage d’une française avec un étranger s’étant mariés à l’étranger. Dans ce cas, un juge français peut être amené à appliquer une loi étrangère en France.

=> Le DIP répond au problème que pose une situation à cheval sur plusieurs systèmes juridiques nationaux et il va alors les coordonner, c’est du droit sur le droit.

SECTION 2 : LES REGLES DE DROIT

—> Le droit est comme une sphère dans laquelle cohabitent des milliers de normes et pour étudier la manière dont elles s’organisent il faut effectuer une coupe verticale (certaines normes sont au-dessus des autres) et une coupe horizontale (les normes se répartissent en espèce d’amas différents)

La hiérarchie des normes

—> La création des règles de droit relève, en principe, du Parlement, qui vote la loi mais quelques règles sont issues de la coutume et d’autres sont élaborées par la jurisprudence.

—> Il y a les lois, règle de droit formulée par écrit établie par l’autorité publique compétente (divulguée par le président puis publiée au journal officiel) et cette notion recouvre des catégories diverses qui diffèrent quant à leur élaboration mais suivent un régime identique pour la force obligatoire, l’interprétation et l’application.

—> Lorsqu’il y a séparation des pouvoirs, il appartient au législatif (Parlement) de faire la loi mais la Constitution de 1958 a conféré à l’exécutif (gouvernement) le pouvoir d’édicter des règlements.

—> En outre, le Parlement peut déléguer au gouvernement une partie de son pouvoir et l’exécutif légifère alors par ordonnances :

La loi parlementaire:

la loi au sens strict c’est à dire la souveraineté nationale est exercée par les représentants du peuple élus au Parlement.

Elle s’oppose à la loi constitutionnelle qui émane du pouvoir constituant, donc au sommet de la hiérarchie et à la loi référendaire c’est à dire lorsque le président de la République demande aux citoyens de se prononcer directement par voie de référendum* sur un projet de loi, mais seulement s’il porte sur l’organisation des pouvoirs publics.

*Exemple : La loi du 2 octobre 2000 réduisant la durée du mandat présidentiel à 5 ans

Elle comprend la loi organique qui a pour objet de fixer les modalités d’organisation et de fonctionnement des pouvoirs publics, dans les matières limitativement énumérées par la Constitution (élection du président, statut de la magistrature), elle est adoptée suivant une procédure particulière c’est à dire soumise avant promulgation au Conseil constitutionnel.

Elle comprend aussi la loi ordinaire c’est à dire règle de droit votée en termes identiques par l’Assemblée nationale et le Sénat qui forment le Parlement quand l’accord n’est pas possible, même après réunion d’une commission mixte paritaire, c’est l’Assemblée nationale qui statue mais l’initiative appartient au 1^er ministre (projet de loi) et aux parlementaires (proposition de loi).

=> Depuis 1958, le domaine de la loi parlementaire est limité : le Parlement ne peut légiférer que sur les matières qui lui sont attribuées par la Constitution, dans son article 34.

—> Aux termes de l’article 34 de la Constitution «La loi fixe les règles concernant :

Les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ; les sujétions imposées par la Défense nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens ;

La nationalité, l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités ;

La détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ; la procédure pénale ; l’amnistie ; la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats ;

L’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ; le régime d’émission de la monnaie.

Le régime électoral des assemblées parlementaires et assemblées locales, la création de catégories d’établissements publics, les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’Etat, les nationalisations d’entreprise et les transferts de propriété d’entreprises du secteur public au secteur privé.

—> La loi détermine les principes fondamentaux :

De l’organisation générale de la Défense nationale, de la libre administration des collectivités locales, de leurs compétences et de leurs ressources ; de l’enseignement ; du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ; du droit du travail, du droit syndical et la sécurité sociale.

Les lois de finances déterminent les ressources et les charges de l’Etat dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique.

Des lois de programme déterminent les objectifs de l’action économique et sociale de l’Etat».

—> Si le Parlement veut empiéter sur le domaine réglementaire en sortant du domaine législatif, le gouvernement peut opposer l’irrecevabilité à la discussion du texte et si le Parlement passe outre alors le gouvernement peut déférer le texte au Conseil constitutionnel, qui peut en empêcher la promulgation.

—> Il n’existe un contrôle de constitutionnalité (contrôle de conformité à la Constitution d’un texte voté par le Parlement) de la loi parlementaire qu’avant promulgation, non après et c’est la différence essentielle avec le rôle de la Cour Suprême aux USA, ou du Tribunal constitutionnel fédéral allemand.

—> Les règlements c’est à dire les lois posées par le pouvoir législatif et les autorités administratives, de nature ≠, suivant l’autorité qui l’édicte mais hiérarchisés publiées dans les bulletins officiels ou spécialisés :

Les règlements:

Les décrets issus de la volonté du président de la République ou du 1^er ministre, il y a les décrets simples signés par le 1^er ministre, les décrets en Conseil des ministres signés par le président de la République. et les décrets en Conseil d’Etat pris après avis d’une section du Conseil d’Etat.

Il y a les décrets d’application pris pour l’application d’une loi et qui en précise les conditions de mise en œuvre puis les décrets autonomes pris dans une matière qui n’est pas du domaine législatif (par exemple la procédure civile).

Les arrêtés:

Subordonnés aux décrets, et eux-mêmes hiérarchisés en fonction du rang de l’autorité qui l’édicte.

Les arrêtés ministériels (ou interministériels) œuvre d’une (ou de plusieurs) ministres, les arrêtés des présidents de conseil régional ou de conseil général, des préfets et sous-préfets (arrêtés préfectoraux) et enfin les arrêtés municipaux pris par les maires.

=>Ne sont pas des règlements :

Les réponses ministérielles aux questions écrites posées par les parlementaires,

Les circulaires ayant surtout une vocation interprétative mais par lesquelles un ministre peut donner des instructions à des fonctionnaires pour l’application des lois ou des règlements,

Les décisions administratives n’ayant pas de portée générale par exemple la nomination d’un fonctionnaire par décret ou l’octroi d’un permis de construire par arrêté.

—> Le domaine de la loi étant limité, l’article 37 de la Constitution dispose que «les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire»

—> Dans les matières qui sont du domaine de la loi, les règlements peuvent (quand la loi fixe les règles) ou doivent (quand la loi ne détermine que les principes fondamentaux) intervenir, pour assurer l’exécution des lois (mission du pouvoir «exécutif») ce sont les «décrets d’application»

—> Dans les matières qui ne sont pas du domaine de la loi (par exemple la procédure civile), le pouvoir exécutif exerce la fonction «législative» en édictant des règles de droit qui ne sont pas subordonnées à une loi parlementaire ce sont les «règlements autonomes».

—> L’autorité du règlement dépend de sa place dans la hiérarchie des normes juridiques.

—> Il doit être conforme aux textes qui lui sont supérieurs dans la pyramide c’est à dire qu’un arrêté ne doit pas violer un décret qui lui ne doit pas être contraire à une loi (s’il en existe une en la matière) ni à un traité international ni à la Constitution (y inclus les principes généraux du droit).

—> Le contrôle du règlement, à l’initiative des particuliers (différence capitale avec la loi) :

Le recours en annulation pour excès de pouvoir:

Compétence exclusive des juridictions administratives

Son objet est de contrôler la conformité du règlement aux normes supérieures ; dit «contrôle de légalité».

Son but c’est l’annulation c’est à dire la disparition rétroactive du règlement «illégal» ; donc, effet à l’égard de tous.

Le délai est de 2 mois à compter de la publication du règlement

L’exception d’illégalité:

Son but est de faire écarter l’application du règlement illégal à l’occasion d’un litige particulier

Son objet est le contrôle de légalité

Le délai est une exception perpétuelle

Elle est de la compétence des juridictions administratives; des juridictions répressives; des juridictions civiles en cas de voie de fait (atteinte à la liberté individuelle).

—> Les ordonnances, catégorie intermédiaire entre le règlement et la loi, sont issues de la pratique et sont aujourd’hui prévues par la Constitution.

—> Avant la Constitution de 1958, il y avait pratique des «décrets-lois» dans 2 circonstances :

Période de crise : confusion des pouvoirs ; le chef de l’exécutif édicte des règlements ayant force de loi. Par exemple, en 1870 le gouvernement de la Défense nationale ou à la Libération par le gouvernement provisoire de la République.

Période d’instabilité : Le Parlement délègue son pouvoir législatif au gouvernement pour prendre des mesures urgentes qu’il est impuissant à édicter (exemple en 1939, 1953).

—> Depuis la Constitution de 1958, l’article 38 de la Constitution énonce que «le gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi»

—> Par définition c’est le domaine de la loi parlementaire (article 34) par exemple en droit social avec le contrat de travail (ordonnances de 1982) ou l’organisation et fonctionnement du système de santé (2003) ; en droit de la concurrence (1986), la codification des lois (2000), la publication des lois (2004), la simplification du droit (2004) et enfin la transposition des directives communautaires (2001).

—> L’autorité d’une ordonnance dépend étroitement de la procédure d’élaboration des ordonnances (article 38) dont le cadre est fixé par la loi d’habilitation, c’est un projet du gouvernement suivi de l’avis du Conseil d’Etat, de la décision du Conseil des ministres, de la signature du président de la République et enfin de sa publication. Sa ratification est effectuée par le Parlement.

—> Le contrôle de la nature réglementaire des ordonnances avant ratification est un contrôle de légalité notamment de conformité à la loi d’habilitation puis le contrôle du domaine législatif des ordonnances permet de modifier ou d’abroger des lois antérieures.

—> Après ratification, les ordonnances acquièrent valeur législative (donc plus de contrôle de légalité) et ne peuvent plus être modifiées que par une loi (dans le domaine législatif).

=> La loi c’est à dire la règle de droit écrit, comprenant les lois parlementaires, les règlements et les ordonnances, a force obligatoire depuis son entrée en vigueur jusqu’à son abrogation.

—> La loi entre en vigueur à l’issue d’une procédure en 2 phases :

Promulgation: C’est l’ordre d’exécution de la loi et il émane donc de l’exécutif

Publication: La loi n’est obligatoire pour les citoyens que lorsqu’ils la connaissent parce qu’elle est publiée

—> La loi est permanente et s’applique tant qu’elle n’est pas abrogée c’est à dire abolie selon 3 modes possibles :

Abrogation expresse: Une loi nouvelle déclare formellement que telle loi antérieure est abrogée.

Abrogation tacite: les dispositions d’une loi nouvelle sont inconciliables avec les dispositions de la loi antérieure, qui n’est pas expressément abrogée. Alors, les dispositions de la loi antérieure sont implicitement abrogées car c’est la volonté la plus récente du législateur qui doit l’emporter.

Abrogation par désuétude: Une loi restée longtemps inappliquée est-elle abrogée ? Il n’y a pas d’abrogation par désuétude car il y a primauté de la loi sur l’usage et donc seul le législateur peut abroger l’ordre qu’il a donné mais certaines lois anciennes ont tout de même cessé d’être appliquées sans avoir été abrogées (mais elles étaient d’une importance réduite).

=> Du jour où elle entre en vigueur au jour où elle est abrogée, la loi est obligatoire pour tous.

=> Principe suivant lequel «nul n’est censé ignorer la loi»

—> Nul ne peut échapper à l’application de la loi sous prétexte de son ignorance de celle-ci.

—> Chacun est censé connaître la loi et cela se justifie par la nécessité sinon la loi ne serait applicable qu’en fonction de la connaissance effective que chacun en aurait et cela irait à l’encontre de l’égalité.

—> Il appartient donc à celui qui se trouve confronté à une question de droit de se renseigner notamment auprès des professionnels du droit comme les avocats ou les notaires.

—> La loi est obligatoire et sanctionnée par l’autorité publique, elle peut être soit impérative soit supplétive

La loi impérative: Loi dont il n’est pas permis, en principe, d’écarter l’application

—> Art. 6 du Code Civil : «On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs» (règles gouvernant le mariage, le divorce et la filiation par exemple).

—> Cependant une loi impérative est susceptible de dispenses et de dérogations.

La loi supplétive: Loi à laquelle il est permis de déroger par des conventions particulières et donc elle ne s’impose qu’à défaut de volonté contraire des intéressés.

—> Exemple : «s’il n’a rien été réglé à cet égard lors de la vente, l’acheteur doit payer au lieu et dans le temps où doit se faire la délivrance» (article 1651 du Code civil).

—> Principe de consensualisme : le contrat est parfait dès lors que les parties ont échangé leurs consentements sur les stipulations essentielles ; exemple dans une vente sur la chose et sur le prix.

—> Pour le reste, la loi formule des règles qui s’appliquent si les parties n’ont rien prévu (livraison…).

—> Les lois supplétives constituent un modèle commode car s’il ne convient pas aux particuliers, ils peuvent en façonner un autre. Sinon, la loi s’applique.

=> Parfois la loi précise elle-même qu’elle est impérative (ou d’ordre public) «A peine de nullité…» ou supplétive «A défaut de stipulation contraire…»

=> Dans le silence d’un texte, il faut rechercher si la disposition en cause est essentielle à la vie de la collectivité (protection du consommateur par ex) auquel cas la loi est impérative, sinon elle est supplétive.

—> La jurisprudence, ensemble de décisions rendues par les tribunaux, décisions rendues sur une question de droit comme par exemple la jurisprudence sur la responsabilité du vendeur professionnel.

—> La jurisprudence est actuellement une source du droit d’importance considérable mais la compréhension du phénomène jurisprudentiel suppose connue l’organisation judiciaire.

—> En effet, il existe de très nombreuses juridictions en France mais seules font partie de l’organisation judiciaire les organes étatiques c’est à dire les juridictions de nature privée qui assurent l’arbitrage des litiges commerciaux, à la demande des parties, et ne sont pas organisées par l’Etat.

—> Pour faire trancher un litige par une juridiction, il faut savoir quelle est celle qui peut connaître du litige c’est à dire la juridiction compétente.

—> Deux sortes de compétence :

La compétence d’attribution détermine, suivant la nature de l’affaire, la catégorie de tribunaux aptes à juger ;

La compétence territoriale détermine, parmi les tribunaux de telle catégorie, celui qui doit être saisi à cause de sa localisation géographique et c’est en principe le tribunal dans le ressort duquel se trouve le domicile du défendeur.

—> La classification des juridictions d’opère en fonction de la compétence d’attribution :

– Les juridictions administratives : elles connaissent des litiges, relevant du droit public, opposant les particuliers, d’une part, l’Etat et les personnes publiques, d’autre part.

Les tribunaux administratifs : ils sont juges de droit commun c’est à dire en principe compétents sauf quand un texte spécial attribue le litige à une autre juridiction ; ils connaissent des actes et contrats administratifs faits par une autorité publique située dans leur ressort territorial.

Ils jugent en premier ressort c’est à dire que leurs jugements sont susceptibles d’appel et leur président est juge des référés.

Les cours administratives d’appel : créées par une loi du 31 décembre 1987, elles sont instituées depuis le 1^er janvier 1989 et sont compétentes pour statuer sur les appels formés contre les jugements des tribunaux administratifs, à l’exception des recours en appréciation de légalité et des recours pour excès de pouvoir formés contre les actes réglementaires.

Leurs arrêts peuvent être déférés au Conseil d’Etat par la voie du recours en cassation et leur président est également juge des référés.

Le Conseil d’Etat : Organisme qui a une double fonction, une fonction de conseil quand il donne des avis au gouvernement sur les projets de lois, d’ordonnances et de décrets puis une fonction de contentieux quand il exerce une fonction juridictionnelle.

En tant que juridiction, sa compétence est triple, il est juge en premier et dernier ressort des recours pour excès de pouvoir contre les décrets et arrêtés ministériels ; il est juge en appel des jugements des tribunaux administratifs qui échappent à la compétence des cours administratives d’appel et il est juge en cassation des arrêts des cours administratives d’appel et des décisions rendues par les juridictions administratives spécialisées (comme la Cour des comptes, compétente pour juger les compte des comptables de Paris).

Tribunal des conflits : Il protège l’administration contre les empiètements du pouvoir judiciaire. Composition paritaire de magistrats administratifs et magistrats judiciaires à égalité ; présidence du garde des Sceaux, ministre de la Justice. Ce tribunal résout les conflits de compétence entre les juridictions administratives et les juridictions judiciaires.

– Les juridictions judiciaires : Elles connaissent des litiges, relevant du droit privé, concernant des particuliers, personnes privées, et parfois l’Etat ou les personnes publiques quand ils agissent comme des particulier (par exemple, activité commerciale des personnes publiques comme EDF ; accidents d’autos causés par des véhicules de l’Administration) : juridictions civiles. Elles ont aussi pour fonction d’appliquer les règles de droit pénal à ceux qui ont commis des infractions : juridictions répressives.

– Les juridictions civiles :

Les tribunaux de grande instance: juridictions civiles de droit commun ayant pour compétence pour connaître de tous les litiges pour lesquels un texte exprès n’a pas attribué compétence à une autre juridiction, dite d’exception ; ils rendent des jugements susceptibles d’appel lorsque la demande dépasse 4000 € ou est d’une valeur indéterminée (état des personnes par ex).

Le président exerce une compétence propre, notamment en tant que juge des référés.

Le tribunal de grande instance a une compétence exclusive pour certains litiges comme les divorces, les actions immobilières pétitoires (question de propriété) et possessoires (question de possession), fixation de l’obligation alimentaire et de la contribution aux charge du mariage, exercice de l’autorité parental…

Les tribunaux d’instance: juridictions statuant à juge unique, qui connaissent des petits litiges civils, juridiction d’exception qui a une compétence générale pour les actions de nature civile qui ne sont pas attribuées au tribunal de grande instance comme le divorce, quand la valeur de la demande ne dépasse pas 10 000 €. Il statue sans appel possible «en premier et dernier ressort» quand la valeur de la demande ne dépasse pas 4000 €. Au-delà, il statue à charge d’appel «en premier ressort», il a aussi une compétence spéciale prévue par un texte exprès dans certaines matières comme les loyers (en dernier ressort jusqu’à 4000 € ; à charge d’appel au-delà sans limitation de valeur) ou les actions relatives aux crédits à la consommation (en dernier ressort jusqu’à 4000 € et à charge d’appel lorsque la demande excède cette somme ou est indéterminée). Pour ces litiges le président est juge des référés.

Les tribunaux de commerce: Juridictions d’exception composées de juges qui sont des commerçants élus par les commerçants et elles ont une compétence en matière de droit commercial c’est à dire les litiges entre commerçants, entre associés de sociétés commerciales ou des actions en redressement et liquidation judiciaires (faillites). Les jugements sont rendus en dernier ressort quand la demande ne dépasse pas 4000 € et le président a la compétence le juge des référés.

Les conseils de prud’hommes: Juridictions d’exception composées de conseillers (prud’hommes) élus pour moitié par les employeurs et pour moitié par les salariés ; en cas de partage des voix, le juge d’instance (appelé alors juge départiteur) intervient pour départager (départition). Elles ont compétence pour concilier et, à défaut, juger les différends relatifs au contrat de travail, entre employeur et salarié (avec possibilité de référé) ; le taux de compétence en dernier ressort étant de 3980 € depuis le 1^er janvier 2004).

Les tribunaux paritaires des baux ruraux: Juridictions d’exception composées du juge d’instance (qui préside) assisté de 2 bailleurs et 2 preneurs (élus par leurs catégories), compétentes pour trancher les litiges nés à l’occasion d’un bail rural en dernier ressort jusqu’à 4000 € (sinon appel).

Les tribunaux des affaires de sécurité sociale: Juridictions d’exception présidées par un juge du tribunal de grande instance assisté d’un représentant des employeurs et d’un représentant des salariés, compétentes pour trancher les litiges en matière de sécurité sociale (cotisations, accidents du travail…) en dernier ressort jusqu’à 4000 €, à charge d’appel au-delà.

La juridiction de proximité: Instituée par la loi du 9 septembre 2002 et effective en sept 2003.

Les anciens magistrats et anciens fonctionnaires des services judiciaires ; les avocats, les huissiers, les notaires, en activité ou retraités ; les personnes expérimentées dans le domaine juridique y exercent leurs fonctions à temps partiel et y sont nommés pour 7 ans non renouvelables.

Cette juridiction statue à juge unique et elle connaît en dernier ressort des actions en matière civile (vente, assurance, responsabilité…) et des injonctions de payer. Le montant du litige ne doit pas dépasser 4000 € et en l’absence de juge de proximité dans un ressort, c’est le tribunal d’instance qui en exerce les fonctions.

– Les juridictions répressives :

La cour d’assise: Juridictions non permanentes qui tiennent des sessions ou «assises» et compétentes pour juger les crimes, infractions sanctionnées d’une peine au moins égale à 10 ans de réclusion (meurtre, viol, vol avec violences ou avec armes ou en bande organisée…). Elles siègent au chef-lieu de chaque département et sont présidées par un magistrat de la cour d’appel, composées de 2 autres magistrats professionnels ainsi que de 9 jurés, citoyens tirés au sort.

Les tribunaux correctionnels: Formation du tribunal de grande instance, compétente pour juger les délits, infractions sanctionnées d’une peine d’emprisonnement ou d’amende, voir l’article 131-3 du Code pénal (vol, escroquerie, abus de confiance, violences volontaires, homicide involontaire, infractions graves du code de la route).

Les tribunaux de police: Formation du tribunal d’instance, compétente pour juger les contraventions de 5^e classe c’est à dire violences légères, blessures involontaires, destruction du bien d’autrui, vente forcée par correspondance, abandon de véhicule ou d’ordures, destruction d’un animal domestique… Infractions sanctionnées d’une amende d’un maximum de 1500 € et jusqu’à 3000 € en cas de récidive (article 131-13 du Code pénal).

La juridiction de proximité: Compétente en matière pénale pour juger les contraventions des 4 premières classes c’est à dire injures non publique, menace de violences, tapage nocturne, excitation d’animal dangereux, violences légères, infractions au code de la route … Infractions sanctionnées d’une amende d’un maximum de 750 €.

—> Aux différentes normes déjà énoncées, on peut ajouter les normes communautaires dont l’objet est le droit de la concurrence, la liberté d’établissement, la monnaie, la politique agricole, les transports, l’environnement, les consommateurs, la fiscalité, la pêche, la circulation des personnes, relation extérieure. Etc.

—> Elles se décomposent en 3 types de classification :

Les règlements : dispositions de portée générale, obligatoires dans tous leurs éléments et directement applicable dans tout Etat membre et toute personne peut invoquer un règlement communautaire soit à l’encontre des institutions européennes (effet vertical) soit lors d’un litige entre particuliers (effet horizontal).

Les directives : Elles lient tout Etat membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens et si une directive n’est pas transposée à la date prévue, elle peut être invoquée par une personne devant les juridictions nationales, à condition qu’elle soit claire et précise (effet direct).

Les décisions : Elles règlent des litiges individuels et sont obligatoires pour les destinataires qu’elles désignent (jurisprudence de la Cour de justice de la Communauté européenne).

—> Les normes communautaires émanent soit de la Commission (25 membres désignés par les gouvernements des Etats pour 5 ans après approbation du Parlement) qui a l’initiative du texte, soit du Conseil européen (les chefs d’Etat ou de gouvernement des Etats membres et le président de la Commission, assistés des ministres des affaires étrangères) qui exerce le pouvoir de décision.

—> Les règlements sont publiés au Journal officiel des Communautés européennes (JOCE), devenu Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) et entrent en vigueur le 20^e jour suivant leur publication.

—> Les directives et les décisions doivent être notifiées à leurs destinataires mais peuvent aussi être publiée au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE).

—> Primauté du droit communautaire :

Application directe des normes communautaires dans l’ordre juridique interne c’est à dire qu’elles s’imposent aux juridictions des Etats membres et les particuliers peuvent s’en prévaloir.

Supériorité des normes communautaires sur les lois nationales qui leur sont contraires c’est à dire abrogation des lois antérieures et illégalité des règles postérieures.

—> Les juridictions nationales peuvent (ou doivent s’il s’agit des cours suprêmes) demander à la Cour de justice d’interpréter les normes communautaires, on parle alors de «renvoi préjudiciel».

—> L’interprétation donnée par la Cour de justice s’impose ensuite aux juridictions nationales.

—> Les traités internationaux sont des accords conclus entre Etats souverains et déterminant les règles applicables, soit dans les rapports des Etats entre eux (traité de coopération militaire par exemple), soit aux relations entre personnes privées (régime du transport international par mer ou par air par exemple).

—> Traités aussi appelés convention, pacte, charte…

—> Selon le nombre d’Etats contractants, on parle de :

Traités bilatéraux c’est à dire conclus entre 2 Etats, ils sont souvent relatifs au commerce, comme les traités d’établissement qui est le droit des français d’exercer le commerce dans tel pays et des ressortissants de ce pays d’exercer le commerce en France ; ils sont souvent relatifs aussi à la fiscalité aussi comme les traités destinés à éviter les doubles impositions ; relatifs aux douanes, etc.

Traité multilatéraux c’est à dire conclus par + de 2 Etats et dont l’objet est divers mais souvent économique comme par exemple la création du Fonds monétaire international (FMI) par les accords de Bretton Woods en 1944 ; ou souvent politique comme par exemple la Charte des Nations unies adoptée en 1945.

—> Les traités internationaux peuvent portés sur 2 types de contenus :

Traités portant «Loi uniforme» : Unification des règles applicables à une question donnée, tant dans les relations internes à chaque Etat, que dans les relations internationales.

Exemple : La Convention de Genève de 1931 sur le chèque.

Traités portant «unification internationale» : Unification des règles applicables à une question donnée, seulement dans les relations internationales.

Exemple : La Convention de Viennes de 1980 sur la vente internationale de marchandise.

—> L’entrée en vigueur d’un traité international se fait par la négociation faite les représentants des Etats, puis signature ensuite la ratification, acte qui fait naître l’engagement de l’Etat, faite par le président de la République mais quand le traité modifie une loi, elle ne peut alors intervenir qu’après autorisation par une loi votée par le Parlement ; enfin par sa publication au Journal officiel, indispensable pour que le traité soit opposable aux individus.

—> Les traités régulièrement ratifiés et publiés ont une autorité supérieure à celle des lois (article 55 de la Constitution) actuelles et même postérieure mais il y a suprématie des dispositions de valeur constitutionnelle.

—> Les tribunaux doivent interpréter les clauses obscures d’un traité, même s’il s’agit d’une question de droit international public ce qui signifie que l’interprétation n’appartient pas seulement au gouvernement.

—> Les traités du Conseil de l’Europe fondé en 1949 et réunissant actuellement 46 Etats a pour but de sauvegarder et promouvoir les idéaux des pays européens en élaborant des traités, notamment la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (1950).

—> Cette convention garantie aux personnes physiques le droit à la vie, à la liberté, l’interdiction de la torture et de l’esclavage, de la peine de mort et des lois pénales rétroactives, à la justice le droit à la présomption d’innocence, à un procès équitables et public, dans un délai raisonnable, elle garantie aussi le droit au respect de la vie privée et familiale, au respect des biens et enfin les libertés de pensée, de conscience, de religion, d’expression, de réunion et de circulation.

—> Le siège de la Cour européenne des droits de l’homme se situe à Strasbourg, elle est composée d’autant de juges que d’Etats membres, a comme recours individuel la saisine par toute personne qui se plaint d’une violation par un Etat membre des droits garantis par elle à condition que les voies de recours internes préalables ait été épuisées et rend des arrêts obligatoires auxquels les Etats membres s’engagent à se conformer quand ils sont condamnés, notamment en modifiant leur droit interne.

=> Contrôle juridictionnel

A) La pyramide de Kelsen

—> C’est une représentation de la hiérarchie des normes dans une conception du droit où elles proviennent d’une institution politique légale (propre au positivisme légaliste).

L’échelon supra législatif

—> Il est constitué par les normes constitutionnelles (Constitution) et internationales (traités + normes communautaires) qui sont supérieures à la loi (article 55 de la Constitution)

—> La primauté de la Constitution se constate au travers du contrôle de constitutionnalité c’est à dire qu’une loi ne peut être promulguée si certaines de ses dispositions sont contraires à la Constitution. Le contrôle doit être réclamé et ne peut intervenir qu’avant la promulgation de la loi, il ne statut donc que «ex ante».

—> La loi a par conséquent pleine valeur et les juges ordinaires ne peuvent pas contrôler la constitutionnalité de la loi eux-mêmes («ex post») lorsque le contrôle n’a pas eu lieu avant sa promulgation.

—> Le Conseil de constitutionnalité restreint sa compétence car il refuse de contrôler la conventionalité d’une loi aux dispositions d’un traité et de contrôler la conformité à la Constitution d’une loi de transposition d’une directive européenne car si la loi ne se borne qu’à transposer la directive elle fait tout de même corps avec l’ordre communautaire et le Conseil risquerait alors d’entrer en conflit avec cet ordre, ce qu’il ne souhaite en aucun cas.

—> La conventionalité des lois d’un traité est alors contrôlée par les juges ordinaires et par extension il contrôle aussi la conventionalité d’une loi communautaire.

L’échelon législatif

—> Il est lui-même hiérarchisé avec d’une part les lois organiques votées à des majorités renforcées dans des domaines fixés par la Constitution et qui ont une valeur supérieure sur, d’autre part, les lois ordinaires qui sont normalement votées par l’Assemblée et le Sénat.

—> Les lois ordinaires ne devraient intervenir que dans certaines matières particulièrement importantes énumérées par l’article 34 de la Constitution et il y a des ordonnances, c’est à dire des textes élaborés dans des domaines réservés à la loi, uniquement par le gouvernement mais c’est un statut temporaire puisque une fois ratifiées par le Parlement elles deviennent des lois ordinaires.

L’échelon infra législatif

—> Il est constitué par les décrets votés par le Président de la République ou son 1^er ministre, par les arrêtés votés par les ministres concernés, les présidents du conseil régional et général, les préfets et sous préfets ou encore par les maires.

—> Au dessous de cela viennent les circulaires et instructions qui permettent avant tout l’interprétation mais aussi à un ministre de donner des consignes à ses fonctionnaires concernant l’application d’une loi.

=> Ne figure pas dans la pyramide de Kelsen, les normes posées par des autorités privées telles que la communauté des personnes privées, des familles, de la copropriété, des entreprises …

B) L’influence de la jurisprudence sur la pyramide

Le statut de la règle prétorienne

—> La règle prétorienne est censée provenir de l’interprétation d’une règle posée par une autorité politique et faire corps avec le texte dont elle est tirée.

—> Dans la pyramide, elle prendre donc la place de la norme dont elle est tirée et de même l’interprétation d’un traité va prendre la même place que le traité lui-même et aura donc valeur de droit.

—> La règle prétorienne nouvelle a la même valeur que la loi et c’est devant un tribunal que les questions de hiérarchie sont tranchées.

La mise en œuvre de la hiérarchie par les tribunaux

—> Les tribunaux font leur possible pour faire respecter cette hiérarchie par leur travail d’interprétation des règles pour rendre les normes inférieures compatibles avec les normes supérieures qui ont le même objet et ainsi la hiérarchie des normes se reflètent dans une hiérarchie qui la gouverne mais il arrive que cela soit impossible et le juge est alors obligé de sanctionner la hiérarchie.

—> En effet, le juge peut être amené à invalider la norme inférieure c’est à dire anéantir «à l’égard de tous» («erga omnes») une règle par l’effet d’une action en justice poursuivant spécifiquement cette finalité d’invalidation, on parle alors de contrôle par voie d’action.

—> Le Conseil constitutionnel peut lui invalider les dispositions d’une loi qu’il estime contraire à la Constitution mais encore faut-il qu’il en soit saisi avant la promulgation de celle-ci, et il ne peut pas par contre invalider les dispositions d’un traité.

—> Le juge administratif ne peut pas invalider une loi mais il peut invalider un règlement contraire à la loi ou contraire à un autre règlement de valeur supérieure, on parle de contentieux de la légalité des actes administratifs et quant au juge judiciaire il ne peut invalider ni une loi ni un règlement.

—> Le juge peut mettre à l’écart la norme c’est à dire qu’il ne l’invalide pas mais qu’il ne l’applique pas dans un litige qu’elle a pourtant vocation à régir (textuellement) car une des parties excepte de son incompatibilité de la règle avec une norme supérieure et que le juge estime cette exception fondée, on parle alors de contrôle par voie d’exception mais il n’est pas ouvert à tous.

—> En effet, ni le juge administratif ni le juge judiciaire ne peuvent mettre à l’écart une norme au motif qu’elle serait contraire à la Constitution et il n’y a pas d’exception d’inconstitutionnalité en France.

—> En revanche, le juge administratif et le juge judiciaire peuvent tout 2 mettre à l’écart une loi ou un règlement contraire à un traité ou à un règlement communautaire d’effet direct, on parle alors d’exception d’inconventionalité et il peut aussi mettre à l’écart un règlement contraire à une loi, on parle d’exception d’illégalité.

—> Pour les règlements, il faut distinguer les pouvoirs du juge civil et du juge pénal qui ne peut pas apprécier en principe la légalité d’un règlement et ne peut donc pas statuer sur une exception d’illégalité car il y a refus de l’administration d’être contrôler par le juge judiciaire (certaine idée de séparation des pouvoirs), il doit donc renvoyer devant les juridictions administratives et ne pas non plus interpréter une décision administratives.

—> Cette impossibilité peut tout de même être assouvie car il peut mettre à l’écart une décision administrative quand il caractérise une voie de fait c’est à dire quand l’acte porte une atteinte manifeste à l’autorité publique sans que rien ne le justifie, on parle de contentieux de la mise à l’écart des règlements.

=> Cela explique que le juge pénal soit compétent pour apprécier à ce moment la légalité d’un acte administratif individuel ou réglementaire car les libertés publiques sont manifestement en cause.

—> Il y a un problème entre la hiérarchie des autorités supérieures que sont la Constitution, les traités et les lois communautaires car même si la Constitution est visiblement supérieure au traité car pour être ratifié ce dernier nécessite son approbation, il arrive que le juge ordinaire accepte d’écarter une loi contraire à un traité quand bien même elle aurait été déclarée conforme à la Constitution s’il estime que cette dernière est indépendante du traité et non pas supérieure.

Les divisions du droit

—> Chaque matière juridique est centrée autour d’un objet particulier et tout litige appelle plusieurs matières juridiques qui doivent se combiner, s’articuler entre elles.

Exemple : un enfant en blesse un autre dans une cour de récréation, on fera appel au droit de la famille par rapport à la responsabilité des parents, au droit des obligations pour savoir ce que les parents sont tenus de faire et au droit civil pour savoir devant quel juge et comment faire débuter le procès.

—> Il y a 3 grands pôles de regroupement des normes : droit public, droit pénal et droit privé.

A) Le droit public

Son objet principal

—> Il énonce les règles qui vont régir les relations internes et externes de l’Etat :

Les relations internes sont les relations entre les grandes institutions (Parlement, gouvernement…) ; les organisations auquel l’Etat participe dans le cadre de la Communauté Européenne ; les collectivités territoriales et enfin avec ses propres agents à l’intérieur même de la sphère étatique.

Les relations externes sont les relations entre l’Etat et les administrés (citoyens) ou avec ses homologues (inter étatique, droit international public).

—> Son esprit général c’est la défense de l’intérêt général, critère dominant et décisif.

—> C’est un droit très souple et pragmatique où la logique purement formelle est souvent mise à l’écart au profit de raisonnements factuels, de plus le droit public a son propre juge.

=> Comme tout droit, le droit public a donc un objet principal dit substantiel

Son objet spécial

—> Il a donc un objet plus particulier qui est la procédure c’est à dire comment procéder pour mettre en œuvre les règles du genre précédent et notamment comment saisir le juge compétent, comment mener un procès, quel est le délai pour agir, comment soumettre des arguments au juge, comment prouver et éventuellement comment mettre en œuvre des voies de recours quand la décision du juge n’est pas celle qu’on attendait.

—> Chaque matières de fond gouvernent abstraitement les relations internes et externes de l’Etat et aura donc des procédures spécifiques.

=> Comme tout droit, le droit public a donc un objet spécifique dit processuel

B) Le droit pénal

—> Son objet est de punir et par ce biais de protéger les intérêts de la société et de l’Etat.

—> Il apparaît en tant que matière générale mais il est plutôt classé dans le droit privé lorsqu’il défend les intérêts de la société ou dans le droit public lorsqu’il défend les intérêts de l’Etat.

Droit pénal classique

—> Le respect de certaines règles de conduite est considéré comme indispensable au bon fonctionnement de la vie en société et le droit pénal punit tout viol de ces règles, cela même si il n’y aucune conséquence ni aucun préjudice à l’acte commis car tout comportement antisocial se doit d’être sanctionné en droit pénal.

—> Dans cette mesure très répressive, le droit pénal va faire l’objet d’une interprétation très stricte.

—> Il est composé de 7 livres, chaque livre traitant de différents types de situations.

—> L’esprit du droit pénal classique s’exprime dans le principe de légalité criminelle c’est à dire qu’il n’y a pas d’infractions, ni de crimes sans texte, autrement dit il ne peut pas y avoir de sanctions pénales s’il n’y a pas de texte précis qui désigne exactement une infraction ou un crime correspondant.

«NULLUM CRIMEN, NULLA POENA, SINE LEGE» (nul crime, nulle peine sans loi)

—> Le cas échéant, une infraction ne pourra être sanctionnée quelque soit sa gravité.

—> Le droit pénal se restreint donc lui-même et s’accompagne également d’une procédure pénale, les magistrats siégeant dans les juridictions pénales étant spécialisés pour ce droit.

—> La Cour de Cassation possède aussi une chambre criminelle spécialement pour le droit pénal.

—> Seul l’Etat peut déclencher la répression au travers de magistrats spécialisés ayant le monopole de la poursuite de l’infraction, magistrats composant ce qu’on appelle le ministère public (procureur de la République + procureur général) qui décident de renvoyer une affaire ou non devant le juge pénal puis représentent les intérêts de la société en réclamant des sanctions pour une infraction qu’il tente de prouver.

Droit pénal économique et administratif

—> Il représente les différentes manières dont l’Etat vient défendre ses propres intérêts ou réguler des marchés en utilisant la répression pénale pour se faire respecter (infractions financières par exemple).

—> Il faut distinguer les règles qui viennent sanctionner les atteintes aux ressources de l’Etat des règles qui viennent sanctionner les atteintes aux espaces de la vie sociale.

—> On a hésité à classer dans le droit pénal les atteintes aux ressources de l’Etat (droit fiscal, droit douanier par exemple) mais ils participent à la matière pénale car ils viennent sanctionner sans rapport avec les conséquences des faits poursuivis et l’Etat tire ses ressources de cette matière, d’où l’utilité de sanctions disproportionnelles.

—> D’autre part les atteintes aux espaces de la vie sociale sont fixées par des règles d’organisation et la violation de ces règles va entraîner une sanction de type pénal comme pour les marchés dont le fonctionnement est organisé par l’Etat qui punit ceux qui ne les respectent pas, le droit de la concurrence qui entraîne des sanctions sans proportion avec les conséquences du non respect de ses règles et + généralement le droit boursier qui est très réglementaire et dont le respect est assuré par le biais de dispositifs répressifs indépendamment des conséquences de leurs actes ou encore le droit bancaire, le droit agricole, le droit pénal des affaires, etc.

=> Ce sont les espaces économiques

—> De même, le code de la route régit les utilisateurs de l’espace routier et là aussi il s’agit de répression alors même qu’il n’y a aucune conséquence ou encore les espaces naturels qui sont protégés par le droit de l’environnement qui fourmille de sanctions pénales, etc.

=> c’est un droit changeant et + pragmatique que le droit pénal classique alors qu’il met lui aussi en cause la liberté individuelle

=> Sa mise en œuvre est souvent surprenante voire inquiétante car le principe de légalité criminelle y est respectée de manière approximative

—> Comme tout droit de fond, il s’accompagne de droit processuel destiné à organiser l’organisation des procédures (procédure financière par exemple) et souvent c’est en jouant sur la procédure par nature précise qu’on arrive à éluder l’application de ces règles de fond aussi punitives que mal faites.

C) Le droit privé

—> Les rapports entre personnes privées avec pour tronc commun le droit civil

Le droit civil, un tronc commun

—> Il règle les activités les + élémentaires et les + communes aux individus notamment leur statut personnel (identité, origines…), leur statut professionnel ou encore leur rapport mutuel.

—> On a tendance à comprendre le droit civil à travers son réceptacle le Code civil (créé par Napoléon en 1804) qui se compose de près de 3 000 articles, qui apparaît comme le code des codes car il a recueilli et aménagé des siècles de réflexions juridiques sur les rapports les + élémentaires.

=> Son niveau d’élaboration est supérieur aux autres

—> Dans un Code civil il y a un titre préliminaire «De la publication, des effets et de l’application des lois en général…»

La loi

—> C’est un sujet + en rapport avec le droit public mais l’article 1^er du Code civil fixe le régime d’entrée en vigueur des lois «les actes administratifs entrent en vigueur à la date qu’ils fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication»

—> De même l’article 2 traite de la non rétroactivité des lois «La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif»

—> Le titre préliminaire est d’abord révélateur de l’Histoire et aussi une raison plus philosophique qui est qu’on a voulu inscrire dans le Code civil les règles fondamentales pour exprimer qu’il était le livre fondamental du droit, règles consécutives de notre ordre juridique de la loi.

La mise en œuvre des droits devant les juges

—> Règles qui fixent des questions de procédure notamment la compétence des juges français (article 14 et 15), la citoyenneté (article 10), le droit des preuves (article 1315 – 1370), le droit des prescriptions (article 2260) c’est à dire les institutions qui indiquent dans quel délai on peut se prévaloir d’un droit devant un juge et lorsque ce délai est puisé on ne peut plus agir.

—> La présence de ces textes au sein du Code civil s’expliquent par leur caractère mixte c’est à dire que ce ne sont pas que des questions de procédures mais aussi des questions qui touchent à la substance même du droit (si vous n’avez pas de preuves, vous n’avez pas de droit) puisque c’est la possibilité de faire sanctionner ce droit qui est en jeu.

Les personnes

—> Le Code civil s’occupe du statut des personnes prises individuellement, personnes physiques que sont tous les citoyens et il aurait pu aussi s’intéresser à l’existence des êtres (vie/mort) mais ce n’est pas le cas (faits suffisamment évidents) cela se trouve plutôt dans le Code de la santé publique.

—> Le Code civil organise l’enregistrement de la naissance (acte de naissance) et du décès (acte de décès), comment on doit les faire, par qui, etc.

—> Il traite aussi de la capacité des personnes c’est à dire toute personne capable d’être titulaire de droits et de les exercer mais il y a des exceptions, des hypothèses d’incapacité.

—> La capacité de jouissance c’est à dire jouir de certains droits et d’être corrélativement soumis à des obligations (article 8) décline des incapacités spéciales empêchant la titularisation pour certains droits comme par exemple les étrangers, dans l’article 11 du Code civil, qui dispose des mêmes droits des français c’est à dire idée de réciprocité mais s’ils ne sont pas reconnus comme français alors il y aura incapacité spéciale donc ils ne jouiront d’aucuns droits ou de même un patient en fin de vie ne peut faire de son médecin le bénéficiaire d’un titre gratuit tout comme le tuteur vis-à-vis de sa pupille.

—> De la capacité de jouissance on distingue la capacité d’exercice c’est à dire la capacité à mettre en œuvre et d’exercer ses droits ou de saisir un juge mais là aussi il existe des incapacités spéciales comme pour les mineurs par exemple qui ont bien une capacité de jouissance mais n’étant pas considéré comme ayant une maturité suffisante, ils ne pourront les exercer que par l’intervention d’une tierce personne et de même pour les majeurs dont la volonté est affaibli ou inexprimable pour lesquels il faudra aussi nommer une tierce personne qui l’exercera en leur nom.

=> C’est une incapacité qui prend acte d’une déficience d’une personne c’est à dire qu’elle ne peut pas exercer ses droits lucidement et on parle alors d’incapacité de protection.

—> Selon le degré d’incapacité constaté, on lui affecte un soutien extérieur, un représentant qui a plus ou moins de pouvoir par rapport aux droits de celle-ci plus ou moins déficiente.

—> Il y a le régime d’incapacité léger c’est à dire que l’on met sous curatelle la personne déficiente, curateur qui va la soutenir dans les actes les + graves seulement et un régime d’incapacité grave où l’on va mettre la personne déficiente sous tutelle, les actes passés par l’incapable seul ne sont pas juridiquement valables et le tuteur peut alors passer seul un certain nombre d’actes qui engageront cet incapable.

—> Le pouvoir du tuteur étant grand on l’encadre c’est à dire que les actes les plus graves nécessitent une autorisation soir du Conseil des familles soit du juge des tutelles

=> Le droit des incapacités fait l’objet de toute une partie du Code civil (article 388 à 515)

=> c’est un droit important pour l’économie croissante notamment à travers l’incapacité des majeurs âgés qui sont économique lourds

—> Le Code civil s’occupe aussi du statut des personnes prises dans leur rapport à la communauté au sein de laquelle elles se situent c’est à dire tout d’abord sa famille puis ensuite sa nation et l’ensemble des règles qui s’intéressent à cette question forme les règles dites de l’état civil, règles énoncées dans les actes civils délivrés par un agent de l’administration appelé un officier de l’état civil.

—> c’est d’abord la nationalité qui permet de rattacher une personnes à ce grand groupe social qu’est la nation notamment sous le titre 1^er bis du Code civil «De la nationalité française» qui traite de son acquisition, de sa perte, des preuves qu’on doit lui apporter, etc.

—> c’est ensuite l’appartenance sexuelle, signe de différenciation fondamental mentionné notamment dans l’acte de naissance et élément de distinction inhérent à l’organisation naturelle de toute société ainsi que de la structuration des activités sociales pendant des siècles.

—> On cherche maintenant à aboutir à la négation de cette différenciation en Occident (jusque dans les années 40, dans le droit, la femme nécessitait l’accord de son mari pour travailler) par des principes visant l’égalité des sexes notamment au plan professionnel mais très vite à tous les plans avec la suppression des qualificatifs «homme» et «femme» remplacés par le terme «conjoint» ou encore l’autorisation d’un changement de sexe (sous certaines conditions) depuis les années 90.

=> Au terme de cette négation sexuée se trouve toute la revendication homosexuelle sur le mariage notamment créant une discrimination qu’ils jugent intolérables puisque dans le Code civil et donc dans la loi, le mariage unit un homme et une femme.

—> Le nom de famille figurant sur l’acte civil (acte de naissance) permet aussi le rattachement à un groupe d’un individu et dans le Code civil sont exposés tous les modes d’acquisition et de changements possibles du nom de famille ainsi que pour le prénom et cela permet de situer à l’intérieur même d’une tribu d’appartenance. De même, l’acte de mariage (état d’époux) et l’acte de naissance (état d’enfant) permettent de rattacher une personne dans l’espace social, dans une tribu.

—> Enfin, le domicile rattache une personne à un lieu déterminé et identifier une personne est la fonction propre du domicile car il singularise la personne et fait pour cette raison l’objet de plusieurs dispositions notamment dans le titre 3^e «Du domicile» à l’article 302.

—> Dans la mesure où ce fait (le principal lieu d’établissement) est susceptible de variations, il est déterminé en fonction de sa propre volonté et attribuer un domicile à toute personne a son importance car c’est une institution fonctionnelle, cela permet donc de savoir à quel lieu il est possible de communiquer une information, un acte de procédure ou administratif valablement.

—> D’autre part cela permet aussi de rattacher une personne à un territoire pour savoir où on peut l’assigner en justice car valablement et territorialement c’est le juge du domicile du receveur c’est à dire dans le ressort géographique du juge où se trouve le domicile.

—> L’aspect fonctionnel du domicile présente aussi la possibilité d’élire domicile dans un endroit où l’on ne vit pas comme par exemple les SDF qui peuvent se faire attribuer un domicile fictif pour leur communiquer valablement les informations juridiques les concernant, c’est le cas des marins notamment qu’on ne peut localiser de façon stable et dont le domicile sera alors fixé à la capitainerie du port auquel ils sont attachés).

—> L’autre intérêt c’est que le domicile désigne un lieu qui fera l’objet d’une protection particulière c’est à dire que c’est un lieu d’intimité, un foyer pour lequel la loi organise l’inviolabilité, idée sanctionnée notamment au plan pénal (infraction telle que le vol par effraction).

—> Basé sur l’hypothèse des personnes physiques et même si le Code civil n’en parle quasiment pas il y a dans la société les personnes morales (l’Etat notamment) qui ont elles aussi des éléments d’identification permettant de les rattacher à un groupe, des relations entre elles notamment des liens de capital qui doivent apparaître (filiales par exemple) et surtout un domicile étant en principe le lieu de leur siège social, incommodant pour les grandes compagnies qui ont souvent leur siège relativement loin de ses différents établissements en exercice, c’est pourquoi on a admit qu’une personne morale pouvait être assignée en justice en tout lieu où elle a un établissement.

=> Il n’y a pas de textes concernant les personnes morales dans le Code civil

Les choses

—> Dans le livre II, le Code civil se consacre aux biens, c’est à dire aux choses, définit les différentes sortes qui ont permis de les classer (meubles/immeubles par exemple) puis règle les relations qui peuvent s’établir des biens aux personne ou des biens entre eux.

—> Le droit des biens est un droit important car les biens sont l’aliment de l’activité économique et c’est un droit suffisamment abstrait pour régir les biens incorporels notamment.

—> Il traite des droits que les personnes peuvent avoir sur les biens par la propriété, par la division, par les modes d’acquisition des biens (par la force des choses, par occupation, par contrat ou par usucapion c’est à dire acquérir la propriété en la possédant comme si on en était déjà propriétaire).

—> Les contrats portent souvent sur 1 bien mais sont des opérations qui n’appartiennent pas au droit des biens

Les rapports entre personnes indépendamment des liens familiaux

—> Les personnes se considèrent comme étrangères l’une à l’autre et leurs rapports peuvent être volontaires et organisés (contrats) ou involontaires dans le sens où ils ne sont pas le fruit d’une volonté partagée et commune (quasi contrats, droit de la responsabilité).

=> Rapports que nous sommes tous amenés à rencontrer (en fondant une famille par exemple)

Les branches du droit

—> Il y a des droits spéciaux qui dérivent du droit civil et qui s’appliquent à des domaines spéciaux qui gèrent des problèmes spécifiques et des relations particulières.

—> On peut donner 3 exemples significatifs

Le droit du travail

—> c’est un droit qui regroupe entre autre le droit des relations individuelles ou collectives salariées, le droit des syndicats, le droit spécial de la protection sociale engendrée et qui s’est constitué comme une branche autonome du droit commun.

Le droit des affaires

—> c’est un droit de l’activité économique sans aspect communautaire et à l’origine c’est le droit commercial (Code du Commerce créé en 1807) puis c’est le droit de la production industrielle et + généralement le droit de la concurrence, des faillites, des marchés, des sociétés…

=> Droit énormément diversifié, subdivisé en une pluralité de droits spéciaux

Le droit de la consommation

—> Il fixe les règles gouvernant les rapports entre consommateurs et professionnels et à l’origine c’était une relation contractuelle toute simple (droit de la responsabilité) mais quand on a vu se développer en France le phénomène de concentration de capitaux par les entités économiques puissantes et n’ayant dès lors plus rien à voir avec le Code du commerce, on a alors trouvé que les règles de droit des contrats étaient inadaptées et on a créé un droit de consommation imposant un certain nombre de règles aux professionnels (grandes distributions notamment) comme la sécurité ou la provenance du produit par ex.

=> Les droits spéciaux voient leurs lacunes comblées par des références au droit civil

LE DROIT SUBJECTIF

—> Ces droits comblent l’individu d’un pouvoir et sont très nombreux

SECTION 1 : LA DIVERSITE DES DROITS SUBJECTIFS

Définition

—> La notion de droit objectif est aussi usuelle qu’imprécise mais elle a connu beaucoup de succès en raison de son caractère expressif c’est à dire un moyen pour l’individu de s’émanciper de pouvoirs qui s’imposent à lui et une possibilité pour lui de résister au pouvoir politique.

—> Les droits subjectifs = inhérents à la personne humaine et sont assimilés au droits de l’homme (DDHC).

=> C’est une notion galvaudée et fuyante

La notion de droit subjectif

—> Le droit subjectif est un pouvoir reconnu par un sujet et judiciairement protégé en vertu des règles du droit objectif et d’après Jhering (19^e siècle) tout intérêt est juridiquement protégé.

—> C’est un droit qui peut se décliner de 3 manières :

A l’encontre d’une autre personne prédéterminée
A l’encontre d’une chose prédéterminée
A l’encontre de la société dans son ensemble

=> La notion de droit subjectif se distingue très mal de la notion de liberté

La notion de liberté

—> C’est un pouvoir reconnu à un individu (liberté individuelle) d’entreprendre une certaine activité sans que l’Etat puisse l’interdire absolument et toute liberté individuelle (= publique) se comprend par rapport à un objet déterminé (la liberté politique, la liberté d’expression, la liberté d’entreprendre, etc…)

—> Mais surtout le propre d’une liberté est de ne pas poursuivre une finalité prédéterminée et en cela elle ne peut pas être limitée par le droit objectif qui lui en fixerait une.

=> C’est un pouvoir d’initiative dont dispose l’individu, pouvoir ouvert moteur d’innovations et du progrès.

=> Il y a donc un intérêt philosophique mais aussi pratique à protéger les libertés

—> Le fait d’être titulaire de libertés n’est cependant pas un gage d’impunité car la manière dont on use de sa liberté peut être une source de responsabilité et certains de ces usages peuvent même être proscrits soit par la loi soit autrement.

La distinction droit subjectif / liberté

—> 2 points communs :

Le titulaire étant les individus
L’investissement d’un pouvoir d’action juridiquement protégé

—> 2 points de divergence :

Le caractère déterminé de ce que cela permet, la liberté protégeant un pouvoir d’agir assez général alors que le droit subjectif protège le pouvoir de faire une action particulière.
Les sujétions (contraintes) que cela impose, la liberté ne permettant pas d’exiger des autres une action mais de laisser le titulaire agir en paix tandis que le droit subjectif le permet davantage.

Les droits patrimoniaux
La notion de patrimoine

—> C’est un ensemble abstrait où est comptabilisée la totalité des biens, des créances et des dettes d’1 personne

—> Ce concept désigne un lieu où sont répertoriées 3 catégories :

Les droits de propriété dont une personne est titulaire
Tout ce que des tiers doivent au titulaire
Tout ce que le titulaire doit à des tiers

=> Il y a un actif que représentent les biens et les créances et un passif que représentent les dettes.

—> C’est comme une enveloppe ouverte dans laquelle tombent tous les droits sur les biens, entrent toutes les créances et sortent toutes les dettes c’est à dire une circulation de flux pécuniaires.

—> Le patrimoine est une universalité juridique car c’est un ensemble de différents droits et l’actif de ce patrimoine constitue le gage général des créanciers de l’individu (article 2092 du Code civil)

—> Le patrimoine est une unicité juridique car toute personne est dotée d’un patrimoine mais d’un seul, le patrimoine d’affectation n’étant pas admis par le droit français mais qui admet la possibilité de créer des personnes morales notamment des sociétés qui, en tant que personne, sont détentrices d’un patrimoine.

—> Alors le créateur d’une société va prendre une partie de son actif pour le transférer dans sa société.

=> La théorie des personnes morales permet donc de palier les inconvénients que présente le refus d’un patrimoine d’affectation

Les droits réels et les droits personnels

Les droits réels

—> res, rei = la chose

—> C’est une prérogative directe et juridiquement protégée dont une personne est titulaire sur une chose, directe en ce sens que ce pouvoir s’exerce sans avoir besoin de passer par l’intermédiaire d’autrui.

=> C’est le droit de tirer d’une chose ses utilités sans avoir à en rendre compte à qui que ce soit

Les différentes prérogatives

—> Le droit réel type c’est le droit de propriété (article 544 du Code civil), pouvoir d’user ou de disposer qui peut être démembré en 3 catégories que sont usus (user), fructus (exploiter et s’approprier le fruit d’une chose) et abusus (user d’une chose jusqu’à l’enlever c’est à dire la détruire ou la céder).

Les différentes choses

—> Le Code civil divise le monde en 2 catégories que sont les personnes et les choses et il divise le monde des choses lui aussi en 2 catégories selon l’article 516 tous les biens sont meubles ou immeubles.

—> Les choses immeubles n’ont pas la même importance physique, politique voire économique que les choses meubles, autrement dit le sol et tout ce qui se construit dessus de manière inamovible.

=> Le sol c’est le territoire et il a un statut politique propre qui est de constituer une nation, un pays

=> Il a une importance éco particulière car pendant longtemps c’était la seule marque sûre de richesse

—> La res mobilis (chose meuble) et la res vilis (chose vile c’est à dire peu de valeur) = sources de richesse.

—> Conception agraire de la chose immeuble qui est frugifère et présente un aspect capitalistique.

—> Les choses peuvent aussi être corporelles (tangibles c’est à dire perçues par les sens humains) ou incorporelles (intangibles c’est à dire uniquement une vue de l’esprit), les choses corporelles étant plutôt mobilière (res mobilis).

—> Enfin, les choses peuvent être dans le commerce (susceptible d’échanges patrimoniaux) ou hors du commerce (insusceptible de circuler librement), les choses communes res comunis c’est à dire qui n’appartiennent à personne mais à tout le monde (l’air par exemple) ou encore le corps humain étant hors commerce et les biens étant dans le commerce.

Les droits personnels

—> C’est le droit qu’une personne (a) détient d’une autre personne (b) et il s’exprime dans le fait qu’une personne peut exiger une prestation d’une autre personne, prestation qui peut consister en une action positive ou une action négative.

=> Lien juridique entre (a) et (b) c’est l’obligation c’est à dire que (b) est débiteur de (a) (titulaire d’une créance)

—> Les créances sont des biens corporels susceptibles d’être l’objet d’un droit réel qui vient donc s’articuler à un droit personnel (d’après les juristes)

—> Les obligations connaissent différentes sources :

Un contrat
Un fait unilatéral spontané et maléfique c’est à dire qui va créer une dette de responsabilité à son auteur (faits délictueux)
Un fait unilatéral spontané et bénéfique c’est à dire qui va créer une dette d’indemnisation à son auteur (quasi contrat)
La loi qui va créer une obligation pour une personne par cela seulement qu’elle est dans la situation visée (par ex l’obligation alimentaire que les parents doivent à leurs enfants).

Cas pratique article 1709 du Code civil : Le droit du locataire est-il un droit réel ou un droit personnel ?

—> C’est en analysant les mots de la loi du texte que l’on va pouvoir répondre que c’est un droit personnel car le bailleur est débiteur du propriétaire.

Les droits extra patrimoniaux
Définition

—> Ce sont des droits dont les sujets sont titulaires mais qui ne figurent pas dans leur patrimoine.

—> Leur nature n’est pas monétaire mais ce qui fait leur valeur c’est qu’ils sont consubstantiel à la personne humaine c’est à dire qu’à travers ces droits c’est la dignité des individus que l’on vise et que l’on veut protéger.

—> Ce sont plus que des choses, cela participe à la notion de personne et ce ne sont pas des créances en ce sens qu’ils ne permettent pas d’exiger de quelqu’un une prestation déterminée mais ils contraignent simplement autrui à les respecter et enfin ils sont incessibles et indisponibles.

=> Ces droits sont intimement liés à la personne qui ne peut s’en défaire de par sa volonté

Les droits de la personnalité

—> Personnalité au sens de ce qui singularise une personne, qui lui confère son individualité et cette idée est propre à toute personne.

La notion de personne

—> Elle a un enjeu important et concret qui est qu’une personne est sujet de droit mais elle est insusceptible d’être l’objet d’un droit réel (seulement sur une chose) que cette personne soit physique soit morale.

Les personnes physiques

—> Ne sont pas définies par la loi car on en a une perception spontanée et son identification est facile.

—> Controverse de Valladolid : Au printemps 1550, le légat du Pape (Jean Carmet) organise à Valladolid, capitale espagnole, un débat crucial alors que l’Amérique a été découverte depuis plus de cinquante ans : les Indiens d’Amérique appartiennent-ils ou non à l’espèce humaine, c’est-à-dire sont-ils des créatures de Dieu? C’est une controverse, c’est-à-dire un dialogue, qui s’engage entre Bartholomé de Las Casas et Gines des Sepúlveda. Pour Las Casas, qui fut évêque au Mexique, les Indiens sont des hommes, comme les Européens. Pour Sepúlveda, théologien italien, les Indiens sont nés pour être des esclaves. Le débat se termine sur la victoire de Las Casas : Sepúlveda doit admettre que les Indiens ont une âme.

=> Le critère de l’humanité est essentiellement anthropomorphique

—> Ce débat rebondit sur le statut des animaux domestique par un critère de sensibilité et éventuellement d’intelligence pour les faire sortir de la catégorie des choses.

—> La personne humaine est nécessairement humaine mais les critères rationnels de définition sont difficiles concernant la notion de vie (article 16 du Code civil La loi assure la primauté de la personne), le commencement de la vie n’étant pas aisément déterminable (conception ou naissance ?).

—> Le droit a une position ambiguë sur ce sujet car il admet de prendre en compte l’intérêt de l’enfant conçu c’est à dire depuis sa conception mais à condition qu’il soit né ensuite mais la loi Veil admet l’avortement seulement en cas de détresse de la mère (protection de l’enfant avant sa naissance et sans qu’il soit né).

—> La jurisprudence a estimé que la détresse était appréciable par la mère elle-même et donc autour de ce régime s’est développée l’idée de dire que l’enfant peut être protégé avant sa naissance ce qui a embarrassé le droit notamment lorsque l’enfant était désiré et que la grossesse a été interrompu par l’intervention d’un tiers (accident de la route par exemple)

=> Le fœtus n’est pas une personne même s’il est protégé et quand il est éliminé il n’y a pas homicide et ceci quelque soit les circonstances de son élimination.

=> S’il l’enfant est né, ne serais-ce qu’un instant de raison, vivant et un minimum viable alors il bénéficie de la protection que le droit octroie aux personnes, c’est pourquoi la loi oblige à dresser un acte de naissance (article 55)

—> La mort est déterminée juridiquement lorsque l’électroencéphalogramme devient plat.

—> Le Code civil distingue 2 cas, un cas simple c’est à dire lorsqu’il y a un corps, un cadavre qui oblige à dresser un acte de décès qui servira à prouver la disparition de la personnalité juridique, la mort de la personne.

—> Quand il n’y a pas de corps le cas devient complexe et le droit doit réagir, le Code civil a créé 2 notions que sont l’absence (article 112) et au bout de 10 années alors la personne peut être considérée comme décédée.

—> Dans un élan d’optimisme, le législateur réserve l’hypothèse où l’absent revient ce qui le fait ressusciter juridiquement mais cela arrive très rarement.

—> On parle de disparition lorsque la personne a disparu dans des circonstances à mettre sa vie en danger (article 88) et dans ce cas, n’ayant pas retrouvé de corps, le tribunal de grande instance est saisi pour une déclaration de décès qui sera datée du jour de la disparition constatée.

Les personnes morales

—> La notion de personne morale est une invention des juristes qui consiste à attribuer la personnalité à un rassemblement de personnes et à doter ce groupement d’une personnalité autonome, individuelle et indépendante de ceux, de celles qui la composent. Elle est intangible, c’est une abstraction.

—> Cette idée est née des besoins de la pratique, les gens ayant envie de travailler en commun et qui pour cela on créé une organisation commune qui est une vie, une personnalité et un patrimoine propre.

—> La personne morale (on devrait dire personnalité uniquement juridique pour dire qu’elle n’a aucune personnalité physique) va donc créer un être nouveau apte à être titulaire de biens, de créances, de s’engager, d’être débiteur et cet être nouveau va avoir un patrimoine indépendant des patrimoines de ceux qui l’ont créé.

—> La loi met à la disposition des particuliers ≠ types de pers morales et plusieurs modèles d’organisation :

– Les sociétés
– Les associations
– Les mutuelles
– Les fondations
– Les syndicats
– Etc.

—> Il y a donc une grande diversité de modèles notamment dans les sociétés où on trouve environ une quarantaine de types sociaux différents. Le schéma est toujours identique, il faut à l’origine un accord de volonté constitutif de la part des fondateurs, le contrat de société ou d’association, il faut ensuite une déclaration de cet accord à une autorité administrative puis un apport de la part des fondateurs (abonder l’actif initial du patrimoine) enfin la loi organise la répartition du pouvoir du dirigeant social.

—> Le droit des personnes morales emprunte beaucoup à la philosophie du droit public car c’est dans ce droit qu’on a le plus longtemps au mode d’organisation des collectivités complexes. Elles sont marquées par un certain anthropomorphisme c’est à dire qu’on les traite comme les personnes physiques.

—> La naissance de la personne morale c’est le problème de l’acquisition de sa personnalité, il faut aujourd’hui une déclaration à une autorité administrative (par exemple, une société acquiert une personnalité morale à compter de son inscription au registre du commerce et des sociétés).

—> La théorie de la fiction et la théorie de la réalité : dans la théorie de la fiction on considère que seule la loi peut doter une organisation collective de la personnalité (personnalité non reconnue aux groupements sans l’intervention du législateur) c’est une conception qui peut heurter politiquement en ce qu’elle fait dépendra l’acquisition de la personnalité d’un acte politique puissant. Dans la théorie de la réalité, on veut que tout groupement d’intérêts susceptibles de faire naître un intérêt collectif propre c’est à dire distinct des intérêts particuliers de chacun des membres, doit se voir reconnaître la personnalité morale.

=> La théorie de la réalité a semblé consacrée dans un arrêt de la Cour de cassation de 1954.

—> Une fois que la personne morale est née, elle a une vie institutionnelle dans le sens où la loi la dote d’un certain nombre d’organes collégiaux et de représentants légaux, représentants incarnant la volonté de la personne morale qui va pouvoir déléguer ce pouvoir de représentation en nommant des subordonnés qui vont représenter la personne. Le représentant légal est l’organe de la personne morale c’est à dire ce qui lui permet de s’exprimer, de parler.

—> Lorsque le représentant légal agit ce n’est pas en son nom et pour son compte mais c’est bien la personne morale qui agit à travers lui donc il n’est pas personnellement engagé par les actes accomplis dans le cadre de ses fonctions. Il est donc transparent. Plus généralement, tous les actes qu’il commet dans ses fonctions sont des actes dont la personne morale seule répond. Dans la mesure où ses actes ne l’engagent pas, les obligations qui en naissent ne pourront être exécutées que sur le patrimoine de la personne morale. Lorsqu’il y a trop de dettes la personne morale est liquidée, les créanciers auront tendance à vouloir se retourner sur les associés de cette personne morale.

—> La personne morale va disparaître (décès) en plusieurs étapes : sa disparition est un processus ouvert par la décision de la dissoudre, décision volontaire prise par ses auteurs ou involontaire prise par un juge.

—> Mais cette personne a un patrimoine alors une phase de liquidation va s’ouvrir permettant de désinscrire la personne morale du registre où sa naissance était indiquée (radiation).

—> L’anthropomorphisme par lequel on comprend la personnalité morale marche assez bien lorsqu’il s’agit d’étudier son patrimoine mais il est moins évident de déterminer si elle est titulaire de droits extra patrimoniaux car c’est une personne fictive

La notion de droits de la personnalité

—> Ils représentent des prérogatives liées à la personne, ce qui explique qu’ils ne puissent être cédés où autrement abdiqués (indisponibilité).

Les attaches familiales

—> Rapport de l’individu à l’égard de sa famille soit fondé sur le rapport de filiation qui va créer des obligations, soit sur un rapport d’alliance conjugale qui va former une famille nouvelle et des droits fondés sur la solidarité (on ne peut pas se délier du devoir de fidélité par exemple).

Le nom

—> Le nom identifie l’individu et à ce titre c’est une institution de police civile car l’Etat a intérêt à identifier les administrés. C’est aussi une chose consubstantielle à la personne car une personne existe au travers de son nom (cf. L’Iliade et l’Odyssée). Le nom a donc une symbolique très forte.

—> Cet aspect expressif de la personne fait du nom un droit extra patrimonial car on peut changer de nom (mais pas librement) et on ne peut pas abdiquer son nom et être complètement anonyme. Une autre personne ne peut porter le nom d’une autre personne.

—> On dit aussi du nom qu’il est non seulement indisponible mais également imprescriptible c’est à dire qu’on ne perd jamais le droit de défendre son nom contre une usurpation

—> Les règles d’attribution du nom : le nom se compose de 2 éléments qui sont le prénom et le nom de famille (patronymique) qui est le signe de rattachement d’1 personne à une lignée entraînant une filiation.

—> Le prénom est attribué plus librement que le nom de famille même si l’officier de l’état civil peut refuser le nom donné par les parents de l’enfant en s’adressant au procureur de la République qui peut lui-même saisir le juge des affaires familiales pour faire annuler l’enregistrement du prénom et imposer un autre choix.

—> L’immutabilité du prénom peut être autorisé par une justification suffisante présentée au juge (article 60), la procédure concernant le changement de nom est beaucoup moins simple (article 61) car elle nécessite un décret validé par le garde des sceaux. Ce principe d’immutabilité du nom et du prénom est traditionnellement exprimée dans la loi du 6 fructidor de l’an II, toujours en vigueur, qui énonce qu’aucun citoyen ne peut de nom autre que celui mentionné dans l’acte civil.

La nationalité

—> C’est ce qui permet à un individu d’être membre de la grande communauté qu’est la nation et c’est un élément de différenciation qui faiblit en Occident mais qui reste fort ailleurs. La différence entre nationaux et étrangers est tout de même une différence considérable car plus on appartient à un groupe plus on peut exiger de ne pas être traité comme un étranger.

—> Malgré cela, même dans les sociétés occidentales, il demeure des différences de traitement non négligeables (par ex art 3 de la Convention européenne des droits de l’homme qui prévoit l’interdiction d’expulser des nationaux) et qui marquent bien le lien d’appartenance qui exprime la nationalité.

—> En dehors des sociétés occidentales, le problème reste extrêmement vivace et les différences peuvent être très fortes comme lorsqu’un Etat prive une personne de toute nationalité par exemple (apatrides).

—> C’est comme par reflet de cette importance de s’inscrire dans un groupe que l’art 15, universel, des droits de l’homme prévoit comme fondamental le droit de nationalité, nationalité indisponible et incessible.

L’identité sexuelle

—> La différenciation homme/femme reste fondamentale, c’est un élément d’identité et le caractère sexué s’exprime comme étant le droit d’être traité selon le régime juridique propre à son sexe.

—> L’indifférenciation sexuelle est un discours qui progresse : égalité sexuelle, interdiction de discrimination sexuelle, neutralité des qualificatifs «conjoints» et «parents».

=> La mention de l’identité sexuelle bascule dans les «eaux basses» de l’extra patrimonialité

—> On maintien pourtant le caractère sexué dans la catégorie de l’extra patrimonialité et on en tire un certain nombre de conséquences dont une particulièrement importante qu’est le mariage encore considéré comme une institution sexuellement spécifiée (union d’un homme et d’une femme).

Ce qui exprime la personnalité de l’individu

—> Le droit doit protéger la liberté de donner aux autres l’image que l’on souhaite et cela se traduit spécialement par la possibilité de tenir autrui à l’extérieur de la vie intime (protection de la vie privée), mais aussi par la protection du droit à l’image.

Protection de la vie privée

—> C’est le lieu d’épanouissement de la personnalité et c’est pour cette raison qu’elle constitue un jardin secret protégé par le droit et notamment l’article 9 du Code civil, chacun a le droit au respect de sa vie privée.

—> Cet aspect fondamental est tout autant relayé au-delà du Code civil par la Convention européenne des droits de l’homme dans son art 8, toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

—> La délimitation de la vie privée, donc de la sphère de protection juridique à cet égard, est ainsi fonctionnelle car on va dire si tel élément relève ou pas de la protection de la vie privée selon le lien qui existe entre l’élément divulgué et la personne. Cela s’apprécie de manière concrète au cas par cas.

=> Il ne faut pas opposer vie privée et vie publique, lieu privé et lieu public

—> La vie privée visant à défendre la personnalité, le droit à la vie privée est un droit extra patrimonial qui ne peut pas être abdiqué (renonciation ponctuelle), autrui ne peut s’y immiscer en permanence (sauf autorisation ponctuelle).

=> Ce qui est extra patrimonial c’est la possibilité de se protéger, le droit de défendre sa vie privée en général.

—> Le droit de défendre la vie privée s’éteint avec la personne et la possibilité de défendre sa personnalité ne passe pas à ses héritiers qui ne peuvent donc pas agir contre le divulgateur de l’information concernant le défunt mais ils ne sont pas privés d’action si les propos mettent en cause leur propre vie privée en les incluant dans l’histoire divulguée et d’agir en protection de la mémoire des morts (diffamation seulement).

—> Cet exemple révèle que l’essentiel du débat juridique sur la vie privée se noue en matière de presse et donc l’essentiel du contentieux met en conflit la protection de la vie privée et la liberté d’information.

—> La droit au respect de la vie privée impose le silence à autrui qui ne doit pas relater et s’exprime en matière de presse par la saisie d’exemplaires, d’ouvrages et de magasines avant leur diffusion.

—> Ce droit s’oppose donc à la liberté d’expression tout autant protégée (article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme) il faut donc trouver un équilibre entre ces 2 droits fondamentaux.

—> Cet équilibre a été progressivement trouvé par la jurisprudence et il consiste dans un premier temps à hiérarchiser de telle façon que la protection à la vie privée cède devant la liberté d’information qui elle-même cède devant la protection de la dignité.

—> Même s’il y a un intérêt clair à informer le public sur tel fait mais que la manière dont on l’exprime porte atteinte à la dignité de la personne, l’information doit cédée et peut être censurée mais si elle n’y porte pas atteinte alors peu importe qu’elle porte atteinte à la vie privée.

=> Hiérarchie difficile à appliquer car comment savoir quelle information porte atteinte à la dignité.

—> C’est le juge qui va, au cas par cas, déterminer si la liberté d’info prime ou pas et le faire en établissant une balance des intérêts en présence, méthode de décision judiciaire importante s’exprimant particulièrement bien en cette matière.

Exemple : arrêt de la Cour de cassation du 9 juillet 2003 qui statue sur la disparition du docteur Godard et de sa famille, disparition rocambolesque donnant lieu à la déclaration de présomption d’absence a été une affaire à sensation au point qu’un journal a publié une petite historiette intitulée «le roman vrai du docteur Godard» et les membres de la famille sont intervenus car certains éléments les mettaient en cause.

La Cour de cassation a indiqué que le juge doit rechercher leur équilibre et privilégié les intérêts en présence les plus légitimes donc les droits à la vie privée dans ce cas.

—> Cette méthode de la balance des intérêts est assez inconfortable pour la presse en particulier qui ne peut pas de manière bien certaine anticiper sur ce qu’on peut et ce qu’on ne peut pas mais ça créé une déontologie et le fait est qu’on voit progressivement apparaître des espèces de cas typiques où une hiérarchie se dessine.

—> La même protection mais différemment est offerte au droit pénal, l’art 226-1 du Code pénal punit de 45 000 euros d’amende le fait d’intenter volontairement à l’intimité de la vie d’autrui et indique que les enregistrements clandestins constituent cette atteinte lorsque la personne se trouve dans un lieu privé (enregistré sans le consentement).

Protection de l’image

—> Le droit à l’image s’est détaché du droit au respect de la vie privée tout en adoptant un régime à peu près identique mais la différence c’est que l’on sait tout de suite s’il est violé ou pas car c’est le droit d’interdire la reproduction de l’image d’une personne (cliché en particulier).

=> Toute diffusion de l’image d’une personne sans son autorisation préalable est interdite

—> Toutefois le droit à l’image va aussi devoir composer avec une liberté de même niveau qu’est la liberté d’information concernant les masses média et qui est la liberté pour elle d’utiliser l’image comme un vecteur d’info mais sous cette nuance la méthode de décision est la même qu’en matière de vie privée.

—> Cette hiérarchisation s’est tout spécialement révélée à l’occasion d’une grande affaire qu’est l’affaire du préfet Mérignac, représentant de l’Etat central assassiné devant la préfecture et pour manifester le choc subi, l’image est un vecteur extraordinairement simple de communication (image du préfet étendu sur le trottoir gisant dans une marre de sang) que les journalistes ont utilisé à ce moment là.

Les journaux ont été condamnés par rapport à la protection de la dignité de la personne qui prime sur la liberté d’information.

—> Toute la question qui demeure est de savoir quelles sont donc les frontières, ce qui implique à nouveau un jugement politique sur l’intérêt d’une information et la jurisprudence en est réduite pour l’instant lorsque l’évènement est d’actualité ou traite d’un débat de société il est couvert par la liberté d’info.

=> Les visages des personnes non concernées présents lors de la diffusion de l’image sont floutés

Le droit moral de l’auteur d’une œuvre

—> Aspect extra patrimonial : le droit moral permet à l’auteur d’une œuvre de s’opposer à sa diffusion alors même qu’il en a cédé les droits d’exploitation.

—> Un artiste intime à une œuvre sa personnalité donc intimement liée à sa sensibilité, à ses goûts et a une dimension personnelle très forte. Cette œuvre peut être cédée mais la loi confère à l’artiste cet attribut qu’on appelle le droit moral et qui est le reflet du caractère personnel qu’il a mis dans l’œuvre.

—> Etant une expression de sa personnalité, ce droit moral est extra patrimonial et par conséquent il se trouve être indisponible (on ne peut y renoncer ni le céder).

—> Cette permanence des droits de la personnalité qui font qu’ils durent tout autant que dure la personne et leur indisponibilité les rapproche des droits fondamentaux.

Les droits fondamentaux

—> Divers textes garantissent la jouissance de certains droits reconnus aux hommes, fondés uniquement sur la notion d’humanité. Ce sont les droits de l’homme c’est à dire inhérents à sa personne, à sa dignité.

—> Ce sont des droits qui sont d’une vigueur particulière, l’Etat ne peut pas décider de les supprimer mais juste les encadrer donc organiser leur exercice (limites) mais il ne peut le faire d’une manière telle qu’il les viderait ainsi de leur substance.

—> On les distingue mal des libertés c’est pourquoi on utilise souvent la formule suivante : droits et libertés fondamentaux. Cette catégorie est très large et tend à s’enrichir au fil du temps pour une raison presque mécanique liée à la forme démocratique de nos gouvernements qui tendent à accorder des droits sur la réclamation de divers groupes sociaux.

=> 2 groupes : les droits fondamentaux effectifs et les droits fondamentaux programmatique

Les droits fondamentaux effectifs

—> On y trouve un très grand nombre de droits subjectifs exprimés sous la forme négative le plus souvent (droit de ne pas être traité comme…).

Les droits protégeant la dignité et l’intégrité de la personne physique

—> L’intégrité c’est d’abord l’intégrité corporelle et donc c’est le droit au respect du corps humain qui est exprimé par l’article 16 du Code civil « le droit de s’opposer au viol de l’intégrité de son corps ».

« Noli me tangere » (Ne me touches pas)

—> De même, le droit à la vie exprimé par l’article 2 de la CEDH c’est à dire le droit de ne pas être tué d’où l’interdiction de la peine de mort du fait de sa faible compatibilité avec ce droit à la vie.

—> Le droit de ne pas être traité de manière inhumaine, formule synthétique qui rassemble l’interdiction de torture énoncée par l’article 3 de la CEDH et cela amène l’interdiction de l’esclavage ainsi que du travail forcé énoncée à l’article 4 de la CEDH.

—> Enfin, le droit au respect de la vie privée c’est à dire le droit de ne pas être exposé à la vue d’autrui, le droit de s’opposer à ce que quelque un diffuse des éléments relatifs à la vie privée de façon à éviter vos travers sans autorisation.

—> Sous cet angle ce droit a un point commun avec tous ceux qui précèdent c’est à dire le droit de ne pas être traité comme un chose, le droit de ne pas être réduit à un moyen des appétits d’autrui, le droit d’être respecté dans sa liberté, dans sa dignité et dans son humanité.

Les droits politiques

—> Rapport avec la Cité (polis)

—> La liberté d’association, la liberté d’expression, la liberté religieuse, la liberté politique (droit de voter bien que certains individus puissent être déchus de ce droit, de se présenter à une élection…), etc.

Les droits économiques

—> Le 1^er des droits fondamentaux d’aspect éco c’est la propriété (paradoxe : le droit de propriété est un droit qui a attrait au patrimoine donc à classer dans les droits patrimoniaux mais tous les textes qui traitent des droits de l’homme réservent un paragraphe de choix sur la propriété = article 17 de la DDHC 1789).

—> 160 ans plus tard, article 1 du protocole 1 de CEDH « protection de la propriété »

=>Convergence de ces textes à classer la propriété dans les droits fondamentaux économiques

—> C’est le respect et la défense de la propriété en ce sens que chaque individu est investi d’une aptitude à devenir propriétaire, la promesse de la loi apparaissant au moment où l’on a réalisé cette aptitude puis à ce moment là la propriété doit être garantie par l’Etat et le recours à la force publique.

—> C’est fondamental car d’abord c’est en se différenciant d’autrui que l’on devient un individu (l’individualité est liée à l’altérité = autre) et que l’on peut exclure les autres de chez soi c’est à dire mettre une limite à l’intrusion d’autrui, condition de son indépendance et de son intégrité.

=> C’est en cela que la propriété est une condition de la dignité de la personne

—> C’est fondamental car ensuite la propriété est le moyen d’avoir une sphère de tranquillité pour les raisons énoncées ci-dessus, d’avoir un espace où il n’a pas de comptes à rendre et donc où il est libre.

—> Enfin c’est fondamental car la propriété est un moyen de la liberté, dans l’espace qui nous appartient on peut faire ce que l’on veut, prendre les initiatives, es choix et les risques que l’on souhaite.

=>C’est en cela que la garantie de sa préservation est une garantie fondamentale

Les droits processuels

—> Pour que tous les droits précédents puissent être mis en œuvre et protégés, il faut que l’individu dispose d’un accès à un juge donc le droit à un tribunal est un droit fondamental parce qu’il est le mode de réalisation nécessaire de tous les autres.

—> Il se prolonge donc évidemment par le droit à un procès équitable

=> Ces droits processuels on les trouve exprimés à l’article 6 de la CEDH.

—> Evoquer la question du tribunal et dire que tous les autres droits permettent d’y accéder c’est dire qu’ils sont dotés d’une certaine effectivité, ils peuvent être mis en œuvre devant un juge.

Les droits programmatiques

—> Désignent toute une catégorie de droits de l’homme qu’on trouve dans des traités, DDH ou Déclaration de droits fondamentaux mais droits qui sont à peine des droits car ils n’ont pas d’effectivité dans la mesure où ils n’ont personne contre qui s’exercer et de leur imprécision.

=> Déclaration universelle des droits de l’homme (DUDH) par les Nations Unies (1948)

—> Droit au bonheur, droit au libre choix du travail (appel à un droit à un revenu), droit au logement, droit au loisir mais en réalité ces pseudos droits sont des objectifs politiques à remplir pour l’Etat.

=>Ils ne sont qu’un programme d’action et c’est pour cela on les appelle aussi les droits créance

SECTION 2 : LA MISE EN ŒUVRE DES DROITS SUBJECTIFS

—> Dire à un individu qu’il est titulaire d’un droit alors que ce droit ne peut pas être défendu contre l’atteinte d’autrui ce serait mentir l’individu, l’escroquer et cela génère une défiance envers les institutions.

=>C’est le poison de l’amertume car le mensonge ruine la confiance et notamment la diffusion de ces droits

—> Tout droit subjectif doit pouvoir être défendu devant un tribunal et tout un ensemble d’autorités peuvent être amenées à le faire (autorités publiques et privées se chargeant de prévenir les atteintes aux droits subjectifs ou de faire cesser les atteintes qui y sont faites).

—> La possibilité d’agir en justice est la pierre de touche de la notion de droits subjectifs et pour agir en justice le titulaire du droit va exercer ce qu’on appelle une action en justice.

I – L’action en justice

—> C’est un concept fondamental mais subtil.

La notion

—> Tout droit subjectif est défendu par l’exercice d’une action qui lui est attachée à titre plus ou moins particulier et donc il y a un lien entre droit subjectif et action.

—> Les droits réels sont ainsi défendus par des actions en justice que l’on appellera des actions réelles, les droits personnels sont défendus par un ensemble d’actions appelées actions personnelles qui sont donc des moyens de saisir le juge conformes à la défense des droits subjectifs pour lesquels ils ont été créés.

Exemple : le créancier qui n’est pas payé s’il veut faire respecter son droit exercera une action en paiement qui est une action assortie de certaines conditions et qui s’exerce selon certaines modalités.

Exemple 2 : le propriétaire dépossédé de la chose qui lui appartient va pour la récupérer exercer une action déterminée qu’on appelle l’action en revendication.

Exemple 3 : le titulaire d’un droit de la personnalité qui voit son droit bafoué exercera une action spécialement dédiée à cela qui sera une action en cessation ou une action en responsabilité.

—> Il y a donc dans le monde juridique tout un ensemble d’actions déterminées pour la saisine du juge organisées par les textes qui ont des objets spéciaux et qui sont autant d’instruments mis à la disposition des citoyens pour servir à la défense de leurs droits subjectifs.

=> Pour défendre la substance de son droit subjectif, le titulaire dispose d’une action en justice correspondante (on retrouve l’articulation entre droit substantiel et droit processuel).

—> Les actions sont de différentes espèces et d’après les exemples énoncés ci-dessus on voit qu’elles se définissent par leur objet ou autrement dit par la mesure qu’elle vise à obtenir du juge (action en paiement par exemple demande au juge de payer) donc les actions sont spéciales.

—> Malgré cette diversité des actions, il y a une notion générale de l’action qui est le fait de s’adresser au juge et de pouvoir exiger de lui qu’il prenne position (qu’il tranche) sur une demande déterminée.

—> L’article 30 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE donne une définition générale de l’action en énonçant que « l’action est le droit, pour l’auteur d’une prétention, d’être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée« .

—> Donc pour qu’une prétention (demande) soit débattue au fond et qu’une condamnation éventuellement s’en suive, il faut que le demandeur à l’instance dispose du droit que pose l’article 30 c’est à dire le droit d’action correspondant au droit subjectif dont il demande le respect.

—> S’il ne remplit pas les conditions pour mettre en œuvre l’action, on dira que sa demande au fond est irrecevable, elle ne peut pas être reçue par le tribunal et donc le demandeur ne sera pas entendu.

—> L’action est véritablement une clé d’entrée dans le tribunal, la question de la recevabilité de l’action étant une question cruciale au plan pratique pour la mise en œuvre des droits subjectifs.

Les conditions de recevabilité de l’action

Condition de délai

—> Le droit à l’action né avec la violation du droit subjectif qu’il vient défendre et si l’action qui est à la disposition du titulaire n’est pas employée, si on laisse passer du temps sans exercer cette action, elle se prescrit c’est à dire qu’elle se périme.

—> Il faut donc faire très attention à la question de la prescription car si la prescription est acquise c’est à dire si le délai de prescription est épuisé, l’action est irrecevable.

=>Le temps joue donc un rôle extinctif de l’action au travers d’une institution juridique appelée la prescription extinctive

—> La prescription extinctive est une institution juridique par laquelle le droit d’agir en justice pour la défense d’un droit subjectif s’éteint au terme d’un certain délai d’inaction.

—> Cette institution est souvent ressentie comme choquante puisque la prescription en principe court inexorablement mais c’est pourtant une institution tout à fait nécessaire pour éviter qu’au bout d’un long délai une situation devenue acquise puisse être remise en question.

—> Le fondement philosophique de la prescription extinctive se trouve dans cette idée de ne pas venir remuer les situations qui se sont apaisées par l’effet du temps, qui ont sédimenté.

« Quieta non movere » (ne remuer pas ce qui est paisible)

—> Pour cela on éteint le droit d’action au bout d’un certain temps, l’article 2262 du Code civil fixant ce délai à 30 ans donc normalement une action n’est prescrite qu’au bout de 30 ans sauf dispositions spéciales.

« Toutes les actions tant réelles que personnelles sont prescrites par trente ans »

—> Dispositions spéciales : les actions en responsabilité extra contractuelle se prescrivent par 10 ans, les actions de l’Etat se prescrivent par 4 ans, la punition des délits se prescrit par 3 ans, etc

—> Exception de prescription : le demandeur n’agit pas dans le délai de prescription donc fin de non recevoir à l’action et vaut pour toutes les catégories d’action.

Intérêt à agir

—> L’article 31 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE le prévoit et concerne toutes les actions envisageables en énonçant qu’une personne ne peut agir en justice que si elle a un intérêt sérieux et légitime à se faire.

=>Si une personne saisit une juridiction pour obtenir une mesure déterminée qu’elle n’a aucun intérêt à obtenir elle sera déclarée irrecevable.

—> Cet intérêt pour être considéré doit présenter plusieurs qualités : il doit tout d’abord être personnel c’est à dire que le titulaire du droit subjectif dont il demande au juge de sanctionner la violation ou plus généralement doit avoir un intérêt concret à obtenir le respect de ce droit subjectif.

—> C’est une condition très important car elle permet d’éviter que les gens se fassent les justiciers des affaires d’autrui c’est à dire que s’il n’y avait cette condition toute personne pourrait agir en défense des droits d’autrui et cela sans l’accord d’autrui.

=>Condition qui a un effet social extrêmement important

—> L’intérêt ne doit pas être simple personnel mais il doit aussi être actuel c’est à dire que la violation du droit doit être sinon déjà réalisée du moins imminente (future mais certaine et inévitable), cela évitant de multiplier les actions préventives pour se protéger des menaces purement chimériques.

—> On dit de l’action qu’elle est banale car elle est à la disposition de tous ceux qui ont un intérêt à l’emprunter mais il y a des actions que la loi ne met pas à la disposition de toutes personnes qui y aurait intérêt, il y des actions réservées à des personnes déterminées.

Cas particulier : avoir qualité pour agir

—> Pour certaines actions (souvent particulièrement graves), il n’est pas suffisant d’avoir un intérêt pour agir mais il faut aussi être spécialement qualifié pour agir et quand la loi réserve une action à ceux pourvu d’un certain titre on dit que l’action n’est plus banale mais qu’elle est attitrée.

=>Toute action attitrée définit le titre dont doit être investi son auteur

Exemple : l’action en divorce est une action attitrée car elle est réservée aux époux ou l’action en nullité pour vice du consentement dans les contrats (consentement intègre, libre et lucide) n’est ouverte qu’à la personne dont le consentement a été vicié.

—> Par analogie, on pourrait aussi dire qu’en droit pénal, l’action répressive c’est à dire celle qui vise au prononcé d’une peine, est une action attitrée car elle est réservée à l’Etat. On l’appelle l’action publique et elle est réservée à l’Etat car elle a pour finalité la répression d’un acte anti social.

—> En revanche, une infraction pénale, donc un vol par exemple, ne bafoue pas simplement la société mais cause aussi un préjudice évident à celui qui a été la victime du vol et ici l’infraction a donc violé la loi pénale et un droit subjectif qu’est le droit de propriété du particulier.

=>Le titulaire du droit enfreint va donc lui aussi pouvoir agir mais simplement pour obtenir restitution de la chose puis éventuellement des dommages et intérêts, on dira qu’il ne dispose de l’action civile.

—> Pour triompher en justice, la recevabilité de l’action est une condition préalable mais pas suffisante car il faut aussi un bien fondé de l’action c’est à dire que la demande sera reçue que si elle est considérée comme étant bien fondée et pour cela il faut au moins que les faits soit prouvés.

II – La preuve

—> Déterminante pour la mise en œuvre des droits subjectifs.

—> Le succès de l’action en justice suppose que soient démontrés les faits qui la soutiennent, par exemple une action en responsabilité pour faute (rattachée à la défense du droit subjectif de créance c’est à dire d’indemnisation) ayant un intérêt doit aussi être bien fondée et il faut prouver qu’il y a un préjudice.

=> Pour être bien fondé dans cette demande, la preuve est une condition nécessaire.

—> Pour que la demande soit reçue, il faut prouver d’abord le préjudice puis prouver comment il a été effectué et bien souvent cela est complexe mais prouver c’est convaincre le juge de la réalité d’un fait.

—> La preuve consiste à convaincre le juge de la vérité d’un fait ou d’un acte et c’est en cela qu’elle est nécessaire à la réalisation du droit subjectif.

« Idem est non esse aut non probari » (C’est pareil que de ne pas être ou que de ne pas être prouvé)

—> Cette nécessité de la preuve vaut en toutes matières et elle s’articule en 3 questions :

Que prouver ?
Qui doit prouver ?
Comment prouver ?

Que prouver ?

—> On doit prouver les faits pertinents c’est à dire théoriquement nécessaires au succès de la demande, toute demande supposant pour triompher la réunion de certaines conditions et il va falloir prouver que toutes ces conditions sont réunies.

—> Lorsqu’un fait est reconnu par celui qui est accusé d’avoir porté atteinte à un droit subjectif, on dit qu’il est constant et que le juge peut tenir comme acquis si une personne n’en nie pas la réalité.

Qui doit prouver ?

—> Est-ce le titulaire du droit qui doit prouver que sont droit a été violé ou bien est-ce celui qui est accusé de l’avoir violé qui doit prouver que ce n’est pas le cas ?

—> L’article 9 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE règle la question de la charge de la preuve : « il incombe à chaque partie de prouver, conformément à la loi, les faits nécessaires au succès de sa prétention«

« Actori incumbit probatio » (la preuve incombe à l’auteur c’est à dire à celui qui agit)

—> La charge de la preuve s’arrête assez vite car celui sur qui pèse la charge de la preuve doit prouver les faits qui rendent apparemment bien fondé sa prétention et une fois qu’il a créé cette apparence de vérité il peut s’en tenir là puis c’est à l’autre partie, le défendeur, qu’il incombera de prouver que cette apparence est inexacte, trompeuse ou fausse.

—> Le mécanisme de la charge de la preuve se présente comme un basculement entre les 2 parties et il est très bien exprimé dans l’article 1315 du Code civil qui énonce que « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver » ; « réciproquement celui qui se prétend libéré de cette obligation doit justifier«

Comment prouver ?

Les modes de preuve

—> On peut les ramener à 4 classés hiérarchiquement selon leur force probante c’est à dire force de conviction en allant du plus probant au moins probant.

L’aveu et le serment

—> Le serment est utilisé comme une espèce d’aveu du fait que l’on a refusé de dénier sous serment donc assez proche de l’aveu qui consiste à reconnaître l’exactitude d’un fait qui allégué à son encontre.

—> L’aveu n’a pas la même portée en droit pénal et en droit civil car l’aveu pénal n’a pas de force probante particulière c’est un mode de preuve comme un autre (article 428 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE) c’est à dire abandonné à la sagesse des magistrats (beaucoup de rétractation d’aveu d’où l’absence de force particulière) tandis qu’en droit civil l’aveu a une force supérieure car c’est la reine des preuves et parce qu’il a une force probante légale le juge civil est tenu de se convaincre de l’existence d’un fait lorsque celui-ci est avoué.

=>Même si le juge civil est convaincu qu’1 fait n’a pas existé mais s’il est avoué, il est tenu de le considérer

—> Les faits ce sont les choses constatables par les sens et on ne peut avouer que des faits (par exemple la propriété est abstraite c’est une qualification juridique qu’on ne peut avouer, l’aveu n’ayant aucune portée car ce n’est pas un fait).

—> L’aveu civil peut être de 2 formes :

Judiciaire : devant un juge, aveu ni rétractable ni divisible c’est à dire qu’on ne peut pas revenir en arrière et lorsque la reconnaissance d’un fait s’intègre de manière indivisible dans la reconnaissance d’autres faits et donc si on tient un fait pour acquis on doit tous les tenir pour acquis (reconnaissance de l’acquisition d’une chose mais liée au fait qu’elle a été payée sont 2 notions indivisibles, indissolubles).

Extra judiciaire : Reconnaissance d’un fait mais en dehors de l’enceinte judiciaire, aveu qui se trouve rétractable et divisible (écrire dans une lettre la reconnaissance d’un fait par exemple) mais si jamais ce fait n’est pas rétracté il conserve sa force probante légale c’est à dire que le juge perd sa force d’appréciation et se trouve contraint de tenir le fait en question comme établi.

L’écrit

—> La preuve par écrit et donc la notion d’écrit est définie à l’article 1313 du Code civil, texte qui dispose « la preuve par écrit… »

—> Cette définition couvre :

l’écrit manuscrit qui a un avantage sur les autres étant que par l’effet du manuscrit l’imputabilité de l’écrit est nette c’est à dire qu’on sait qui est l’auteur du texte ou du moins on peut avoir une assez forte probabilité (une analyse graphologique ou autre)

l’écrit dactylographié dont l’imputabilité est nulle s’il n’est pas signé (qui est le scripteur)

l’écrit électronique, suite de signes dont l’imputabilité est intermédiaire c’est à dire qu’on n’arrivera jamais vraiment à remonter à l’auteur mais on sait d’où cela est parti (éléments de probabilité sur l’imputabilité de l’écrit).

—> Il y aussi dans la perspective probatoire 2 catégories d’écrit bien différentes :

Les écrits authentiques : c’est un écrit réalisé par un officier public assermenté (le notaire et l’officier d’état civil par exemple) et à partir de là les constatations qu’a fait l’officier public personnellement dans l’acte authentique font foi donc ont force probante jusqu’à inscription de faux c’est à dire que la réalité des énonciations, des faits constatés dans l’acte authentique s’impose à chacun sauf à prouver que l’acte authentique est un faux en écriture publique.

L’acte sous seing (signature) privé : c’est un acte écrit et signé de celui auquel on l’oppose et à partir de ce moment là le juge est tenu de considérer que le signataire s’approprie les énonciations qu’il y a dans les crédits et que celle-ci doivent être considérer comme vraies à son égard.

L’écrit non signé : Les indications relatées dans l’écrit n’ont aucune force particulière, elles ne lient par particulièrement le juge et à cet égard elle se rapproche de la force des simples témoignages.

Les témoignages

—> Ce sont des paroles de tiers (testis) et la preuve par témoignage s’appelle la preuve testimoniale, le témoignage supposant en principe une parole orale tenue devant le juge et sous serment.

—> Les témoignages résultent généralement d’une convocation du juge ou d’une déclaration spontanée, le juge pouvant convoqué des témoins qui n’ont pas la possibilité de se dérober et si elle ne se rend pas à la convocation elle est passible d’une amende (il y a des dispenses de l’obligation à témoigner ou à prêter serment lorsque cela concerne un conflit de devoir entre membres d’une même famille par exemple et parfois des interdictions de témoigner lorsque cela concerne la préservation du témoin).

Les présomptions

—> Les présomptions sont définies dans le Code civil à l’article 1349 qui dispose que « les présomptions sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu » et cela signifie que c’est une preuve indiciaire qui trouve à intervenir pour prouver un fait déterminé mais qui est difficile à prouver directement.

=>Il faut établir l’existence d’un autre fait au moyen d’indices qui rend le 1^er probable c’est à dire présumé

—> Les présomptions sont un jugement que la loi ou l’homme porte sur la vérité d’une chose par une conséquence tirée d’une autre chose (présomption du fait de l’homme ou de la loi pour établir le lien).

Exemple : Paternité au sein d’un couple marié par l’article 312 du Code civil qui dispose que « l’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari » cela établit une présomption légale c’est à dire que la loi établit un lien automatique entre un fait inconnu (qui est le père ?) et un fait connu (enfant né d’une femme mariée).

—> Les présomptions se fondent sur ce qu’on appelle le plerum que fit (« ainsi font la plupart ») même si certains cas ne peuvent se vérifier (cas de l’adultère) car ils restent minoritaires.

—> Cet exemple montre également qu’il n’y a pas que la loi statistique au fondement du mécanisme des présomptions car imaginons que la probabilité soit inversée en moyenne, la loi aurait quand même intérêt à conserver cette présomption pour préserver la paix des familles.

=>Il y a donc aussi le reflet d’un calcul politique, la présomption facilitant la preuve de certains faits que le législateur estime opportun de favoriser.

—> La présomption est parfois susceptible de preuve contraire généralement recevable car la plupart des présomptions s’enracinent dans une probabilité statistique et les textes précisent la plupart du temps les preuves contraires admises (article 553 du Code civil par exemple).

—> Parfois, à l’inverse, la preuve contraire n’est pas possible, la présomption est alors dite irréfragable (article 1082 du Code civil par exemple) et quand la loi fixe ainsi une présomption, celle-ci ne se fonde plus seulement sur le reflet d’une probabilité statistique mais sur un vœu politique de favoriser telle solution.

—> La jurisprudence créée aussi des présomptions de cette nature c’est à dire à la fois automatique et irréfragable, quand c’est le juge on parle de présomption quasi légale (par exemple la jurisprudence à considérer que le vendeur professionnel était toujours censé connaître les vices de la chose qu’il vend).

=>Le vendeur sera alors systématiquement considéré comme étant de mauvaise foi

—> Que se passe-t-il quand rien, ni la loi ni la jurisprudence, ne précise quelle est la force de la présomption et notamment si elle se trouve être réfragable ou irréfragable ? Il faut retrouver la raison d’être de la présomption et si le mécanisme présomptif vise simplement à refléter une probabilité il doit être susceptible de preuve contraire car il doit servir la vérité mais si au contraire il se fonde sur la mise en œuvre d’une politique juridique quelque soit la réalité alors la présomption sera considérer irréfragable.

—> La loi ne permet pas de toujours recourir à l’intégralité de la palette décrite car en général la preuve est libre mais il y a un certain nombre d’exceptions car dans un certain nombre de cas la loi estime que seulement certains modes de preuve sont recevables.

La preuve des actes juridiques

—> Il ne se prouve pas selon n’importe quel mode de preuve.

La notion d’acte juridique

—> C’est une catégorie extrêmement importante, il s’agit d’une manifestation de volonté destinée à produire toute partie des effets juridiques que le droit objectif lui attache.

=>Action dans le but d’obtenir les effets que la loi attache à celle-ci

—> Il y a une assez grande diversité d’actes juridiques : les actes juridiques bilatéraux (95% étant les contrats) et les actes juridiques unilatéraux (plus rares cela peut être une reconnaissance d’enfant dans le but d’obtenir l’effet d’établissement du lien de parenté)

Le principe : nécessité d’une preuve littérale

—> Nécessité exprimée par un texte, l’article 1341 du Code civil, qui énonce que celui qui est partie à un acte juridique bilatéral doit prouver littéralement l’existence et le contenu de cet acte lorsque celui-ci ou la demande en justice fondée sur lui porte sur une somme supérieure à un certain seuil (aujourd’hui 1500 €) fixé par décret. Sans cela, l’acte ne pourra être prouvé (ni par témoignage ni par présomption).

—> Littéralement, cela signifie par écrit signé remplissant certaines formes réglementaires et celle-ci a une force probante particulière car elle lie le juge jusqu’à preuve équivalente contraire c’est à dire qu’une preuve littérale contraire soit rapportée (sauf en cas d’aveu).

—> Une signature (article 1316-4 du Code civil) c’est tout signe qui identifie celui qui l’appose et qui manifeste sa volonté de consentir aux énonciations de l’écrit qui supporte ledit signe.

=>Elle a donc une double fonction : identification de celui dont elle émane et identification du contenu

—> Les formalités complémentaires sont de 2 ordres :

D’une part, le cas des contrats engendrant des obligations de part et d’autre c’est à dire synallagmatiques (la vente par exemple) l’écrit ne faisant preuve littérale que s’il a été établi en double original pour que chaque parti conserve un original afin d’éviter les falsifications (article 1325 du Code civil).

=> Procédé astucieux pour prouver sa créance et pour empêcher une des 2 parties de falsifier le document

D’autre part, le cas des actes (unilatéraux ou bilatéraux) portant engagement de payer par une seule partie (reconnaissance de dette ou le contrat de cautionnement par exemple) le débiteur devant indiquer par lui-même le montant de la somme qu’il s’engage à verser en chiffres et en lettres (la mention en lettres l’emportant en cas de conflit) et cela permettant d’éviter une falsification de la part du créancier qui possède l’acte original (article 1326 du Code civil).

Les exceptions à l’exigence d’une preuve littérale

—> Exceptions prévues par la loi :

L’article L 110-3 du Code de commerce qui indique qu’à l’égard du commerçant les actes de commerce peuvent se prouver par tous les moyens, il prévoit donc la liberté de preuve en matière commerciale.

L’article 1347 du Code civil apporte une exception à l’exigence d’une preuve littérale qui vise à ce que la partie qui doit prouver dispose d’un commencement de preuve par écrit et dans ce cas lorsque celui qui doit en principe prouver littéralement ne le peut pas mais dispose de ce commencement il est recevable à prouver l’acte en le complétant par un élément probant quelconque (présomptions et témoignages inclus).

—> Un commence de preuve par écrit c’est un écrit non signé mais émanant de celui auquel on l’oppose et rendant vraisemblable l’acte allégué, on dit que c’est un écrit sec (écrit littéral incomplet tel que la lettre).

L’article 1348 du Code civil apporte 2 autres exceptions que sont l’hypothèse d’une copie fidèle et durable de l’écrit original d’une part (fax, photocopie…) et l’impossibilité matérielle ou morale de préconstituer l’écrit d’autre part (contrat passé dans l’urgence sous l’effet de la nécessité et sans moyen d’écriture mais cas assez rare, contrat engageant des relations familiales…).

—> Exceptions conventionnelles :

Les conventions destinées à libérer la preuve d’un acte juridique sont valables et efficaces car à partir du moment où les parties se libèrent d’une restriction probatoire cela va permettre au juge, dans son travail de recherche de la vérité, de voir s’ouvrir à lui des perspectives nouvelles.

« Nul ne peut se constituer titre ou preuve à lui-même »

=>Derrière cette idée se cache surtout une crainte de l’arbitraire

La preuve des faits juridiques

—> Cette preuve est normalement libre (article 1348 du Code civil), un fait juridique étant simplement tout ce qui n’est pas un acte juridique.

Exemple : Imaginons un délit, par exemple quelqu’un qui brûle un feu dans le but d’écraser une personne qui passe, c’est une action qu’il accomplit et elle est volontaire car il poursuit un but déterminé mais est ce pour autant qu’on peut dire que c’est un acte juridique ? Non car ici le résultat visé était de supprimer une personne et non dans le but de produire les résultats que la loi attachait à son action.

=> Le délit n’est pas un acte juridique même si c’est un acte volontaire.

—> De manière ponctuelle dans certaines matières, on encadre la preuve de certains faits comme par exemple pour le divorce donc il peut y avoir des encadrements en raison de ce qu’il s’agit de prouver.

=>On parle d’encadrement ratione materiae

—> Le moyen de preuve doit en matière civile avoir été loyalement obtenu donc il existe un principe de loyauté des preuves qui se fait spécialement sentir en matière civile et cela veut dire que les éléments de preuve dont l’obtention résulte d’une déloyauté, de stratagèmes divers peuvent être déclarés irrecevables.

Exemple : la preuve par enregistrement clandestin c’est à dire que pour prouver que quelqu’un a fait quelque chose de mal il est engagé dans une conversation où il est incité à se vanter de cet acte et l’aveu est enregistré sans son consentement mais la jurisprudence civile considère que ce procédé est déloyal.

=> Cela peut laisser impuni un certain nombre d’injustices

—> En matière pénale, en revanche, on admet ces moyens de preuve lorsqu’ils émanent d’une partie civile à partir du moment où ils sont susceptibles d’être discutés.

—> Il y a d’autres exceptions de la déloyauté des preuves notamment lorsqu’une preuve est obtenue en violation d’un droit objectif (violation de la vie privée par ex), on aura tendance à l’écarter du débat.

CHAPITRE 5 : LES ARTISANS DU DROIT

—> C’est l’ensemble de la communauté juridique et son activité (de l’ordre de l’artisanat c’est à dire adaptation à chaque cas particulier) se déploie dans une double tâche qui est l’application du droit (procès mais aussi conseils aux citoyens) et la création du droit (formulation de règles de droit nouvelles au profit des sujets de droit, acte créateur étant la tâche première de l’Etat mais plus largement de toute collectivité organisée)

—> Il y a la jurisprudence, la doctrine (communauté d’experts) et les collectivités (source 1^ère).

LES COLLECTIVITES

—> La collectivité est donc la source première des règles et dans n’importe quel monde les rapports sociaux d’organisent par l’intermédiaire de différents niveaux collectifs, dans une démocratie cela étant la notion d’appartenance à un peuple (cf. souveraineté populaire et nationale).

—> Elle s’exprime, dans la mythique rousseauiste, par une volonté générale au travers de représentants au Parlement, etc. et la loi est la source légitime du droit dans une démocratie mais elle n’est pas la seule, sa valeur étant en déclin.

SECTION 1 : LA LOI COMME SOURCE PREMIERE DU DROIT

—> La loi, on peut l’entendre comme synonyme de règle de droit ou dans un sens plus technique la règle de droit issu du Parlement et c’est sous cet angle que nous allons l’envisager.

Le législateur parlementaire

—> La procédure d’élaboration de la norme propre au mécanisme parlementaire est très sophistiquée

Présentation théorique et idéale du législateur

—> Idéalement, la loi est un acte de raison délibéré par les représentants du peuple et la procédure d’adoption de la loi va favoriser cette délibération en permettant que cette maturation de la règle légale soit éclairée par des discussions, échanges de points de vue, analyses tout au long d’un processus bien séquencé d’adoption dans le texte.

=> La procédure (manière de faire) doit être la garantie de sa qualité du produit auquel elle aboutit

La phase d’initiative

—> Savoir qui a l’initiative législative est une question stratégique et elle est en principe partagée entre le gouvernement et le Parlement, ce qui assure un équilibre des pouvoirs dans la droite ligne de la pensée de Montesquieu, la préparation du texte étant l’objet de certains débats établis.

L’initiative gouvernementale

—> Quand l’impulsion vient du gouvernement, l’expression technique est celle de projet de loi qui est élaboré par les services du ministère intéressé par les sujets dont il traite.

—> En principe le projet est ensuite transmis au ministère du droit c’est à dire à la chancellerie (place Vendôme) où les juristes vont mettre un peu de technicité et de qualité sur le travail du bureau du ministère concerné.

=> Pour les textes ayant une véritable importance on fera même appel à des experts extérieurs

—> Une fois l’avant projet arrivé à un stade de qualité, il va être soumis au Conseil d’Etat étant une vieille institution napoléonienne (place du Palais royal) composée de juristes de droit public et il remplit un double rôle d’une part en donnant un avis sur le projet de loi et d’autre part juridiction.

—> On peut remarque que soumettre des textes de droit privé à des juristes de droit public n’est pas la meilleure manière d’obtenir le meilleur résultat.

—> Enfin le projet est présenté au Conseil des ministres qui l’adopte puis le transmet à l’Assemblée ou au Sénat donc au Parlement pour des considérations politiques et la chambre rendue destinataire va le recevoir puis va l’inscrire à l’ordre du jour des discussions non pas en séance mais en commission c’est à dire les organes parlementaires chargés de la discussion préparatoire au vote en séance.

—> Chaque chambre comprend tout un ensemble de commissions thématiques (commission des lois, de l’agriculture, etc.) ou les députés s’inscrivent selon leur domaine de prédilection et leurs affinités avec les sujets traités dans une commission.

=> La transmission en commission marque la fin de la phase préalable.

L’initiative parlementaire

—> On parle alors de proposition de loi n’ayant pas la même genèse que le projet de loi puisque le texte est élaboré par un parlementaire éventuellement avec de l’aide (experts, collaborateurs…).

—> Une fois qu’il a aboutit à une rédaction qui lui semble bonne, il va soumettre sa proposition à son groupe politique puis ce dernier va décider de la retenir ou pas pour l’inscrire parmi les textes qu’il peut soumettre à la discussion parlementaire (credo réservés à la discussion des textes émanant des parlementaires eux-mêmes).

—> Si la proposition a été retenue par le groupe alors elle va partir en commission, commission compétente sur le sujet dont elle traite et c’est la fin à nouveau de la phase préalable.

=> Les propositions de loi ne sont pas soumises à l’avis préalable du Conseil d’Etat

La phase de discussion parlementaire

La discussion en commission

—> Chaque commission comprend un représentant du Parlement et sont aidés par divers administrateurs de l’Etat puis elle va nommer un rapporteur pour chaque texte qui va l’étudier

—> Les membres de la commission vont alors pouvoir apporter différents amendements au texte qui seront repris ou non par la commission.

—> Une fois les discussions terminées le rapporteur rédige et récapitule les différents amendements soutenus par la commission en argumentant à chaque fois.

=>Le bureau de la chambre en question va ensuite pouvoir fixer le texte à la discussion en séance publique.

La discussion en séance

—> Aujourd’hui le texte est présenté devant la chambre devant laquelle il est discuté et en séance la discussion se réamorce, chaque député ayant reçu un exemplaire du texte et du rapport.

—> Tous les députés qui souhaitent s’exprimer sur le texte en question vont pouvoir s’inscrire sur les listes de prise de parole auprès du président de l’assemblée et le ministre prend la parole, suivi du rapporteur puis chaque groupe politique va donner son avis.

—> On en vient ensuite à la discussion article par article, chaque article étant lu et le président de séance énonce les différents amendements dont cet article fait l’objet, ceux soutenus par la commission ou par les parlementaires à titre individuel, et on vote.

—> Une fois que tous les articles ont été discutés, votés et éventuellement amendés, il y a un vote final et c’est la fin de la première lecture du texte qui part alors normalement au Sénat et soit celui-ci reprend le texte exactement dans les termes de l’assemblée (processus législatif terminé) soit il va modifier un certain nombre de choses, le texte repartant ainsi à l’assemblée qui doit revoter le texte, c’est la deuxième lecture.

=> Le texte ainsi recorrigé repart au Sénat où il fait l’objet de tout un processus de discussion.

—> Si le Sénat n’accepte toujours pas le texte dans les mêmes termes que l’assemblée alors le premier ministre peut intervenir pour que l’assemblée tranche en dernière lecture après discussion.

=> Texte définitivement adopté mais cela ne veut pas encore dire que c’est une loi

La phase postérieure au vote

Le contrôle éventuel du Conseil constitutionnel

—> Le Conseil constitutionnel se borne à contrôler la conformité du texte voté par le Parlement à la Constitution, aux dispositions du préambule de la Constitution ainsi qu’aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et s’il valide le texte ou qu’il n’a pas été saisi on passe à la promulgation.

La promulgation

—> Le texte voté est renvoyé en principe au premier ministre (Hôtel Matignon) qui va alors le transmettre au président de la république qui aura 15 jours pour le promulguer.

—> La promulgation c’est en fait la signature d’un décret de promulgation par le président de la république et c’est du jour de sa promulgation que la loi tire sa date et son numéro dans l’année.

—> Pendant le délai de 15 jours, le président peut en principe demander une nouvelle lecture si le texte ne lui convient, lecture obligatoire et si l’assemblée l’adoptait dans les mêmes termes le président serait obligé de la promulguer (cela n’arrive jamais).

La publication

—> La loi doit être publiée au JO pour que les citoyens puissent en prendre connaissance et elle prend effet le lendemain de cette publication.

=> Idéalisme du processus parlementaire car il est parfait en théorie et si nous vivions dans un monde parfait il en serait une illustration imminente mais la réalité est moins belle que ce qu’imagine les créateurs de cette procédure.

Le législateur tel qu’il fonctionne concrètement

—> La présentation théorique reflète l’idée de séparation des pouvoirs censée garantir un équilibre entre les pouvoirs mais en réalité le pouvoir législatif est passé sous le contrôle du gouvernement.

—> Le député qui n’est pas d’accord avec le gouvernement, théoriquement il devrait pouvoir voter contre mais concrètement s’il le fait il se met en opposition avec son propre parti et risque de ne plus être investi aux prochaines élections.

—> Finalement, à cause de cette pression qui s’exerce sur la liberté de parole parlementaire, tout le processus de discussion est largement faussé et le gouvernement maîtrise l’élaboration du texte d’abord par la maîtrise du calendrier législatif (questions à l’ordre du jour), le Parlement ayant tout de même une petite part d’initiative (déposition et proposition de textes) mais uniquement car cela sert les intérêts du gouvernement (les propositions de lois ne passent pas devant le Conseil d’Etat).

—> Le gouvernement peut déclarer l’urgence d’un texte pour supprimer la deuxième lecture donc il s’assure une maîtrise complète de l’élaboration de la loi, le ministre étant chargé des relations avec le Parlement s’assurant que celui-ci respecte bien les désirs du gouvernement.

—> Les attributions des postes clés des différents organes décisifs dans l’élaboration ne sont pas attribuées au hasard et de la même façon on voit qu’avant chaque amendement il y a l’avis du gouvernement.

—> Ainsi l’élaboration de la loi parlementaire est devenu un acte plus politicien que politique et il est très intéressant d’observer que plus le pouvoir du Parlement a été absorbé par le pouvoir exécutif plus les juges ont eu tendance à s’affranchir de la loi.

—> La loi parlementaire reste cependant le modèle sur lequel chacun se fixe pour élaborer collectivement des règles de droit, les autres faiseurs de règle cherchant souvent à imiter ce processus pour établir leurs propres règles.

Les quasi législateurs

—> La règle est le meilleur moyen de gouverner une société, une collectivité et les processus d’élaboration sont divers mais moins sophistiqués que ceux ayant lieu au Parlement.

=> Cela ressemble à la loi par la force mais cela diffère quant à la source

—> On peut donc distinguer les sources privées et les sources publiques.

Les sources privées

—> Très classiquement, la plus ancienne règle connue est la coutume

La coutume

Définition

—> La coutume est une règle de comportement (conduite) ou technique (résolution d’un conflit) spontanément observé par le corps social sans intervention d’une autorité supérieure.

=>Ce n’est pas imposé, la coutume est produite d’elle-même par le corps social (immanente)

—> La plupart des coutumes sont juridiques et sont sanctionnées par un juge, le droit de la femme de porter le nom de son mari n’est posé par aucune texte de loi par exemple mais c’est une coutume dont on tire des conséquences juridique mais la bague de fiançailles par exemple n’est pas une coutume juridique.

=>A Mayotte, on déroge aux dispositions du Code civil (cf. Livre IV).

—> Cependant en général la règle de droit prime mais la coutume est une source dont la présence est plus ou moins importante selon les branches du droit et notamment les branches qui se dédient à des activités professionnelles font une place plus importante à la coutume.

—> Les usages peuvent être largement considérés comme synonyme du mot coutume mais concerne plutôt une sous collectivité déterminée et dès qu’il y a une collectivité organisée la place de la coutume reprend de son importance (bancaire, universitaire…)

—> Chaque communauté a besoin d’une organisation renforcée des comportements et de pratiques qui lui soient spécifiquement adaptées.

Caractères

—> Il y a 2 caractères : élément matériel et élément psychologique

—> L’élément matériel c’est la répétition, la constance (« une fois n’est pas coutume ») et l’élément psychologique qu’on appelle l’opinio necessitatis (opinion de la nécessité) c’est à dire le constat factuel qu’au sein de la communauté considérée tous les membres ont le sentiment qu’il est nécessaire que la règle soit obéit.

=>La coutume est au corps social ce que l’habitude est à l’individu

Psychologie

—> Secundum legem : la coutume qui vient seconder la loi et cela désigne toutes les hypothèses où la loi s’en remet à la coutume pour déterminer comment elle (la loi) va s’appliquer (exemple : article 1135 le texte vise l’usage et prescrit donc que le juge puisse compléter le contrat à ce qu’il est usage d’y mettre).

—> Praeter legem : la coutume qui vient s’ajouter à la loi sans que celle-ci prescrive cet ajout et qui vient compléter les dispositions d’une loi sans que celle-ci n’en fasse la demande.

—> Contra legem : la coutume peut-elle contrarier la loi ? Normalement non car la loi est une source supérieure mais il est vrai qu’il existe toujours des contres exemples.

—> Par exemple, la tauromachie a toujours posé problème car si on a une analyse juridique c’est l’abattage de bétail, or il y a des réglementations précises pour cela et on peut considérer que la tauromachie est contraire à la loi mais on peut aussi considérer que c’est une tradition locale donc une coutume.

=> La loi a admis la tauromachie dans les territoires où elle constituait une tradition locale ininterrompue.

—> Autre exemple, on n’a jamais assigné un boxeur pour coups et blessures volontaires comme c’est prévu par la loi ou encore le coiffeur qui ne jette pas les cheveux qu’il coupe car ça se revend revenant à céder des éléments du corps humain ce qui est normalement interdit.

« De minimis non curat praetor » (le juge n’a cure des petites choses)

Les règles posées par une autorité collective privée

—> Cette question se sépare de la coutume car les règles ne proviennent pas d’une pratique spontanément générée par le corps social mais elles sont édictées par une autorité, par un chef de communauté.

—> Les règles déontologiques dont certaines professions sont dotées peuvent assez aisément rentrer dans cette catégorie car elles sont en effet posées par des autorités instituées, des ordres professionnels (règlement du barreau, code de déontologie médicale…).

—> Au-delà des ordres, on trouve aussi les fédérations sportives (règles régissant les membres) ainsi que les associations (chambres syndicales…) produisant des règlements intérieurs qui s’imposent à leur membre (associations de quartier ou nationales) mais aussi l’entreprise (chef d’entreprise régnant sur une collectivité et qui va fixer certains règlements que devront suivre les salariés) ou la copropriété (votes).

—> Il y a un phénomène normatif réel de création au sein des collectivités privées se faisant sur le modèle plus ou moins simplifié du législateur parlementaire qui peut tirer son pouvoir de la loi ou de la simple volonté des membres composants la collectivité (association par exemple) et de manière assez générale les 2 phénomènes se mélangent dès que la production normative présente une importance politique particulière (au plan national notamment) conférant ainsi une certaine onction publique.

—> Exemple : phénomène des conventions collectives en droit du travail, conventions signées entre les syndicats et les représentants des chefs d’entreprise qui peuvent donner tout un ensemble de droit ou régler les droits des salariés dans telle branche des collectivités.

—> C’est un accord privé donc qui ne devrait concerner que les membres du syndicat mais comme ce sont des questions socialement importantes l’Etat va les reprendre à son compte sous forme d’arrêté en étendant les dispositions de la convention collective à des gens qui ne l’ont pas signé (toute l’entreprise).

Les sources publiques

—> Ce sont tous les règlements (actes réglementaires) c’est à dire les actes posés par un ministre et ses délégués ou par une autre autorité administrative habilitée à ce faire.

=> 2 sources principales : les administrations et les autorités administratives indépendantes

Les administrations

—> L’Etat est divisé en plusieurs administrations qui sont toutes dirigées par un ministre qui pose soit des décrets, soit des arrêtés, soit des circulaires ou des instructions (administrations d’Etat) puis à côté il y a les administrations relevant des collectivités territoriales (conseil territorial, général, mairie…) qui sont sources également de règles par le biais de leurs assemblées délibérantes.

Les autorités administratives indépendantes (AAI)

—> Ce sont des entités de droit public qui ont été créées par la loi pour réguler les pratiques professionnelles sur certains marchés c’est à dire que la création de ces autorités s’inscrit dans un mouvement sociologique plus large.

=> Multiplication des agents de l’Etat, des ressources = solution impossible (coût, inefficacité)

—> Réguler c’est à dire fixer des normes de bon comportement et avoir un pouvoir de sanction afin de les faire respecter (par exemple, la télévision s’est développée dans les années 50, il y avait une chaîne en noir et blanc et c’était géré par l’Etat puis l’évolution technique a fait que les équipements et les chaîne se sont multipliés, le marché s’est développé donc l’Etat s’est mis légèrement en retrait et à créer le CSA qui fixe des règlements que doivent respecter les chaînes télévisée).

=> Etablissement de bons comportements dans le marché considéré

—> Le contentieux de leurs actes relèvent parfois du juge administratif parfois du juge judiciaire et sont surtout sources de normes.

—> La loi parlementaire a donc été le modèle dont s’inspire la plupart des collectivités privées ou publiques qui doivent produire des normes pour réglementer les comportements en leur sein mais cette puissance ne doit pas faire illusion car la loi parlementaire a vu son prestige décliné depuis 60 ans environ.

SECTION 2 : LE DECLIN DE LA LOI ETATIQUE

—> L’idéal de la loi est un acte de grande qualité qui serait au monde des normes ce que le travail de haute couture est au monde du vêtement mais en réalité la loi est devenue de plus en plus un acte de puissance.

—> Les lois sont progressivement devenues très nombreuses et très mal faites à tel point que les phénomènes de méconnaissance de la loi se sont aggravés et ce qui fait que le corps social puis la communauté des juristes cherche des remèdes nouveaux à cette méconnaissance.

La méconnaissance de la loi

L’inflation législative et ses corollaires

—> Trop de lois tuent la loi c’est à dire que le nombre de lois et de règlements s’est tellement accru que leur valeur s’est effondrée et ce phénomène de multiplication des textes peut se mesurer aisément quand on compare 2 exemplaires du JO.

—> Les pouvoirs publics ont eux-mêmes pris conscience cette sorte d’incontinence normative, le Conseil d’Etat de 1791 y a consacré tout un rapport qu’il a du réitérer l’année dernière (2005).

—> Le phénomène d’inflation législative se manifeste à 2 niveaux : problème quantitatif et problème de volume car les lois augmentent dans les 2 cas (30 articles avant < 400 articles maintenant)

=> Problème qualitatif = manque de précision du langage législatif contemporain ou à l’inverse son excès de précisions, il descend trop dans les détails.

—> Il y a aussi un problème de stabilité qui est le fruit des précédents problèmes car lorsque la loi est mal faite elle créée des contestations donc on modifie sans arrêt.

=> Complexité de l’application des normes

—> Les lois sont aussi devenues précaires pour une raison plus profonde contre laquelle il ne peut y avoir de solution (c irréversible) car aujourd’hui la loi change aussi souvent que les politiques publiques varient.

=> Cela créé des problèmes d’application lourde

—> Exemple : a fortiori la matière fiscale (faillite) ou les questions politiquement sensibles (nationalité).

Les conséquences

—> L’inflation législative produit l’inefficacité législative : « Il ne faut point de lois inutiles, elles affaibliraient les lois nécessaires » (Montesquieu).

—> Culture d’indifférence à la norme qui est source de désordre et c’est ce que le Conseil d’Etat exprimait dans une formule qui dit que « quand le droit bavarde on ne l’écoute plus ».

—> En plus l’Etat n’aime pas qu’on lui désobéisse donc il multiplie les organes de contrôle ce qui a un coût économique très lourd et en dernier lieu la multiplication des textes, leur manque de coordination, la faiblesse de leur rédaction fait qu’il est difficile d’appréhender leur application (insécurité juridique).

Les remèdes à la méconnaissance des lois

Le remède classique

—> Il consiste à nier le problème ou du moins à interdire qu’on puisse en tirer des conséquences juridiques et le principe « nul n’est censé ignorer la loi » est invoqué.

« nemo censetur legem ignorare » (formule latine)

—> C’est un principe qui refoule l’erreur de droit dans un rôle mineur et même si l’erreur est légitime on ne peut échapper à la loi, ce principe ayant un fondement apparent et un fondement réel.

Fondement apparent du principe

—> C’est apparemment la possibilité qu’on les individus de connaître la loi, ce qui fait que s’il ignore c’est tant pis pour eux car c’est le résultat de leur négligence.

—> C’est ainsi qu’on légitime moralement l’adage « nul n’est censé ignorer la loi » et c’est pour lui donner cette légitimité et permettre de faire comme si le jeu était respecté que les textes sont publiés, les publications devant être physiquement accessibles (collections) et les lois devant être écrites en français.

—> Néanmoins, il faut reconnaître que cette légitimité morale est essentiellement factice car il ne suffit pas que les lois soient matériellement accessibles et écrites en français pour qu’on puisse supposer que tous les citoyens vont la lire et que celui qui l’ignore est en faute.

Le fondement réel

—> En fait, l’adage s’explique pour des raisons pratiques en premier lieu car c’est tout d’abord un principe nécessaire à l’ordre social (quel serait le tableau si on admettait que l’ignorance de la loi soit une excuse suffisante pour s’y soustraire, y désobéir) car sinon ce serait une prime à l’ignorance et une peine infligée à l’intelligence, source d’inégalité entre les citoyens mais aussi une source de paralysie de l’action de l’Etat.

=>Principe nécessaire pour maintenir l’ordre, on ne peut pas admettre qu’un citoyen se fasse de sa propre ignorance un bouclier.

—> L’autre raison qui est à la racine de ce principe et qui fait que malgré son caractère fictif il a toujours été proclamé c’est qu’il a un caractère relativement anodin c’est à dire qu’il ne nuit pas beaucoup car traditionnellement les lois reflétaient des valeurs assez consensuelle et la transmission d’une morale assez commune ainsi que sa répétition notamment par l’Eglise assurait une certaine cohésion, un certain partage des mêmes valeurs au sein de toute la société.

—> Finalement, on avait tous à peu près la même conception du mal et du bien même si on ne connaissait pas la loi mais aujourd’hui la loi est source de révolte parce que justement cette morale commune diffusée ne semble plus très commune puis les notions de bien et de mal sont devenues beaucoup plus hétérogènes.

=> Un équilibre est donc rompu et le principe est moins anodin

—> Donc d’une part la morale s’est éclatée et d’autre part le droit est devenu très complexe, cette évolution entraînant l’apport d’autres remèdes que la simple proclamation du principe nemo censetur

Les remèdes contemporains

—> Mauvaise qualité des textes législatifs et nombre trop important.

Exigence de clarté et d’intelligibilité de la loi

—> C’est une exigence qui a été affirmée par tous les gouvernements des 20 dernières années sans qu’aucun ne lui fasse produire des effets sensibles et dès lors c’est le conseil constitutionnel qui a repris cet objectif à son compte en prenant des mesures concrètes pour le faire respecter.

=> Rééquilibrage des pouvoirs

—> Le Conseil constitutionnel a donc, à plusieurs reprises, tiré des articles 6 et 16 de la DDHC un objectif à valeur constitutionnelle de clarté et d’intelligibilité de la loi.

—> Article 6 : égalité devant la loi et Article 16 : garantie des droits

—> Devant le peu de réaction à la constitutionnalisation de ce principe, le Conseil constitutionnel a déclaré qu’il devenait un principe constitutionnel à même à fonder une invalidation d’un texte obscur.

—> Décision du 12 janvier 2002 : principe posé afin de prémunir les sujets de droit contre le risque d’arbitraire et exigeant une formulation non équivoque et précise de la part du législateur et a invalidé les dispositions de plusieurs lois car les limitations qu’elles apportaient n’étaient pas suffisamment techniquement précise.

=> Sécurité juridique à même de restreindre la liberté du pouvoir politique et marquant les progrès de l’Etat de droit, Etat devant lui aussi être soumis aux exigences du droit.

—> On s’engage progressivement vers la possibilité pour un juge d’écarter un texte obscur comme c’est le cas au Canada, juges qui tendent à priver de force les dispositions législatives obscures.

Les codes et les banques de données

Les codes

—> La multiplication des lois a débouché sur un phénomène de dispersion des textes si grand que même les auteurs des textes ne savaient plus exactement quelle était la dernière version qu’on pouvait considérer comme étant en vigueur et pour lutter contre cela on a créé des recueils rassemblant tout les textes concernant une matière déterminée.

—> Cette action est typique de la codification qui consiste au minimum en une mise en ordre, en un rassemblement ordonné des règles gouvernant une matière déterminée présenté dans un codex.

—> Il y a les codes savants et les codes compilations, le code savant étant une véritable mise en ordre systématique d’une matière de manière telle que les différentes parties vont se compléter sans se chevaucher et se répondre les unes les autres facilitant la mise en œuvre par les juges.

—> Le code savant est un chef d’œuvre au sens ancien du mot c’est à dire l’accomplissement parfait d’un parcours car une codification savante ne peut opérer que sur une matière longuement éprouvée par l’expérience de la pratique et sur laquelle les juristes ont beaucoup réfléchi pour la synthétiser et l’enrichir de concepts relativement sophistiqués

=> Le Code civil en est sans aucun doute l’exemple symbolique le plus fort

—> On en trouve un autre exemple dans la législation contemporaine qu’est le Code de procédure civile de 1976 qui a été l’œuvre essentiellement de Jean Foyer et de Gérard Cornu, fruit de 20 ans de travail.

—> Beaucoup plus nombreux sont les codes compilations qui consistent en une addition de tous les textes concernant une matière sans modification de leur contenu, codification dite à droit constant et réponse d’urgence à la dispersion qu’emporte l’inflation législative.

=> Objectif de simplification de l’accès à l’information

Les banques de données

—> Les textes de droits communautaires ou purement nationaux sont informatisés et mis en ligne (portail général d’accès gratuit = légifrance ou banque de données payantes plus ordonnées).

—> La mise en ligne de la jurisprudence notamment signale au passage à quel point en marge du déclin de loi parlementaire la jurisprudence est devenue elle-même une source de droit qu’il importe aux praticiens de connaître.

LES JUGES

—> Ce sont les organes d’application des règles positives et ce sont les juges qui « réalise » le droit au sens où ils font passer en chose (res) concrète car à leur jugement est attachée une force exécutoire.

—> Ce sont aussi des organes de renouvellement du droit parce qu’ils l’enrichissent en l’éclairant, en le complétant voire en le corrigeant et c’est ce 2^e genre d’action qu’on appelle la jurisprudence.

—> A l’origine le terme de jurisprudence désignait la science du droit, le savoir juridique qui supposait surtout une délibération prudente et à Rome les jurisprudents c’étaient des juristes dont le talent ainsi que la sagesse faisaient autorité.

—> En France, ce sens s’est perdu vers le milieu du 19^e siècle et à compter de cette époque le terme à désigner l’activité juridictionnelle du juge c’est à dire participer à l’action de dire le droit (juris dictio) puis il s’est ensuite encore affiné pour ne plus désigner que l’activité normative que peut avoir le juge dans le cadre de son activité juridictionnelle.

=>Il a cette activité normative lorsqu’il énonce une règle générale nouvelle ou une solution durable

—> En droit administratif, la jurisprudence est clairement une source de droit puisque ce sont les décisions des juges administratifs et plus précisément du Conseil d’Etat qui ont construit ce droit en dehors de toute intervention du législateur, c’est pourquoi on dit que c’est un droit prétorien (préteur = juge déterminé).

—> En revanche, dans les autres matières et spécialement en droit civil, l’activité prétorienne n’était pas clairement à même de constituer une source de droit mais aujourd’hui il n’est plus niable que la jurisprudence soit source de droit de facto.

SECTION 1 : LA JURISPRUDENCE SOURCE DE DROIT

—> La raison pour laquelle il était difficile de reconnaitre la jurisprudence comme source de droit se trouve dans l’histoire et la politique qui se sont manifestés dans un texte du Code civil à l’article 5 qui interdit apparemment la jurisprudence d’être source de droit mais cet article est en conflit avec l’article 4.

Le conflit des articles 4 et 5 du Code civil

La prohibition des arrêts de règlement

—> Il est interdit au juge de prononcer par voie d’arrêt réglementaire : « les parlements (hautes juridictions d’ancien régime) font quelque fois des règlements sur les questions de droit civil »

—> C’était effectivement un acte normatif pris par les magistrats et qui donnait une règle nouvelle pour trancher une question de droit civil, cette règle ayant le même statut qu’une règle émanant du souverain.

=>L’arrêt de règlement était envoyé dans tous les tribunaux pour y être publié

—> Lorsque l’article 5 a voulu interdire les arrêts de règlement c’est au nom de la séparation des pouvoirs pour empêcher les magistrats de produire des règles ce qui ne doit appartenir qu’aux pouvoirs politiques.

—> Les parlements avaient de plus laissés un très mauvais souvenir de l’usage qu’ils faisaient de ce droit qu’ils s’étaient octroyés de par leur indépendance très forte entraînant des abus de leur pouvoir.

« Le mot de jurisprudence doit être effacé de notre langue, dans un Etat qui a une constitution la jurisprudence des tribunaux n’est autre chose que la loi » (Robespierre, Discours 1790)

—> L’inconvénient de cette position idéologie c’est que comme le juge n’a aucun pouvoir normatif et qu’il se heurte à une question qui n’est réglée par aucun texte il ne peut rien faire c’est à dire que face à un vide législatif il se trouve paralysé puisqu’il n’a aucune règle à appliquer.

=>Conscient de cet inconvénient, les rédacteurs du Code civil ont prévu cette hypothèse.

L’obligation de statuer

—> L’article 4 du Code civil indique « le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice«

=>D’où le conflit avec l’article 5

—> Dans la perspective de Robespierre, ce problème était réglé de manière assez brutale car les cas considéré naïvement exceptionnel où la loi ne donnerait pas de solution le juge devrait renvoyer la question devant le Parlement qui comblerait le vide législatif en créant une règle adéquate.

=>Cette technique était appelée le référé législatif mais elle n’a jamais fonctionné (stoppé en 1807)

La solution du conflit

—> Elle est claire même si elle est officieuse, en réalité le juge s’est reconnu le pouvoir de faire la loi

A) Une solution officieuse

—> Le devoir de statuer l’a rapidement emporté sur la crainte que posait l’article 5 et la jurisprudence s’est imposée comme source de droit mais sans le reconnaître officiellement pour préserver la représentation que chacun se fait de la séparation des pouvoirs et pour préserver la croyance sur laquelle repose l’organisation de la république selon laquelle la source du pouvoir normatif réside dans l’élection.

=>La jurisprudence créé mais ne doit pas le dire pour éviter de remettre en cause frontalement les croyances sur lesquelles reposent notre organisation politique.

—> L’article 5 a été appliqué mais de manière restrictive de sorte qu’il n’est pratiquement plus évoqué dans un procès, son rôle étant d’interdire le pouvoir du juge en la forme c’est à dire d’énoncer des règles de droit à la manière dont le ferait le législateur.

—> Les magistrats créent des règles mais ne les créent que pour les besoins des litiges dont ils sont saisis et c’est dans ces différences de forme que se maintien la distinction pouvoir législatif / pouvoir judiciaire car contrainte différente et liberté moindre par rapport à celle du législateur.

Les 3 formes de création

La jurisprudence secundum legem

—> Quand elle se borne à seconder la loi, la jurisprudence précise le sens de textes généraux et parfois elle part de quasiment rien pour aboutir à une création particulièrement complexe

—> Par exemple, le sort de l’article 1384 alinéa 1^er du Code civil : « on est responsable… » article purement énonciatif en 1804 dont la jurisprudence s’est servie pour élaborer la branche de la responsabilité civile

=> On est à la frontière praeter legem

La jurisprudence praeter legem

—> Renforcement, soutien de la loi lorsque les juges tranchent un cas déterminé au moyen d’une règle qui ne résulte d’aucun texte, qui ne peut être rattachée directement ou indirectement à aucun texte.

=>Il s’agit de combler les vides législatifs

—> Par exemple, la théorie de l’enrichissement sans cause consacrée par la jurisprudence en 1892 et qui ne résulte réellement d’aucun texte de droit, la Cour de cassation ayant statué en visant les principes qui gouvernent cette théorie qu’elle s’est donc donnée à elle-même.

—> Face à ce genre d’initiatives qui viennent combler un vide législatif, assez souvent le législateur laisse faire comme par exemple sur la question de la pratique des mères porteuses qui est une idée ancienne mais sa pratique officielle et organisée est assez récente, le pouvoir politique hésitant entre condamner ou consacrer a finalement considéré qu’il fallait attendre rejetant ainsi le problème sur les juges.

—> C’est finalement en 1989 que la Cour de cassation s’est réunie pour énoncer que, au nom du principe d’indisponibilité du corps humain, les conventions de location d’utérus étaient dénuées de toute force juridique car elles portaient sur une chose hors du commerce c’est à dire sur le corps lui-même.

=> Le législateur se contente alors d’observer la réaction de l’opinion publique

—> Cependant, en matière d’indemnisation du fait d’une naissance ayant gravement handicapée par exemple, la prise en charge du handicap congénital est une question que le législateur n’a pas voulu régler jusqu’à ce que finalement ce soit les magistrats qui doivent y faire face et lui apporté une solution mais cette fois-ci devant la réaction de l’opinion publique celui-ci a combattu la jurisprudence.

=>Le législateur a laissé d’abord les juges débattre sur la question à découvert

La jurisprudence contra legem

—> C’est évidemment la forme la plus audacieuse de création car la règle qu’a prescrit le législateur est devenue inadaptée spécialement en raison du temps et la jurisprudence écarte alors la règle légale en énonçant une règle en contradiction avec elle sans justifier cette contravention.

—> C’est un phénomène assez exceptionnel lorsque la contradiction est formelle et assez rare lorsque ce n’est pas formellement évident mais les contraventions frontales existent tout de même.

—> Par exemple, la manière dont la Cour de cassation s’est arrogée le pouvoir de pourchasser librement les clauses abusives dans les contrats de consommation (1978 texte pris par le législateur indiquant que les clauses abusives pourraient être anéanties en précisant que le juge ne pourrait les déclarer abusives dans un contrat que lorsque la clause est déclarée abusive par un décret donc trompe-l’œil) le 14 mai 1991 en indiquant sans complexe que le juge pourrait déclarer une clause abusive sans décret préalable.

=>La jurisprudence est donc allée contre le texte du législateur sans complexe

—> C’est une source puissante de création juridique prenant de plus en plus de place dans le travail de connaissance du droit.

SECTION 2 : LE MECANISME JUDICIAIRE

—> Toute jurisprudence est constituée de décisions juridictionnelles dont certaines se bornent à appliquer la loi dans une espèce particulière (cas particulier) et ne font pas plus que de trancher cette espèce mais d’autres en revanche tranchent le litige aussi en posant en plus pour ce faire implicitement ou explicitement une règle nouvelle ayant vocation à être respectée à l’avenir c’est à dire ayant vocation à se répéter, à être réemployée pour des cas analogues, similaires à celui qui a été tranché.

—> Si à l’expérience on voit qu’effectivement les autres juges reprennent la même règle pour trancher les cas analogues on dira alors que la décision ayant pour la 1^ère fois formulée la règle nouvelle a fait jurisprudence c’est à dire apporter une règle nouvelle dans le droit positif.

I . Trancher un litige

—> Comment le juge s’y prend pour trancher un litige déterminé ? Il lui suffit normalement d’appliquer la règle légale au cas particulier qu’on lui soumet mais parfois celle-ci est obscure le juge doit donc tout d’abord en préciser le sens.

A) Appliquer la loi

—> Pour justifier l’application d’une règle déterminée au cas qui lui est soumis, le juge recourt à un procédé de logique élémentaire qui s’appelle un syllogisme.

La technique du syllogisme

—> C’est un raisonnement basique de type déductif qui se décompose en 3 étapes et qui existe en dehors du droit (par exemple le soleil se couche à 18h : il est 16h donc le soleil se couche dans 2h) : la règle, l’effet soumis à la règle et les conséquences de l’application de la règle au fait.

—> Ce sont les prémisses du syllogisme où il y a la règle abstraite qu’on appelle la majeure ensuite l’énoncé factuel régit par la majeure qu’on appelle la mineure et enfin les conséquences de l’application de la règle au fait qui est la proposition conclusive (ou conclusion).

=>Cette forme de raisonnement vise à donner une réponse logiquement sure à une question par application de la règle pertinente.

—> Par exemple, imaginons que Paul a convenu lundi avec Henri qu’il lui céderait sont ordinateur portable pour un prix de 500 euros et que le lendemain Paul ait trouvé un autre acquéreur Jean qui lui en offre 600 euros donc Paul a remis l’ordinateur à Jean qui le lui a réglé comptant. Henri le 1^er acquéreur prétend que c’était à lui que l’ordinateur devait être remis et en demande la restitution à Jean.

—> L’article 1141 du Code civil paraît collé à la situation de fait soumise et pour donner une solution au problème on bâti un syllogisme : article 1141 (règle), la chose a été remise à Jean en premier (faits pertinent), Jean est le propriétaire légitime de l’ordinateur (conclusion).

—> Dans un procès il y a un demandeur et les parties au litige vont apporter au juge une foule d’informations factuelles et son travail va d’abord être de déterminer quelle est la question de droit dont dépend la solution du litige.

—> Dans l’exemple, Henri entend se voir remettre l’ordinateur et Jean refuse en disant qu’il est le propriétaire légitime de l’ordinateur car il l’a acheté donc la question est de savoir qui est le propriétaire de cet ordinateur.

—> Une fois que le juge a identifié la question il va chercher à identifier les règles de droit qui gouvernent cette question par une recherche au sujet du transfert de propriété dans notre exemple avec l’article 1183 qui considère que la vente entre Paul et Henri est parfaite puis l’article 1138 qui énonce le transfert de propriété solo consensu, argument pour conclure que c’est Henri le propriétaire puis il va tomber sur l’article 1141 (débiteur/créancier = vente légale) donc 3 règles ayant un rapport de pertinence avec les faits et il va sélectionner la règle qui est la plus proche de l’espèce c’est à dire qui envisage le plus précisément la situation en cause et qui se trouve dans la position hiérarchique la plus forte. Ici, c’est le 3^e texte.

—> Il y a un syllogisme final qui est celui dont va découler la réponse concrète du juge à la question, à la demande qui lui est faite mais en réalité il va lui-même être précédé de tout un travail qui font autant de questions successives et autant de syllogismes préalables (par exemple, l’article 1141 entraîne certaines vérifications comme la bonne foi du second acquéreur, Jean dans notre exemple)

La structure complexe de la décision

—> Toutes les décisions judicaires ont la même structure : exorde (résumé des faits et prétentions des parties) / motivation (attendu que) / dispositif (par ces motifs la Cour juge que).

—> Le raisonnement judiciaire se concentre dans la motivation qui est constituée par un emboîtement de syllogismes successifs, chacun étant nécessaire pour démontrer la pertinence de la mineure du syllogisme suivant et c’est par cette suite de démonstration que l’on va aboutir au syllogisme final.

—> Par exemple, 2 jeunes personnes Pierre et Sophie vivent ensemble depuis 2 ans mais le couple est un peu volage, Sophie en a assez du statut de concubine et veut stabiliser sa situation en ayant un enfant puis en se mariant mais Pierre ne veut pas d’enfant mais finit par accepter de se marier. Ils se sont mariés le 1^er juin 2004 et Sophie a un enfant le 24 décembre 2004 c’est à dire 208 jours après le mariage. Pierre refuse d’assumer la charge de l’entretien de cet enfant dont il trouve la ressemblance peu frappante, Sophie réclame une contribution. Peut-elle faire condamner Pierre à l’entretien de l’enfant ?

—> Le Code civil énonce la règle où les parents doivent entretenir les enfants, syllogisme idéal mais attaquable dans sa mineure donc pour bâtir ce syllogisme il faut d’abord être sur de cette mineure (Pierre peut dire qu’il n’est pas le père) et il va falloir déterminer si en droit il est père de l’enfant.

—> Pour répondre à cette question il y a des règles de droit : « l’enfant qui a été conçu pendant le mariage a pour père le mari » (article 312) donc Pierre est le père de l’enfant mais à nouveau ce syllogisme peut être attaqué dans sa mineure car il se peut que l’enfant n’est pas été conçu pendant le mariage.

—> Pour démontrer la pertinence du syllogisme on ne dispose pas d’élément de fait mais il y a un texte pertinent par rapport à la question qui est l’article 311 « la loi présume que l’enfant a été conçu… » or ici l’enfant est né à l’intérieur de la période légale de conception (300^e jour) et le mariage a eu lieu pendant cette période donc l’enfant est réputé avoir été conçu pendant le mariage. Il y a aussi l’article 314.

=>Syllogisme de nouveau attaque…

—> Le raisonnement consiste de syllogisme en syllogisme à arriver la solution juridiquement prévue par la loi et appliquer les différents syllogismes peut être parfois complexe car il arrive que se mêle au raisonnement des questions sur le sens des textes.

B) Eclairer la loi

—> Lorsqu’une loi présente une certaine obscurité c’est à dire lorsqu’elle est polysémique ou équivoque, il va falloir que le juge fixe son sens et cette action se déroule en 2 étapes : la détermination des options possibles et le choix de l’option pertinente.

La détermination des options possibles

—> Pour déterminer les sens de la règle, le juge aura simplement à écouter ce que vont lui dire les parties au litige car lorsque la solution dépend d’une règle déterminée les avocats de chacune des parties vont évidemment avoir tendance à lui donner un sens conforme aux intérêts de leurs clients respectifs.

—> Les magistrats vont écouter ces argumentations qui visent à éclairer le sens de la règle car normalement une juridiction est collégiale mais il y a beaucoup d’exception à ce principe et de toute façon ils désignent un rapporteur chargé d’identifier les solutions qui se présentent.

—> Par exemple, Interdiction de marcher sur la pelouse sous peine d’amende mais quelqu’un à rouler sur la pelouse (en vélo par exemple) donc peut-il se voir condamner à payer l’amende prévue? Tout dépend du sens que l’on donne à la règle, l’avocat de l’accusé va dire que son client à rouler et non marcher ce qui est différent tandis que l’avocat adverse va dire que rouler est pire que marcher.

Le choix d’une option

—> C’est dans le cadre d’un délibéré que les magistrats vont décider le sens retenu, délibéré collectif et secret où les magistrats identifient les questions de droit pertinentes puis votent sur les solutions sur lesquelles ils s’opposent parfois et c’est donc la majorité qui l’emporte.

—> Une fois la solution déterminée, un des magistrat va rédiger la décision selon un des projets de solution soumis par le rapporteur et va la charpenter suffisamment de façon à ce que celui qui perd soit convaincu qu’il ne pouvait pas gagner mais aussi, au cas où le perdant engagerait tout de même une voie de recours, pour mettre la décision à l’abri d’une réformation par la juridiction du degré supérieur.

=>La décision ne se muera qu’en norme prétorienne c’est à dire en jurisprudence que si le sens qu’elle a retenue se solidifie et soit retenue de manière constante par le juge.

—> Elle tranche donc le litige et créé une nouvelle règle dans ce cas.

Faire jurisprudence
A) A quel moment une jurisprudence s’est-elle formée ?

—> Pour qu’une décision c’est à dire pour que le contenu normatif implicite ou explicite d’une décision fasse jurisprudence il faut qu’elle réponde à 2 des 3 critères suivants :

La constance

—> En droit français, le juge n’est pas tenu par la règle de précédent donc ce n’est pas parce qu’une juridiction aura considéré telle décision qu’une autre juridiction devra rendre la même décision.

—> Ce n’est que si effectivement et plus ou moins spontanément plusieurs décisions statut de la même manière dans un même cas qu’elle va acquérir une normalité par sa constance pour donc faire jurisprudence.

=>La formation de la règle jurisprudentielle est donc une formation progressive par la répétition

—> La constance donne à la solution son autorité.

La publicité

—> Les magistrats disposent de recueils dans lesquels ils publient les décisions qui leur semblent les plus significatives donc un magistrat pour montrer qu’il considère que la solution qu’il a rendu a une portée importante va la publier (bulletins de publication).

—> Lorsqu’une décision est publiée c’est un indice de l’autorité que lui ont donné ses auteurs et c’est un indice pour se considérer comme lier par cette solution à l’avenir.

=>Elle vaut comme une sorte de règle

La formulation

—> Parfois, dès la 1^ère fois qu’elle est énoncée dans une décision, la règle qu’elle contient va être comprise comme ayant une forte autorité et comme faisant jurisprudence.

—> La communauté des juristes va donc tout de suite identifier qu’elle a une portée normative même si c’est sa 1^ère application et ils vont le voir à la manière dont la solution est exprimée.

—> Lorsque la règle qui est au soutien de la décision est affirmée explicitement c’est un 1^er indice de sa fermeté ensuite la brièveté de la formule et la généralité des termes employés est aussi le signe de la normativité de la décision mais indice tenant aussi à l’auteur de la formule car si elle provient de la Cour de cassation son autorité est forte ainsi qu’à son contexte (évidente = arrêt de principe).

B) Y a-il autant de jurisprudences que de juges ?

—> Il y a une hiérarchie judiciaire qui fait que les questions de droit sont tranchées en dernier ressort par les juridictions de cassation donc 90% de la jurisprudence provient de ces juridictions supérieures.

=>Une fois que la Cour de cassation a énoncé une règle nouvelle toutes les juridictions inférieures doivent si tenir, le cas échéant leur jugement sera cassé.

—> Les juridictions supérieurs sont l’organe naturel de la création jurisprudentielle mais celles-ci ne contrôlent pas tout, la Cour de cassation par exemple refuse de contrôler un certain nombre de questions qu’elle estime trop liées à des données factuelles pour relever de son contrôle.

=>Elle abandonne donc un certain nombre de questions à l’appréciation souverain des juges du fond

—> Par exemple, article 1648 du Code civil concernant les vices cachés dans un bref délai et pour connaître ce délai la Cour de cassation a laissé l’appréciation aux juges du fond qui variait donc en fonction.

=>C’est en ce sens qu’on peut parler de jurisprudence des juges du fond (habitude de décider pareil) sur les questions abandonnées à leur souveraineté

—> En conclusion, par la jurisprudence, le juge est donc officiellement un artisan secondaire mais en réalité tout à fait essentiel du droit car c’est lui qui façonne le droit au quotidien mais il n’est pas seul.

LA DOCTRINE

—> Ce terme vient de doctus : savant et au sens général, toutes disciplines confondues, elle désigne la communauté des savants dans une discipline particulière donc une entité (doctrine juridique par exemple).

—> Elle désigne aussi le savoir de l’un d’eux sur une question particulière, on parle ainsi de la doctrine d’un auteur et par extension on parle aussi de la doctrine de la Cour de cassation, de l’administration …

—> Le 2^e sens ne fait pas de difficulté nous allons donc nous attacher au 1^er c’est à dire l’ensemble des juristes qui ayant les titres leur permettant d’avoir un avis a priori éclairé exprime des analyse sur le droit et c’est cette communauté qui réfléchissant sur le droit et cherchant à l’améliorer en décrivant en quoi il consiste ou en quoi il pourrait consister qui contribue à façonner le droit par différents moyens.

SECTION 1 : LES SUPPORTS DE LA DOCTRINE

Paragraphe 1 : des auteurs

—> Ce sont essentiellement des universitaires mais ce sont aussi dans une quantité moindre les praticiens.

Les universitaires

—> Ils ont une vocation doctrinale de par leur statut car ce sont des enseignants chercheurs, la recherche consistant justement à réfléchir sur l’état du droit et à proposer des améliorations puis normalement ce statut leur laisse le temps de le faire et garantit la liberté de cette réflexion.

=>Pour les juristes, il est essentiel que le droit puisse faire l’objet d’une réflexion critique et indépendante.

—> C’est une communauté où tout le monde se connaît à peu près et qui a donc une tradition qui s’enracine dans l’histoire, c’est d’ailleurs pour cela qu’il y a une histoire de la doctrine dominée par certains grands noms tels que Troplong, Demolombe (19^e), Planiol, Ripert (début 20^e) ou Carbonnier (21^e) en droit privé.

—> D’autres n’étaient pas seulement des universitaires comme Pothier, un des premiers préparateurs du Code civil et avant lui Domat qui lui aussi fut le premier à chercher à synthétiser les coutumes françaises pour faire apparaître un droit commun rationnellement présenté puis Portalis et Montesquieu aussi.

=>Ce sont plutôt des praticiens essentiellement tournés vers la recherche.

Les praticiens

—> Aujourd’hui, ils écrivent bien moins que les universitaires car leur activité professionnelle n’est pas faite pour leur en laisser le temps mais régulièrement on voit des écrits qui sont des réflexions sur le droit et qui sont l’œuvre aussi bien de professions libérales (avocats) que de magistrats.

—> Les grands cabinets d’avocats tendent aussi à écrire assez souvent, écrits qui sont plus techniques et qui parlent de la manière de réaliser telle opération sans porter nécessairement de jugement de valeur afin d’organiser leur propre marketing également.

=>Il y a les notaires aussi qui écrivent beaucoup (Congrès des notaires) et les huissiers un peu moins.

—> Les magistrats participent à l’œuvre doctrinale de manière assez rare car là encore leur activité professionnelle ne vise par à leur laisser le temps de la réflexion mais on trouve quelques exceptions.

=>Rarement ils écrivent des ouvrages, plus souvent ce sont des petites notes sous des arrêts.

Paragraphe 2 : des outils

Des écrits

—> Ce sont toutes les publications de la doctrine que sont les revues et les ouvrages, les revues étant diverses (une centaine environ) spécialisées ou généralistes de droit public et de droit privé où l’on trouve des articles de fond c’est à dire une réflexion sur une question mais aussi des commentaires soit de décisions juridictionnelles soit de textes législatifs (normes nouvelles).

—> Les ouvrages sont de différents types que sont les manuels (abrégés, complets), les traités (très développés), les monographies (un auteur sur un sujet) telles que les thèses, les réflexions croisées de plusieurs auteurs telles que les actes de colloque c’est à dire les compte rendus écrits des débats ayant eu lieu lors d’un colloque sur un thème déterminé.

Des paroles

—> Les auteurs de la doctrine sont très souvent invités à venir discuter et à participer aux discussions sur des projets de réformes par exemple mais aussi de manière plus ouverte et publique les conférences puis dans l’enseignement c’est à dire des cours car ce n’est pas la répétition orale d’un livre mais une touche de réflexion personnelle ce qui fait tout l’intérêt de l’enseignement magistral.

=>Les magistrats sont formés sur ces bancs donc l’enseignement universitaire participe indirectement à la réflexion et à la formation du droit.

SECTION 2 : LES MISSIONS DE LA DOCTRINE

—> Nul ne peut connaître toutes les lois ni toutes les règles prétoriennes qui peuvent exister dans leur détail et c’est à la doctrine qu’il revient de révéler le droit existant et de proposer le droit à venir.

Paragraphe 1 : Révéler le droit existant

Médiatiser la règle

—> Les auteurs de doctrine publient et commentent les décisions ce qui va lui donner sa portée normative puisqu’elle va être connue et intégrée dans la connaissance que chacun a du droit.

—> Ce travail de médiatisation est d’autant plus important lorsque la règle n’est pas évidente dans le texte qui la contient ce qui peut exister à propos des lois comme à propos des décisions de jurisprudence.

Expliquer la règle

—> Il s’agit de rendre clair ce qui est confus mais aussi à mettre en ordre un ensemble de solutions disparates pour en faire émerger les principes généraux qui inspirent le juge ou le législateur.

—> Parfois les rapprochements ne sont pas évidents et la doctrine a tendance alors à proposer de véritables idées, théories, règles nouvelles qui pourraient rendre compte de l’existant en l’améliorant, le rationalisant.

Paragraphe 2 : Proposer le droit à venir

La critique du droit présent

—> La critique peut être négative ou positive (prouver, enraciner et légitimer une solution nouvelle) cette dernière étant importante car elle stabilise et renforce certaines règles ou décisions nouvelles.

—> La critique négative montre les effets pervers, le caractère inopportun de telle solution ou telle règle nouvelle et montre aussi son côté paradoxal, son incohérence avec l’ordre juridique ce qui pousse les auteurs de la doctrine, soit à pousser l’abandon de cette règle soit à dire comment la contourner.

=>Les décideurs pourront donc voir s’il y lieu de changer, de revirer ou de laisser intact la règle.

=>Par son œuvre critique la doctrine prépare le droit futur.

La proposition du droit futur

—> La doctrine, lorsqu’elle critique négativement ou positivement, aura toujours tendance à proposer des solutions complémentaires pour solidifier l’existant ou des solutions alternatives pour remplacer l’existant.

—> Il arrive que ces critiques soient très directement rendues et qu’une loi ou qu’une jurisprudence évolue en s’inspirant très immédiatement de ces critiques doctrinales qui lui ont été adressées et en reprenant les propositions faites par les auteurs puis de manière plus indirecte la doctrine bâtit aussi des théories qui pourraient s’ajouter au droit positif (par exemple, compte bancaire théorisé par la doctrine).

=>La plupart des institutions juridiques ont une origine doctrinale plus ou moins lointaine et ont été inventées par la pratique.

—> On constate ainsi que les différents artisans de la matière juridique sont en dialogue constant mais le droit se façonne selon certaines méthodes et techniques.

TITRE 3 : LES TECHNIQUES DE DROIT

—> Les règles qui composent le droit objectif forment un système complet et relativement mécanique mais les règles sont rarement assez précises pour s’appliquer directement et parfois se contredisent les unes les autres ce qui conduit le juriste à argumenter pour convaincre le juge, l’autorité administrative c’est à dire le décideur que les règles doivent s’appliquer plutôt comme ceci que comme ça.

—> Par exemple, une clinique construite sur un terrain qui empiète sur le terrain du propriétaire voisin et celui-ci demande que ce qui empiète soit détruit en fondant sa demande sur l’article 545 du Code civil qui dit « nul ne peut être contraint de céder sa propriété… » mais ce texte ne s’applique pas d’évidence à la situation litigieuse donc pour convaincre le juge d’appliquer cette règle de droit et d’ordonner la destruction de l’édifice il va argumenter, le défendeur va alors contre argumenter en disant que ce texte n’a pas vocation à s’appliquer en l’espèce.

—> Ces arguments vont se réclamer soit de la logique soit d’autres considérations plus concrètes et les arguments logiques se recommandent de l’idée que le droit objectif constitue un système complet donc là où la règle ne dit rien de spécifique au cas litigieux il suffit de la compléter de manière cohérente et de déduire ce qui doit être à partir de ce qui existe sans jugement de valeur ou considérations sentimentales.

=>Ce genre d’arguments d’ordre logique qui vont s’exprimer sous forme de déductions logiques visent à combler les lacunes des règles écrites de manière ordonnée et sont objectivement prévisibles.

—> Dans l’exemple précédent, l’article 545 ne s’applique pas à l’espèce car ce texte vise la question de l’expropriation pour cause d’utilité publique mais son fondement c’est la ratio legis (la raison de la loi) c’est à dire de protéger l’atteinte à la propriété quelqu’elle soit et le défendeur va opposer des arguments ancrés dans des considérations factuelles très concrètes qui tendent à mettre en évidence devant le décideur sur les conséquences concrètes des différentes options qui s’ouvrent à lui dans l’application de la règle.

—> Il va chercher à le convaincre qu’une option est plus avantageuse que les autres et ce genre d’arguments parlent aux valeurs et au sens pratique du juge en l’occurrence l’avocat de la clinique va mettre en évidence qu’entre la valeur du terrain et le coup de la destruction de l’édifice il y a de nombreux inconvénients notamment économiques.

—> Il tente à obtenir une décision ponctuellement la plus humaine et la plus opportune sans chercher sa cohérence avec l’ensemble du système juridique (source de solution perturbante) c’est pourquoi ils sont appelés des arguments de désordre.

CHAPITRE 1 : LES ARGUMENTS D’ORDRE

SECTION 1 : LA DESIGNATION DE LA REGLE PERTINENTE

—> C’est évidemment le travail préalable de toute personne qui doit décider en droit c’est à dire résoudre le problème de la qualification.

Paragraphe 1 : la qualification

—> Il s’agit de l’opération intellectuelle consistant à rattacher une réalité donnée à une catégorie juridique abstraite ce qui permettra ensuite d’appliquer à cette réalité l’ensemble des règles rattachées à la catégorie juridique adéquate.

—> Cela permet de qualifier le régime juridique c’est à dire l’ensemble des règles destinées à en gouverner le sort aux yeux du droit car en effet les règles de droit s’organisent en des espèces de paquets qui appréhendent des institutions déterminées et ces paquets constituent chacun un régime juridique spécifique.

=>Bien connaître les définitions de chacune des institutions et ensuite voir si dans le cas concret toutes les conditions caractéristiques d’une des 2 opérations sont remplies par une définition.

—> Malgré cette démarche préalable de qualification, il se peut que demeurent plusieurs règles applicables et que celle-ci ne soient pas cohérentes les unes par rapport aux autres.

Paragraphe 2 : la règle applicable

—> La question se pose lorsque l’on est confronté à plusieurs règles ont vocation à s’appliquer à l’espèce ce qui nécessite l’utilisation de 2 filtres à savoir l’application de la loi dans le temps c’est à dire vérifier si les différentes normes sont temporellement pertinentes et parmi les règles qui demeurent après cette sélection il y a la hiérarchie des normes c’est à dire éliminer les règles inférieures contraire à la règle supérieure.

—> Si malgré ces 2 filtres il demeure des règles contradictoires en concours alors il faut toutes les appliquer car elles ont toutes un point pertinent avec la situation et les contradictions suscitées vont alors être réglées par un principe qui énonce que la règle spéciale l’emporte sur la règle contraire plus générale (« specialia gêneralibus derogant« ) car la règle générale a été posée pour une institution très abstraite et dans certains cas particuliers le législateur a estimé qu’il valait mieux décider autrement que de la manière habituelle.

=> La règle spéciale a en fait un domaine plus étroit que la règle générale.

—> La différence entre une règle spéciale et une règle d’exception se situe au niveau de généralité du principe car la règle spéciale au contraire précise le principe dans un cas particulier.

SECTION 2 : L’INTERPRETATION DE LA REGLE PERTINENTE

Paragraphe 1 : les arguments logiques

—> Ce sont tout d’abord quelques grandes règles d’interprétation sous forme d’adages qu’il suffira d’appliquer.

Quelques adages

—> Le 1^er adage et le plus important c’est « cessante ratione legis, cessat lex » c’est à dire toute règle est déterminée par ce que commande sa raison d’être et que donc là où s’arrête la raison de la loi, la loi s’arrête.

—> 2^e adage : « Ubi eadem ratio, idem jus » ce qui signifie que là où il y a la même raison de décider juridiquement on décide pareillement.

—> 3^e adage : « Ubi lex non distinguit, nec nos dinstinguere debemus » c’est à dire que la loi où la loi ne distingue pas, nous ne devons pas distinguer.

—> 4^e adage : « specialia gêneralibus derogant » c’est à dire que la règle spéciale l’emporte sur la règle générale.

—> 5^e adage : « Odiosa sunt restringenda » ce qui veut dire que les règles odieuses doivent être restreintes.

=>Ce sont tous des arguments différents d’interprétation.

—> Les règles, qui choquent les valeurs communément partagées et qui existent pourtant car le droit n’est pas toujours cohérent avec la morale, sont d’interprétation étroite (règle liberticide notamment).

—> 6^e adage : « Accessorium sequitur principale » c’est à dire que l’accessoire suit le principal autrement dit que la loi où une règle est auxiliaire à une autre elle sera interprétée de la même manière.

=>Ces adages ont vocation à éclairer la règle applicable

—> 1^er adage : « Interpretatio cessat in claris » ce qui signifie que pour qu’il y ait lieu à l’interprétation il faut qu’il y ait obscurité donc si la règle est claire on l’applique. En sens contraire, il y a la règle exprimée à l’article 1106 du Code civil, texte qui vaut pour toute règle écrite.

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Mardi 24 Juillet 2012 à 23h43 dans Introduction au droit 2 commentaire(s)

Le droit objectif

CHAPITRE 4 : LES OBJETS DU DROIT

— Les juristes travaille à l’application des règles de droit (le droit objectif) et à la défense des droits individuels (subjectifs).

LE DROIT OBJECTIF

— Ensemble de règles dont la coordination forme l’ordre juridique

— Le droit positif est une locution très proche

SECTION 1 : LA REGLE DE DROIT

— Elle est en principe normative c’est à dire qu’elle édicte un certain comportement à adopter, à respecter.

— Elle édicte ce qu’il est normal ou pas de faire.

— Ce caractère de la règle n’est pas toujours respecté notamment dans la loi.

— En effet, il y a parfois des lois qui ne sont pas normatives.

Exemple : le législateur contemporain commence ces lois par une déclaration générale qui ne propose aucun commandement normatif à respecter.

«L’architecture est une expression de la culture»

— La loi a donc également une valeur symbolique dépourvue de toute normalité (anormative).

— Cette multiplication des déclarations normatives dans les lois est problématique car cela galvaude la notion de loi puisqu’on y inclut des propositions qui n’exigent aucune normalité.

Introduction Générale au Droit

— Les déclarations normatives sont inhérentes à la règle de droit c’est à dire qu’elles prescrivent un comportement et parfois elles édictent une solution technique qui s’adresse aux juges.

Les caractères de la règle de droit

a) Sa force

— La marque de la règle de droit c’est la contrainte d’origine étatique.

— Cette force inhérente à la règle de droit est d’une intensité plus ou moins grande.

ØLes règles supplétives et dispositives.

— Leur application doit être écartée par les sujets de droit qu’elle concerne en manifestant la volonté de les mettre à l’écart ou bien si ce n’est pas nécessaire, de garder le silence.

— La règle vient suppléer le silence c’est à dire que lorsque rien n’a été résolu par d’autres moyens.

Exemple : Droit des contrats

=> Cela vient s’opposer directement aux règles impératives.

=> Cela pose un problème d’identification des règles qui va alors être fixée par la jurisprudence.

Exemple : Article 311-21 du code civil

=> La règle est supplétive parce qu’on peut y déroger.

=> La règle est distributive parce qu’on peut y déroger mais de manière limitée avec des choix énumérés.

ØLes règles impératives

— Imperium : l’ordre qui s’impose c’est à dire auquel on ne peut pas déroger

— On assimile les règles impératives aux règles d’ordre public.

— L’ordre public c’est quand il y a des interdictions susceptibles de dispenses accordées par la puissance publique tandis que les règles impératives c’est quand il n’y aucune dispense ou dérogation possible.

— L’ordre public, au sens étroit du terme, c’est l’expression des valeurs fondamentales au maintien de la société et de la paix civile.

b) Sa forme

— La règle se compose de 3 caractères formels :

La généralité
L’abstraction
La permanence

ØLa généralité de la règle

— Le commandement de la règle ne doit pas s’adresser à une personne.

— Il serait alors considéré comme une décision et non plus comme une règle.

— Il y a l’idée d’un caractère impersonnel de la règle que l’on cherche à exprimer et qui doit s’adresser à un gpe de personnes anonymes ou une catégorie abstraitement définie (salariés, employeurs…) et ouverte.

=> Derrière l’idée de généralité se trouve corrélé son caractère abstrait.

ØL’abstraction de la règle

— Ce qui est abstrait exprime une idée (≠ concret qui décrit une réalité factuelle bien déterminée).

— Pour qu’il y ait règle, il faut une certaine abstraction.

— Une règle a toujours un certain degré d’abstraction mais il y a différents échelons selon qu’elle rentre plus ou moins dans les détails concrets (terre-à-terre).

Exemple : Le fournisseur informe le consommateur sur la provenance du produit.

=> Caractère très abstrait, aucune précision.

Exemple : Le fournisseur appose une étiquette de 5 cm² …

=> Caractère plus concret, apport de détails factuels.

— L’abstraction donne une épaisseur à la règle car cela va permettre au juge d’en adopter le jeu à l’infinité de cas auxquels une règle peut s’appliquer.

— Les formulations abstraites permettent à la règle de remplir ses objectifs dans une infinité de cas.

— La loi a donc par conséquent un haut niveau d’abstraction

=> L’avantage c’est la souplesse mais l’inconvénient c’est que plus la règle est abstraite et plus le juge dispose de marge de manœuvre.

— Les formulations réglementaires, au contraire, sont là pour «lier les mains» du juge en restreignant sa marge de manœuvre mais du coup, elle fait preuve d’une trop grande rigidité.

=> Par paresse, on formule de + en + de règles concrètes c’est à dire réglementaires.

ØLa permanence de la règle

— C’est un peu ambigu car en principe une règle de droit n’est pas à durée prédéterminée.

— Cela implique qu’elle a une vocation à la permanence.

— Cela accroît la réflexibilité et l’obéissance à la règle.

=> On fait l’effort de se conformer à la règle parce qu’elle est durable

— Cette idée de permanence doit être tempérée car cela ne veut pas dire que les règles de droit sont perpétuelles, elles peuvent être supprimées (mais on ne sait pas quand).

— Il y a différentes manières de supprimées une règle :

– Par abrogation c’est à dire en édictant par une autre règle que la précédente est désormais éteinte.

Exemple : Abrogation de la peine de mort (dont on fête le 20^e anniversaire en France)

— Il y a les abrogations manifestes et les abrogations implicites

— Il n’y a pas d’abrogations par désuétude*

– Par des exceptions où la règle est déterminée et temporaire (règles d’urgence en général)

– Par la législation transitoire qui se rencontre quand une loi est modifiée ou partiellement abrogée c’est à dire lors des réformes.

— Son objet est d’organiser une transition entre la législation ancienne et la législation nouvelle.

— Cela ouvre une période dite transitoire c’est à dire un espace temps où la loi nouvelle n’est pas encore entré en vigueur et où des dispositions particulières vont s’appliquer.

L’empire de la règle de droit

A) L’empire de la règle de droit dans le temps

— Il y a conflit dans le temps aussi bien pour les règles légales que pour les règles édictées par les juges

1) L’application dans le temps de la règle politique

— Cela concerne les situations continues c’est à dire une relation de droit entre 2 personnes ou entre une personne et une chose acquise, se poursuivant dans le temps.

— Le pb de l’application dans le temps surgit lorsque la situation s’est constituée sous l’empire d’une loi qu’une autre loi nouvelle vient modifier dans ses effets.

=> Pour résoudre ce pb, il faut avoir conscience des intérêts en présence, de la problématique

— Il y a opposition entre les intérêts d’un individu qui se trouve dans une situation et le pouvoir politique qui décide de changer les règles qui composent cette situation.

— Le pb va donc se résoudre en fonction des tendances idéologique de chaque époque.

— Au 19^e siècle, le respect du pt de vue individuel prime c’est à dire que le droit protège l’individu contre l’Etat et contre les variations de ses humeurs, du coup les conséquences juridiques sont maintenues.

— C l’idée de respect des droits acquis c’est à dire que la loi nvelle garde les effets de la loi établie antérieurement.

— La loi nvelle ne va alors régir que les effets créés après et non pas sur les situations déjà en cours.

— L’évolution des représentations idéologiques a miné cette théorie car on est passé d’une idée qu’il faut défendre l’individu contre l’Etat à l’idée que l’Etat est tout puissant.

=> Sacralisation du pouvoir de l’Etat

— Au 20^e siècle, la hiérarchie se renverse c’est à dire que le pouvoir politique doit être plus fort que les libertés individuelles de l’homme.

— Les droits acquis n’ont dès lors plus aucune légitimité et la loi nvelle peut régir les situations en cours.

— C cette idée qui demeure mais on ne va pas jusqu’à admettre la rétroactivité de la règle de droit.

a) Le principe d’application immédiate de la loi nouvelle

— Ce principe signifie que les situations créées après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle seront régies par elle ainsi que toutes les situations en cours à ce moment en sachant que le nouveau droit prime en cas de litiges concernant une situation antérieure.

— Ce principe comporte tout d’abord des tempéraments puis une exception.

— Les tempéraments résultent des dispositions transitoires c’est à dire des dispositions (articles de loi) d’une loi nouvelle qui visent à aménager son application dans le temps et leur objet est donc d’ouvrir une période de transition entre la loi ancienne et la loi nouvelle.

— La technique consiste à décaler l’entrée en vigueur de la loi nouvelle de façon à ce que les intéressés aient le temps de prendre leur disposition pour pouvoir s’adapter à leur nouvelle situation.

— Une autre technique consiste en la création d’un article qui va énoncer si la loi nouvelle s’applique ou non aux intéressés concernés par la loi ancienne, un article qui implique aussi une période de transition au cours de laquelle ils pourront encore bénéficier de l’application de la loi ancienne avant l’entrée en vigueur de la nouvelle sans le moindre désaccord légal.

Introduction Générale au Droit

=> Ce n’est ni une loi ancienne ni une loi nouvelle mais une loi qui fixe pendant une durée déterminée une règle de droit dite transitoire.

— Il existe cependant une exception concernant les contrats qui admet la survie de la loi ancienne pour les contrats conclus sous son empire.

— La matière des contrats est le siège des prévisions économiques faites par les individus.

— Si la loi nvelle ne conserve pas les effets de l’ancienne, il y a alors dénaturalisation du consentement.

— Le respect de ces anticipations est important sur le plan social car les contrats sont la manifestation d’échanges économiques conséquents.

— Les investissements doivent être assurés par cette exception qui va bloquer toutes les modifications possibles que l’on pourrait apporter à la loi ancienne car cela bouleverserait la sécurité des contrats.

=> Système juridique qui inspire confiance

=> Système propice au développement

— On a toujours mit à part le droit des contrats par rapport au domaine de l’application immédiate.

— Cette idée demeure toujours forte même si elle est elle-même susceptible de subir des exceptions ponctuelles autorisant cette application immédiate de la loi nouvelle.

— En effet, les lois qui touchent à l’ordre public sont appliquées immédiatement en dérogeant au principe initial de l’exception faite au contrat.

— Normalement ce texte n’aurait pas dû s’appliquer au contrats de bail datant d’avant le 4 août 1962 mais il fait lieu d’exception et déroge donc au principe de survie de la loi ancienne.

b) Le principe de non rétroactivité de la loi nouvelle

— Cela signifie que la loi nouvelle ne peut pas remettre en cause les situations qui ne sont plus en cours au moment de son entrée en vigueur c’est à dire des situations pour lesquelles le pb qu’elle vise appartient au passé.

— Les situations passées se sont les situations qui ont déjà produit un effet ou une décision juridique.

=> La loi n’est donc pas rétroactive, elle ne peut s’appliquer à ce qui est déjà passé.

Exemple de 3 principaux types de questions où le pb de rétroactivité peut se poser :

– La loi ne rétroagit pas sur les litiges qui ont déjà été tranché par un procès antérieur et qui a alors épuisé les effets juridiques.

– Une succession a pour effet juridique de répartir les biens d’un défunt entre ses héritiers et si cette répartition a eu lieu alors la succession est clôturée. Par conséquent, elle ne peut pas être remise en cause par une loi nouvelle car sinon il y aurait rétroactivité.

– En matière pénale, la commission d’une infraction créée une situation juridique qui de rendre possible une peine (sanction) déterminée mais l’auteur ne pourra pas être poursuivi pour une autre sanction créée par une loi nouvelle s’il a commis l’infraction avant l’entrée en vigueur de celle-ci et écopera alors uniquement de la sanction prononcée avant cette loi nouvelle.

=> Les lois pénales sont par définition non rétroactives

— Le fondement général de ce principe (non rétroactivité des lois en général) est exprimé dans l’article 2 du code civil, article bref qui énonce un principe important.

«La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif»

=> Cet article n’a aucune valeur législative, c’est une loi d’une portée générale qui n’a aucune restriction

— 1^er problème : ce qu’une loi générale dit, une loi spéciale peut le contredire

— Seule une autre loi pourrait déroger au principe de non rétroactivité.

— Cet article n’offre donc aucune garantie, il a une valeur importante et concrète mais pas absolue.

— 2^e problème : Les lois interprétatives qui déclarent se borner à éclairer le sens d’une loi qui lui est antérieures c’est à dire qu’elles font corps avec la loi publiée à un temps T et donc rétroagissent.

— Cependant c’est une fausse rétroactivité car elles ne font que préciser l’objet de ces lois antérieures et n’en modifient en aucun cas le contenu.

— 3^e problème : La question des lois de validation c’est à dire des lois prises afin de conférer rétroactivement une pleine validité à des actes juridiques susceptibles d’annulation car irrégulièrement décidés, formés avant.

— Cette technique a semblé parfaitement légitime pendant longtemps car elle venait seulement corriger certaines erreurs ou aberrations mais elle a fini par poser pb dans une culture faisant passer les droits de l’homme avant le pouvoir de l’Etat entraînant ainsi une réaction effective venue non pas des juges mais directement de la Cour européenne des droits de l’homme qui mit un frein assez fort à la possibilité des lois de validation (instauration du procès du droit équitable par exemple)

Exemple 2 : En France, 28 octobre 1999, arrêt Zielinski qui concernait un pb entre les caisses primaires d’assurance maladie et leur personnel en raison d’une prime devant être attribué selon un texte confus.

— Le personnel demande alors un rappel de prime pour augmenter celle-ci mais la Cour de Cassation rend une décision qui aboutit à une division où la prime est attribuée d’après différents critères.

— L’Etat choisit la solution la plus défavorable à ses propres agents en annonçant que toutes les distributions a hauteur de 1 sont incontestables.

— Cette loi a fait l’objet d’un recours et le conseil constitutionnel a affirmé le pouvoir du législateur de prendre des dispositions rétroactives pour des motifs d’intérêt général et la Cour de cassation l’a validé.

— L’arrêt Zielinski vient condamner l’Etat français pour violation du droit équitable en disant que «l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire d’un litige n’est possible que pour d’impérieux motifs d’intérêt général»

=> Les juridictions françaises internes ont suivi cette formulation

— La Cour de cassation a pris en compte cette idée lors de l’affaire du tableau d’amortissement.

— C une loi sur le crédit immobilier qui imposait aux banques de faire figurer dans leur offre de prêt un tableau d’amortissement c’est à dire que doit apparaître le montant des échéances mensuelles, année par année.

— Mais le texte ne précise pas s’il faut faire apparaître le montant représentatif des intérêts et comme les banques ne souhaitent pas le mentionner car cela ferait apparaître le montant de leur rémunération et ainsi les clients pourraient faire jouer la concurrence.

— Le texte de loi n’étant pas bien clair, les banques proposent au ministre un projet de réponse qui dit qu’il n’est pas nécessaire de faire apparaître le montant des intérêts et cette proposition est acceptée.

— Mais plus tard, un emprunteur conteste et dénonce l’irrespect du formalisme légal.

— Les banques demandent alors que l’Etat vote une loi au plus vite validant leur proposition dans un 1^er temps qui s’appliquerait aux tableaux d’amortissement antérieurs et dans un second temps cette loi rendrait obligatoire la mention du montant dans les tableaux d’amortissement postérieur à elle.

=> Validation rétroactive

=> Le 14 Février 2006, la France est condamnée car il n’y avait pas de motifs d’intérêt général pour valider cette loi rétroactivement.

=> Cette évolution montre la défaveur qui entoure la possibilité pour le législateur d’édicter des lois rétroactives.

— En matière pénale, c’est un principe fondamental que la loi pénale ne peut pas rétroagir dans une perspective punitive.

Article 112-1 du code pénal :

«Sont seuls punissables les faits constitutifs d’une infraction à la date à laquelle ils ont été commis»

«Peuvent seules être prononcées les peines légalement applicable à la même date»

— La loi ne peut en aucun cas rétroagir si elle est plus sévère, en revanche elle le peut si elle est plus douce.

=> Rétroactivité in mitius c’est à dire que peuvent rétroagir sous réserve les lois améliorant le sort du délinquant.

— La réaction allemande est violente, elle réclame 10 exécutés français pour tout attentat commis sur un soldat allemand et pour cela les allemands prennent en otage des français qu’ils menacent de tuer.

— Le régime de Vichy propose une alternative qui consiste à exécuter des français se trouvant déjà en prison qui seront alors rejugés puis condamnés à mort mais certains condamnés ont déjà été jugé et cela serait contraire à la tradition juridique française.

=> Aucun juge ne peut accepter une telle proposition

=> 3 juges vont tout de même accepter de se prêter à cette mascarade

2) L’application dans le temps de la règle prétorienne

— Dans les faits («de facto») la jurisprudence est une source de droit et on constate que les juges, spécialement les juridictions supérieures, énoncent des règles de droit nouvelles et sanctionnent leur application, règles nouvelles qui peuvent s’appliquer à des faits commis antérieurement à sa formulation.

=> La règle prétorienne a une certaine rétroactivité

— Cette «rétroactivité» vient du mode d’élaboration des règles prétorienne.

— Le juge n’est pas une source de droit, il dirige seulement son application.

— Quand aucune loi n’a vocation à régir de manière manifeste un litige, le juge est quand même tenu de la trancher en employant une règle qu’il tire de rien et en tire une nouvelle de l’interprétation de la loi.

=> Quand il formule une règle nouvelle ainsi le juge fait œuvre créatrice

— Mais théoriquement, il a tiré cette règle nouvelle d’un corpus ancien, d’un support préexistant et par conséquent elle est censée avoir toujours été contenue en puissance dans le texte dont elle est tirée, à l’intérieur des significations possibles qu’il reçoit.

=> La loi prétorienne doit faire corps avec le texte légal dont elle est tirée

— Comme la règle prétorienne a le même statut que la règle légale dont elle est extraite et dont elle est censée provenir, notamment son régime d’application dans le temps.

— Comme le juge interprète, il révèle donc un sens particulière que contenait l’énoncé légal et qui y a toujours figuré mais ne le créé pas, ce sens étant censé être applicable selon le même régime de la règle dont il provient.

=> Activité normative des juridictions

=> Cf. article 1147 du code civil

— Cette rétroactivité est gênante en matière de revirement de jurisprudence car les prévisions vont être surprises car la nouvelle interprétation va se substituer à l’ancienne, cela va créer un problème au regard de sécurité juridique. Les revirements de jurisprudence se font d’ailleurs de + en + nombreux.

— La Cour de Cassation ne peut pas abandonner son office d’interprétation de la loi pour ces motifs et les revirements sont nécessaires et assumés mais ayant conscience du pb, elle a néanmoins pris l’initiative de commander un rapport sur les différentes manières qu’on peut imaginer pour maîtriser la rétroactivité.

=> C le rapport Molfessis.

— A l’étranger, elle est maîtrisée en indiquant que les règles ne s’appliqueront que pour l’avenir.

— En France, notre représentation du droit a beau être purement théorique c’est un symbole puissant.

— Si le juge maîtrise dans le temps les règles qu’il édicte, il fait office de législateur et l’activité juridictionnelle se met alors à ressembler à l’activité législative alors qu’elle n’en a pas le pouvoir démocratique.

— Le Conseil d’Etat a franchi un pas dans une décision du 11 mai 2004 qui montrait une audace très forte suite à la réforme sur le chômage en 2003 pour que les chômeurs continuent d’être indemnisés mais en ayant plusieurs obligations à respecter, on parle de légalité discutable.

=> Il peut y avoir contestation en justice et le Conseil d’Etat constate la nullité puis annule la modification de l’assurance chômage mais sans effets rétroactifs

— Si l’application de la règle dans le temps pose des pb politiques tout comme l’application dans l’espace.

B) L’empire de la règle de droit dans l’espace

— La règle s’applique dans un espace délimité par la compétence de l’autorité qui la pose c’est à dire surtout le territoire qu’elle régit et l’ensemble des droits de tous les systèmes du monde fonctionne selon ce principe.

— Le pb c lorsque une situation juridique litigieuse est composée d’éléments d’extranéité c’est à dire des éléments extérieurs au pays dans lequel elle est jugée.

Le juge doit se poser la question de sa compétence c’est à dire s’il est compétent pour trancher le litige international

Le juge saisi, s’il se reconnaît compétent, va trancher le litige selon la loi française ou selon celle de l’autre pays concerné

— La question de compétence du juge pose un conflit de juridiction et un conflit de loi.

— Pour résoudre ces 2 problèmes, il y a le droit international privé (DIP)

— Chaque système national de droit a son propre DIP et le juge saisi va résoudre les litiges internationaux selon son propre DIP mais ne s’ignorent cependant pas les uns les autres.

=> Le DIP répond au problème que pose une situation à cheval sur plusieurs systèmes juridiques nationaux et il va allors les coordonner, c’est du droit sur le droit.

hierarchie des normes pyramide de kelsen droit objectif

Dimanche 08 Juillet 2012 à 23h22 dans Introduction au droit Poster un commentaire

La hiérarchie des normes

LA HIERARCHIE DES REGLES DE DROIT

Le droit est comme une sphère dans laquelle cohabitent des milliers de normes et pour étudier la manière dont elles s’organisent il faut effectuer une coupe verticale (certaines normes sont au-dessus des autres) et une coupe horizontale (les normes se répartissent en espèce d’amas différents).

Dans ce chapitre, nous étudierons la pyramide de Kelsen qui illustre la hiérarchie puis nous étudierons toutes les normes juridiques (constitution, loi, règlement…)

En vertu du principe de légalité, chaque norme juridique doit se conformer à l’ensemble des règles en vigueur ayant une force supérieure dans la hiérarchie des normes, ou du moins être compatible avec ces normes. La méconnaissance de ce principe est non seulement source de désordres juridiques, mais elle constitue également une faute de l’auteur du texte illégal, susceptible d’engager la responsabilité de la collectivité publique en cause devant les juridictions nationales, de l’Union européenne ou internationales. Il est, dès lors, impératif de veiller scrupuleusement à ce que les nouvelles dispositions édictées se trouvent en harmonie avec la hiérarchie des textes déjà en vigueur ou susceptibles de l’être à la date à laquelle ces dispositions prendront effet (lois ou règlements internes ou droit dérivé de l’Union européenne en cours d’élaboration, conventions internationales en voie de ratification …).

Source : http://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Guide-de-legistique/

I) La pyramide de Kelsen

— C’est une représentation de la hiérarchie des normes dans une conception du droit où elles proviennent d’une institution politique légale (propre au positivisme légaliste).

1) L’échelon supra législatif

— Il est constitué par les normes constitutionnelles (Constitution) et internationales (traités + normes communautaires) qui sont supérieures à la loi (article 55 de la Constitution)

— La primauté de la Constitution se constate au travers du contrôle de constitutionnalité c’est à dire qu’une loi ne peut être promulguée si certaines de ses dispositions sont contraires à la Constitution. Le contrôle doit être réclamé et ne peut intervenir qu’avant la promulgation de la loi, il ne statut donc que «ex ante».

— La loi a par conséquent pleine valeur et les juges ordinaires ne peuvent pas contrôler la constitutionnalité de la loi eux-mêmes («ex post») lorsque le contrôle n’a pas eu lieu avant sa promulgation.

— Le Conseil de constitutionnalité restreint sa compétence car il refuse de contrôler la conventionalité d’une loi aux dispositions d’un traité et de contrôler la conformité à la Constitution d’une loi de transposition d’une directive européenne car si la loi ne se borne qu’à transposer la directive elle fait tout de même corps avec l’ordre communautaire et le Conseil risquerait alors d’entrer en conflit avec cet ordre, ce qu’il ne souhaite en aucun cas.

— La conventionalité des lois d’un traité est alors contrôlée par les juges ordinaires et par extension il contrôle aussi la conventionalité d’une loi communautaire.

2) L’échelon législatif

— Il est lui-même hiérarchisé avec d’une part les lois organiques votées à des majorités renforcées dans des domaines fixés par la Constitution et qui ont une valeur supérieure sur, d’autre part, les lois ordinaires qui sont normalement votées par l’Assemblée et le Sénat.

— Les lois ordinaires ne devraient intervenir que dans certaines matières particulièrement importantes énumérées par l’article 34 de la Constitution et il y a des ordonnances, c’est à dire des textes élaborés dans des domaines réservés à la loi, uniquement par le gouvernement mais c un statut temporaire puisque une fois ratifiées par le Parlement elles deviennent des lois ordinaires.

3) L’échelon infra législatif

— Il est constitué par les décrets votés par le Président de la République ou son 1^er ministre, par les arrêtés votés par les ministres concernés, les présidents du conseil régional et général, les préfets et sous préfets ou encore par les maires.

— Au dessous de cela viennent les circulaires et instructions qui permettent avant tout l’interprétation mais aussi à un ministre de donner des consignes à ses fonctionnaires concernant l’application d’une loi.

=> Ne figure pas dans la pyramide de Kelsen, les normes posées par des autorités privées telles que la communauté des personnes privées, des familles, de la copropriété, des entreprises …

B) L’influence de la jurisprudence sur la pyramide

1) Le statut de la règle prétorienne

— La règle prétorienne est censée provenir de l’interprétation d’une règle posée par une autorité politique et faire corps avec le texte dont elle est tirée.

— Dans la pyramide, elle prendre donc la place de la norme dont elle est tirée et de même l’interprétation d’un traité va prendre la même place que le traité lui-même et aura donc valeur de droit.

— La règle prétorienne nouvelle a la même valeur que la loi et c’est devant un tribunal que les questions de hiérarchie sont tranchées.

2) La mise en œuvre de la hiérarchie par les tribunaux

— Les tribunaux font leur possible pour faire respecter cette hiérarchie par leur travail d’interprétation des règles pour rendre les normes inférieures compatibles avec les normes supérieures qui ont le même objet et ainsi la hiérarchie des normes se reflètent dans une hiérarchie qui la gouverne mais il arrive que cela soit impossible et le juge est alors obligé de sanctionner la hiérarchie.

— En effet, le juge peut être amené à invalider la norme inférieure c’est à dire anéantir «à l’égard de tous» («erga omnes») une règle par l’effet d’une action en justice poursuivant spécifiquement cette finalité d’invalidation, on parle alors de contrôle par voie d’action.

— Le Conseil constitutionnel peut lui invalider les dispositions d’une loi qu’il estime contraire à la Constitution mais encore faut-il qu’il en soit saisi avant la promulgation de celle-ci, et il ne peut pas par contre invalider les dispositions d’un traité.

— Le juge administratif ne peut pas invalider une loi mais il peut invalider un règlement contraire à la loi ou contraire à un autre règlement de valeur supérieure, on parle de contentieux de la légalité des actes administratifs et quant au juge judiciaire il ne peut invalider ni un loi ni un règlement.

— Le juge peut mettre à l’écart la norme c’est à dire qu’il ne l’invalide pas mais qu’il ne l’applique pas dans un litige qu’elle a pourtant vocation à régir (textuellement) car une des parties excepte de son incompatibilité de la règle avec une norme supérieure et que le juge estime cette exception fondée, on parle alors de contrôle par voie d’exception mais il n’est pas ouvert à tous.

— En effet, ni le juge administratif ni le juge judiciaire ne peuvent mettre à l’écart une norme au motif qu’elle serait contraire à la Constitution et il n’y a pas d’exception d’inconstitutionnalité en France.

— En revanche, le juge administratif et le juge judiciaire peuvent tout 2 mettre à l’écart une loi ou un règlement contraire à un traité ou à un règlement communautaire d’effet direct, on parle alors d’exception d’inconventionalité et il peut aussi mettre à l’écart un règlement contraire à une loi, on parle d’exception d’illégalité.

— Pour les règlements, il faut distinguer les pouvoirs du juge civil et du juge pénal qui ne peut pas apprécier en principe la légalité d’un règlement et ne peut donc pas statuer sur une exception d’illégalité car il y a refus de l’administration d’être contrôler par le juge judiciaire (certaine idée de séparation des pouvoirs), il doit donc renvoyer devant les juridictions administratives et ne pas non plus interpréter une décision administratives.

— Cette impossibilité peut tout de même être assouvie car il peut mettre à l’écart une décision administrative quand il caractérise une voie de fait c’est à dire quand l’acte porte une atteinte manifeste à l’autorité publique sans que rien ne le justifie, on parle de contentieux de la mise à l’écart des règlements.

— Il y a un problème entre la hiérarchie des autorités supérieures que sont la Constitution, les traités et les lois communautaires car même si la Constitution est visiblement supérieure au traité car pour être ratifié ce dernier nécessite son approbation, il arrive que le juge ordinaire accepte d’écarter une loi contraire à un traité quand bien même elle aurait été déclarée conforme à la Constitution s’il estime que cette dernière est indépendante du traité et non pas supérieure.

II . Les Normes

— La création des règles de droit relève, en principe, du Parlement, qui vote la loi mais quelques règles sont issues de la coutume et d’autres sont élaborées par la jurisprudence.

— Il y a les lois, règle de droit formulée par écrit établie par l’autorité publique compétente (divulguée par le président puis publiée au journal officiel) et cette notion recouvre des catégories diverses qui diffèrent quant à leur élaboration mais suivent un régime identique pour la force obligatoire, l’interprétation et l’application.

— Lorsqu’il y a séparation des pouvoirs, il appartient au législatif (Parlement) de faire la loi mais la Constitution de 1958 a conféré à l’exécutif (gouvernement) le pouvoir d’édicter des règlements.

— En outre, le Parlement peut déléguer au gouvernement une partie de son pouvoir et l’exécutif légifère alors par ordonnances :

1) La place de la Constitution dans la hiérarchie des normes

A) Supériorité de la Constitution en l’ordre interne.

Attention, si la Constitution est bien supérieure à la loi et au règlement, la CE applique depuis longtemps la théorie de la loi écran. (CE 1936 Arrighi), en refusant d’examiner la constitutionnalité de la loi.

La Constitution s’impose aux particuliers. L’article 66 de la Constitution dispose que le juge judiciaire sanctionne les atteintes aux libertés protégées par la Constitution.

B) La Constitution est supérieure au traité

Article 54 de la Constitution, révisé en 1992 pour prévoir la possibilité d’une saisine du CC par 60 députés ou 60 sénateurs. Le CC se refuse à contrôler la constitutionnalité des traités antérieurs à 1958.

Exemple de cas où le CC a déclaré un traité contraire à la Constitution et où en conséquence, le traité n’a pas été ratifié :

CC 1999 Charte européenne des langues régionales et minoritaire

C) Spécificité du droit communautaire

CJCE 1963 Van Gend en Loos : effet direct du droit communautaire

CJCE 1964 Costa c ENEL : primauté du droit communautaire

CJCE 1970 Internationale Handelgesellschaft : le droit communautaire, même dérivé, est supérieur aux constitutions nationales.

CJCE, 11.1.2000, Tanja Kreil : si il existe un problème de conformité entre une norme constitutionnelle et le droit communautaire, la norme constitutionnelle doit être écartée, c’est à dire que la CJCE a consacré la supériorité du droit communautaire sur la Constitution

Cette jurisprudence de la CJCE s’oppose à celle du CE et de la majeure partie des juridictions nationales de l’UE :

CE 1998, Sarran et Levacher : le traité est, dans l’ordre interne, infraconstitutionnel.

Le véritable « problème », c’est que les actes communautaires passent à travers le contrôle du parlement et du CC, malgré l’article 88-4

Toutefois, à ce sujet, le gouvernement a une fois demandé un avis au CE sur la constitutionnalité d’un acte communautaire. Suite à l’avis du CE, un alinéa sur le mandat d’arrêt européen a été inséré lors de la révision constitutionnelle du 28 mars 2003.

CE, 2002, avis sur le mandat d’arrêt européen.

2) La loi parlementaire :

la loi au sens strict c’est à dire la souveraineté nationale est exercée par les représentants du peuple élus au Parlement.

Elle s’oppose à la loi constitutionnelle qui émane du pouvoir constituant, donc au sommet de la hiérarchie et à la loi référendaire c’est à dire lorsque le président de la République demande aux citoyens de se prononcer directement par voie de référendum* sur un projet de loi, mais seulement s’il porte sur l’organisation des pouvoirs publics.

*Exemple : La loi du 2 octobre 2000 réduisant la durée du mandat présidentiel à 5 ans

Elle comprend la loi organique qui a pour objet de fixer les modalités d’organisation et de fonctionnement des pouvoirs publics, dans les matières limitativement énumérées par la Constitution (élection du président, statut de la magistrature), elle est adoptée suivant une procédure particulière c’est à dire soumise avant promulgation au Conseil constitutionnel.

Elle comprend aussi la loi ordinaire c’est à dire règle de droit votée en termes identiques par l’Assemblée nationale et le Sénat qui forment le Parlement quand l’accord n’est pas possible, même après réunion d’une commission mixte paritaire, c’est l’Assemblée nationale qui statue mais l’initiative appartient au 1^er ministre (projet de loi) et aux parlementaires (proposition de loi).

=> Depuis 1958, le domaine de la loi parlementaire est limité : le Parlement ne peut légiférer que sur les matières qui lui sont attribuées par la Constitution, dans son article 34.

— Aux termes de l’article 34 de la Constitution «La loi fixe les règles concernant :

Les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ; les sujétions imposées par la Défense nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens ;

La nationalité, l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités ;

La détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ; la procédure pénale ; l’amnistie ; la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats ;

L’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ; le régime d’émission de la monnaie.

Le régime électoral des assemblées parlementaires et assemblées locales, la création de catégories d’établissements publics, les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’Etat, les nationalisations d’entreprise et les transferts de propriété d’entreprises du secteur public au secteur privé.

— La loi détermine les principes fondamentaux :

De l’organisation générale de la Défense nationale, de la libre administration des collectivités locales, de leurs compétences et de leurs ressources ; de l’enseignement ; du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ; du droit du travail, du droit syndical et la sécurité sociale.

Les lois de finances déterminent les ressources et les charges de l’Etat dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique.

Des lois de programme déterminent les objectifs de l’action économique et sociale de l’Etat».

— Si le Parlement veut empiéter sur le domaine réglementaire en sortant du domaine législatif, le gouvernement peut opposer l’irrecevabilité à la discussion du texte et si le Parlement passe outre alors le gouvernement peut déférer le texte au Conseil constitutionnel, qui peut en empêcher la promulgation.

— Il n’existe un contrôle de constitutionnalité (contrôle de conformité à la Constitution d’un texte voté par le Parlement) de la loi parlementaire qu’avant promulgation, non après et c’est la différence essentielle avec le rôle de la Cour Suprême aux USA, ou du Tribunal constitutionnel fédéral allemand.

— Les règlements c’est à dire les lois posées par le pouvoir législatif et les autorités administratives, de nature ≠, suivant l’autorité qui l’édicte mais hiérarchisés publiées dans les bulletins officiels ou spécialisés :

3) Les règlements :

Les décrets issus de la volonté du président de la République ou du 1^er ministre, il y a les décrets simples signés par le 1^er ministre, les décrets en Conseil des ministres signés par le président de la Rép. et les décrets en Conseil d’Etat pris après avis d’une section du Conseil d’Etat.

Il y a les décrets d’application pris pour l’application d’une loi et qui en précise les conditions de mise en œuvre puis les décrets autonomes pris dans une matière qui n’est pas du domaine législatif (par exemple la procédure civile).

4) Les arrêtés :

Subordonnés aux décrets, et eux-mêmes hiérarchisés en fonction du rang de l’autorité qui l’édicte.

Les arrêtés ministériels (ou interministériels) œuvre d’une (ou de plusieurs) ministres, les arrêtés des présidents de conseil régional ou de conseil général, des préfets et sous-préfets (arrêtés préfectoraux) et enfin les arrêtés municipaux pris par les maires.

=>Ne sont pas des règlements :

Les réponses ministérielles aux questions écrites posées par les parlementaires,

Les circulaires ayant surtout une vocation interprétative mais par lesquelles un ministre peut donner des instructions à des fonctionnaires pour l’application des lois ou des règlements,

Les décisions administratives n’ayant pas de portée générale par exemple la nomination d’un fonctionnaire par décret ou l’octroi d’un permis de construire par arrêté.

— Le domaine de la loi étant limité, l’article 37 de la Constitution dispose que «les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire»

— Dans les matières qui sont du domaine de la loi, les règlements peuvent (quand la loi fixe les règles) ou doivent (quand la loi ne détermine que les principes fondamentaux) intervenir, pour assurer l’exécution des lois (mission du pouvoir «exécutif») ce sont les «décrets d’application»

— Dans les matières qui ne sont pas du domaine de la loi (par exemple la procédure civile), le pouvoir exécutif exerce la fonction «législative» en édictant des règles de droit qui ne sont pas subordonnées à une loi parlementaire ce sont les «règlements autonomes».

— L’autorité du règlement dépend de sa place dans la hiérarchie des normes juridiques.

— Il doit être conforme aux textes qui lui sont supérieurs dans la pyramide c’est à dire qu’un arrêté ne doit pas violer un décret qui lui ne doit pas être contraire à une loi (s’il en existe une en la matière) ni à un traité international ni à la Constitution (y inclus les principes généraux du droit).

— Le contrôle du règlement, à l’initiative des particuliers (différence capitale avec la loi) :

– Le recours en annulation pour excès de pouvoir :

Compétence exclusive des juridictions administratives

Son objet est de contrôler la conformité du règlement aux normes supérieures ; dit «contrôle de légalité».

Son but c’est l’annulation c’est à dire la disparition rétroactive du règlement «illégal» ; donc, effet à l’égard de tous.

Le délai est de 2 mois à compter de la publication du règlement

– L’exception d’illégalité :

Son but est de faire écarter l’application du règlement illégal à l’occasion d’un litige particulier

Son objet est le contrôle de légalité

Le délai est une exception perpétuelle

Elle est de la compétence des juridictions administratives ; des juridictions répressives ; des juridictions civiles en cas de voie de fait (atteinte à la liberté individuelle).

5) Les ordonnances

L’ordonnance est une catégorie intermédiaire entre le règlement et la loi, sont issues de la pratique et sont aujourd’hui prévues par la Constitution.

— Avant la Constitution de 1958, il y avait pratique des «décrets-lois» dans 2 circonstances :

Période de crise : confusion des pouvoirs ; le chef de l’exécutif édicte des règlements ayant force de loi. Par exemple, en 1870 le gouvernement de la Défense nationale ou à la Libération par le gouvernement provisoire de la République.

Période d’instabilité : Le Parlement délègue son pouvoir législatif au gouvernement pour prendre des mesures urgentes qu’il est impuissant à édicter (exemple en 1939, 1953).

— Depuis la Constitution de 1958, l’article 38 de la Constitution énonce que «le gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi»

— Par définition c’est le domaine de la loi parlementaire (article 34) par exemple en droit social avec le contrat de travail (ordonnances de 1982) ou l’organisation et fonctionnement du système de santé (2003) ; en droit de la concurrence (1986), la codification des lois (2000), la publication des lois (2004), la simplification du droit (2004) et enfin la transposition des directives communautaires (2001).

— L’autorité d’une ordonnance dépend étroitement de la procédure d’élaboration des ordonnances (article 38) dont le cadre est fixé par la loi d’habilitation, c’est un projet du gouvernement suivi de l’avis du Conseil d’Etat, de la décision du Conseil des ministres, de la signature du président de la République et enfin de sa publication. Sa ratification est effectuée par le Parlement.

— Le contrôle de la nature réglementaire des ordonnances avant ratification est un contrôle de légalité notamment de conformité à la loi d’habilitation puis le contrôle du domaine législatif des ordonnances permet de modifier ou d’abroger des lois antérieures.

— Après ratification, les ordonnances acquièrent valeur législative (donc plus de contrôle de légalité) et ne peuvent plus être modifiées que par une loi (dans le domaine législatif).

6) La loi

La loi est la règle de droit écrite, comprenant les lois parlementaires, les règlements et les ordonnances, a force obligatoire depuis son entrée en vigueur jusqu’à son abrogation.

— La loi entre en vigueur à l’issue d’une procédure en 2 phases :

– Promulgation : C’est l’ordre d’exécution de la loi et il émane donc de l’exécutif

– Publication : La loi n’est obligatoire pour les citoyens que lorsqu’ils la connaissent parce qu’elle est publiée

— La loi est permanente et s’applique tant qu’elle n’est pas abrogée c’est à dire abolie selon 3 modes possibles :

– Abrogation expresse : Une loi nouvelle déclare formellement que telle loi antérieure est abrogée.

– Abrogation tacite : les dispositions d’une loi nouvelle sont inconciliables avec les dispositions de la loi antérieure, qui n’est pas expressément abrogée. Alors, les dispositions de la loi antérieure sont implicitement abrogées car c’est la volonté la plus récente du législateur qui doit l’emporter.

– Abrogation par désuétude : Une loi restée longtemps inappliquée est-elle abrogée ? Il n’y a pas d’abrogation par désuétude car il y a primauté de la loi sur l’usage et donc seul le législateur peut abroger l’ordre qu’il a donné mais certaines lois anciennes ont tout de même cessé d’être appliquées sans avoir été abrogées (mais elles étaient d’une importance réduite).

=> Du jour où elle entre en vigueur au jour où elle est abrogée, la loi est obligatoire pour tous.

=> Principe suivant lequel «nul n’est censé ignorer la loi»

— Nul ne peut échapper à l’application de la loi sous prétexte de son ignorance de celle-ci.

— Chacun est censé connaître la loi et cela se justifie par la nécessité sinon la loi ne serait applicable qu’en fonction de la connaissance effective que chacun en aurait et cela irait à l’encontre de l’égalité.

— Il appartient donc à celui qui se trouve confronté à une question de droit de se renseigner notamment auprès des professionnels du droit comme les avocats ou les notaires.

— La loi est obligatoire et sanctionnée par l’autorité publique, elle peut être soit impérative soit supplétive

– La loi impérative : Loi dont il n’est pas permis, en principe, d’écarter l’application

— Art. 6 du Code Civil : «On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs» (règles gouvernant le mariage, le divorce et la filiation par exemple).

— Cpdt une loi impérative est susceptible de dispenses et de dérogations.

– La loi supplétive : Loi à laquelle il est permis de déroger par des conventions particulières et donc elle ne s’impose qu’à défaut de volonté contraire des intéressés.

— Exemple : «s’il n’a rien été réglé à cet égard lors de la vente, l’acheteur doit payer au lieu et dans le temps où doit se faire la délivrance» (article 1651 du Code civil).

— Principe de consensualisme : le contrat est parfait dès lors que les parties ont échangé leurs consentements sur les stipulations essentielles ; exemple dans une vente sur la chose et sur le prix.

— Pour le reste, la loi formule des règles qui s’appliquent si les parties n’ont rien prévu (livraison…).

— Les lois supplétives constituent un modèle commode car s’il ne convient pas aux particuliers, ils peuvent en façonner un autre. Sinon, la loi s’applique.

=> Parfois la loi précise elle-même qu’elle est impérative (ou d’ordre public) «A peine de nullité…» ou supplétive «A défaut de stipulation contraire…»

7) La Jurisprudence

— La jurisprudence, ensemble de décisions rendues par les tribunaux, décisions rendues sur une question de droit comme par exemple la jurisprudence sur la responsabilité du vendeur professionnel.

— La jurisprudence est actuellement une source du droit d’importance considérable mais la compréhension du phénomène jurisprudentiel suppose connue l’organisation judiciaire.

— En effet, il existe de très nombreuses juridictions en France mais seules font partie de l’organisation judiciaire les organes étatiques c’est à dire les juridictions de nature privée qui assurent l’arbitrage des litiges commerciaux, à la demande des parties, et ne sont pas organisées par l’Etat.

— Pour faire trancher un litige par une juridiction, il faut savoir quelle est celle qui peut connaître du litige c’est à dire la juridiction compétente.

— Deux sortes de compétence :

La compétence d’attribution détermine, suivant la nature de l’affaire, la catégorie de tribunaux aptes à juger ;

La compétence territoriale détermine, parmi les tribunaux de telle catégorie, celui qui doit être saisi à cause de sa localisation géographique et c’est en principe le tribunal dans le ressort duquel se trouve le domicile du défendeur.

— La classification des juridictions d’opère en fonction de la compétence d’attribution :

– Les juridictions administratives : elles connaissent des litiges, relevant du droit public, opposant les particuliers, d’une part, l’Etat et les personnes publiques, d’autre part.

Les tribunaux administratifs : ils sont juges de droit commun c’est à dire en principe compétents sauf quand un texte spécial attribue le litige à une autre juridiction ; ils connaissent des actes et contrats administratifs faits par une autorité publique située dans leur ressort territorial.

Ils jugent en premier ressort c’est à dire que leurs jugements sont susceptibles d’appel et leur président est juge des référés.

Les cours administratives d’appel : créées par une loi du 31 décembre 1987, elles sont instituées depuis le 1^er janvier 1989 et sont compétentes pour statuer sur les appels formés contre les jugements des tribunaux administratifs, à l’exception des recours en appréciation de légalité et des recours pour excès de pouvoir formés contre les actes réglementaires.

Leurs arrêts peuvent être déférés au Conseil d’Etat par la voie du recours en cassation et leur président est également juge des référés.

Le Conseil d’Etat : Organisme qui a une double fonction, une fonction de conseil quand il donne des avis au gouvernement sur les projets de lois, d’ordonnances et de décrets puis une fonction de contentieux quand il exerce une fonction juridictionnelle.

Tribunal des conflits : Il protège l’administration contre les empiètements du pouvoir judiciaire. Composition paritaire de magistrats administratifs et magistrats judiciaires à égalité ; présidence du garde des Sceaux, ministre de la Justice. Ce tribunal résout les conflits de compétence entre les juridictions administratives et les juridictions judiciaires.

– Les juridictions civiles :

Ø Les tribunaux de grande instance : juridictions civiles de droit commun ayant pour compétence pour connaître de tous les litiges pour lesquels un texte exprès n’a pas attribué compétence à une autre juridiction, dite d’exception ; ils rendent des jugements susceptibles d’appel lorsque la demande dépasse 4000 € ou est d’une valeur indéterminée (état des personnes par ex).

Le président exerce une compétence propre, notamment en tant que juge des référés.

Ø Les tribunaux d’instance : juridictions statuant à juge unique, qui connaissent des petits litiges civils, juridiction d’exception qui a une compétence générale pour les actions de nature civile qui ne sont pas attribuées au tribunal de grande instance comme le divorce, quand la valeur de la demande ne dépasse pas 10 000 €. Il statue sans appel possible «en premier et dernier ressort» quand la valeur de la demande ne dépasse pas 4000 €. Au-delà, il statue à charge d’appel «en premier ressort», il a aussi une compétence spéciale prévue par un texte exprès dans certaines matières comme les loyers (en dernier ressort jusqu’à 4000 € ; à charge d’appel au-delà sans limitation de valeur) ou les actions relatives aux crédits à la consommation (en dernier ressort jusqu’à 4000 € et à charge d’appel lorsque la demande excède cette somme ou est indéterminée). Pour ces litiges le président est juge des référés.

Ø Les tribunaux de commerce : Juridictions d’exception composées de juges qui sont des commerçants élus par les commerçants et elles ont une compétence en matière de droit commercial c’est à dire les litiges entre commerçants, entre associés de sociétés commerciales ou des actions en redressement et liquidation judiciaires (faillites). Les jugements sont rendus en dernier ressort quand la demande ne dépasse pas 4000 € et le président a la compétence le juge des référés.

Ø Les conseils de prud’hommes : Juridictions d’exception composées de conseillers (prud’hommes) élus pour moitié par les employeurs et pour moitié par les salariés ; en cas de partage des voix, le juge d’instance (appelé alors juge départiteur) intervient pour départager (départition). Elles ont compétence pour concilier et, à défaut, juger les différends relatifs au contrat de travail, entre employeur et salarié (avec possibilité de référé) ; le taux de compétence en dernier ressort étant de 3980 € depuis le 1^er janvier 2004).

Ø Les tribunaux paritaires des baux ruraux : Juridictions d’exception composées du juge d’instance (qui préside) assisté de 2 bailleurs et 2 preneurs (élus par leurs catégories), compétentes pr trancher les litiges nés à l’occasion d’un bail rural en dernier ressort jusqu’à 4000 € (sinon appel).

Ø Les tribunaux des affaires de sécurité sociale : Juridictions d’exception présidées par un juge du tribunal de grande instance assisté d’un représentant des employeurs et d’un représentant des salariés, compétentes pour trancher les litiges en matière de sécurité sociale (cotisations, accidents du travail…) en dernier ressort jusqu’à 4000 €, à charge d’appel au-delà.

Ø La juridiction de proximité : Instituée par la loi du 9 septembre 2002 et effective en sept 2003.

– Les juridictions répressives :

Ø La cour d’assise : Juridictions non permanentes qui tiennent des sessions ou «assises» et compétentes pour juger les crimes, infractions sanctionnées d’une peine au moins égale à 10 ans de réclusion (meurtre, viol, vol avec violences ou avec armes ou en bande organisée…). Elles siègent au chef-lieu de chaque dépt et sont présidées par un magistrat de la cour d’appel, composées de 2 autres magistrats professionnels ainsi que de 9 jurés, citoyens tirés au sort.

Ø Les tribunaux correctionnels : Formation du tribunal de grande instance, compétente pour juger les délits, infractions sanctionnées d’une peine d’emprisonnement ou d’amende, voir l’article 131-3 du Code pénal (vol, escroquerie, abus de confiance, violences volontaires, homicide involontaire, infractions graves du code de la route).

Ø Les tribunaux de police : Formation du tribunal d’instance, compétente pour juger les contraventions de 5^e classe c’est à dire violences légères, blessures involontaires, destruction du bien d’autrui, vente forcée par correspondance, abandon de véhicule ou d’ordures, destruction d’un animal domestique… Infractions sanctionnées d’une amende d’un maximum de 1500 € et jusqu’à 3000 € en cas de récidive (article 131-13 du Code pénal).

Ø La juridiction de proximité : Compétente en matière pénale pour juger les contraventions des 4 premières classes c’est à dire injures non publique, menace de violences, tapage nocturne, excitation d’animal dangereux, violences légères, infractions au code de la route … Infractions sanctionnées d’une amende d’un maximum de 750 €.

8) Les normes communautaires

— Aux différentes normes déjà énoncées, on peut ajouter les normes communautaires dont l’objet est le droit de la concurrence, la liberté d’établissement, la monnaie, la politique agricole, les transports, l’environnement, les consommateurs, la fiscalité, la pêche, la circulation des personnes, relation ext. Etc.

— Elles se décomposent en 3 types de classification :

Les règlements : dispositions de portée générale, obligatoires dans tous leurs éléments et directement applicable dans tout Etat membre et toute personne peut invoquer un règlement communautaire soit à l’encontre des institutions européennes (effet vertical) soit lors d’un litige entre particuliers (effet horizontal).

Les directives : Elles lient tout Etat membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens et si une directive n’est pas transposée à la date prévue, elle peut être invoquée par une personne devant les juridictions nationales, à condition qu’elle soit claire et précise (effet direct).

Les décisions : Elles règlent des litiges individuels et sont obligatoires pour les destinataires qu’elles désignent (jurisprudence de la Cour de justice de la Communauté européenne).

— Les normes communautaires émanent soit de la Commission (25 membres désignés par les gouvernements des Etats pour 5 ans après approbation du Parlement) qui a l’initiative du texte, soit du Conseil européen (les chefs d’Etat ou de gouvernement des Etats membres et le président de la Commission, assistés des ministres des affaires étrangères) qui exerce le pouvoir de décision.

— Les règlements sont publiés au Journal officiel des Communautés européennes (JOCE), devenu Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) et entrent en vigueur le 20^e jour suivant leur publication.

— Les directives et les décisions doivent être notifiées à leurs destinataires mais peuvent aussi être publiée au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE).

— Primauté du droit communautaire :

Application directe des normes communautaires dans l’ordre juridique interne c’est à dire qu’elles s’imposent aux juridictions des Etats membres et les particuliers peuvent s’en prévaloir.

Supériorité des normes communautaires sur les lois nationales qui leur sont contraires c’est à dire abrogation des lois antérieures et illégalité des règles postérieures.

— Les juridictions nationales peuvent (ou doivent s’il s’agit des cours suprêmes) demander à la Cour de justice d’interpréter les normes communautaires, on parle alors de «renvoi préjudiciel».

— L’interprétation donnée par la Cour de justice s’impose ensuite aux juridictions nationales.

9) Les traités internationaux

— Les traités internationaux sont des accords conclus entre Etats souverains et déterminant les règles applicables, soit dans les rapports des Etats entre eux (traité de coopération militaire par exemple), soit aux relations entre personnes privées (régime du transport international par mer ou par air par exemple).

— Traités aussi appelés convention, pacte, charte…

— Selon le nombre d’Etats contractants, on parle de :

Traités bilatéraux c’est à dire conclus entre 2 Etats, ils sont souvent relatifs au commerce, comme les traités d’établissement qui est le droit des français d’exercer le commerce dans tel pays et des ressortissants de ce pays d’exercer le commerce en France ; ils sont souvent relatifs aussi à la fiscalité aussi comme les traités destinés à éviter les doubles impositions ; relatifs aux douanes, etc.

Traité multilatéraux c’est à dire conclus par + de 2 Etats et dont l’objet est divers mais souvent économique comme par exemple la création du Fonds monétaire international (FMI) par les accords de Bretton Woods en 1944 ; ou souvent politique comme par exemple la Charte des Nations unies adoptée en 1945.

— Les traités internationaux peuvent portés sur 2 types de contenus :

Traités portant «Loi uniforme» : Unification des règles applicables à une question donnée, tant dans les relations internes à chaque Etat, que dans les relations internationales.

Exemple : La Convention de Genève de 1931 sur le chèque.

Traités portant «unification internationale» : Unification des règles applicables à une question donnée, seulement dans les relations internationales.

Exemple : La Convention de Viennes de 1980 sur la vente internationale de marchandise.

— L’entrée en vigueur d’un traité international se fait par la négociation faite les représentants des Etats, puis signature ensuite la ratification, acte qui fait naître l’engagement de l’Etat, faite par le président de la République mais quand le traité modifie une loi, elle ne peut alors intervenir qu’après autorisation par une loi votée par le Parlement ; enfin par sa publication au Journal officiel, indispensable pour que le traité soit opposable aux individus.

— Les traités régulièrement ratifiés et publiés ont une autorité supérieure à celle des lois (art. 55 de la Constitution) actuelles et même postérieure mais il y a suprématie des dispositions de valeur constitutionnelle.

— Les tribunaux doivent interpréter les clauses obscures d’un traité, même s’il s’agit d’une question de droit international public ce qui signifie que l’interprétation n’appartient pas seulement au gouvernement.

— Les traités du Conseil de l’Europe fondé en 1949 et réunissant actuellement 46 Etats a pour but de sauvegarder et promouvoir les idéaux des pays européens en élaborant des traités, notamment la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (1950).

— Cette convention garantie aux personnes physiques le droit à la vie, à la liberté, l’interdiction de la torture et de l’esclavage, de la peine de mort et des lois pénales rétroactives, à la justice le droit à la présomption d’innocence, à un procès équitables et public, dans un délai raisonnable, elle garantie aussi le droit au respect de la vie privée et familiale, au respect des biens et enfin les libertés de pensée, de conscience, de religion, d’expression, de réunion et de circulation.

— Le siège de la Cour européenne des droits de l’homme se situe à Strasbourg, elle est composée d’autant de juges que d’Etats membres, a comme recours individuel la saisine par toute personne qui se plaint d’une violation par un Etat membre des droits garantis par elle à condition que les voies de recours internes préalables ait été épuisées et rend des arrêts obligatoires auxquels les Etats membres s’engagent à se conformer quand ils sont condamnés, notamment en modifiant leur droit interne.

=> Contrôle juridictionnel

Isa Germain

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