Droit international privé

Le cours de Droit International Privé porte sur la théorie générale du conflit de lois et du conflit de juridictions. Ce cours traite des questions spécifiques que posent les relations internationales nouées entre les personnes privées, de plus en plus nombreuses. Ces questions sont traditionnellement regroupées en deux catégories, le conflit de lois (détermination de la loi applicable à une relation juridique internationale) et le conflit de juridictions (comportant lui-même deux volets : la compétence internationale du juge français pour connaître de litiges internationaux et la reconnaissance et l’exécution, en France, des décisions de justice étrangères).

La matière est marquée par le pluralisme des méthodes et une certaine complexité : règles de conflit de lois, unilatérales ou bilatérales, règles matérielles, lois de police, règles d’applicabilité, méthode de la reconnaissance, etc. lesquelles s’appliquent alternativement ou de façon combinée en fonction de différents critères. La matière est également influencée, comme tout le droit privé, par l’européanisation du droit – le droit de l’Union européenne tend à devenir la source principale du droit international privé français – et par l’influence croissante des droits fondamentaux. Voici le plan du cours de DIP :

• Introduction au droit international privé
  
• I) Distinction entre le droit international privé et le droit international public
• A- Des objets différents
• B- Des méthodes différentes
• C- Des sources différentes
• D- Une effectivité différente
• II- L’internationalité des situations juridiques
• III- Identification des objets du droit international privé
• A- La notion de conflit de juridictions
• B- Le conflit de lois
• IV- L’évolution historique du droit international privé
• A- L’antiquité romaine : droit romain et jus gentium (à vérifier)
• B- Après la chute de l’empire romain
• C- Le Moyen Age, époque du territorialisme
• D- La renaissance, théorie des statuts
• E- L’unilatéralisme de la monarchie absolue, la priorité du droit français
• F- La théorie moderne des conflits de lois : le bilatéralisme de la règle de confusion
• V- Les sources du droit international privé
• A- Les sources internes
• Les sources internationales
• B- Les sources européennes
• Partie 1 : le pluralisme des méthodes du droit international privé
• Chapitre 1 : la méthode conflictuelle
• Section 1 : l’existence d’un conflit de lois
• I- les présupposés du conflit de lois
• A- Admission de la dissociation de la compétence juridictionnelle et de la compétence législative.
• B- Concurrence entre deux lois
• II- l’absence d’équivalence du contenu des lois en conflit
• Section 2 : la méthode de la règle de conflit bilatérale
• I- la notion de bilatéralité
• A- définition
• B – les éléments de la règle de conflit de loi bilatérale
• 1- La recherche d’un ensemble cohérent
• 2- Le nationalisme des catégories de rattachement
• 3- L’opération de qualification de la relation dans la catégorie de rattachement en DIP
• 4- L’autonomie des qualifications
• II- Le caractère aveugle de la règle de conflit de loi bilatérale
• A- Le pcp de la neutralité de la règle de conflit de loi bilatérale
• B- Les tempéraments à ce caractère aveugle
• – Les règles de conflit de loi alternatives
• – Les règles de conflit de lois cumulatives
• – L’exception d’ordre public international OPI
• 1- définition
• 2- Le contenu de l’OPI français.
• 3- Mise en œuvre de l’exception d’OPI
• 4- Effets de l’exception d’OPI français
• – La fraude internationale à la loi
• 1- Les éléments constitutifs de la fraude internationale à la loi
• 2- Les effets de la fraude
• Section 3 : la méthode des règles de conflit unilatérale
• I- Les fondements de l’unilatéralisme
• II- La prise en considération de l’unilatéralisme en DIP français.
• A- Art 309 cciv la situation conjoncturelle
• Les lois de police
• – Définition
• – Différence entre loi de police et OPI
• – Critères de reconnaissance des lois de police
• – Le critère formaliste des lois de police.
• – Le critère finaliste.
• – Domaine d’application des lois de police
• – L’application des lois de police étrangères
• Chapitre 2 : la méthode des règles matérielles
• Section 1 : les intérêts de la méthode.
• Section 2 : la notion
• I- Règles spécialement faites pour les relations internationales
• II- Règles directement applicables aux RI
• Section 3 : modes de création de règles matérielles internationales
• I- Les RMI d’origine étatique
• II- RMI crées par traités diplomatiques
• III- Les règles matérielles d’origine privée
• Partie 2 : la détermination des règles applicables au différentes relations internationales.
• Chapitre 1 : le statut personnel
• Section 1 : l’état civil des personnes
• I- Le nom
• L’attribution du nom
• La transmission du nom
• II- Le changement de sexe
• Section 2 : Les incapacités
• I- Le droit commun français
• II- La convention de La Haye 5 octobre 1961 sur la protection internationale des mineurs
• III- Conv de La Haye du 3 janvier 2000 sur la protection des majeurs
• A- Le régime général de la Convention de La Haye.
• B- Le cas particulier du mandat d’inaptitude
• Section 3 : loi applicable au mariage international
• I- La qualification du mariage
• A- Qualification du 2^nd mariage des époux polygame
• B- Les unions passagères
• C- Les mariages homosexuels célébrés à l’étranger
• D- Cas particulier du mariage nickah indien
• II- La loi applicable au mariage
• III- La loi applicable aux conditions de fonds du mariage
• A- Difficultés tenant à la distinction entre conditions de fonds et de forme
• B- Application distributive de la loi nationale de chacun des époux
•  
• Section 4 : le divorce international
• I- La loi applicable aux causes du divorce
• A- Le choix de la loi applicable au divorce
• B- La loi applicable en l’absence de choix
• C- Loi applicable à la conversion en divorce de la séparation de corps.
• D- La consécration du droit au divorce
• II- La loi applicable aux effets du divorce
• A- Application de la loi désignée art 309 du code civil
• B- Application de la loi du juge saisi à la procédure de divorce
• C- Loi applicable à l’autorité parentale et à la garde des enfants des divorcés
• D- Application de la Convention de La Haye sur la loi applicable aux obligations alimentaires entre époux divorcés.
• E- Domaine résiduel de la loi désignée par art 309 du code civil
• Section 5 : le concubinage international
• I- L’union de fait
• II- Les fiançailles
• III- Le concubinage organisé
• A- Compétence de la loi du lieu d’enregistrement du partenariat
• Conditions de l’enregistrement
• B- Les conditions de formation du partenariat tenant aux parties
• C- L’exclusion des enregistrements pluraux
• D- Les conditions de forme
• E- Effets du partenariat
• Section 6 : la loi applicable à la filiation
• Sous-section 1 : la loi applicable à l’établissement de la filiation par le sang
• établissement de la filiation par le sang
• A- la compétence de pcp de la loi nationale de la mère de l’enfant
• Exceptions à l’application à la loi de la nationalité de la mère
• I- La loi applicable aux effets de la filiation par le sang
• Sous section 2 : la filiation adoptive
• I- Le contexte international
• II- L’évolution JPtielle française.
• III- La loi du 6 février 2001
• A- Les conditions de l’adoption
• B- Les effets de l’adoption
• IV- La Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale
• Chapitre 2 : la loi applicable aux actes juridiques
• Notion de contrat international
• Section 1 : les sources européennes du droit international des contrats.
• I- La Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles
• II- Le règlement applicable aux obligations contractuelles
• Section 2 : La loi applicable à la forme des actes juridiques
• I- Les formes juridiques concernées
• II- Les règles de conflit de lois prévues par le règlement
• Section 3 : la loi applicable au fonds du contrat international
• I- Les différentes conceptions du pcp de l’autonomie des volontés en DIP
• A- La conception subjective du principe de l’autonomie de la volonté en DIP
• B- La conception objective du principe de l’autonomie de la volonté en DIP
• La position de la jurisprudence française
• Les solutions données par le règlement Rome I du 17 juin 2008
• A- Le choix par les parties du droit applicable
• B- Détermination du droit applicable en l’absence d’accord des parties
• – Le principe général de détermination du droit applicable
• – Les solutions spécifiques
• – L’exception en faveur de l’application de la loi la plus proche du contrat.
• C- La protection des parties faibles (consommateurs et travailleurs salariés)
• – La protection du consommateur
• – La protection du travailleur salarié
• Section 4 : le cas particulier des régimes matrimoniaux
• I- Le choix par les parties de la loi applicable à leur régime matrimonial
• A- L’étendu du choix
• B- Les modalités du choix
• II- La détermination du droit applicable en l’absence de choix
• A- Le principe : l’application de la loi de la 1^ère résidence habituelle des époux
• B- Exceptions à l’application de la loi de la 1^ère résidence des époux
• III- La modification de la loi applicable
• A- Le changement volontaire
• B- Le changement automatique
• IV- La scission du régime matrimonial
• Chapitre 3 : les faits juridiques
• Section 1 : le contenu de la catégorie de rattachement
• I- Les droits de créance d’origine délictuelle ou quasi-délictuelle
• II- Les obligations de rembourser
• Section 2 : la pluralité des sources
• I- Etat du droit positif français avant l’entrée en vigueur du règlement européen du 11 juillet 2007
• II- Le règlement du 11 juillet 2007
• A- Champ d’application du règlement
• B- La loi applicable au régime général de responsabilité
• – Application de la loi du pays où le dommage survient
• – Exceptions à l’application de la loi où le dommage survient
• C- La loi applicable aux régimes spéciaux de responsabilité
• Les régimes spéciaux prévus par le règlement européen
• – Règles de responsabilité spéciales résultant de Convention internationales
• D- La loi applicable aux quasi-contrats c’est ad aux obligations de rembourser

Introduction

I) Distinction entre le droit international privé et le droit international public

A- Des objets différents

Le droit international public est le droit applicable aux rapports entre États ou aux rapports entre États et organisations internationales.

Le droit international privé est le droit applicable aux relations internationales qui concernent les personnes de droit privé, qu’elles soient physiques ou morales. Ce droit s’applique à l’ensemble des rapports privés internationaux (ex : mariages, liens de filiation, etc…). Cette matière va également régir la responsabilité dans les rapports internationaux, tout comme le droit des biens, le droit des contrats internationaux, les successions internationales, etc…

B- Des méthodes différentes

Les 2 disciplines que sont le droit international public et le droit international privé utilisent des méthodes différentes.

Le droit international public fournit directement les règles de droit applicables aux relations entre États. Ces règles vont se trouver dans les traités internationaux ou la coutume et ont été spécialement faites pour les relations internationales entre les États.

Le droit international privé utilise quant à lui des méthodes beaucoup plus complexes car il n’existe pas de droit mondial des relations privées internationales. Autrement dit, pour régir les relations internationales de droit privé, il faut utiliser les règles de droit créées par les États pour leurs relations internes. Or, il existe plusieurs centaines d’États dans le domaine et le problème est de déterminer quelle loi de quel État on appliquera à une relation internationale.

Ex : un couple veut divorcer devant des tribunaux français. Le mari est de nationalité anglaise, l’épouse de nationalité italienne. Ils ont vécu en Suisse mais l’épouse est ensuite venue se réfugier en France, car son mari était alcoolique. Le droit international va avoir pour mission de déterminer la loi applicable dans les relations internationales parmi toutes les lois qui auraient vocation à s’appliquer dans cette espèce.

Néanmoins, il y a aussi des règles de droit international privé qui sont internationales car elles émanent de traités internationaux, ou encore du droit international privé européen.

C- Des sources différentes

Le droit international public résulte du consensus des États. Les règles ont ainsi été acceptées par la communauté des États.

Le droit international privé est issu des cultures juridiques nationales.

Ex : en France, le testament dépend des règles juridiques du lieu de sa signature et peut être olographe, alors que dans le droit néerlandais, il dépend de la qualité, et donc de la nationalité du testateur. Il est nécessairement notarié.

Du fait de cette diversité, on peut trouver des situations juridiques boiteuses quand un État vient à nier le droit reconnu par un autre.

D- Une effectivité différente

On dit souvent que le droit international public est un droit sans fonction, l’idée étant que la souveraineté de chaque État empêche toute forme d’autorité qui leur serait supérieure pour les sanctionner. Son effectivité est faible.

Le droit international privé a quant à lui une effectivité forte puisqu’il est appliqué par les juridictions des États et les décisions ainsi rendues sont facilement exécutables.

Quid de l’exécution dans un pays d’un jugement rendu par un autre ? Il est possible de faire circuler au niveau international les décisions de justice.

II- L’internationalité des situations juridiques

Le droit international privé s’applique aux relations internationales. Mais il est extrêmement difficile de donner une définition unique de l’internationalité d’une relation. Les critères de l’internationalité peuvent également varier en fonction de la nature de la question posée. Toutefois, pour qu’une relation privée soit internationale, il faut qu’elle ait des points de contact sérieux avec au moins 2 ordres juridiques différents. La relation étrangère, par nature, ne peut être régie que par la loi du pays où elle est localisée.

Ex : un contrat de vente conclu entre un vendeur français domicilié en France et un acheteur français domicilié en France. Le bien, objet du contrat, est une voiture fabriquée en Italie. Dans ce cas, il n’y a pas de point de contact sérieux pour le droit français et le contrat de vente ne peut être qualifié d’international. Le critère retenu en France consiste dans le mouvement de devises ou de la propriété.

III- Identification des objets du droit international privé

On peut diviser cette question en 2 groupes. Le droit international privé a pour vocation de résoudre :

• Les conflits de juridictions.
• Les conflits de lois.

A- La notion de conflit de juridictions

Ce type de conflit existe dès l’instant que pour un litige donné les juges de 2 États ont vocation à être compétents pour en connaître. C’est le cas lorsque la procédure présente des points de contacts avec au moins 2 pays.

En principe, chaque État détermine souverainement la compétence internationale de ses juges. On peut imaginer en théorie qu’un État donne une compétence universelle à ses juges : la demande est alors accueillie dans le pays alors même qu’il n’y a aucun point de contact. Cela existe en matière de violation grave des droits de l’Homme, notamment en Espagne.

La notion de conflit de juridictions concerne aussi la circulation des jugements. Le principe est là aussi que chaque État est souverain pour accueillir ou non un jugement rendu par un autre État.

Ce schéma est perturbé car de plus en plus on assiste à une internationalisation des règles. Elle résulte essentiellement en France du droit européen. L’Union Européenne a mis en place un espace judiciaire européen qui entraîne 2 conséquences :

Les États ont été dessaisis de leur souveraineté pour déterminer la compétence internationale de leurs juges. Lorsque le litige concerne l’Union Européenne (= litige intracommunautaire), c’est le droit européen qui se charge de désigner le juge compétent.

Le droit européen va déterminer dans quelles conditions un jugement rendu par un État membre peut être exécuté dans un autre État membre.

B- Le conflit de lois

Il y a conflit de lois lorsque les lois de plusieurs États ont vocation à s’appliquer à une relation internationale quand il y a des points de contact avec les ordres juridiques de ces États. Pour qu’il y ait conflit de lois, il faut au préalable un postulat de dissociation entre compétence juridictionnelle et compétence législative. Autrement dit, il faut admettre que le juge d’un État puisse appliquer à une relation internationale la loi d’un autre État. Si l’on n’admet pas cela, le droit international privé se réduit à un conflit de juridictions. Le juge compétent ne va pas nécessairement appliquer la loi de son propre État. Cela vise à préserver les droits acquis des sujets de droit.

Ex : au Brésil, la majorité est fixée à 16 ans. Si un Français conclut un contrat avec un Brésilien de 17 ans, on comprendrait mal que le juge français vienne annuler le contrat au motif que le Brésilien est mineur au regard de la loi française.

On peut imaginer une compétence exclusive dans certaines matières afin de préserver quelques droits.

Arrêt Patino : Monsieur Patino, milliardaire bolivien, épouse une duchesse espagnole âgée de 17 ans (la majorité était fixée à 21 ans en Espagne). Un contrat de séparation de biens est conclu sans aucun représentant légal. Au bout d’une dizaine d’années, installée en France, la duchesse demande au juge français d’annuler son mariage. Mais quid du droit applicable ? Le juge français doit chercher la loi applicable pour prononcer la nullité du mariage en cas d’incapacité. Il faut savoir si le demandeur est incapable, quelles sont les conséquences de cette incapacité et si la nullité est encourue. Le juge français s’en tient à la loi espagnole du fait de la nationalité de la demanderesse. Mais quid du régime matrimonial puisque le contrat de mariage est annulé ? C’est soit la loi de la nationalité commune, soit la loi du domicile commun qui déterminera le régime matrimonial. Le juge français s’en est tenu à la résidence parisienne pour appliquer le régime légal.

La règle du conflit de lois a pour objectif de rendre applicable la loi la plus proche de la relation litigieuse.

IV- L’évolution historique du droit international privé

A- L’antiquité romaine : droit romain et jus gentium

Sous l’empire romain, on connaît un droit spécial, le jus gentium, qui s’applique uniquement aux relations internationales entre les citoyens romains et les étrangers. Il diffère du droit romain applicable aux relations internes.

Le jus gentium est la 1ère manifestation de la méthode matérielle qui consiste à créer des règles spéciales pour régir les relations internationales.

Au IIIe siècle après J-C, les choses évoluent avec l’édit de Caracalla. Il a décidé de supprimer le jus gentium est d’appliquer le droit romain dans tout l’empire, même aux non romains, car il a donné la citoyenneté romaine à tous les hommes libres.

B- Après la chute de l’empire romain

C’est le système de la personnalité des lois et de l’electio juris (= choix de la loi).

Des peuples barbares disposent de leurs propres lois et appliquent localement leurs coutumes. Chaque groupe social installé dans l’empire romain applique sa propre loi du fait de l’éclatement des lois.

Au début, ces populations ne se mélangent pas mais avec le temps les barbares se mêlent aux romains. On assiste alors à une application distributive de la loi de chacun pour former le mariage. Ensuite, ce sont les époux qui choisissent la loi à retenir.

C- Le Moyen Age, époque du territorialisme

Génération après génération, les individus perdent le souvenir de leurs origines. Progressivement, se forme une population unique et le système de la personnalité des lois n’a plus d’intérêt. Le juge va ainsi appliquer la loi territoriale, autrement dit la loi du pays (duché, commune, etc…) où il rend la justice. Il n’y a plus de dissociation entre la compétence juridictionnelle et la compétence législative.

D- La renaissance, théorie des statuts

Il s’agit de la renaissance italienne qui débute au XIIIe avec l’essor du commerce et le développement des universités. A Bologne, l’enseignant Bartole crée les règles modernes du droit international privé à travers la théorie des statuts. C’est le renouveau de la dissociation entre la compétence juridictionnelle et celle territoriale. Son idée est qu’un juge peut être amené à appliquer une autre règle que la sienne. Bartole va distinguer des statuts que l’on appelle maintenant des catégories de rattachement.

Le statut des personnes concerne les droits extrapatrimoniaux des personnes : capacité, mariage, filiation, etc… Selon Bartole, ce statut ne doit pas varier en fonction du déplacement des personnes. Il estime que le statut personnel est régi par la loi d’où est né l’individu.

Le statut réel ou statut des choses : le statut peut changer au fur et à mesure que les choses se déplacent, ceci afin de protéger les tiers.

 

La théorie des statuts a ensuite été complétée au XVIe par des juristes français, et notamment Dumoulin, avocat au barreau de Paris. Un duc de Bretagne envisageait de se marier à une femme d’Ile de France. Il demanda à l’avocat quelle coutume était applicable en cas de divorce car celle d’Ile de France était séparatiste alors que celle de Bretagne était pour une communauté. Dumoulin estime qu’il appartient aux époux de choisir, renvoyant au contrat de mariage, et plus généralement à tout contrat.

E- L’unilatéralisme de la monarchie absolue, la priorité du droit français

On comprend mal dans une monarchie absolue que le juge du roi puisse appliquer d’autres règles que celles du roi. Cela conduit à la restriction de la possibilité à appliquer les lois étrangères sans toutefois l’exclure totalement.

Il convient d’opérer une distinction. Certaines lois françaises sont nécessairement à appliquer par le juge français, même si la situation est internationale. En revanche, des règles sont indifférentes au bon fonctionnement de la société française et peuvent ainsi être écartées pour être remplacées par des règles du droit international.

Autrement dit, la règle de conflit de lois doit simplement indiquer les cas où le juge français doit appliquer la loi française. Dans les autres espèces, il peut ne pas en faire usage. Cette idée va se retrouver à l’époque contemporaine, après la 2ème guerre mondiale et les règles françaises que le juge français doit toujours appliquer sont appelées « lois de police ».

F- La théorie moderne des conflits de lois : le bilatéralisme de la règle de confusion

En 1804, pas de théorie moderne des conflits de lois : le Code civil s’inscrit dans la continuité des règles posées par la monarchie absolue. L’idée que le droit français s’applique ne déplaît pas à Bonaparte, bien au contraire.

L’article 3 du Code civil a longtemps été le seul texte du Code civil applicable en matière de conflit de lois. Il est formulé en termes unilatéralistes, dans la continuité des solutions de l’ancien régime. Il indique simplement dans quels cas la loi française est applicable à une relation internationale.

Article 3 alinéa 2 du Code civil : « Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française ».

Article 3 alinéa 3 : « Les lois concernant l’État et la capacité des personnes régissent les Français, même ceux résidant en pays étranger ».

Article 3 alinéa 1 : « Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire ».

Cette méthode utilisée par l’article 3 du Code civil a été très vite abandonnée par la jurisprudence française pour 2 raisons :

L’article 3 est finalement très mal rédigé. Du fait de l’empire et des conquêtes, les relations internationales se développent.

En Allemagne, Savigny publie à partir de 1860 un traité de droit international privé. Sa pensée va influencer considérablement les magistrats français qui vont adhérer littéralement à ses thèses prenant le contre-pied de l’article 3 du Code civil.

Selon Savigny, les lois doivent être placées sur un plan d’égalité dans les relations internationales. En effet, le droit international privé n’a pour seul objet que de donner des solutions à des conflits d’intérêt privé, la souveraineté de l’État n’étant pas remise en cause.

Il développe la théorie de la localisation : pour que les relations internationales soient harmonieuses, il faut qu’à chaque situation juridique internationale soit appliquée la loi qui lui est la plus proche, c’est-à-dire la loi avec laquelle la situation juridique entretient les liens les plus étroits.

Il n’est en outre pas gênant d’appliquer une loi étrangère, les lois des différents États étant finalement assez proches les unes des autres.

La théorie de Savigny est fondée sur la notion de règle de conflits bilatérale. Il s’agit d’une règle désignant soit la loi du juge, soit une loi étrangère à celle du juge, et cela sur le seul constat de la localisation de la situation juridique internationale. La Cour de cassation va utiliser les études de Savigny en bilatéralisant l’article 3 du Code civil.

L’article 3 alinéa 3 est par exemple interprété ainsi : la loi applicable à la capacité des Italiens est la loi italienne, etc… Il s’agit donc de la loi de leur nationalité.

V- Les sources du droit international privé

Elles sont très différentes de celles des autres branches du droit, pour 2 raisons :

Historiquement, il n’existe que peu de règles législatives. Le droit international privé est très majoritairement un droit de création prétorienne. Le législateur est alors venu à la rescousse des juges.

Les sources internationales sont très nombreuses.

A- Les sources internes

1) La loi

Le Code Napoléon ne contient que le seul article 3 pour appréhender les relations internationales. Cette source législative a perduré jusqu’au dernier tiers du XXe. Les choses changent à partir de 1972 : le législateur va introduire dans le Code civil de nouveaux articles consacrés aux relations privées internationales. Les années 70 marquent le début des grandes vagues d’immigration : de nombreuses communautés d’étrangers vivent sur le territoire français et il convient alors de savoir quelle loi leur est applicable. On ne peut plus se satisfaire seulement du droit jurisprudentiel.

La loi de 1972 portant réforme de la filiation a introduit dans le Code civil les articles 311-14 à 311-18 consacrés à l’établissement de la filiation internationale.

Puis est venue la loi de 1975 portant réforme du divorce. Elle introduit quant à elle l’article 310 du Code civil, devenu aujourd’hui l’article 309.

Ensuite, c’est la loi du 06/02/2001 qui intervient pour permettre l’application en France d’une convention internationale dont l’objet est la loi applicable aux régimes matrimoniaux. Elle introduit les articles 1387-1 à 1387-6 du Code civil.

Enfin, avec la loi du 09/01/2002, l’adoption internationale est réglementée à travers les articles 370-3 à 370-5 du Code civil.

Les textes que la loi a introduit dans le Code civil sont de qualité assez médiocre, le législateur n’étant pas aguerri à cette matière.

2) La jurisprudence

Elle est le fait de la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation. Son travail est de bien meilleure qualité que celui fourni par le législateur.

3) La doctrine

Le Comité Français de Droit International Privé regroupe la doctrine universitaire en matière de droit international privé. C’est dans ses travaux que l’on retrouve généralement la source de la jurisprudence.

B- Les sources internationales

Doit-on faire primer les sources internationales sur celles internes, ou inversement ?

Les sources internationales sont essentiellement constituées par les traités diplomatiques.

1) Typologie des traités diplomatiques applicables dans les relations privées internationales

On peut d’abord distinguer les traités bilatéraux, traités conclus entre la France et un autre État. Ils sont extrêmement nombreux en droit international privé. Généralement, ils visent les conflits de juridictions mais traitent également de l’exécution des décisions de justice rendues. Quelques traités bilatéraux concernent les conflits de lois, principalement en matière familiale (ex : convention franco marocaine du 10/08/1981). L’inconvénient des traités bilatéraux, outre leur côté peu pratique, est qu’ils morcellent les solutions.

On peut ensuite citer les traités multilatéraux ; ils sont négociés et ratifiés entre plus de 2 États. Parfois, les signataires sont si nombreux que l’on se trouve en présence d’un droit mondial (ex : convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises, signée par 130 états). Ces conventions multilatérales sont le plus souvent négociées au sein d’institutions internationales, à savoir notamment la Conférence de La Haye de droit international privé. Elle réunit une trentaine d’États et prépare les projets de conventions en matière de droit international privé, la France ratifie toujours ces conventions proposées par la conférence de La Haye (ex : convention de La Haye de 1957 sur la loi applicable à la vente d’objets mobiliers corporels / convention de La Haye de 1973 sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits défectueux / convention de La Haye du 04/05/1971 sur la loi applicable à la réparation des accidents de la circulation / convention de La Haye du 14/03/1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux). La Commission des Nations Unies sur le droit du commerce international (CNUCID), émanation de l’Assemblée Générale de l’ONU, est une autre institution internationale négociant les conventions multilatérales, cette commission regroupe des juristes de toutes nationalités, cette organisation a pour mission de créer des textes qui seront transformés en traités internationaux en matière de commerce international (ex : convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises). De même que l’Union Européenne (ex : convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles / convention de Bruxelles de 1968 sur la création d’un espace judiciaire européen). Les conventions de l’Union Européenne ont toutefois été transformées en règlements européens au moment du passage de 15 à 28 États.

Les traités peuvent être classés selon l’objet de ces conventions multilatérales : généralement elles ont trait aux règles de conflits de lois communes aux États signataires. Elles créent parfois du droit matériel international, c’est-à-dire des règles de droit n’appartenant à aucun État juridique déterminé mais s’appliquant directement aux États signataires, une unification des règles matérielles applicables à une relation internationale, c’est le cas de la Convention de Vienne.

La présence de ces traités suscite des difficultés dan leur mise en œuvre.

2) L’application des traités diplomatiques par le juge français dans les relations internationales

Cette question est propre aux solutions du droit français, Droit International Privé mise en œuvre par es juges des différents états, donc juge français va devoir appliquer des règles internationales, la JURISPRUDENCE considère que cette mise en œuvre soulève des difficultés :

– Constat de l’internationalité de la relation juridique

Il faut que l’on constate que la relation privée est internationale.

On va être confronté à 2 solutions possibles :

Hypothèse où la convention internationale donne une définition de la relation internationale (= situation confortable).

Souvent, les traités ne définissent pas ce qu’est une relation internationale… Il appartient alors au juge français de dire si la relation est internationale ou non, selon le droit français ; il va se fonder sur des critères principalement jurisprudentiels. Ainsi, chaque État peut adopter une définition de la relation internationale, ce qui induit une certaine insécurité juridique.

– Distinction entre les traités auto exécutoire et traités non auto exécutoire :

Traité auto exécutoire : quand les dispositions du traité peuvent être immédiatement et directement applicable par le juge des états qui l’ont ratifié.

Traité non auto- exécutoire : quand il édicte des principes qui doivent être transposé dans le droit des états signataires par une loi ou un décret, tant que la loi n’est pas adoptée le traité de produit pas d’effet dans l’ordre juridique des états signataires. Conséquence : un plaideur ne peut pas revendiquer l’application de ce traité, le juge ne peut pas appliquer ce traité.

Le problème est que les traités ne stipule pas expressément s’ils sont auto-exécutoire ou non, il appartient au juge de rechercher la volonté des états signataires. Ex : si le traité indique que les états s’engagent à modifier/ agir … : traité non auto-exécutoire ; a l’inverse JURISPRUDENCE considère que faute d’autres indices, le traité est auto-exécutoire. Parfois, pour des raisons d’opportunité, JURISPRUDENCE va aller à contre courant de la volonté des états signataires : ex : CEDH énonce dans son préambule que « les états sont résolus à prendre les mesures propres à assurer les garanties des droits individuels de la Convention » : non auto-exécutoire ; Cour de Cassation a jugée que CEDH était auto-exécutoire, car elle a considéré qu’il était important que la CEDH soit directement applicable plutôt que d’attendre que le Parlement ne vote une loi. La convention des Nations unies sur les droits de l’enfant du 26/01/1990 énonce que « les enfants ont le droit au respect de leur vie privée ». La disposition semble ici exécutoire, Cour de Cassation 1992 Convention non auto-exécutoire, contraire à certaines dispositions du Code Civil, revirement JURISPRUDENCE 2005, convention auto-exécutoire.

La Cour de cassation ne respecte pas toujours la lettre des textes, en fonction de considérations politico judiciaires (ex : à la lecture de la convention de New York sur les droits de l’enfant, on se rend compte qu’elle est exécutoire. Mais la Cour de cassation a estimé en 1992 qu’elle n’est pas auto exécutoire car des dispositions de la convention venaient à heurter directement le Code civil… Elle a ainsi incité le législateur à modifier le Code. Sitôt cela fait, la Cour de cassation est revenue sur sa position en 2005 pour dire que la convention est auto exécutoire / Inversement, il est clair que la convention européenne des droits de l’Homme n’est pas auto exécutoire. Son préambule indique que « les États sont résolus à prendre les mesures propres à assurer les droits énoncés dans la convention ». Comme le gouvernement français a tardé à prendre les mesures adéquates, la Cour de cassation a considéré le 15/11/1989 que la convention est auto exécutoire, et donc applicable immédiatement).

En conclusion, il ne faut pas se laisser guider exclusivement par les termes de la convention.

– Place des traités dans la hiérarchie des normes de l’ordre juridique français

Il s’agit d’un problème fondamental : le traité est-il supérieur à la loi française ou est-ce l’inverse ? Conflit entre le traité et la loi française postérieure qui contredit le traité.

Initialement, la loi française était supérieure au traité, mais la jurisprudence a évolué pour considérer que le traité est supérieur à la loi, avec des limites.

La Cour de cassation, dans l’arrêt Jacques Vabres du 15/01/1975 (code des douanes français contredisais le traité de Rome de 1957), a estimé que les dispositions du traité de Rome de 1957 constitutives de l’Union Européenne avaient une valeur supérieure à la loi française (+ article 55 const). Le juge judiciaire n’est pas le gardien de la constT des lois, mais il doit donnée au traité une valeur supérieure à l loi en cas de contradiction entre les deux normes. Cet arrêt est ambigu car il porte sur un traité européen. Or, le droit européen étant supérieur aux lois de chaque État membre du seul fait du traité de Rome, on s’est demandé si cette supériorité du traité ne valait finalement pas qu’en matière de traités européens. La Cour de cassation a répondu par la négative le 21/12/1990 : une règle contenue dans un traité franco suisse est supérieure à un article du CGI français.

Le Conseil d’État a lui aussi modifié sa jurisprudence, mais plus tardivement, avec l’arrêt Nicolo du 20/10/1989. Il a estimé que le traité de Rome l’emportait sur la loi française puis réaffirmé en 1994 la supériorité de tout traité international sur le droit français.

Nos 2 juridictions suprêmes ont toutefois admis une exception quand une disposition constitutionnelle contrevient à un traité. Or, cette question avait déjà été traitée par la Cour de justice internationale le 03/02/1932. Elle avait considéré qu’un État ne pouvait invoquer sa propre Constitution pour se soustraire à ses obligations internationales. En dépit de cette décision, la Cour de cassation et le Conseil d’État ont jugé l’inverse dans une affaire commune. L’article 76 de la Constitution de 1958 prévoit que pour pouvoir voter aux élections en Nouvelle Calédonie, et notamment à celles qui détermineraient si elle serait indépendante ou non, il fallait résider en Nouvelle Calédonie depuis un certain temps. Il a été soutenu que cette disposition constitutionnelle était contraire notamment à des traités internationaux (CDH notamment) quant à l’égalité devant exister entre électeurs. Le Conseil d’État, dans un arrêt du 30/10/1998, et la Cour de cassation, assemblée plénière, dans un arrêt du 02/06/2000, ont estimé que l’article 55 de la constitution ne s’applique as dans l’ordre international aux dispositions de nature constL, la Constitution avait valeur supérieure aux traités diplomatiques.

Donc le principe de supériorité des traités internationaux n’est que partiellement affirmé (pour les lois ordinaires, mais pas pour les lois constL).

– Interprétation des traités

Ici encore, la position de la Cour de cassation et du Conseil d’État a évolué dans le temps. Le traité est une création commune entre plusieurs états, le juge d’un état peut-il interpréter le traité créé par plusieurs états ? Chaque état pourrait interpréter un traité comme bon lui semble, sans l’accord de tous les états Pendant longtemps, ces juridictions suprêmes ont considéré que le juge ne pouvait pas interpréter les traités diplomatiques, cette prérogative revenant exclusivement au pouvoir exécutif puisqu’il avait négocié le traité. On avait ainsi inventé le recours préjudiciel devant le ministre aux fins d’obtenir son interprétation mais les délais de réponse étaient beaucoup trop longs… Les tribunaux ont réagis.

Dans un 1^er temps, le Conseil d’État a rendu un arrêt dans l’affaire groupe d’information et de soutien des travailleurs immigrés du 29/06/1990. Il a estimé que « Le juge administratif a le pouvoir d’interpréter lui-même les traités sans être lié par une interprétation gouvernementale ».véritable coup d’état judiciaire, cet arrêt signifie que même si antérieurement le gouvernement avait donné une interprétation, le juge administratif n’est pas lié par cette interprétation. Dans cette espèce, le gouvernement avait en effet déjà donné une interprétation dans un litige précédent. Le juge administratif se réserve ainsi le droit de passer outre cette interprétation.

La Cour de cassation a réagi en 2 temps. Elle a tout d’abord fait une distinction entre l’interprétation des traités portant sur des intérêts purement privés et celle des traités mettant en cause le droit international public (JURISPRUDENCE 1950). Elle a alors estimé que le juge judiciaire pouvait interpréter les traités ne contenant que des règles de droit privé, mais pas les 2nds. Puis, pour simplifier le processus, elle a jugé le 19 /12/1995 qu’ « Il est de l’office du juge d’interpréter les traités internationaux dans la cause soumise à son examen sans qu’il soit nécessaire de solliciter l’avis d’une autorité non juridictionnelle ». L’intérêt de cet arrêt est que la cause comportait des problèmes de droit international public : un litige opposait une banque internationale à la banque africaine du développement. Pour trancher ce litige, il fallait interpréter un article de la convention de Khartoum de 1963 instituant la banque africaine de développement, elle-même organisation internationale.

– Contrôle de l’application réciproque des traités

L’article 55 de la Constitution de 1958 énonce que les traités ont valeur supérieure à la loi sous condition de réciprocité. Autrement dit, le traité ne peut exclure une loi française que si l’État étranger, signataire du même traité, et concerné par la cause, applique lui-même ce traité. Le juge judiciaire devrait donc vérifier l’application réciproque des traités.

Le problème s’est posé pour la 1ère fois devant le TGI de Nanterre. Il a rendu un jugement en 18/09/1974 dans lequel il a refusé d’appliquer la convention franco suisse du 15/06/1964 au motif que la confédération helvétique n’appliquait pas, ou mal, cette convention. La Cour de cassation a réagi, jugeant par un arrêt de principe du 06/03/1984 « qu’en l’absence d’initiative prise par le gouvernement français pour dénoncer un traité diplomatique, ou pou le suspendre, il n’appartient pas au juge d’apprécier le respect de la condition de réciprocité prévue par la const de 1958 ». Le juge doit appliquer le traité même s’il n’est pas appliqué réciproquement tant que le traité n’a pas été suspendu. CE 29 mai 1980, même solution.

– Conflits de traités

Il arrive que des traités ratifiés par la France contiennent des dispositions contradictoires applicables à une seule et même cause. Certaines conventions internationales prévoient la difficulté (ex : la convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles prévoit qu’elle s’écarte devant toute convention conclue avant ou après son entrée en vigueur par un État membre qui lui ferait concurrence).

Quand rien n’est prévu, les tribunaux utilisent certains principes d’interprétation :

Règle de l’effet maximum : la convention appliquée en cas de conflit sera celle servant le mieux l’intérêt des relations internationales.

Règle classique : la convention spéciale prime la convention générale.

C- Les sources européennes

Pendant longtemps, le droit européen ne s’est pas intéressé au droit international privé. Le traité de Rome prévoyait seulement une disposition selon laquelle les autorités européennes devaient encourager les États membres à ouvrir des négociations en vue de conclure des traités internationaux, notamment en matière de conflits de juridictions. Traité de Lisbonne a autorisé le conseil de l’Union Européenne a créer des normes pour unifier, pour favoriser la compatibilité de droits international privés des états membre, Union Européenne a très largement dépassé cette mission, elle a créer de règles de conflit de loi européennes qui ont remplacé les règles nationales par voie de règlements européens. On voit apparaitre un droit international privé européen qui intervient dans tous les domaines qui remplace le droit national.

Règlement Rome II du 17 juin 2008 qui unifie les règles de conflit de loi relatives aux obligations non contractuelles (quelle est la loi applicable en matière de Responsabilité civile ?)

Règlement Rome I qui a pour objet de créer des règles de conflits de loi applicable aux obligations contractuelles, du 1^er janvier.

Depuis 2010 Union Européenne décide créer du Droit International Privé dans le droit de la famille à travers la notion de marché. Union Européenne constate qu’il existe un marché européen du divorce, règlement Rome III, doit entrer en vigueur en juin 2012. Le point le plus novateur c’est qu’il donne aux époux la possibilité de choisir d’un commun accord la loi applicable au divorce, permet de choisir je juge qui connaitre du divorce.

On annonce un règlement Rome IV en matière de succession internationale, projet toujours en discussion, le défunt pourra choisir la loi applicable à sa succession.

Tout change à partir du milieu des années 90. Intervient une 1ère génération de règlements destinés à régler des problèmes très techniques des relations internationales (ex : directive 96-71 sur la protection des salariés à l’intérieur de l’Union Européenne, directive 93-13 sur la protection des consommateurs dans les contrats intracommunautaires de consommation). Cette nouvelle génération de règles européennes est liée à l’élargissement de l’Union Européenne (passage à l’Europe des 28). En effet, il aurait obligé à renégocier à la fois la convention de Bruxelles de 1968 et la convention de Rome de 1980. Or, elle aurait vraisemblablement duré des années… Pour cette raison, la commission a pris la décision de proposer au conseil de transformer ces conventions en règlements. Certains spécialistes ont considéré qu’il s’agissait d’une sorte de coup d’État juridique.

On peut dire qu’il existe désormais un droit international privé européen. Intérêt du Droit International Privé en droit européen : apporte des remèdes au droit international privé créer par voie de traité diplomatique car celui-ci et très long à créer, il faut que tous les états se mettent d’accord ex : convention de Vienne, les négociations ont duré 45 ans, alors que le règlement européen est beaucoup plus flexible. De plus le Droit International Privé européen est interprété par la cour de justice des communautés européenne (devenue CJUE), elle assure l’uniformité de l’interprétation des règles dans tous les états membres, en revanche la règle de Droit International Privé créée par voie de traité est interprétée par le juge national, chaque état est libre de l’interprétation du traité, Conséquence les interprétations dans chaque état signataire sont différentes.

Partie 1 : le pluralisme des méthodes du droit international privé

Il existe 3 catégories de règles de droit international privé dont l’application est fondée sur 3 méthodes différentes.

Chapitre 1 : la méthode conflictuelle

Elle utilise des règles dites de conflits de lois ayant pour objet de sélectionner parmi les lois des différents États concernés par une relation internationale l’une d’entre elles. Cette méthode consiste à identifier un conflit de loi, plusieurs lois présentent avec une relation internationale de points de contact, chacune des lois à une légitimité plus ou – grande. La méthode consiste à créer des règles de conflit de loi pour choisir quelle sera la loi applicable. Pour que la méthode s’applique il faut un conflit de loi. Cette méthode limite le droit international privé dont la seule fonction consiste à désigner laquelle des lois en concurrence doit régir la relation internationale. Dans ce cas, la relation internationale sera régie par la loi d’un État et non par des normes spécialement faites pour régir les relations internationales (méthode matérielle).

Section 1 : l’existence d’un conflit de lois

I- les présupposés du conflit de lois

A- Admission de la dissociation de la compétence juridictionnelle et de la compétence législative.

Pour qu’un conflit de lois existe, il faut que le droit international privé du juge saisi du litige admette que ce juge puisse appliquer une autre loi que celle de l’ordre juridique au nom duquel il juge. Cette dissociation ne se retrouve pas dans tous les systèmes juridiques, ex du droit anglais, jusque dans les années 1960 on considère que le juge ne pouvait qu’appliquer le droit anglais. En France on a toujours admis cette dissociation. Chaque État est en théorie libre d’admettre ou non cette dissociation. En réalité, des considérations pratiques imposent cette dissociation. Elles sont fondées sur le respect des droits acquis dans les relations internationales. Il serait contraire à la sécurité juridique qu’un droit acquis selon une loi étrangère puisse être remis en cause sous prétexte que le juge d’un autre État vienne à statuer sur ce droit.

– Raisons de la dissociation :

La dissociation est fondée sur le respect des situations acquises et des droits acquis, il est logique que quand une situation s’est constituée sous l’empire d’une loi, la situation continue d’être régie par cette loi même si elle est jugée par le juge d’un autre état. Ex un couple marié en France s’installe dans un état qui ne connait pas le divorce, les époux ne doivent pas être privés du droit de divorcer dans cet état alors que la loi française autorise le divorce.

– L’application du droit étranger par le juge français

Conséquence du principe de la dissociation. Qui doit apporter le contenu du droit étranger ? Est-ce au juge ou au plaideur d’apporter le contenu du droit étranger? Très peu d’instrument au service du juge pour rechercher le droit étranger. Quel est régime de ce droit ? La Cour de Cassation exerce t’elles le même contrôle des décisions ? Non.

– Le statut du droit étranger dans l’ordre juridique français :

• Une 1ere conception voudrait qu’il ait le même statut que le droit national même si n’émane pas des mêmes sources. Donc juge aurait les mêmes obligations à l’égard du droit étranger que celle qu’il a à l’égard du droit français. Le juge doit apporter dans la cause les R de droit étranger pertinente. La cour de cassation française exerce un contrôle sur la bonne application du droit étranger et en particulier elle casse les décisions qui appliquent mal le droit étranger.
• 2^e conception de la place du droit étranger : le droit étranger en tant que tel serait soumis au régime des faits dans le procès avec 2 conséquences inversée : si le droit étranger est du fait il appartient aux parties de l’apporter dans la cause et il appartient à la partie qui l’invoque d’en apporter et d’en approuver le contenu. Le droit étranger est soumis au régime de la preuve.

Autre conséquence : la Cour de Cassation ne contrôle pas la bonne application du droit étranger car la Cour de Cassation ne contrôle pas les faits, mais juste le droit. Au max on pourra invoquer la dénaturation du droit étranger dans la mesure où l’on peut invoquer devant la Cour de Cassation la dénaturation des faits par le juge.

Face à ces 2 conception la jurisprudence a hésiter dans un 1^er temps la Cour de Cassation a jugé qu’il appartenait aux parties d’apporter le contenu du droit étranger. Donc on ne pouvait pas reprocher au juge du fond de ne pas avoir recherché le contenu du droit étranger. Puis la jurisprudence a hésité sur la sanction, quand la partie qui invoquait le droit étranger ne l’apportait pas au juge. La prétention de cette partie devait être rejetée, selon certains arrêts, tandis que d’autre arrêt estimait que le juge devait juger en appliquant la loi française.

Mais la jurisprudence va changer : la Cour de Cassation va imposer au juge la recherche du droit étranger, en jugeant qu’il était de l’office du juge de rechercher au moins quand la matière état d’ordre publique. Mais la Cour de Cassation va vite abandonner cette jurisprudence et va revenir à la jurisprudence antérieure qui veut que les parties apportent le contenu du droit étranger. Mais de nouveau un revirement de jurisprudence et la Cour de Cassation aujourd’hui impose d’apporter le contenu du droit étranger.

Mais la cour a de cassation admis qu’elle n’exerçait pas de contrôle sur la bonne application du droit étranger.

– Le contenu du droit étranger

• – 1^er terrain : La connaissance du droit étranger

C’est en 2008 que la jurisprudence a fixé la jurisprudence actuelle, cet arrêt casse une décision de cour d’appel car celle-ci n’avait pas recherché les dispositions applicables à la cause. Depuis cet arrêt on recherche le contenu du droit étranger, que celui-ci soit d’ordre public ou non (impératif). La Cour de Cassation a exprimé la jurisprudence de manière claire dans un arrêt du 11 février 2009 : il incombe au juge français saisit d’une demande d’application du droit étranger, puis de déterminer son contenu au besoin avec l’aide des parties et de l’appliquer.

Le juge avec les éléments qu’on lui a apporté devra en principe appliquer le droit étranger.

Dans un arrêt du 21 novembre 2006 : la Cour de Cassation dit que le juge de fond dans l’échec de sa recherche du droit étranger devait à titre subsidiaire appliquer le droit français. Ici idée qu’on ne peut pas sanctionner le plaideur.

• – 2^e terrain : l’accord procédural des parties sur l’application du droit français.

Souvent les parties sont découragées à l’idée qu’une loi étrangère est applicable à leur litige devant le juge français. Parfois les avocats des 2 parties s’accordent sur l’application de la loi française alors que pourtant le litige est soumis à un droit étranger. Juge doit il respecter cet accord ? En 88 la cour de Cassation se penche sur cette question : un militaire est à Djibouti, il réglait la circulation dans la ville et est heurté par une auto appartenant à un français. Il attaque le conducteur du véhicule devant le juge français, et els 2 parties s’accordent pour que la loi française s’applique (alors que normalement : loi du lieu de survenance du dommage). Dans cet arrêt Caron, la Cour de Cassation a admis al validité d’un et accord mais sous certaines conditions : cet accord ne produit d’effet que si les droit en litiges sont disponibles pour les parties. L’accord procédural ne peut porter que sur l’application d’un droit français (et non sur un droit étranger que le droit International privé ne désignerai pas). En revanche la forme de cet accord est indifférent. Il n’est pas nécessaire que les plaideurs concluent un contrat écrit en bonne et du forme. L’accord des parties peut résulter du seul fait que chacun des plaideurs fonde ses prétentions sur le droit français et qu’aucune ne réclame d’appliquer le droit étranger normalement compétent. Dans affaire Carron : le militaire fondé sa demande sur article 1384 du Code Civil, et conducteur, sur responsabilité civile du Code Civil.

– Les moyens dont dispose le juge pour connaitre le droit étranger

Le juge peut tenter d’utiliser une convention internationale : la convention européenne sur l’information du 16 juin 68.

Le mécanisme mit en place est complexe et lent. Le juge dans un premier temps doit surseoir à statuer, et transmet sa Demande d’information au ministère de la J. ce bureau doit renvoyer à l’étranger la Demande à son homologue qui doit donner une réponse à la demande. Et remonte au juge.

Quand les parties interviennent pour qu’elle apporte à al cause le droit étranger : soit la R apportée par l’une des parties n’est pas contester donc juge doit appliquer cette R comme si elle était vraie. Soit cette R apportée est contesté par l’autre partie, donc il appartient à cette partie de prouver la réalité de la R de droit invoquée. Le moyen royal et d’avoir un avis de droit d’un juriste étranger. Souvent cet avis emporte conviction du juge. Autre moyen : l’attestation consulaire. Cette attestation n’est pas de droit, c’est une attestation faite par un fonctionnaire du consulat demander qui indique qu’il existe telle R de droit. Souvent les juges sont méfiant à l’égard de ces attestation, car l’auteur de l’attestation n’est pas un juriste, et autre raison : dans certains consulat on pratique la politique d pot de vin.

Et il preuve par tout moyen, c’est-à-dire utilisation de texte de loi étranger et des art de doctrine étrangère et de décision de J étrangère

 

– Contrôle de l’application du droit étranger

La Cour de Cassation va refuser de contrôler l’interprétation faite par le juge français du droit étranger. Pas de cassation pour mauvaise application du droit étranger. JURISPRUDENCE constante depuis 19^ème : le juge du fond interprète et applique souverainement le droit étranger. On a souvent tiré argument de cette JURISPRUDENCE pour soutenir que le droit étranger est du fait du juge français. Cet argument n’est pas pertinent car droit étranger est du droit, mais pas contrôler par la Cour de Cassation car sa mission est de veiller à la bonne application du doit français, si elle interprétait le droit étranger la Cour de Cassation empiéterai sur la souveraineté de l’état étranger. Juge français doit aligner son interprétation sur celle faite dans le pays concerné par la règle de droit.

La Cour de Cassation a créé une « soupape de sécurité » pour tempérer la rigueur de la règle qu’elle a posée. La Cour de Cassation va admettre le contrôle de la dénaturation du droit étranger. Il faut distinguer la mauvaise application de la dénaturation. Dénaturation suppose que la règle de droit étrangère soit claire et précise, règle « insusceptible » d’interprétation, pourtant juge français donne à la règle un sens différent que la raison s’impose, dans ce cas, il y a dénaturation et la Cour de Cassation cassera la décision du juge français qui a dénaturer. La mauvaise application suppose que la règle ne soit pas claire et précise. Le juge français donne à cette règle une interprétation différente de celle des cours étrangères, la Cour de Cassation refuse de sanctionner cette mauvaise interprétation. Contrôle de la dénaturation créé par JURISPRUDENCE 1961 : était en cause la colonie belge du Congo, personne morale de droit belge distincte de la personnalité du royaume de Belgique, devant juge français un créancier français avait assigné cette personne morale, juge français avait condamné royaume de Belgique à payer, Conséquence la Cour de Cassation a jugé qu’il y avait dénaturation du droit belge donc on ne pouvait pas condamner le royaume de Belgique à payer à la place de la personne morale. Dernier arrêt en la matière Cour de Cassation 22 octobre 2008 : juge français a dénaturé article 183 du coutumier du Daomé (résumé de coutumes), cet art prévoit que la mention du nom du père dans acte de naissance de l’enfant établi le lien de paternité, juge français juge que en droit du Daomé, s’il n’y a pas d’action en recherche de paternité il n’y a pas de lien de filiation, alors que devant le juge était présenté une attestation des docs attestant de l’existence de la règle. Cour de Cassation estime que CA a violé article 183.

B- Concurrence entre deux lois

Le conflit de lois suppose une concurrence entre des lois éventuellement applicables. Dans certains cas, cette concurrence n’existe pas car la relation litigieuse est de la compétence exclusive de la loi d’un État déterminé. La notion de loi de compétence exclusive est une notion de droit international public. Elle est liée au concept de souveraineté. Autrement dit, c’est le droit international public qui précise que certaines questions sont de la compétence exclusive de la loi d’un État déterminé.

– Impossibilité de la concurrence des lois

Le Droit International Public va donner à un seul état la compétence pour régir une relation internationale, c’est à dire que Droit International Public interdit aux autres états de régir cette relation. Dans quels cas un état a compétence exclusive ? La question se pose quand la relation met en cause la souveraineté d’un état car la relation a des rapports avec des éléments constitutifs de l’état, seule la loi de cet état peut régir la relation.

Ex pour montrer le domaine de cette compétence exclusive :

• La relation a comme objet la nationalité d’un sujet de droit, seule la loi de la nationalité dont l’état est en cause peut dire si le sujet de droit a ou non la nationalité d’un état, la loi d’aucun autre état peut le faire.

• Quand il s’agit de déterminer si un bien ou une personne peut entrer ou sortir du territoire d’un état. Pour la circulation internationale des produits du corps humain art R 1245-2 code santé publique organise l’entrée sur le territoire français de ces produits, pour qu’ils puissent entrer sur le territoire il faut que ces produits soient issus d’un don volontaire non rémunéré.

• En matière fiscale il arrive que le même contribuable doivent payer des impôts à des états différents, si pas de compétence exclusive : règle de conflit de loi ; mais on est dans un domaine de compétence exclusive, par des conventions internationale on peut éviter les doubles impositions, si pas de conventions, plusieurs impôts.

 

– Conflit de loi inutile

Apparition récente par des arrêts de Cour de Cassation, 13 avril 1999 la Cour de Cassation a développé la théorie de l’équivalence des solutions : plusieurs lois revendiquent leur application à une relation, mais le contenu de ces lois est identique, dans ce cas le juge français n’a pas a utiliser la règle de conflit de loi pour savoir quelle loi il doit appliquer car elles ont toutes la même solution.

JURISPRUDENCE 1999 : une auto conduite par un français avait heurté un cheval sur une route belge, automobiliste gravement blessé, se retourne devant juge français contre le proprio du cheval, juge avait appliqué la loi française (en droit français et belge : en matière de responsabilité, principe : application de la loi du pays où de dommage est survenu) Cour de cassation : dès lors que la situation jugée avait les même Conséquence en vertu de chacune des lois en conflit, l’équivalence de ces solutions justifie la décision qui fait application de la loi française au lieu de la loi belge.

JURISPRUDENCE Cour de Cassation 3 avril 2001 : un acte de vente a été conclu devant un notaire espagnol qui a commis une grossière erreur. Le vendeur veut engager devant le juge français la Responsabilité du juge espagnol, en principe application de la loi du pays d’exécution mais les juges di fonds engagent la Responsabilité du notaire. Cour de Cassation rejette pourvoi car il y a équivalence des solutions.

La loi de compétence exclusive est applicable dès l’instant qu’un État est impliqué en tant qu’acteur dans une relation internationale à propos d’un élément de sa souveraineté (ex : concernent la souveraineté d’un État, toutes les questions touchant à sa population, son territoire ou son organisation politique. Par conséquent, les matières ayant pour objet la nationalité d’un État sont exclusivement soumises à la loi de l’État dont la nationalité est en cause. La convention de La Haye du 12/04/1930 applicable au droit de la nationalité énonce qu’ « Il appartient à chaque État de déterminer par sa législation quels sont ses nationaux »).

Chaque État détermine aussi la compétence internationale de ses tribunaux, ainsi que les assujettis à ses impositions.

Dans la plupart des autres domaines, il n’existe pas de règles de compétence exclusive car les éléments constitutifs de l’État ne sont pas concernés. Dans ces hypothèses, il y a concurrence des lois.

La règle de conflit n’a pas pour vocation de régler un conflit de souveraineté, elle règle un conflit d’intérêts particuliers entre sujets de droit.

II- l’absence d’équivalence du contenu des lois en conflit

Il s’agit d’une notion moderne qui n’existait pas autrefois dans le droit international privé français qui va finalement distinguer les vrais conflits de lois des faux. Le vrai existe lorsque les droits en concurrence donnent au litige international des solutions différentes. Le faux se rencontre lorsque les solutions données par les lois en concurrence sont identiques dans leurs effets. Dans cette hypothèse, la Cour de cassation ne cassera pas la décision du juge ayant appliqué de manière erronée la loi d’un État (ex : dans l’arrêt de la Cour de cassation du 13/04/1999, une voiture conduite par un Français a heurté un cheval sur une route belge. Le juge a appliqué la loi française alors que c’est le droit belge qui aurait du être utilisé. Mais la Cour de cassation ne casse pas l’arrêt, la responsabilité du fait des choses étant identique quant aux effets en France et en Belgique).

Cette solution montre bien que le droit international privé ne tranche pas des conflits de souveraineté mais des conflits d’intérêts privés, entre particuliers.

La notion d’équivalence est appelée à prospérer dès lors que l’on constate une mondialisation du droit caractérisée par un rapprochement général des solutions données par les différentes législations étatiques. Des auteurs pensent qu’à terme le conflit de lois deviendra un conflit de civilisations.

Section 2 : la méthode de la règle de conflit bilatérale

La méthode des conflits de loi est divisée en 2 : méthode des règles de conflit unilatérale, méthode des règles de conflit bilatérale.

I- la notion de bilatéralité

A- définition

Une règle de conflit est dite bilatérale lorsqu’elle désigne indifféremment la loi du pays du juge saisi du litige (= loi du for) ou une loi étrangère, compte tenu de la localisation du rapport de droit. Elle place sur un plan d’égalité la loi du for et la loi étrangère, et en particulier celle du fort n’a pas à priver l’étrangère (ex : on admet en droit français que les droits réels sont régis par la loi de lieu de situation du bien). Dans la règle de conflit de loi on va trouver un élément de localisation, par survenance d’un événement par ex.

La loi étrangère sera appliquée indépendamment de son contenu, et sans même qu’il soit besoin avant de l’appliquer de le connaître. Ce qui posera des problèmes, il faudra parfois certains mécanismes d’exclusion de la loi étrangère. Chaque élément de localisation retenu va s’appliquer à un ensemble de questions de droits (incapacités, responsabilité, droits réels) cet ensemble de droit est réuni dans une catégorie de rattachement.

La règle de conflit bilatérale va toujours être construite à partir de 2 concepts :

• Concept de catégorie de rattachement.

• Concept d’élément de localisation.

B – les éléments de la règle de conflit de loi bilatérale

– Notion de catégorie de rattachement

Elle permet de répondre à la question suivante : quelles sont les questions de droit qui peuvent être soumises à une même loi dans les relations internationales ?

La catégorie de rattachement est un ensemble cohérent de questions de droit, il s’agit de regrouper dans une même catégorie de rattachement toutes les questions de droit qui présentent entre elles des points communs, de telle sorte qu’il est nécessaire de soumettre ces questions de droit à la même loi. Ex il est nécessaire de regrouper les questions concernant les liens familiaux d’une personne dans une catégorie de rattachement.

Le droit français connaît 4 catégories de rattachement, catégories forgées par l’histoire :

Le statut personnel, va regrouper un ensemble de questions de droit qui concernent la personne d’un individu (état civil, capacité, liens familiaux) : loi du lieu de résidence ou de la nationalité.

Le statut réel, concerne toutes les questions de droit relatives aux droits réels, c’est à dire aux droits qui portent sur une chose. (Modes d’acquisition du droit réel) : loi de situation du bien.

Le statut des faits juridiques (= tout événement qui a comme Conséquence la création d’une obligation à la charge d’un sujet de droit) concerne les règles relatives à la responsabilité, les quasi-contrats (ex paiement de l’indu : fait qui obligent à restituer quelque chose à quelqu’un ; enrichissement sans cause provoque l’appauvrissement de quelqu’un d’autre)

Le statut des actes juridiques (= manifestation de volonté en vue de créer un droit ou une obligation) toutes es questions relatives aux actes juridiques vont être regroupés dans cette catégorie (preuve de l’acte, validité de l’acte, règles qui fixent le contenu du contrat = cadre légal du contrat, règles qui sanctionnent l’inexécution du contrat, règles d’interprétation du contrat).

1- La recherche d’un ensemble cohérent

La cohérence doit être recherchée à partir de deux idées : la cohérence doit servir les intérêts particuliers des sujets de droits, cette cohérence a pour finalité de permettre le respect des droits acquis par les personnes.

L’idée est que la catégorie de rattachement réunit en son contenu toutes les questions de droit qui présentent entre elles des liens de cohérence au niveau international. Pour cette raison, les catégories de rattachement ne sont pas forcément fondées sur le découpage du droit réalisé en matière interne.

• Ex : en droit interne on distingue le contrat et régime matrimonial (= ensemble des règles régissant les biens du couple) mais point commun entre les notions, les époux peuvent choisir leur régime matrimonial, quand ils ne choisissent pas la loi défini un régime légal. Les régimes matrimoniaux sont ambigus quand il s’agit de les classer dans une catégorie de rattachement. On pourrait être tenté de les faire relever du statut personnel, mais en même temps ils sont fondés sur un accord de volonté et pourraient aussi dépendre du statut des actes juridiques… Le droit international privé fait ce dernier choix. Les époux internationaux vont donc pouvoir choisir la loi applicable à leur régime matrimonial (= possibilité offerte aux actes juridiques, non au statut personnel).
• Ex : les formes dites habilitantes, on les trouve dans le droit des incapacités, sont les règles qu’un incapable doit respecter pour conclure un contrat, a priori le respect de ces fores est une condition de validité du contrat donc doit être intégrer à la catégorie des actes juridiques ; en Droit International Privé on va placer cette question dans la catégories du statut personnel car c’est plus cohérent, assure le respect des droits acquis, on regroupe la loi qui régie l’incapacité et celle les formes habilitantes.

 

2- Le nationalisme des catégories de rattachement

La détermination du contenu des catégories de rattachement est influencé parles concepts juridiques de chaque états. On peut constater que presque tous les états ont les mêmes catégories mais leur contenu varie en fonction des états.

Ex : le droit français conçoit les régimes matrimoniaux comme un accord de volonté entre époux qui choisissent comment vont être organisés leur biens. En common law, le régime matrimonial est une Conséquence du droit de propriété, le comon law ne connait qu’un seul régime, le régime de séparation de biens. Le Droit International Privé anglais intègre la question des régimes matrimoniaux dans le statut réel, la loi applicable sera celle du lieu de situation des biens. Le Droit International Privé intègre reg mat dans actes juridiques.

• Ex : problème de la forme du mariage. Peut-il être religieux ou doit-il être civil ? Le droit français est laïc depuis la révolution et s’attache à la forme de l’acte juridique, suivant le lieu de la célébration. Aussi, si 2 Français se marient religieusement en Grèce, leur mariage sera valable à la fois en Grèce et en France. En effet, le droit grec est religieux : la forme du mariage relève de la religion, donc du statut personnel. Pour ce droit, le mariage de 2 Grecs devra forcément être religieux, même s’il est célébré en France. Il sera alors valable en Grèce et non en France. En droit grec, la forme du mariage fait partie du statut personnel car religion et un élément de la personne. En France, la forme du mariage va dépendre de la catégorie des actes juridiques. Loi applicable est celle où le mariage a été célébré.
• Ex : droit des successions : en Droit International Privé français le droit des successions est rattaché à la catégorie du statut réel qui a pour objet les droits réels et donc la succession. En droit musulman, la succession est un acte de dieu, volonté divine qui détermine les héritiers, donc la question de la succession est rattachée à la catégorie du statut personnel.

Il faudra déterminer la loi applicable. Le juge français retient le Droit International Privé français pour fixer une catégorie de rattachement.

 

3- L’opération de qualification de la relation dans la catégorie de rattachement en DIP

Qualifier, c’est donner un nom juridique à une situation de fait. En droit international privé, l’importance de la qualification est considérable. Qualification permet d’introduire dans une catégorie de rattachement une situation de fait. Il va falloir qualifier cette situation pour dire à quelle catégorie elle se rattache. Dans certains cas, cette qualification ne soulève pas de difficultés particulières

Ex du divorce, dans quelle catégorie le rattacher ? Le divorce concerne le statut personnel, mais y-aurait-il une exception en cas de divorce mutuel que l’on pourrait rattacher au statut des actes juridiques, mais l’aspect familial est le plus important, d’où un rattachement du divorce au statut personnel.

Il y a des situations beaucoup plus complexes. Ex : un autostoppeur est pris en charge par un automobiliste, accident, l’autostoppeur est blessé, il demande réparation à l’automobiliste. Est-ce que la question de droit doit être intégrée dans le statut des actes juridiques ou des faits juridiques ? On considère l’automobiliste comme un transporteur implicite ? S’il est un transporteur : Responsabilité contractuelle, donc statut des actes juridiques. S’il n’y pas de contrat de transport, Responsabilité délictuelle, catégories de rattachement des faits juridiques. Si contrat de transport : loi applicable est celle du domicile du transporteur. Si pas de contrat : loi du lieu de survenance du dommage.

Ex : qualification de la donation entre époux, cette donation est faite à cause de mort c’est à dire prendra effet à la mort de l’époux donateur. On peut concevoir que la question relève de la catégorie des actes juridique : loi applicable est celle choisie par les époux dans le contrat de mariage. Cette donation est à cause de mort donc peut appartenir au droit des successions, donc catégories du statut personnel : loi de résidence des époux. Donation peut être une Conséquence du mariage : statut personnel : loi de nationalité commune ou à défaut loi du lieu de résidence commune. Cour de Cassation que pour qualifier il faut s’attacher à la finalité des règles que l’on doit appliquer, si la question posée est celle de la capacité du donateur ( terrain des vice du consentement) catégories des actes juridique car elle comporte des règles permettant de résoudre cette difficulté. Si la donation a été faite pour frauder les droits des héritiers, on qualifie cette question dans la catégorie de rattachement du statut réel car contient les règles de successions.

 

– La qualification selon la loi du juge

Le juge, confronté à une question de droit international privé doit la qualifier selon sa propre loi. En effet, on ne sait pas au préalable quelle est la loi applicable au problème soulevé. Il n’y a donc qu’une loi qui peut légitimement avoir vocation à s’appliquer, celle du for, la seule loi applicable est celle du juge saisi.

Cette solution va permettre de régler facilement les « conflits de qualification ». Il y a un tel conflit lorsque les lois ou les droits des pays avec lesquels le rapport de droit litigieux présente des points de contact avec la relation internationale qualifient ce rapport dans des catégories de rattachement différentes.

Le juge n’a pas à se poser la question de savoir selon quelle loi il va qualifier puisque seule celle du for est à appliquer (ex : arrêt de principe Caraslanis de la Cour de cassation du 22/06/1955. Un grec de religion orthodoxe, Monsieur Caraslanis, épouse en France une grecque de religion orthodoxe. Les 2 époux se marient devant un prêtre orthodoxe. Plusieurs années après, Monsieur Caraslanis demande au juge français la nullité car le mariage n’a pas été célébré devant l’officier d’état civil. L’autre époux prétend que le mariage est valable car en droit grec, le mariage ne peut être que religieux et donc célébré devant le prêtre. En droit français on considère que la question doit être intégrer au statut des actes juridiques et donc le mariage doit être célébré par ‘officier d’état civil. En droit grec rattachement au statut personnel. Le juge dit que la loi de qualification doit être distinguée de la loi applicable à la cause qui ne sera connue qu’à l’issue de l’opération de qualification, juge français doit qualifier selon la loi française, seule loi ayant vocation à s’appliquer au moment de l’opération de qualification.

 

– La qualification de la situation litigieuse fondée sur une institution étrangère

Il s’agit d’une difficulté particulière de qualification. La situation litigieuse que le juge français doit qualifier est née d’une institution étrangère inconnue du droit français.

• Ex : le mariage polygamique. Madame X de nationalité marocaine est la 2nde épouse de Monsieur Z de nationalité marocaine. Il est décédé en France en lègue dans sa succession des biens situés en France. Madame X demande sa part successorale. Un litige éclate entre Madame X et Madame W, 1ère épouse de Monsieur Z. le problème « la loi applicable à la succession est celle du lieu de situations des biens ». Il y a deux conjoints survivants. 1^ère solution possible : qualification selon la loi du juge : un seul survivant, celui de la 1^ère union, on retiendra comme héritier le conjoint du 1^er mariage ; mais on porte atteinte aux droits acquis car dans son système juridique elle est épouse, au même titre que la 1^ère épouse.
• Ex : Cour de cassation 15 décembre 2010 : 2époux de nationalité française recueille un enfant algérien dans le cadre de la kafala, institution musulmane. C’est un engagement d’entretenir un enfant. Mais les droits de la kafala ne connaissent pas l’institution d’adoption, la kafala ne créer pas de lien de parenté entre l’enfant et ceux qui l’ont entretenu. Problème : les parents et l’enfant s’installent en France, les parents demandent à ce qu’on transforme la kafala en adoption. Peut-on qualifier d’adoption la kafala algérienne ?

 

Juge doit raisonner en deux étapes : d’abord rechercher quels sont les traits caractéristiques de l’institution étrangère, ensuite le juge doit comparer l’institution avec les institutions de droit français qui s’en rapprochent le +. S’il constate une similitude entre les deux institutions il doit intégrer l’institution étrangère dans le concept de droit français et en tirer toutes Conséquence relativement à la qualification.

 

Application de la méthode :

Pour la 2^nde épouse du polygame, va-t-elle pouvoir hériter ? Le juge va étudier le statut d l’épouse dans les droits musulmans. En droit musulman, la 2^nde épouse a les même droits t obligations que la 1ere, toutes ont le même statut juridique. Le juge va comparer ce statut avec celui de l’épouse unique française : même statut. Le juge va pouvoir considérer que la 2^nde épouse est bien une épouse et elle peut donc hériter, mais il y aura partage entre les épouses.

Pour la kafala, peut-on transformer une kafala en adoption ? La kafala ne créer pas de lien de parenté, or l’adoption créer une filiation adoptive, donc ces institutions sont différentes, donc on ne peut pas transformer la kafala en adoption car il manque ce trait caractéristique de lien de filiation.

 

Ex : Cour d’appel d’Alger du 27/12/1889. Un Anglais se marie avec une Maltaise à Malte où ils établissent leur 1er domicile matrimonial. Le couple émigre en Algérie au moment de la colonie française. A l’époque, il s’agit d’une colonie française dite de peuplement. Le mari décède, se pose la question de la succession de l’épouse. A l’époque, la femme mariée n’hérite pas en droit français, l’intégralité de la succession est transmise aux descendants. Pour obtenir quelque chose, l’épouse invoque une institution tirée du droit maltais, à savoir la quarte du conjoint survivant, prévu par le code civil maltais dans le titre effets du mariage. Si l’épouse arrive à démontrer qu’elle est dans le besoin au décès de son mari, la loi maltaise lui donne ¼ de la succession. La Cour d’appel d’Alger va donc être confrontée à une demande fondée sur une institution étrangère et que le droit français ne connaît pas.

Comment qualifier cette situation ? 2 qualifications possibles.

• S’agit-il d’une institution successorale permettant de classer la question dans la catégorie de rattachement du statut réel et ainsi d’appliquer la loi de lieu de situation des biens (les biens sont en Algérie, donc loi française applicable et donc pas de quarte, pas d’héritage)?
• S’agit-il d’une institution matrimoniale, c’est à dire une conséquence du mariage ou droit réservé à l’épouse en cette qualité (dans ce cas, catégorie de rattachement des actes juridiques : loi choisie par les parties ou loi du 1er domicile commun des époux et donc rend applicable la loi maltaise) ?
• La CA d’Alger va interroger le droit maltais pour trouver les traits caractéristiques de la quarte du conjoint survivant. Dans le Code civil maltais, elle est située dans le chapitre intitulé « Mariage ». Elle est comprise à Malte comme faisant partie du régime matrimonial des époux, elle est considérée comme une Conséquence du mariage. On va classer la quarte du conjoint pauvre dans la catégorie de rattachement des actes juridiques. La loi applicable est donc celle du 1er domicile commun des époux. En l’espèce, le 1er domicile commun était situé à Malte. La conjointe a donc pu obtenir la quarte du conjoint pauvre.

4- L’autonomie des qualifications

Ce principe va permettre de régler la difficulté des questions préalables. Il arrive que pour résoudre une question de droit il soit nécessaire de donner la solution d’une question préalable.

Ex : le conjoint du défunt peut-il hériter ? Question préalable : le mariage du défunt était-il valable ? En Droit International Privé chacune des questions va être réglée de manière autonome, et chacune suppose une qualification qui lui est propre pour pouvoir appliquer à chaque question une catégorie de rattachement. Validité du mariage va être intégrée dans la catégorie du statut personnel. Si le mariage est valable on intégrera la question successorale dans la catégorie du statut réel.

– Les éléments de la règle de conflit bilatérale

Il permet de rattacher la situation juridique intégrée dans la catégorie de rattachement à un ordre juridique dont la loi sera applicable par le juge français.

1- La théorie de la localisation

Elle a été développée au XIXe par le juriste allemand Von Savigny. Selon lui, le droit international privé doit s’appliquer à rattacher la situation juridique internationale à la loi avec laquelle cette situation présente les liens les plus étroits. Savigny propose pour chaque question de droit une règle qui défini les éléments de localisation qui permet de localiser cette question. A chaque catégories de rattachement va correspondre un élément de localisation.

– 1^er élément de localisation : localisation par l’objet du rapport de droit. Quand la question posée porte sur l’objet d’un rapport de droit (peut être une chose, un droit) il convient de localiser ce rapport par le lieu de situation de l’objet du rapport de droit, car la loi du lieu entretient les liens les plus étroits avec ce rapport de droit. Le statut réel est régi par la loi du lieu de situation.

Cette localisation répond à l’attente légitime du titulaire du droit réel, c’est à dire le plus souvent du proprio du bien. La localisation satisfait également les intérêts légitimes des tiers car ces droits réels sont opposables à tous, les tiers peuvent légitimement penser que la loi applicable à cette opposabilité est celle du lieu où se trouve le bien.

– Localisation par la source du rapport de droit, 2^ème élément de localisation. Elle est fondée sur l’idée que la loi applicable sera celle où est né le rapport de droit international. Elle est retenue pour déterminer la loi applicable aux faits juridique. La loi sera celle du lieu de survenance du dommage. Cette localisation est retenue pour déterminer la loi applicable aux obligations contractuelles ; pendant 19^ème siècle on énonçait que la loi applicable aux obligations contractuelle était celle du pays où le contrat a été conclu, la règle a évolué, actuellement la loi applicable au contrat est celle choisie par les parties car puisque l’obligation contractuelle trouve sa source dans la volonté des parties, cette volonté peut convenir de la loi applicable au contrat, à défaut de volonté exprimée on appliquera au contrat la loi du pays qui a les rapports les plus étroits avec l’économie du contrat.

Les raisons de cette localisation. Concernant les faits juridiques, les raisons sont évidentes : c’est la loi du pays où le dommage se produit qui détermine les règles de conduite qui s’imposent aux sujets de droit. Il appartient à l’état où le dommage s’est produit de dire s’il y a eut dommage et qui est responsable. Concernant les contrats, la localisation par la volonté des parties présente de grands intérêts pour les parties, elles peuvent choisir la loi qui convient le mieux à leurs rapports contractuels.

– Localisation par le sujet de droit, 3^ème élément de localisation, les rapports juridiques qui concernent les personnes seront régis par la loi applicable en raison de la localisation de la personne concernée. L’intérêt : on va assurer que le statut des personnes soit régi par une loi qui donne à ce statut personnel une stabilité. Pour cette raison, la manière de localiser la personne va être fondée sur la nationalité de la personne, mais au cours du 20^ème, la localisation par la nationalité va être concurrencée par une localisation de la personne par son domicile. Pour Savigny deux raisons justifient cette localisation: la nationalité est un élément stable ; il est relativement aisé de connaitre la nationalité d’une personne. 2^ème argument : la loi de nationalité d’une personne exprime les valeurs fondamentales auxquelles cette personne croit, il y a une conformité entre le contenu de a loi et ce que souhaite la personne. C’est ce qu’on appelle la théorie personnaliste.

Cependant l’application de la loi de la nationalité peut soulever des problèmes quand un individu a plusieurs nationalités. JURISPRUDENCE française a dû trancher ce conflit de nationalité, deux règles ont été dégagées : quand une personne a à la fois la nationalité française et une étrangère, le juge français doit appliquer à son statut personnel la loi française. Quand un même individu a deux nationalités étrangères, le juge français doit rechercher la nationalité effective de cet individu c’est à dire la nationalité que cet individu pratique à titre principal, les éléments de fait retenus sont : le lieu du domicile ; la langue ; quel pays lui a délivré un passeport ; où vote t-il ; le style de vie (technique du faisceau d’indices).

20^ème : apparition de la localisation des personnes par leur domicile. Plusieurs raisons : la multiplication des relations internationales a créé des situations familiales plurinationales (mariages entre époux de nationalités différentes) il est difficile d’appliquer la localisation par la nationalité, pendant un temps le juge retenait la nationalité du mari pour retenir la localisation par la nationalité, il a fallu trouver un autre élément de localisation : le domicile des personnes. Des raisons politiques expliquent cette localisation par le domicile : la France est un pays d’immigration. L’application de la loi de la nationalité dans les pays d’immigration a des inconvénients car cette loi nuit à l’intégration de ces populations étrangères dans la population française, le droit de la famille est porteur de valeurs culturelles, quand on applique à des personnes étrangères leur droit de la famille on maintient en France des valeurs étrangères, or l’application de lois étrangère c’est freiner l’intégration voulue par le droit français, c’est créer des « ghettos juridiques » ; d’où l’apparition de lois qui appliquent le critère du domicile pour déterminer la loi applicable.

Ex article 309Code Civil, applicable au divorce international : le droit français est applicable au divorce des personnes domiciliées en France quelque soit la nationalité de ces personnes.

2- Le conflit mobile

C’est une difficulté qui nait de l’existence des éléments de localisation. Même si on recherche des éléments de localisation stables, il est possible que dans le temps la localisation d’un rapport de droit soit modifiée.

Ex : une personne change de nationalité, son statut personnel va être soumis à une loi nouvelle si la règle de conflit de loi utilise le critère de la nationalité, si c’est le critère du domicile détermine la loi applicable, il y a plus d chances que son statut juridique soit soumis à une loi nouvelle.

Ex : Concernant le statut des biens, quand le bien est aveugle il peut être déplacé à travers les frontières, le déplacement va produire un changement de statut du ben.

L’idée dominante c’est qu’on va appliquer au conflit mobile les règles d’application des lois dans le temps, il y a une parenté entre le confit mobile et le changement de loi dans le temps, deux lois se succèdent relativement à un rapport de droit.

– 1^ère règle d’application de la loi dans le temps : la loi ancienne régit la validité des rapports de droit constitués aux temps où elle était applicable.

– 2^ème règle : la loi nouvelle va s’appliquer aux effets du rapport de droit dès que cette loi nouvelle devient applicable.

Ex : JURISPRUDENCE 8 juillet 1969 DIAC : un allemand achète à crédit un ben en Allemagne, la banque inscrit un gage sur le bien un gage, une sureté pour garantir le remboursement du crédit. Cet allemand s’installe en France avec le bien. Le proprio a un conflit avec un garagiste français car il n’a pas payé les réparations et il exerce sur le bien son droit de rétention. La banque allemande veut à se moment là s’approprier le bien ; il y a conflit entre le créancier gagiste et le conservateur qui dispose d’un droit de rétention sur le bien. En droit allemand le créancier gagiste l’emporte sur le conservateur, en droit français le créancier conservateur l’emporte sur le créancier gagiste. Cour de Cassation applique les principes d’application de la loi dans le temps, les effets du gage sont régis par la nouvelle loi, le droit français. On applique la règle selon laquelle le gagiste ne peut exercer son droit de suite tant que le conservateur exerce son droit de rétention : on applique le droit français.

3- conflit de localisation : le mécanisme du renvoi

Définition du mécanisme : le problème du renvoi se pose dès qu’on a déterminé la loi applicable à la relation internationale, si cette loi est une loi étrangère, i importe de savoir si on va tenir compte des règles de Droit International Privé prévues par ce droit étranger car ces règles appartiennent au droit étranger désigné par la règle de conflit de loi française. Le problème du renvoie nait dès qu’on constate que l’élément de localisation utilisé par le droit étranger n’st pas le même que celui utilisé par le Droit International Privé français.

Ex : en DI des successions, en droit français la loi applicable à une succession d’un immeuble est la loi du lieu de situation de l’immeuble. En droit espagnol, la loi applicable est celle de la nationalité du défunt. L défunt a la nationalité française, il est proprio d’un immeuble situé en Espagne. Droit espagnol renvoi au droit français ; le droit français désigne le droit espagnol. On utilise le mécanisme du renvoi ? Si on prend en considération les règles de Droit International Privé espagnol, on appliquera le droit français.

Le droit français admet comme principe la prise en considération du renvoi, mais ce principe connait de nombreuses exceptions.

Le droit français prend en considération du renvoie quelque soit sa complexité. Le droit français prend en considération le renvoi dit au 1^er degré : quand la règle de Droit International Privé étrangère renvoie au droit français. On peut comprendre que ce revoit facilite le travail des juges français. Le droit français admet le renvoi au 2^nd degré voire même un hypothétique au 3^ème degré : le Droit International Privé français désigne une loi étrangère dont les règles de Droit International Privé renvoient à une seconde loi étrangère : ex : un anglais domicilié au Danemark, anglais placé sous un régime d’incapacité, il conclu en France au mépris de cette incapacité. Devant le juge français est demandée la nullité de cet acte. En droit français, la loi applicable au statut des personnes est la loi de la nationalité, la loi anglaise est applicable ; mais le Droit International Privé anglais rend applicable la loi du domicile : la loi du Danemark, Conséquence le juge français va appliquer la loi danoise par renvoie du Droit International Privé anglais.

Quelle est la légitimité du renvoi ? Le renvoi va permettre de coordonner des systèmes juridiques et faciliter l’exécution à l’étranger de la décision rendue par le juge français. La JURISPRUDENCE maintient le mécanisme du renvoi car il peut faciliter la tache du juge qui doit rendre une décision, le renvoi au 1^er degré facilite le travail. La Cour de Cassation met en place la théorie du renvoi sélectif, elle ne retient que le renvoi qui rend applicable la loi française.

Les exceptions au principe du renvoi : elles sont fondées sur l’idée selon laquelle quand la règle de conflit de loi française permet aux sujets de droit de choisir la loi applicable à une relation internationale, le renvoi n’a plus sa place car il risque de tromper la volonté des parties. Deux parties : un français, un chinois, ils choisissent le droit de Singapour, il ne permet pas aux parties de choisir le droit applicable, donc on va appliquer le droit où a été conclu le contrat, le renvoi n’est pas légitime. Cour de Cassation : en matière contractuelle le renvoi n’est pas pris en considération : JURISPRUDENCE 1^er février 1972 GOUTHERTZ arrêt rendu à propos d’un contrat de mariage, un époux était russe, l’autre français, s’étaient mariés en Russie et étaient domiciliés en Russie, ils avaient choisis la loi russe comme applicable à leur contrat. Ces époux se fixent en France. L’épouse réclame ½ de la succession au titre de la communauté de biens. Le droit russe prévoit un régime de séparation de biens, mais l’épouse soutient que e Droit International Privé russe rend applicable la loi de la nationalité du mari (de nationalité française) Cour de Cassation refuse le mécanisme du renvoi car les époux ont choisi le droit russe, il n’est pas possible de détruire ce choix.

Le mécanisme n’est pas légitime quand la règle de conflit de loi française laisse au juge une option dans la détermination du droit applicable. Ces règles permettent au juge de choisir la loi applicable parmi plusieurs lois. Ex article 311-17 Code Civil : loi applicable à la reconnaissance de l’enfant naturel : loi de la nationalité de l’enfant ou celle de la nationalité de l’auteur de la reconnaissance ; le but est de permettre au juge de choisir la loi qui permet la reconnaissance. Dans ce cas le renvoi n’est pas légitime.

Récemment la Cour de Cassation va utiliser la théorie dit du renvoi sélectif, cette théorie va permettre au juge d’utiliser le renvoi soit car ce renvoi rend applicable la loi française soit quand le renvoi satisfait une finalité protégée par le droit français alors que la loi désignée par le droit français ne permettrait pas cette protection. Cette solution a été donné par JURISPRUDENCE 11 févier 2009 « attendu qu’en matière de succession immobilière, le renvoi opéré par la loi de situation de l’immeuble ne peut être retenu que s’il assure l’unité successorale et que s’il assure l’application d’une même loi aux meubles et aux immeubles ».

II- Le caractère aveugle de la règle de conflit de loi bilatérale

La règle e conflit de loi bilatérale est dite aveugle dans la mesure où elle rend applicable la loi d’un état sur le fondement de la localisation de la relation juridique sans prendre en considération le contenu de cette loi. On va rendre applicable la loi d’un état sans se préoccuper du contenu de cette loi : c’est le principe de la neutralité de la règle de conflit de loi bilatérale.

A- Le principe de la neutralité de la règle de conflit de loi bilatérale

Ce principe signifie que le contenu de la loi applicable à la relation internationale n’est pas un critère de sa désignation. La règle de conflit de loi bilatérale est libérale car elle admet les différences entre les lois des différents états, elle est neutre car elle désigne une loi sans juger a priori l’équité de cette loi.

On a longtemps considéré que ce principe avait deux fondements : le respect de la souveraineté des états (un état n’a pas à juger du bien fondé des règles d’un état) ; principe de courtoisie internationale (pour que les états puissent vivre ensemble il faut que chaque état respecte les lois et coutumes des autres états).

Ce principe est de plus en plus contesté car :

• Ce principe mis en avant par Savigny était fondé sur le constat que les relations internationales étaient entre états voisins. Mais les systèmes juridiques des états peuvent contenir de règles différentes.
• Le principe rend la règle de conflit de loi indifférente aux intérêts du pays dont le juge est saisi. L’application du droit étranger peut porter atteinte à ces intérêts donc le juge va être tenu d’appliquer une loi qui porte atteinte à l’état, il y a donc des tempéraments à la neutralité de la règle de conflit de loi.

 

B- Les tempéraments à ce caractère aveugle

Il s’agit de corriger l’application aveugle de la règle de conflit de loi mais les procédés utilisés sont différents les uns des autres.

– Les règles de conflit de loi alternatives

Philosophie de ces règles : la règle de conflit alternative va offrir au juge le choix entre plusieurs lois qui peuvent s’appliquer à la relation international. La règle de conflit ne désigne pas une seule loi, mais plusieurs lois possibles. Le juge doit choisir parmi les lois désignées celle qui permet de valider soit une situation juridique existante, soit pour donner effet à une institution juridique que le droit français considère comme légitime, bénéfique. Parmi toutes les lois offertes le juge choisira la loi qui valide le mieux la situation ou institution juridique. Ce qui caractérise la règle de conflit alternative c’est qu’elle n’est pas neutre, elle recherche un effet concret.

Ex de règle de conflit de loi alternative :

• certaines règles cherchent à valider des situations juridiques constituées : Convention de La Haye 5 octobre 1961 sur la loi applicable en matière de forme des testaments : but de la Convention : éviter qu’un testament ne soit annulé au motif que les règles de forme de la loi applicable n’ont pas été respectées. Il existe une grande diversité en la matière. En droit française on admet le testament olographe (écrit de la main de celui qui fait son testament) il faut qu’il soit entièrement écrit à la main par le testateur ; le droit français connait le testament authentique, rédigé par notaire. En droit hollandais, seul le testament authentique est valable. En Common Law le testament authentique n’existe pas, le testament olographe peut être imprimé.

En principe la loi applicable à un acte juridique est la loi du pays où l’acte a été rédigé. Cette règle peut provoquer de nombreux cas où le testament sera annulé pour non respect de conditions de forme. Pour remédier cette insécurité juridique la Convention de La Haye créé une règle de conflit de loi alternative dont la finalité est de sauvé des testaments non conforme à la loi, « un testament est valable en la forme dès lors que cette dernière respecte l’une des lois suivantes : loi du lieu de rédaction du testament, loi de la nationalité de l’auteur, loi du domicile ou de la résidence de l’auteur, loi du lieu situation de l’immeuble légué ». Il suffit que l’une de ces lois valide le testament pour qu’il soit valable dans tous les états qui ont ratifiés la Convention de La Haye.

• Règles qui ont pour finalité de permettre la reconnaissance d’une institution juridique : il s’agit de prendre acte des divergences existantes en droit comparé sur la reconnaissance d’institutions. Le problème c’est la reconnaissance d’une famille hors mariage. En droit français on reconnait la famille hors famille, principe de l’égalité entre famille légitime et naturelle. Dans tous les droits d’origine coranique la famille naturelle n’existe pas, seule la famille fondée sur le mariage est reconnue. Le droit français considère que la reconnaissance de la famille naturelle est une institution légitime qu’il convient de favoriser en droit international.

Le Droit International Privé connait donc des règles de conflit de loi alternative permettant de contourner l’obstacle de l’application d’une loi qui ne reconnaitrait pas cette institution. On trouve un texte applicable à la reconnaissance volontaire de maternité/paternité naturelle : article 311-17Code Civil (loi 3 janvier 1972) cet art prévoit l’application de 3 lois possibles susceptibles de valider une reconnaissance maternelle/paternelle volontaire : la reconnaissance est valable si elle a été faite en conformité avec la loi nationale de son auteur ; avec la loi nationale de l’enfant ; en cas de reconnaissance de paternité la reconnaissance est valable si elle est faite en conformité avec la loi de la nationalité de la mère. Ex : auteur de la reconnaissance est algérien, enfant né en France d’une mère française, l’enfant pourra être reconnu car la loi française valide la reconnaissance.

• Elles peuvent avoir pour but de protéger certaines parties car cette protection est légitime. Ex : Convention de La Haye 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires. (obligation que la loi confère entre ascendants et descendants dans le besoin) cette notion fondée sur la solidarité familiale n’est pas admise par tous les systèmes juridiques. Le droit français considère qu’il faut généraliser cette obligation entre les sujets de droit.

La Convention : «la loi applicable est celle du lieu de résidence habituelle du créancier d’aliments c’est à dire celui qui a droit à des aliments, mais si cette loi ne permet pas au créancier d’obtenir satisfaction, si possible le juge doit appliquer la loi de la nationalité commune du créancier et deb d’aliments ; si cette loi ne permet pas d’obtenir des aliments, le juge doit appliquer sa propre loi ».

– Les règles de conflit de lois cumulatives

Idée de ces règles : règles recherchent un résultat déterminé qi a pour but d’assurer à un sujet de droit le meilleur niveau de protection offert par les lois en concurrence.

Ces règles sont apparues dans le Droit International Privé européen. Dans le règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Cette technique a été utilisée pou protéger les parties considérées comme faibles : le consommateur et le salarié.

• La 1^ère règle concerne le consommateur, les patries peuvent en principe choisir la loi applicable. Le règlement Rome I considère que la loi du pays du consommateur a vocation à s’appliquer. L’application de ces deux lois sera cumulative c’est à dire que le consommateur pourra choisir les règles qui assurent sa meilleure protection.

• Concernant le salarié, on trouve une règle voisine dans le même règlement Rome I : en principe la loi applicable au contrat de W international est la loi choisie par les parties, mais le salarié pourra toujours revendiquer l’application de la loi où il exerce le W si ce n’est pas la loi choisie par les parties.

Ex : une entreprise française embauche des portugais, les contrats de W prévoient l’application du droit portugais. Litige sur le nombre de jours de congés payés. Les salariés portugais ont pu obtenir sur le fondement du droit français 4 semaines de congés payés et en plus obtenir sur le fondement du droit portugais le nombre de jours fériés prévu par le droit portugais.

– L’exception d’ordre public international OPI

1- définition

L’exception d’Ordre Public International va permettre au juge français d’écarter l’application de règles d’un droit étranger reconnu comme compétent par le Droit International Privé français.

Cette mise à l’écart est fondée sur le constat que la règle de droit étrangère produit des effets qui ne sont pas acceptables parce qu’ils heurtent des valeurs fondamentales défendues par l’ordre juridique français. On appelle cet Ordre Public International Ordre Public Fondamental. On pourrait croire que c’est un ordre public reconnu par tous les états, mais il s’agit d’un ordre public national, chaque état a un Ordre Public International avec des règles propres. On utilise le terme Ordre Public International pour le distinguer de l’ordre public interne, qui se constitue de l’ensemble des règles de droit impératives. L’Ordre Public International a un domaine plus étroit car il est constitué de quelque règles impératives dont l’objet est de défendre ce que le droit français considère comme des valeurs fondamentales, la société française ne peut pas supporter que ces valeurs soient bafouées. Le problème sera de définir le contenu de cet OPI.

2- Le contenu de l’Ordre Public International français.

Chaque état a son Ordre Public International qui doit être distingué de l’OP interne.

On peut d’abord partir de règles étrangères pas contraires l’OPI. Le Droit International Privé admet les différences entre le droit français et e droit étranger. A partir d’un seuil de différence intervient l’OPI.

1^er constat JURISPRUDENCE : des droits qui ne connaissent pas certaines institutions du droit français ne sont pas nécessaire contraire à l’OPI. Ex : de nombreux arrêts on jugé que les lois étrangères qui ignoraient l’adoption n’étaient pas contraires à l’OPI. Cour de Cassation 25 février 2009 introduit un bémol à ce principe : loi algérienne ignore l’adoption, Cour de Cassation dit que la loi algérienne n’est as contraire à l’Ordre Public International français car elle connait la kafala qui permet de satisfaire l’intérêt primordial de l’enfant défini par la Convention de New York sur les droits de l’enfant.

Droit allemand pas contraire à l’Ordre Public International français quand il refuse d’indemniser le préjudice moral.

Cour de Cassation 8 juillet 2010cons que le droit américain n’est pas contraire à l’Ordre Public International français quand il admet le partage de l’autorité parentale entre la mère par le sang de l’enfant et la concubine de la mère.

Autres exemple où le contenu de l’Ordre Public International est contraire au droit français, c’est quand des principes fondamentaux du droit français sont écartés par le droit français, l’Ordre Public International français intervient pour écarter le droit étranger. Concernant les droits de l’homme : principe d’égalité entre hommes et femmes, tous les systèmes juridiques étrangers qui ne mettent pas sur le même plan d’égalité hommes et femmes sont contraires. Cour de Cassation considère que la répudiation islamique unilatérale de la femme par l’homme est contraire à l’Ordre Public International français, car dans ces droits seul l’homme peut répudier la femme, il n’y a donc pas d’égalité. Cour de Cassation 24 février 1998 considère que le régime légal de l’union des biens est contraire à l’Ordre Public International français en raison d’une règle qui prévoit que le partage des biens communs, le mari a droit 2/3 des biens et la femme 1/3 des biens ; Cour de Cassation a jugée que cette règle devait être écartée au nom de l’Ordre Public International français. Autre exemple, le droit au respect de la vie privée, Cour de Cassation 4 décembre 2010 considère que la loi de la république argentine qui interdit aux transsexuel de modifie juridiquement son sexe était contraire à l’Ordre Public International français comme violant le droit au respect de la vie privée.

Les principes fondamentaux de la république française. L’un de ces principes est la laïcité du droit français : est contraire à l’Ordre Public International français toutes les règles étrangères qui discriminent les personnes en raison de leur religion. Ex en matière successorales, le droit musulman considère que le non musulman ne peut pas hériter d’un musulman. Cour de Cassation 17 novembre 1967 considère que cette règle est contraire.

Autre principe : celui de l’intérêt de l’enfant, toute décision prise à l’égard d’un enfant doit être fondée sur l’appréciation de son intérêt : le droit qui fonde sa décision sur un autre fondement que l’appréciation de son intérêt est considérée comme contraire. Ex CA PARIS 1^er juillet 1974 refuse d’appliquer une règle du Code Civil égyptien qui attribue la garde des enfants en cas de divorce à la mère jusqu’à l’âge de 7 ans pour les garçons 9 ans pour les filles puis au père sans prendre en considération l’intérêt de l’enfant.

Principe des devoirs alimentaires entre parents, notamment entre ascendants et descendants et aussi entre époux. Ex : CA Aix en Provence 10 mai 1998 considère que le droit iranien connaissait une règle contraire à l’Ordre Public International français dès lors que la pension alimentaire de l’épouse divorcée a une durée limitée à 100 jours après le divorce.

Certaines Conséquence du mariage polygamique admit par le droit étranger sont contraires à l’Ordre Public International français car elles portent atteinte à une vie matrimoniale normale. Ex des juridictions françaises ont considérées que les droits étrangers qui prévoient que la 1^ère épouse a obligation d’accueillir la 2^nde épouse sont contraires à l’Ordre Public International français. Cour de Cassation 4 décembre 2010 considère le droit de l’état du Texas qui permettait au juge d’ordonner à l’époux divorcé de vivre avec une autre femme sans être marié avec elle, c’est contraire à l’Ordre Public International français.

3- Mise en œuvre de l’exception d’OPI

La mise en œuvre de l’exception est soumise à un principe développé par la JURISPRUDENCE que la doctrine appelle le principe de proximité. Idée que l’Ordre Public International ne doit réagir au contenu du droit étranger que quand la règle de droit étrangère produit des effets sur le territoire français. Seulement dans ce cas elle est nocive pour l’ordre juridique français qui contient une règle fondamentale. Quand la règle étrangère produit ses effets ailleurs que sur le territoire français l’exception d’Ordre Public International n’a pas à intervenir.

• Ex Cour de Cassation 1^er avril 1981 met en cause le droit espagnol qui interdisait à cette époque interdisait le divorce. Une française vivait en Espagne avec un mari espagnol. L’épouse revient vivre en France. Elle demande le divorce devant le juge français. Le juge français est confronté au contenu du droit espagnol applicable en l’espèce. CA considère que la femme ne peut pas divorcer car le droit espagnol est applicable et ne permet pas de divorcer. Pourvoi fondé sur la violation de l’OP français. Cour de Cassation casse arrêt de la CA car le droit espagnol, quand il interdit à une femme de nationalité française vivant en France de divorcer est contraire à l’Ordre Public International français. L’Ordre Public International a une application relative (peut être mise en œuvre sous certaines circonstances). Ici il est mis en œuvre quand il produit des effets dans l’ordre juridique français. Cette femme n’est plus en situation d’égalité avec les autres françaises qui ont le doit de divorcer.
• Ex : en matière de recherche de paternité, 2 arrêts. Cour de Cassation 10 février 1993 un enfant dont la mère est marocaine, père marocain mais qui a la nationalité française et vit en France, fait à sa majorité une action en recherche de paternité naturelle contre son père qui ne l’a pas reconnu. La loi applicable à cette action est celle de la nationalité de la mère article 311-14 Code Civil : loi marocaine, en vertu de cette loi l’action est en principe fermée, Cour de Cassation considère que « si les lois étrangères qui prohibent l’établissement de la filiation naturelle ne sont pas en principe contraire à l’Ordre Public International français, il en est autrement quand ces lois ont pour effet de priver un enfant français ou résidant habituellement en France du droit d’établir sa filiation ». Effet relatif de l’exception de l’OPI. Deuxième arrêt : 10 mai 2006 une algérienne donne naissance à une fille en Algérie, elle agit au nom de sa fille en recherche de paternité devant le juge français car le père est un français résidant en France, loi de la nationalité applicable, donc loi algérienne, l’enfant est de nationalité algérienne. Cour de Cassation considère que « une loi étrangère qui ne permet pas l’établissement de la filiation naturelle n’est pas contraire à l’Ordre Public International français dès lors qu’elle n’a pas pour effet de priver un enfant de nationalité français ou résidant habituellement en France d’établir sa filiation ».

Un autre principe restreint la mise en œuvre de l’exception d’Ordre Public International : principe d’effectivité de la contrariété à l’Ordre Public International français. Ce n’est pas le contenu abstrait de règle de droit étrangère qui est apprécier au regard de l’Ordre Public International français mais ce sont les Conséquence de son application qui sont jugées au regard de l’Ordre Public International français. Il faut que la règle étrangère porte atteinte effectivement à un principe d’Ordre Public International français pour que l’exception joue.

Ex : un droit yéménite qui prévoit que les personnes de sexe féminin peuvent se marier dès 12 ans. Considérée abstraitement cette règle heurtera l’Ordre Public International français car contraire à l’ordre du mariage et à l’intérêt de l’enfant. Mais la règle ne sera pas nécessairement écartée. Si le mariage concerne une femme de 16 ans, cette règle ne heurte pas l’Ordre Public International français, rien de choquant dans ce cas. Ce n’est pas donc pas le contenu qui est apprécié, mais son application.

4- Effets de l’exception d’Ordre Public International français

Deux effets : 1^er effet : la mise à l’écart de la règle étrangère contraire à l’Ordre Public International français, cette règle ne sera pas appliquée par le juge français. L’éviction de la règle ne porte que sur la règle contraire à l’Ordre Public International français, les autres règles du droit étranger continuent de s’appliquer.

2^ème effet, la règle écartée est remplacée par la règle de droit français correspondante.

Régime étrange, la solution sera régie en partie par le droit étranger et en partie par le droit français qui s’est substitué au droit étranger contraire à l’Ordre Public International français.

Ex : droit musulman réalise une discrimination fondée sur la religion concernant les successions (un non musulman ne peut hériter d’un musulman). Le père décédé deux enfants, un musulman un non musulman, par application de la loi musulmane seul le musulman peut hériter. On va écarter cette règle et on va donner au non musulman les mêmes droits que ceux que la loi reconnait au musulman. Mais toutes les autres règles successorales du droit algérien continuent de s’appliquer.

– La fraude internationale à la loi

DIP connait la règle selon laquelle la fraude corrompt tout, c’est à dire qu’on ne prend pas en compte les Conséquence d’une fraude.

Observation : l’espace international est le terrain privilégié de la fraude car les fraudeurs peuvent jouer sur la diversité des droits pour contourner les droits de faire/ ne pas faire. Le Droit International Privé utilisé par les fraudeurs permet substituer au droit applicable un autre droit.

1- Les éléments constitutifs de la fraude internationale à la loi

Le but de cette fraude est de rendre applicable une loi que la règle de conflit ne désigne pas pour éviter l’application gênante pour le fraudeur de la loi désignée par la règle de confit. La fraude peut se réaliser de 3 façons différentes :

• En manipulant la catégorie de rattachement de la règle de conflit de loi. Ex d’une telle manipulation tirée du droit des successions international, il est infesté par le problème que les droits latins connaissent l’institution de la réserve héréditaires (règles qui énoncent que le défunt ne peut pas priver par testament ses enfants de la totalité de la succession). En Common Law le défunt a toute liberté pour disposer de la succession. Une affaire concerne la succession portant sur un immeuble situé en France alors que le défunt a la nationalité d’un pays de Common Law. Ils ne peuvent pas disposer des biens immobiliers qui leur appartiennent situées en France, les anglo-saxons cherchent à contourner cette règle pour retrouver la disposition de leurs biens. Le notariat conseillait à ces proprio de constituer une SCI et d’apporter l’immeuble situé en France à cette SCI, dès cet instant il n’y avait plus d’immeuble ais des parts sociales de la SCI au décès, cette parts étaient des meubles, et en Droit International Privé des successions, la succession mobilière est régie par la loi du dernier domicile du défunt, le pays où le défunt a son domicile à son décès. Conséquence ce n’est plus à loi française qui s’applique, le défunt aura pu léguer ses parts sociales à qui il veut. La Cour de Cassation a considéré que ce montage constituait une fraude à la loi par manipulation de la catégorie de rattachement, on mobilisait l’immeuble pour que la loi applicable soit écartée au profit de la loi de la succession mobilière. La Cour de Cassation a jugé qu’il y avait fraude à la loi.
• La manipulation de l’élément de rattachement. Généralement on va modifier dans le statut personnel sa nationalité ou son domicile dans le but de contourner une interdiction posée par la loi normalement applicable. Ex : 1^er cas où la Cour de Cassation a considéré qu’il y a fraude à la loi : 18 mars 1878 affaire princesse de Baufremont. Mme de B est mariée à Mr de B français également, le droit français est applicable. Mme est amoureuse d’un prince roumain et veut divorcer mais la loi française interdit le divorce. Mme décide d’établir son domicile qui connait le divorce : au royaume de Bavière, elle se fait naturaliser bavaroise. Elle demande le divorce devant le juge bavarois, les époux n’ont plus la même nationalité, la loi applicable est celle du juge saisi du divorce, le droit bavarois est applicable. Mme a changé de domicile et nationalité pour pouvoir divorcer. Elle obtient le divorce, et demande que le divorce soit porter en marge des registres d’états civils situés en France, mais la Cour de Cassation considère que la divorce prononcé en Bavière ne peut produire d’effet en France car il est frauduleux. Mme est donc toujours considérée comme mariée à Mr.
• Fraude à la compétence internationale des tribunaux. Idée de modifier la compétence internationale normale d’un juge. Pour soumettre le litige à un autre de juge que le juge écarté. Ex WEILLER Cour de Cassation 22 janvier 1951 au Nevada il est très facile de divorcer car on applique loi et juge du Nevada, le juge se reconnait compétent dès qu’on est installé dans l’état depuis 24h. deux époux français veulent divorcer par consentement mutuel très rapidement, mais le droit français ne le permet pas. Ils choisissent de demander le divorce au Nevada. Ils reviennent en France et demandent qu’on inscrive le jugement de divorce et la Cour de Cassation considère qu’ « en saisissant un tribunal normalement compétent incompétent en vue de substituer à la loi française la loi du Nevada, les époux ont commit une fraude au DI français ».

Il y a fraude internationale à la loi quand un sujet de droit rend artificiellement une loi applicable dans le seul but de contourner une interdiction posée par la loi normalement compétente. Il y a un élément matériel (le mécanisme frauduleux) et un élément subjectif (la volonté d’écarter une disposition impérative qui devrait s’appliquer). Cet élément subjectif doit être prouvé et c’est la difficulté.

La JURISPRUDENCE ne se limite pas à sanctionner la fraude internationale au droit français, elle sanctionne la fraude internationale à la loi étrangère. Ex : Cour de Cassation 24 novembre 1987 JURISPRUDENCE Aéroservices. Une société suisse engage une action devant le juge américain fondé sur le droit suisse, le droit suisse est applicable. Le justiciable suisse s’aperçoit que le droit suisse lui donne tort et que le juge va lui donner tort, il se désiste et porte l’affaire devant le juge français qui appliquera le droit français qui lui donne raison. La société suisse cède sa créance litigieuse à une société française qui peut saisir le juge français qui devient compétent car un des plaideurs est français (ce qui n’était pas le cas avant la cession de créance) la cession est faite dans le but de rendre le juge français compétent car la société qui achète n’a pas intérêt à la cession. La Cour de Cassation considère que la cession n’avait pour seul but que de frauder la loi suisse normalement compétente.

2- Les effets de la fraude

Idée qu’il s’agit de neutraliser les effets produits par la fraude internationale. Il s’agit de rendre inefficace la fraude. La sanction est l’inopposabilité de la situation créée frauduleusement dans l’ordre juridique français. Ex affaire aéroservice on considère que le juge français ne pouvait pas être compétent.

Section 3 : la méthode des règles de conflit unilatérale

I- Les fondements de l’unilatéralisme

Ces fondements ont été théorisés par NIBOYET, méthode ancienne qui existe dans le Code Civil, la règle n’a pour seul objet de dire dans quels cas la loi française est applicable à une relation internationale. Niboyet synthétise les fondements.

Conception particulière du DIP, Niboyet explique que le Droit International Privé qui est un droit national, a pour seul fonction de dire s’il est utile que la loi de l’état s’applique à une relation internationale. Le Droit International Privé est une branche du droit public car il a pour objet de délimiter l’étendue du pouvoir législatif français dans l’espèce international.

Autre principe de l’unilatéralisme : le Droit International Privé doit rechercher fondamentalement l’intérêt de l’état à voir sa loi s’appliquer à une relation internationale. Dans quels cas l’état est-il intéressé à ce que sa loi s’applique ? Chaque pays cherche à protéger ses intérêts, et quand les intérêts sont en cause cet état imposera l’application de sa loi à une relation. Niboyet critique le caractère aveugle de la règle de conflit de loi bilatérale car elle néglige les intérêts de l’état car elle applique la loi en fonction du lieu du rapport de droit et non pas en fonction des intérêts de l’état.

La règle de conflit française doit se désintéresser des situations internationales dès lors que l’état n’a pas d’intérêts à ce que la loi française s’applique. Le Droit International Privé français peut laisser librement les lois étrangères s’appliquer. Conséquence : l juge français doit rechercher si une loi étrangère à travers ses règles de Droit International Privé revendique son application à la situation internationale.

La règle unilatérale ne rend jamais applicable la loi étrangère. Elle prévoit juste si la loi française s’applique ou non, la règle française attend qu’une loi étrangère revendique son application.

Niboyet donne des exemples fondés sur le constat que la France est un pays d’immigration. Pour lui, les intérêts des pays d’immigration sont opposés à ceux des pays d’émigration. Dans les pays d’immigration il est capital que la loi e ce pays s’applique à la situation des étrangers situés sur ce territoire, car si on laisse s’appliquer la loi étrangère on créé des zones de population qui échappent à l’application de la loi française. Les pays d’émigration ont intérêt à ce que la loi nationale de ses ressortissants s’applique à l’étranger pour permettre le maintient d’un lien entre ses ressortissants et le pays d’origine.

II- La prise en considération de l’unilatéralisme en Droit International Privé français.

Le Droit International Privé français actuel prend en considération cette méthode dans deux situations particulières, une situation conjoncturelle, et une plus globale.

A- Article 309 Code Civil la situation conjoncturelle

Art détermine la loi applicable au divorce international. Ce texte résulte loi 1975 qui a réformé le droit français du divorce. En 1975 la règle était à l’article 310 Code Civil. En 1975 le législateur a voulu prendre en considération le fait que des étrangers vivant en France divorçaient devant le juge français, avant la loi le Droit International Privé français prévoyait que la loi applicable était celle de la nationalité commune des époux, à défaut de nationalité commune on appliquait la loi du domicile commun des époux au moment du divorce. Cette règle de conflit de loi commençait en 1975 à soulever des difficultés notamment quand les époux avaient une nationalité commune qui autorisait la répudiation unilatérale d’un époux, cela ne correspondait pas aux mœurs des français. Le législateur a introduit un nouveau texte dans le Code Civil. Le but de l’article 309 est d’indiquer dans quels cas la loi française est applicable à une relation internationale. Le texte prévoit 2 cas où la loi française est applicable :

• – Les 2 époux sont de nationalité française, quelque soit le lieu de leur domicile, le droit français est applicable au divorce.
• – Loi française est applicable dans tous les cas où les époux sont domiciliés en France, quelque soit leur nationalité.

Le législateur a dû se préoccuper des cas où la loi française n’était pas applicable, ces cas sont fréquents. Hypothèse où les deux époux ont chacun une nationalité différente et ne résident pas en France, le problème se pose quand l’un des époux a la nationalité française. En pratique, l’époux qui est français demande le divorce devant le juge français. Article 309 ne dit pas quelle loi est applicable, on sait que la loi française n’est pas applicable. L’article 309 al3 : « quand la loi française n’est pas applicable, il appartient au juge de rechercher quelle est la loi étrangère qui se reconnait compétente ». Comment va faire le juge ? 2 étapes :

• – Le juge va rechercher quelles sont les lois étrangères concernées par ce divorce. Ex un couple franco-espagnol fixé en Belgique demande le divorce en France. Article 309 : loi française ne s’applique pas. Mais droit espagnol et belge peuvent s’appliquer.
• – Le juge va analyser les règles de Droit International Privé ces droits. Est-ce que les règles de Droit International Privé de ces lois rendent la loi de cet état compétente ? Le droit belge prévoit qu’il s’applique à un divorce international quand un des époux est belge. On constate que la loi belge ne se reconnait pas compétente car aucun des époux n’est belge. Le Droit International Privé espagnol prévoit que si l’un des époux est espagnol la loi espagnole s’applique à leur divorce. Le Droit International Privé espagnol rend compétente la loi espagnole, donc le juge français appliquera la loi espagnole qui se reconnait compétente.

Le mécanisme ne produit pas toujours ses effets car aucune loi étrangère ne se reconnait compétente.

Ex un couple anglo-français résidant en Belgique, l’époux français demande le divorce devant le juge français. 2 droits sont intéressé par ce divorce : droit belge et anglais. Le droit belge est applicable si un époux est belge, le droit anglais s’applique si les époux sont domiciliés en Angleterre, donc aucun droit n’est compétent. Article 309 : « si aucune loi étrangère ne se reconnait compétente, le juge français appliquera à titre subsidiaire le droit français »

Il arrive que 2 lois étrangères se reconnaissent compétentes en même temps. La JURISPRUDENCE a considéré qu’à titre subsidiaire le droit français s’applique.

Ex un belge épouse une française et le couple vit en Angleterre. Le droit belge se reconnait compétent, le droit anglais aussi. Dans l’optique de l’unilatéralisme, le Droit International Privé français ne peut pas trancher le conflit de loi entre ces 2 droits. La JURISPRUDENCE considère que le droit français s’applique.

Article 309 est en voie d’extinction car l’Union Européenne a publié un règlement qui entrera en vigueur le 1^er janvier 2012 sur la loi applicable au divorce international.

B- Les lois de police

Notion fondamentale du DIP. Cette notion s’inspire de l’unilatéralisme, elle est fondée sur le constat que certaines règles du droit français doivent être appliquées au relations internationales dans tous les cas, même quand la règle de conflit de loi bilatérale désigne une loi étrangère car le respect de se règles est nécessaire au bon fonctionnement de la société française.

Si la relation internationale est localisée su le territoire français et est régit par une loi étrangère, il faudra appliquer ces règles du droit français que l’on appelle lois de police. Terminologie de l’article 3 al 1^er du Code Civil : « les lois de police obligent tous ceux qui habitent le territoire », même si une loi étrangère doit s’appliquer.

Les lois de police obligent le juge à rechercher si certaines règles de droit françaises ne doivent pas s’appliquer obligatoirement à la relation internationale, si c’est le cas il appliquera ces règles sans rechercher si la relation est régit par la loi française ou étrangère au regard de la règle de conflit bilatérale. Si on a besoin d’autres règles on appliquera le droit étranger désigné par la règle de conflit bilatérale.

Ex : on considère en droit français que des règles qui appartiennent au régime primaire des époux sont des lois de police (article 212 à 220 Code Civil : cogestion du logement familial) applicable à tous les époux domiciliés en France quelque soit la loi applicable aux effets de leur mariage (loi de la nationalité commune des époux).

– Définition

La méthode des lois de police est unilatérale car le juge s’interroge sur la nécessité d’appliquer à une RI des règles de droit français sans se préoccuper de savoir si la règle de conflit de loi applicable désigne la loi française. S’il considère qu’aucune règle de droit française ne s’applique il va rechercher quel est le droit applicable. Le critère des lois de police devra être précisé.

Définition donnée par la Convention de Rome 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Ce sont les règles de la loi du pays du juge qui régissent impérativement la Relation Internationale quelque soit la loi applicable (désignée par la convention). Cette Convention a été remplacée par le règlement Rome I : les lois de polices sont les règles jugées cruciales pour la sauvegarde des intérêts publics de l’état du juge telle que son organisation sociale, politique ou économique, au point d’en exiger l’application à toute RI entrant dans leur champs d’application quelque soit la loi applicable d‘après le présent règlement.

– Différence entre loi de police et OPI

La loi de police est utilisée comme un préliminaire, le juge français constate que les intérêts en cause sont si importants que la loi française doit s’appliquer immédiatement. Le juge conduit son raisonnement à partir de la loi française, c’est dans la loi française qu’il recherche s’il existe ou non une loi de police applicable.

L’Ordre Public International intervient au terme d’un raisonnement différent. La loi étrangère a été appliquée et le juge recherche si les règles de droit étrangères applicables heurtent ou non les conceptions fondamentales du droit français. (Dans les lois de police : est-ce que le droit français impose que cette règle de droit s’applique).

– Critères de reconnaissance des lois de police

Comment identifier les lois de police française au regard de l’ensemble des règles de droit françaises. Les règles impératives du droit français ne sont pas toutes des lois de police. Il y 2 critères de reconnaissance. La JURISPRUDENCE n’est pas toujours rationnelle en la matière, la détermination de ces lois est empirique.

– Le critère formaliste des lois de police.

Formaliste car la règle de droit énonce elle même qu’elle est une loi de police, on comprend que la règle de droit doit s’appliquer aux RI. De telles règles de droit sont rares. Ex Loi 18 juin 1966 réglemente le contrat d’affrètement maritime, article 16 de cette loi que la loi s’applique aux transports effectuées au départ ou à destination d’un port français. JURISPRUDENCE Cour de Cassation 31 janvier 2007 sur la loi qui crée le statut des journalistes professionnels, cette loi énonce qu’elle s’applique à tous les journalistes qui travaillent en France ou à l’étranger pour un organisme français.

 

– Le critère finaliste.

Il est fondé sur l’analyse de la finalité de la règle de droit dont on recherche si elle est ou non une loi de police. 2 méthodes possibles : une restrictive une extensive de la notion :

• Méthode restrictive : Règlement Rome I utilise cette méthode. Une règle de droit peut être qualifiée de loi de police quand son objet touche à la structure u à l’organisation de l‘état. Ex : des règles dont l’objet est d’organiser la paix sociale, ou d’organiser la sécurité.
• Méthode extensive : une règle de droit est une loi de police quand son efficacité sur le territoire national est conditionnée par son application aux RI qui produisent des effets sur le territoire français. Si on n’applique pas cette règle aux RI qui produisent des effets sur le territoire français, la règle de droit n’a plus d’efficacité. Il faut que cette règle protège des règles fondamentales. Ex Cour de Cassation 14 janvier 2004, la loi française de 1967 portant statut des navires est-elle une loi de police ? La loi prévoit sous peine de nullité la rédaction d’un écrit avec mentions obligatoires pour la vente du navire. Dans l’arrêt, un constructeur danois assigne devant le juge français un acheteur coréen en paiement du prix du navire. L’acheteur soutient la nullité de la vente au motif que la loi de 1967 n’a pas été respectée. Le contrat prévoit que le droit danois est applicable. La loi française ne s’applique que si on considère que c’est une loi de police. Cour de cassation : l’exigence de l’écrit et ses mentions obligatoires imposés par le droit français a pour fonction d’assurer pour des motifs impérieux d’intérêt général un contrôle de la sécurité des navires, dès que ces navires battent le pavillon français. En Conséquence de la finalité de loi, la loi française est une loi de police applicable à tout navire battant le pavillon français.

– Domaine d’application des lois de police

La notion de loi de police traverse l’ensemble des matières juridiques.

1- Dans le droit de la famille

Plusieurs grands arrêts. Cour de Cassation 1^ère chambre civile 27 octobre 1964 : les règles françaises organisant l’assistance éducatives des mineurs sont des lois de police.

Cour de Cassation 10 octobre 1987 : les articles 212 et suivants du Code Civil sur le régime primaire des époux constituent des lois de police françaises applicables à tout couple marié vivant sur le territoire français.

2- Dans le droit des affaires

Concerne souvent des droits des intérêts collectifs, d’où la nécessité de lois de police. La JURISPRUDENCE considère que les règles du code de commerce dont l’objet est de sanctionner les pratiques restrictives de la concurrence sont les lois de police (ex art L442-2 qui interdit la vente à perte.)

Ca paris 2006 : les règles de l’article L442-2 sont des lois de police dès lors qu’elles s’appliquent à des relations qui ont des effets sur le marché français.

Cour de Cassation : les dispositions sur la transparence tarifaire art L441-6 & suivants sont des lois de police applicables à tout achat effectué en France.

3- Dans le droit de la responsabilité

En particulier l’action directe contre l’assureur d’un dommage prévue par le droit français s’applique aux RI dès lors que le dommage est survenu sur le territoire français.

Dans le domaine de la sous-traitance : En droit français, le sous traitant qui n’est pas payé par l’entrepreneur dispose d’une action contre le maitre de l’ouvrage. Cour de Cassation 30 novembre 2007, chambre mixte : s’agissant de la construction d’un immeuble en France la loi française relative à la sous-traitance de 1975 est une loi de police.

4- Les lois de police protégeant les statuts professionnels

L’objet de ces lois est de donner un statut aux agents. Agents commerciaux/ sportifs. L’intérêt est de protéger les droits de ces agents et assurer la moralité de ces professionnels et leurs compétences.

Concernant la profession d’agents commerciaux : JURISPRUDENCE 9 décembre 1960, Cour de Cassation considère que le statut des agents commerciaux est applicable à tout agent commercial exerçant son activité sur le territoire français. La CJUE 5 novembre 2000 considère que les dispositions de la directive garantissant certains droits aux agents commerciaux (indemnité de fin de contrat notamment) constitue une loi de police européenne qui doit être appliquée dès qu’un agent exerce son activité sur le territoire d’un état membre.

Même solution pour les contrats d’agents sportifs Cour de Cassation 18 juillet 2000. La loi française de 1984 qui prévoit un statut des agents sportif est-elle applicable à un sportif transféré en France ?

Le contrat d’agence immobilière fait partie des lois de police loi de 1970 ; la loi interdit à l’agent immobilier de percevoir des commissions tant que l’immeuble n’est pas vendu. CA Paris 1994 : la loi est applicable si l’agent immobilier a son établissement sur le territoire français.

5- Les lois de police dans le droit du travail

Une série de dispositions vont être considérées comme lois de police applicables aux contrats internationaux.

Sur le salaire minimum JURISPRUDENCE CJUE 15 mars 2001, reconnait que le droit européen ne s’oppose as à ce que la loi d’un état membre s’applique sur le territoire de cet état à un contrat régit par un autre droit dès lors qu’il s’agit de garantir un salaire minimum au salarié. Ex le plombier polonais employé en France, contrat soumis au droit polonais sera payé au minima français.

6- Lois de police en droit de la consommation

Quand le contrat de consommation est régit par une loi étrangère, Cour de Cassation considère que la loi applicable au crédit à la consommation est applicable quand le consommateur a sa résidence habituelle en France, alors même que la banque prêteuse est étrangère et que le contrat est soumis à la loi étrangère.

Cour de Cassation 2001 loi sur le surendettement est applicable en tant que loi de police à tout endetté qui a sa résidence en France, loi s’applique même à l’égard de créancier étranger.

– L’application des lois de police étrangères

Le juge français doit-il appliquer des lois de police étrangères ? Réponse au cas par cas.

Argument en faveur de l’application fondée sur l’idée de coopération internationale, le juge doit coopérer à la sauvegarde des intérêts internationaux.

Arguments contraires : le juge français n’a pas à se préoccuper de la sauvegarde des intérêts fondamentaux de l’état étranger, il n’est là que pour protéger les intérêts de la société française. Techniquement le juge français n’a pas les moyens ni les pouvoir de dire quelles sont les lois étrangères considérées comme lois de police.

Position des tribunaux français : ont toujours refusés d’appliquer les los de police étrangères. Ex CA Paris 13 juillet 1982 contrat de vente sur des produits agricoles brésiliens en France, le droit brésilien limite le montant de la commission du prestataire, le droit français prévoit une commission de 12%, droit brésilien 4%, le droit brésilien dit que la loi brésilienne est une loi de police, le juge applique le droit français convenu comme applicable par les parties.

Position des conventions internationales qui prévoient l’application des lois de police étrangères. Convention de Rome 1980 a pour objet la loi applicable aux contrats internationaux, article 7 : « lors de l’application de la loi d’un pays déterminé, il peut être donnée effet aux dispositions impératives de la loi d’un autre pays avec lequel la situation présente un lien étroit si selon le doit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelque soit la loi régissant le contrat. » Cour de Cassation vient d’appliquer ce texte (chambre commerciale, JURISPRUDENCE 16 mars 2010) une société française vend de la viande congelée à un acheteur suédois établi au Ghana. Contrat conclu en pleine crise de la vache folle. Le droit ghanéen a voté une loi interdisant l’entrée sur son territoire des viandes bovines françaises. L’acheteur demande au vendeur de lui restituer le prix des marchandises. L’acheteur soutient que le droit ghanéen n’est pas applicable car contrat soumis au droit français. Cour de Cassation juge que la loi ghanéenne étant une loi de police, il appartenait aux juge du fonds de l’appliquer su le fondement de la Convention de Rome.

Cette Convention a été remplacée par un règlement mais qui reprend le principe de l’application de lois de police étrangères. Il énonce qu’ « il pourra être donné effet aux lois de police du pays dans lequel les obligations du contrat doivent être exécutées dans la mesure où ladite loi de police rend l’exécution du contrat illicite ». Ex jugement tribunal de commerce Lyon, contrat conclu entre une banque française qui prête de l’argent des dirhams à une société tunisienne, les fonds doivent être remboursés en €. Le droit tunisien interdit le paiement en devise des obligations de payer contractées sur le territoire tunisien. Le règlement européen oblige le juge français à tenir compte de la loi de police étrangère.

Chapitre 2 : la méthode des règles matérielles

Cette méthode élimine la méthode de lois de conflit, elle n’est pas fondée sur la théorie des conflits de lois. La méthode matérielle est fondée sur l’idée que les RI doivent être régies par des règles de droits spécialement faites pour elles.

C’est le caractère international de la relation juridique qui déclenche l’application de ces règles matérielles internationales. Par conséquent, les Relations Internationales vont être régies par d’autres règles de droit que celles applicables aux relations internes : il va y avoir une dualité des règles.

Section 1 : les intérêts de la méthode.

La méthode matérielle est un remède à l’inadéquation de la méthode conflictuelle pour satisfaire les intérêts de la RI

C’est une critique à la méthode des conflits de lois, elle conduit à l’application de règles de droit internes à une RI. Souvent la RI a une spécificité qui n’est pas prise en considération par la règle de droit interne, d’où l’idée de faire des règles de droit qui prennent en compte cette spécificité.

Ex adoption internationale présente des spécificités par rapport à l’adoption interne. L’adoption a pour finalité de permettre à l’orphelin de trouver une famille, en droit français c’est une institution tournée vers l’intérêt de l’enfant. L’adoption a un autre fondement : donner un enfant à une famille. Il y a des dérives car cette institution est peu contrôlée. Une telle adoption ne peut pas se satisfaire des règles internes, d’où la nécessité e créer des règles applicables à la seule adoption internationale.

La règle de conflit de loi est inadéquate pour organiser des marchés mondialisés. La méthode des conflits de loi ne peut pus réglementer un marché mondialisé. La règle de conflit de loi est fondée sur la division sur territoire mondial en territoires nationaux. Cette méthode marque ses limites quand il n’y a plus de frontières, quelle loi a vocation à s’appliquer ? D’où l’idée que quand un marché est globalisé il faut des règles uniformes applicable à l’ensemble du marché, le marché c’est le monde entier donc recherche de telles règles.

Section 2 : la notion

I- Règles spécialement faites pour les relations internationales

Elles vont doubler les règles matérielles internes. Ex Convention de vienne 1980 sur la vente internationale de marchandises, la Convention constitue le droit mondial de vente internationale de marchandises. Actuellement en droit français, on a deux corps de règles applicables à la vente de marchandises, code civil pour les ventes internes, Convention de vienne pour la vente internationale.

II- Règles directement applicables aux RI

La condition d’application est simplement le constat que la relation est internationale. Il n’y a plus de conflit de loi.

Section 3 : modes de création de règles matérielles internationales

1^er constat : il n’existe pas de législateur international, ce qui complique la création de règles internationales, les sources es règles matérielles internationales sont hétérogènes. Les sources de ces règles sont l’activité normative des états, les accords interétatiques, aussi les pouvoirs privés. Ces origines diverses ne créent pas de règles antagonistes, car chaque des règles ont pour vocation de satisfaire les intérêts du commerce international.

I- Les RÈGLES MATÉRIELLES INTERNATIONALES d’origine étatique

Les états peuvent unilatéralement créer des RÈGLES MATÉRIELLES INTERNATIONALES applicables à certaines RI, ces règles seront appliquées par le juge de l’état qui les a crée dès lors qu’il devra statuer sur ne RI.

Ex dans le droit de l’adoption international, dans le code civil des art créent des RÈGLES MATÉRIELLES INTERNATIONALES applicables à l’adoption internationale ex interdiction d’une rémunération des parents par le sang, interdiction de commanditer une naissance en vue de l’adoption. L’obligation d’éclairer les représentants de l’enfant sur les Conséquence de l’adoption.

La JURISPRUDENCE a créé des règles, ex de la validité des clauses d’arbitrage internationale. La Cour de Cassation 20 décembre 1993 considère qu’en matière d’arbitrage international le principe de validité de la clause d’arbitrage est d’application générale en tant que règles matérielles internationales. Le juge considérera la clause valable même si elle n’est pas valable au regard du droit français.

II- RÈGLES MATÉRIELLES INTERNATIONALES crées par traités diplomatiques

Ils ont généralement or objet de réguler le commerce international. Ex Convention de Vienne qui régit plus de 90% des échanges commerciaux internationaux. Cette Convention a un domaine d’application particulier : elle s’applique quand l’acheteur et vendeur sont établis dans des états qui ont ratifiés la Convention (on ne se demande pas quelle est la loi applicable au contrat de vente, la Convention s’applique) ; la Convention s’applique quand on n’est pas dans la 1^ère situation, elle s’applique si la loi applicable au regard de la règle de conflit de loi est la loi d’un état qui a ratifié la convention. Ex Japon n’a pas ratifié la Convention, une entreprise française vend des marchandises au Japon, les parties n’ont pas choisit la loi applicable, la loi applicable est celle de l’acheteur : la France, la France a ratifié, la Convention s’applique.

Beaucoup d’autres conventions internationales sont directement applicables, elles s’appliquent du seul fait d’une Relation Internationale. Ex toutes les Convention qui ont pour objet les transports internationaux, du moment que le transport est international, la convention s’applique.

Les RÈGLES MATÉRIELLES INTERNATIONALES crées par les traités soulèvent des difficultés quant à l’interprétation de ce droit matériel, il va être appliqué par les juge des états qui ont signé le traité, chaque juge va avoir une interprétation propre du traité. Conséquence, l’uniformité de ce droit matériel va éclater sous l’action des diverses interprétations. Il n’existe pas une cour de justice qui pourrait donner une interprétation uniforme comme l’Union Européenne.

III- Les règles matérielles d’origine privée

Plusieurs vecteurs de création :

Ce droit peut être créé à travers des contrats types : contrats modèles qui contiennent des obligations, ils sont crées par les associations de professionnels. Il y a de très nombreuses associations qui créent des contrats types.

Aure vecteur : les règles de droit modélisées : analogie avec le contrat type : règles modèles proposées à l’adhésion des opérateurs du commerce international, mais elles émanent d’organes privés dont l’objet est de réguler de manière générale le commerce international. Ex CCI, règles applicables au crédit documentaire (opération de financement du commerce international).

Les usages du commerce international : un usage est une règle de droit coutumière qui nait spontanément de la pratique. Dans une branche du commerce on constate qu’il existe tel usage. Il existe des usages particuliers au commerce international, ils sont respectés partout les commerçants qui appartiennent dans le monde entier à une même branche du commerce international. En réalité les usages sont régulés, contrôlés par les associations corporatives du commerce international.

Cet ensemble de norme constituent actuellement le droit du commerce international.

Partie 2 : la détermination des règles applicables au différentes relations internationales.

Chapitre 1 : le statut personnel

Le statut perso rassemble l’ensemble des questions extrapatrimoniales, c’est à dire l’ensemble des droits on évaluables en argent. (État civil des personnes, relations familiales,…) certaines questions pourraient figurer dans le statut perso mais n’y figurent pas pour une question d’opportunité, la Cour de Cassation a exclu les droits de la personnalité car ils ne figurent pas dans tous les systèmes juridiques, la Cour de Cassation considère qu’ils appartiennent aux faits juridiques.

Section 1 : l’état civil des personnes

I- Le nom

– L’attribution du nom

Des études montrent que plusieurs questions sont sensibles car le nom est traité de façon différente d’un système juridique à l’autre, en droit français, c’est la loi qui attribue le nom aux individus, on ne peut pas changer de nom comme on veut, en Common Law c’est un élément de la personne, on peut en changer facilement.

C’est le problème du changement de nom. Ex un français veut changer de nom, impossible en droit français, il va changer de nom en Angleterre et demande en France la modification de son état civil. JURISPRUDENCE très ferme, ex : CA Paris 1^er décembre 1995 considère que le Droit International Privé français donne compétence en matière de personne dont le nom fait partie à la loi nationale de l’intéressé.

– La transmission du nom

D’une génération à l’autre, la transmission appartient au statut perso. Quel est l’élément de localisation qui doit être retenu pour déterminer la loi applicable à la transmission ? Ce peut être la loi de la nationalité de l’enfant, celle de la nationalité commune des parents, du domicile commun des parents. Pas de texte, la Cour de Cassation a dû trancher. CA Paris 12 mai 1995 puis Cour de cassation 7 octobre 1997 : l’enfant est né d’une mère française, son père a la nationalité espagnole, comment va être déterminé le nom patronymique de l’enfant ? En droit français, le père transmettait le nom à son enfant. En droit espagnol l’enfant porte le nom de son père et sa mère. CA : la loi de la nationalité de l’enfant doit être appliquée, il a la double nationalité, le juge considère qu’il a la nationalité française (donc nom du père). Pourvoi en cassation, la cour va modifier la décision de la CA, elle considère que la loi des effets du mariage est compétente pour régir la transmission du nom des enfants légitimes. C’est le mariage qui commande la transmission du nom des enfants. C’est la loi de la nationalité des époux, à défaut la loi du domicile commun des époux, les époux vivent en France, la loi française s’applique.

Cour de Cassation : que se passe t-il si la filiation est naturelle ? Réponse probable : on appliquera la loi de la nationalité de l’enfant. Cette JURISPRUDENCE a-t-elle vocation à durer dans la mesure où le législateur ne distingue plus entre filiation légitime et naturelle ?on peut supposer que la Cour de Cassation va modifier sa JURISPRUDENCE et s’aligner sur celle de la Cour d’Appel : loi de la nationalité de l’enfant.

Autre affaire : quelle loi détermine le contenu du nom de celui qui était désigné par la loi comme le parent transmettant son nom ? Le père était désigné pour transmettre son nom. Cour de Cassation considère que si la loi française désignait le parent, c’était la loi de la nationalité de ce parent qui déterminait la transmission du nom.

II- Le changement de sexe

Contenu des législations nationales très différentes. Les pays de Common Law admettent, certains pays ne permettent pas le changement de sexe, d’où des conflits de lois.

Affaire : transsexuel de nationalité argentine, vivait en France, sur sa carte de séjour sexe masculin apparence de sexe féminin, il demande la modification de son sexe sur sa carte de séjour. CA Paris 14 juin 1994 : la loi de la nationalité de la personne détermine s’il est possible ou non de changer de sexe juridique, la loi argentine ne le permet pas, CA refuse le changement. Cour de Cassation, pourvoi fondé sur la Convention Européenne des Droits de l’Homme à l’article 8 : protection au droit à la vie privée. La CourEDH a jugé que l’identité sexuelle appartient à la vie privée des personnes, si on ne peut changer de sexe juridique, on révèle le transsexualisme. Cour de Cassation a jugé que la Convention EDH constitue une loi de police applicable à toute personne établie sur le territoire français, quelque soit la loi de la nationalité de la personne.

Section 2 : Les incapacités

Question complexe en raison du pluralise e sources, il existe des règles de Droit International Privé français plus 2 conventions internationales signées par la France qui vont parfois déroger au droit français.

Domaine de la catégorie de rattachement :

Appartient à ce concept de Droit International Privé le régime des incapacités tel que connait le droit français : minorité des personnes (autorité parentale, administration des biens du mineur), incapacités des majeurs.

La JURISPRUDENCE considère que les incapacités de fait qui ne sont pas protégées par un régime d’incapacité appartiennent à la catégorie de rattachement. Ces incapacités de fait sont par exemple la démence, elles sont intégrées dans la catégorie des incapacités.

I- Le droit commun français

Dès le 19^ème la Cour de Cassation a jugée que la loi applicable à l’incapacité ou à la capacité était celle de la nationalité. JURISPRUDENCE confirmée dans l’arrêt PATINO 15 mai 1963. La Cour de Cassation a délimité toutes les matières qui relèvent de la loi de la nationalité de la personne : la loi nationale détermine le régime de l’incapacité, les causes de l’incapacité, les formes à utiliser pour que l’acte de l’incapable soit valable, le régime de la nullité des actes que l’incapable a conclu sans respecter les règles régissant le régime d’incapacité.

Ce principe subit une exception en droit commun posé par la Cour de Cassation. Résulte de l’arrêt 7 janvier 1861, arrêt LIZARDI : Cour de Cassation a jugé que les engagements contractés par un étranger mineur selon sa loi nationale mais majeur selon la loi française envers un marchand français n’en sont pas moins valables si le français a agit sans légèreté, sans imprudence, de bonne foi. Cette règle utilise la théorie de l’apparence en DIP. On fait produire des effets à une situation apparente. Un mexicain de 22 ans vend à un bijoutier français des bijoux de la famille. La loi mexicaine fixait la majorité à 25 ans, la loi française à 21 ans. Le bijoutier croyait de bonne foi avoir à faire à un majeur. Les représentants égaux du vendeur ont demandé la nullité de la vente. Le bijoutier plaide sa bonne foi et l’apparence. La Cour de Cassation donne droit sur le fondement de la situation apparente.

Dans le règlement européen Rome I (détermine la loi applicable aux obligations contractuelles) on trouve une règle qui s’inspire de la JURISPRUDENCE Lizardi : « dans un contrat conclu entre personnes se trouvant dans le même pays, une personne physique qui serait capable selon la loi de ce pays ne peut invoquer son incapacité résultant de la loi d’un autre pays que si au moment de la conclusion du contrat le cocontractant a connu cette incapacité ou ne l’a ignorer qu’en raison d’une imprudence de sa part ».

II- La convention de La Haye 5 octobre 1961 sur la protection internationale des mineurs

Cette Convention a été ratifiée par la France et entre en vigueur en 1972, elle détermine la loi applicable quand le mineur a besoin d’être protégé par la création d’un régime de protection. Il s’agit de déterminer quels organes représenteront/assisteront le mineur dans sa vie juridique.

Cette Convention comporte des règles matérielles internationales, notamment dans la détermination de la minorité : est mineur celui qui est considéré comme tel à la fois par la loi de sa nationalité et par la loi de sa résidence habituelle. Si les lois sont différentes l’intéressé est considéré comme majeur.

La Convention distingue 2 situations :

• – La loi nationale du mineur est applicable aux rapports d’autorité de plein droit crées par la loi nationale du mineur. Dans certains cas la loi désigne qui représentera le mineur, on applique la solution désigné par la loi, cette personne désignée par la loi représentera le mineur.

Ex un orphelin allemand, la loi allemande dit qu’une administration est tutrice de ce mineur. On reconnait le rapport d’autorité crée par la loi

• – La loi nationale du mineur de désigne pas un organe qui dispose d’une autorité de plein droit sur le mineur. Ex en droit français, si un mineur et orphelin, le juge doit désigner le tuteur du mineur. La personne n’est pas désignée par la loi.

La Convention prévoit que le représentant sera celui prévu ou désigné selon la loi de la résidence habituelle du mineur.

C’est une solution pragmatique. Ex un mineur de nationalité australienne qui réside à titre habituel en France, il perd ses parents, si on applique la loi nationale : le droit australien doit désigner le représentant du mineur, le juge compétent est australien, il faudra saisir le juge australien, procédure longue, on ne saura qui est le représentant légal rapidement. La Convention dit qu’on peut s’adresser au juge local, le juge français.

III- Convention de La Haye du 3 janvier 2000 sur la protection des majeurs

Convention complexe, elle traite spécialement des mandats d’inaptitude, c’est à dire quand une personne est encore saine, elle désigne par avance celui/ celle qui gérera ses intérêts quand la personne en sera incapable.

A- Le régime général de la Convention de La Haye.

Elle ne s’applique qu’aux majeurs, donc définition de ce qu’il faut entendre par majeur : c’est celui qui a plus de 18 ans peu importe la loi nationale.

Elle défini quel est le majeur qui doit être protégé : tout majeur qui, en raison d’une altération/insuffisance de ses facultés perso, n’est pas en état de pourvoir à ses intérêts.

La Convention va à la fois déterminer quelle est la loi applicable et quel est le juge compétent. La Convention pose un principe : le juge compétent est celui de l’état de la résidence habituelle du majeur à protéger. Ce juge appliquera sa loi, application de la loi de la résidence habituelle, et non pas la loi de la loi de la nationalité de la personne à protéger.

Il existe des exceptions :

• – le juge de l’état de la nationalité peut être compétent en cas d’inaction des juridictions de l’état de résidence habituelle de la personne. On veut éviter que le juge n’applique une loi étrangère car c’est une mesure urgente.
• – Si le majeur a des biens dans un autre pays que celui où il réside, le juge de la situation de biens peut prendre des mesures de protection de ces biens.

B- Le cas particulier du mandat d’inaptitude

Institution qui permet à une personne saine d’esprit de prévoir le jour où elle perdra ses facultés intellectuelles, de désigner son mandataire. D’où l’introduction dans la Convention 2000 de ces règles.

Définition matérielle du mandat d’inaptitude : mandat qui vise les pouvoirs de représentation conférés par un adulte soit pas un contrat, soit par un acte unilatéral de volonté, pour été exercé quand cet adulte sera hors d’état de pourvoir à ses intérêts.

La Convention va définir la loi applicable à ce mandat : la loi défini les règles applicables à la mise en œuvre, si le mandat est licite, les pouvoirs du mandataire sont étendus : Le mandant peut choisir la loi applicable au mandat, il a le choix entre la loi de sa nationalité, loi de la résidence habituelle, loi où sont situés ses différents biens. A défaut de choix la loi applicable est celle de la résidence habituelle de l’adulte au moment où il donne le mandat.

Section 3 : loi applicable au mariage international

Soulève des difficultés particulière, une difficulté est propre au Droit International Privé : qualification de l’institution du mariage, cette institution ne présente pas le même visage dans tous les pays.

 

I- La qualification du mariage

A- Qualification du 2^nd mariage des époux polygame

Ce mariage est célébré entre un mari déjà marié, dont le mariage n’est pas annulé, et une personne qui sera une 2^nde épouse. On peut considérer ce 2^nd mariage au sens du mariage du droit français ?

La technique de la qualification : on rechercher ses traits caractéristiques dans le droit étranger, or le 2^nd mariage polygamique présente les mêmes traits dans les droits qui connaissent la polygamie que le 1^er mariage, la 2^nde épouse a les mêmes droits que la 1^ère. En droit français, on va considérer que la 2^nd mariage et au sens du droit français un mariage. Cour de Cassation 1958 a jugé que la 2^nde épouse pouvait, en France, revendiquer tous les effets du mariage.

B- Les unions passagères

Elles sont très liées à la période coloniale, ce sont des institutions généralement coutumières des anciennes colonies françaises, qi consacraient par un rituel un concubinage. Les juridictions françaises ont tranché le problème, Cour de Cassation 1933 : un gouverneur s’était uni à 2 sœurs par union passagère pendant que son épouse était absente. Le gouverneur décède, les sœurs réclament leur part dans la succession. La Cour de Cassation a jugé que les sœurs et le défunt en s’unissant selon la coutume locale n’envisageaient pas la formation d’une famille au droit français, ne visaient qu’un établissement plus ou – durable, pas identique au mariage, Cour de Cassation en a déduit que les sœurs n’étaient pas des conjoint et ne pouvaient hériter.

C- Les mariages homosexuels célébrés à l’étranger

Le problème se pose quand l’un des mariés revendique un droit fondé sur le mariage en France, pas de JURISPRUDENCE pour le moment. Seule source juridique actuelle : réponse ministérielle 26 juillet 2005 (réponse à une question écrite d’un parlementaire, pas de valeur officielle mais donne une indication assez fiable). Le ministre a répondu que cette union homosexuelle pourra produire des effets en France si les lois nationales des 2 époux admettent cette union. Dans ce cas, chacun des conjoints pourra, en France bénéficier ou demander la reconnaissance des tous les droits inhérent à la qualité de personne mariée.

D- Cas particulier du mariage nickah indien

Ce mariage et présenté comme le mariage d’une femme qui s’est mariée après que son époux ait payé à sa famille le prix de sa vente. La Cour de Cassation n’a pas fait la même analyse car cette interprétation du mariage rend le mariage nul car contraire à l’ordre public.

Cour de Cassation 22 novembre 2005 considère que c’est un mariage accompagné du versement d’une dote, on peut donc le qualifier de mariage et produira ses effets en France.

II- La loi applicable au mariage

Dans de nombreux pays le mariage est resté une institution religieuse, il est donc célébré par le représentant d’une religion (et non par un officier d’état civil come en France). Se pose le problème de la validé pour l’ordre juridique français du mariage célébré par un représentant d’une religion. La Cour de Cassation a distingué 2 situations :

• – Le mariage est célébré en France par une autorité religieuse, conformément à la loi nationale commune des époux. La Cour de Cassation considère que pour l’ordre juridique français ce mariage religieux n’a pas d’existence. Car les règles du Code Civil qui prévoient la célébration du mariage par un officier d’état civil sont des lois de police applicable à tout mariage célébré sur le territoire français, seul le mariage légal constitue pour les époux la situation du mariage. Sur cette base de très nombreux mariages ont été annulés
• – Quand le mariage est célébré à l’étranger, il est valable quand il respecte la loi du pays où il a été célébré. Cette règle s’applique sans condition de nationalité.

Le législateur a imposé des conditions préalables quand un français se marie à l’étranger : il ajoute dans le Code Civil article 171-2 : pour être valable en France, le mariage d’un français célébré à l’étranger doit être précédé de la délivrance d’un certificat de capacité au mariage délivré par l’autorité diplomatique ou consulaire du pays où le mariage va être célébré. Article 63 Code Civil précise le mécanisme en énonçant que l’autorité diplomatique et consulaire doit auditionner les 2 époux pour s’assurer de la réalité de la volonté de ceux-ci à se marier. Cette audition dot être faite sans les représentants légaux du mineur.

Il s’agit d’éviter les mariages forcés. Article 171-4 : s’i existe un indice sérieux pour que le mariage soit nul, l’autorité diplomatique saisi le procureur république qui peut s’opposer au mariage. Cela va empêcher la transmission du mariage sur les actes d’état civil français.

III- La loi applicable aux conditions de fonds du mariage

C’est à dire les conditions exigées par la loi pour que le mariage puisse être valablement célébré en France.

A- Difficultés tenant à la distinction entre conditions de fonds et de forme

Les conditions de forme relève de la loi du lieu du mariage, alors que les conditions de fonds relèvent du statut personnel. Parfois on peut hésiter. Ex Cour de Cassation 15 juillet 1999 : il s’agit de savoir si article 346-1Code Civil qui énonce que le mariage d’un français à l’étranger requiert a présence de ce français, même si la loi admet le mariage par procuration, est une règle de fonds ou de forme ? Le législateur a voulu interdire cette pratique par crainte de mariages fictifs. En l’espèce, le frère du marié le représente à son mariage au Maroc. Le Maroc admet le mariage par procuration, si c’est une condition de forme, mariage valable, si c’est une loi de fonds le mariage est nul car la loi française est applicable. Cour de Cassation dit que c’est une règle de fonds car la règle a pour objet de protéger la liberté du consentement de l’intéressé.

B- Application distributive de la loi nationale de chacun des époux

Pour qu’un mariage international soit valable il faut que la loi nationale de chaque époux permette au national d se marier.

C- Le traitement de la polygamie

A quelles conditions le Droit International Privé français va-t-il faire produire des effets à ce mariage ?

Principe : même s’il est admit par la loi nationale des 2 époux, ne peut pas être célébré sur le territoire français. La JURISPRUDENCE considère que la monogamie est une loi de police interdisant toute célébration de mariage qui lui sait contraire sur le territoire français. Mais on admet que le mariage célébré à l’étranger produise des effets sur le territoire français, sous certaines conditions :

Il faut que la loi nationale de chaque époux admette le mariage polygamique. Mais il peu y avoir des situations mixtes, il va falloir adapter la règles à plusieurs cas :

• – 1^ère hypothèse : un époux de statut polygamique est marié dans un 1^er mariage avec une épouse de statut polygamique. Puis il entend s marier dans un 2^nd mariage avec une épouse de statut monogamique. Le 2^nd mariage est impossible car la loi nationale de la 2^nde épouse interdit la polygamie.
• – 2^ème cas : le mari est de statut polygamique et se marie dans le care d’un 1^er mariage avec une épouse de statut monogamique. Le mari épouse dans le cadre d’un 2^nd mariage une épouse de statut polygamique. Si on reste la le 2^nd mariage est possible et produira des effets en France. La Cour de Cassation a donc adapté le principe : elle a créé le concept d’empêchement bilatéral, elle considère que l’existence du 1^er mariage avec une femme de statut monogame rend inopposable à la 1^ère épouse le 2^nd mariage. Le mariage n’est pas nul mais il ne produit pas d’effet à l’encontre de la 1^ère épouse. U décès du mari, la 2^nde épouse ne pourra pas participer au partage de la succession. Arrêt de principe : Cour de Cassation 6 juillet 1988 « la conception française de l’ordre public international s’oppose à ce que le mariage polygamique, contracté par celui qui est encore l’époux d’une française, produise ses effets à l’encontre de celle-ci ».

D- La nullité du mariage

Loi applicable est la loi nationale de l’époux d’où est tiré le cas de nullité, cette loi déterminera la nullité du mariage (délai pour agir, qualité des personnes pour agir).

Cette loi déterminera l’hypothèse du mariage putatif, dans certains cas le mariage est putatif car la nullité ne produira d’effets que pour l’avenir alors qu’en principe elle produit aussi des effets dans le passé. Le mariage est putatif à l’égard du/des époux de bonne foi c’est à dire des époux qui ignoraient que leur mariage était nul.

Ex Cour de Cassation 24 septembre 2002 : le mari est libanais, au regard du droit libanais il a statut monogamique. Le mari change de religion, devient musulman, son statut devient polygamique et épouse une polonaise en Egypte sans dissolution du 1^er mariage. La 1^ère épouse demande la nullité du 2^nd mariage et l’obtient selon la loi nationale du mari, le droit libanais car ce droit considère que le monogame devient polygame ne peut pas imposer un 2^nd mariage à sa 1^ère épouse. La 2^nde épouse entend soutenir que son mariage est putatif et que les effets passés du mariage existent (pouvoir profiter du régime de communauté) le juge français si la loi nationale de l’époux, le droit libanais admet la putativité du mariage à l’égard de l’épouse de bonne foi, le juge constate que le droit libanais connait le mariage putatif ais en l’espèce la 2^nde épouse n’est pas de bonne foi car elle savait que le mari était déjà marié.

IV- La loi applicable aux effets du mariage

La Cour de Cassation a défini quelle était cette loi en l’absence de texte JURISPRUDENCE RIVIERE 17 avril 1953. La Cour de Cassation juge que la loi applicable est la loi de la nationalité commune des époux. A défaut c’est la loi du domicile commun des époux. Il n’est pas nécessaire que les époux vivent ensemble, ils doivent être domiciliés dans le même pays. S’ils ne vivent pas dans le même pays et ont des nationalités différentes, la loi applicable est la loi du juge compétent pour statuer sur les effets du mariage.

A- Domaine d’application de la loi des effets du mariage

Elle s’applique aux devoirs des époux (en droit français on parle de régime primaire). Exception tirée des lois de police : la Cour de Cassation a jugé que dès que les 2 époux sont domiciliés en France, et même s’ils ont une nationalité commune étrangère, le régime primaire français est applicable.

De même la loi des effets du mariage s’applique au problème du nom de la femme mariée.

Cette loi s’applique à des questions connexes aux effets du mariage, ex des donations entre époux.

B- Concurrence d’autres lois

D’autres lois vont concurrencer la loi des effets du mariage :

La loi désignée par la Convention de La Haye 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires. La Cour de Cassation a interprété largement la Convention : la Convention s’applique aux obligations alimentaires entre époux et même aux prestations résultant du divorce. La Convention prévoit que la loi applicable aux obligations alimentaires est celle du lieu de résidence du créancier d’aliments, si cette loi ne permet pas d’obtenir des aliments on applique la loi de la nationalité commune des époux, à défaut c’est la loi du juge compétent.

Ex : Cour de Cassation 6 novembre 1990 : épouse camerounaise vivant en France demande au juge français de condamner son mari camerounais à lui payer des aliments sur le fondement du devoir de secours entre époux. L’épouse domiciliée e France, le mari vit au Cameroun, le mari soutient que la loi applicable est celle du Cameroun en tant que loi de la nationalité commune des époux, cette loi ne prévoit pas d’aliments quand les 2 époux ne vivent plus ensemble. Cour de Cassation applique la Convention de La Haye 1973, elle applique la loi où est domiciliée l’épouse, créancière d’aliments, Cour de Cassation donne droit à la demande de l’épouse.

Section 4 : le divorce international

La matière vient d’être modifiée par le droit européen, le règlement adopté le 20 décembre 2010 détermine la loi applicable aux causes du divorce, ce règlement entrera en vigueur le 21 juin 2012.

Pourquoi l’Union Européenne s’est-elle mêlée du divorce ? Le traité de Lisbonne donne compétence à l’Union Européenne pour s’intéresser au Droit International Privé de la famille. Le fondement de cet intérêt : pour faciliter la libre circulation des personnes au sein de l’UE, déterminer la loi applicable aux relations familiales. Ce règlement ne sera pas applicable dans un 1^er temps dans tous les états membres car il faut que les états déclarent vouloir appliquer le règlement, aujourd’hui seuls 14 états ont déclarés vouloir appliquer ce règlement.

Le domaine matériel d’application du règlement est limité au divorce et causes de séparation de corps, les effets du divorces restent soumis à la loi applicable, désigné par le Droit International Privé de chaque état, en France article 209 Code Civil, ce texte à partir de juin 2012 ne sera pas applicables aux causes du divorce mais restera applicable aux effets du divorce.

Le règlement a caractère universel, le juge des états membres qui l’applique devront l’appliquer à tous les époux qui divorcent devant eux quelque soit leu nationalité, quelque soit le domicile des époux.

Le règlement va révolutionner le Droit International Privé du divorce en proposant des solutions absentes du Droit International Privé français et du Droit International Privé des autres états membres de l’Union Européenne.

I- La loi applicable aux causes du divorce

Causes du divorce : objet du règlement du 20 décembre 2010.

A- Le choix de la loi applicable au divorce

Le règlement laisse le choix aux époux, véritable révolution, jamais en Droit International Privé français on a admit que les époux choisissent la loi applicable à leu divorce.

– L’objet du choix

Le choix n’est pas illimité, les époux peuvent simplement choisir une loi parmi plusieurs lois que le règlement énumère. Ces lois sont :

– la loi de l’état de la résidence habituelle des époux au moment de leur choix,

– la loi de l’état de la dernière résidence habituelle si l’un d’eux y réside encore au moment de la conclusion de la convention de choix,

– la loi de la nationalité de l’un des poux au moment de la conclusion de la convention de choix,

– la loi du juge qui sera saisi du divorce.

Pourquoi le législateur ouvre t-il cette liberté aux époux ? L’idée est de créer un marché européen du divorce, on considère les époux comme consommateurs de divorce, on leur permet de choisir la loi et le juge du divorce. Il s’agit d’une marchandisation du divorce selon M. Loquin. Les consommateurs pourront choisir le meilleur produit selon eux, le meilleur rapport qualité/prix.

– La manifestation du choix

A quel moment les époux peuvent-ils choisir la loi applicable à leur divorce ? A tout moment, les époux peuvent choisir dès le mariage la loi applicable à leur futur divorce, on pourrait imaginer que ce choix peut être fait dans le contrat de mariage. Tout au long du mariage et jusqu’à la procédure de divorces, et même en cours de procédure, les époux peuvent choisir la loi, visiblement les époux peuvent choisir la loi tant le débat au fonds n’a pas été tranché.

Ce choix peut être modifié par un accord de volonté des époux pendant le mariage.

La forme du choix : le règlement prévoit simplement une forme écrite, un écrit daté et signé des deux époux. La pratique des notaires sera de formaliser ce choix par un acte authentique et fournir aux époux des indications et conseils sur le bon choix.

Le règlement prévoit que l’état membre dans lequel les 2 époux ont leur résidence habituelle peut imposer des règles formelles supplémentaires.

Le règlement prévoit l’hypothèse de choix par correspondance, formalisé par un écrit daté et signé des époux.

– La validité du consentement

Le règlement énonce que le choix éclairé des deux conjoints est un principe essentiel du règlement, chaque époux devra savoir exactement quelles sont les Conséquence juridiques et sociales du choix de la loi applicable. Ce principe permettra d’attaquer ce choix en cas d’erreur sur le contenu du droit choisi, il y aura des actions pour vices du consentement ou dol pour demande la nullité de l’accord sur le choix.

Le règlement prévoit que la loi applicable à l’action en nullité de la convention sera la loi applicable au divorce si la convention était valable. (La loi dont les époux ont fait le choix pour régir leur divorce s’appliquera à l’action en nullité).

B- La loi applicable en l’absence de choix

Le règlement prévoit une règle de conflit qualifiée de règle de conflit à tiroirs :

En l’absence de choix des époux, la loi applicable sera celle :

– de la résidence habituelle des époux au moment de la saisine du juge du divorce,

– si les époux n’ont pas de résidence habituelle dan le même état, la loi applicable sera celle de la dernière résidence habituelle des époux pour autant que cette résidence n’est pas pris fin plus d’un an avant la saisine du juge du divorce, et pour autant que l’un de époux réside encore dans cet état au moment de la saisine du juge du divorce.

– Si cette règle ne peut pas s’appliquer en raison de ces conditions, on appliquera la loi de la nationalité commune des époux au moment de la saisine du juge du divorce

– Si les époux n’ont pas la même nationalité, la loi applicable sera celle de la juridiction saisie.

C- Loi applicable à la conversion en divorce de la séparation de corps.

Le droit français connait 2 institutions : divorce et séparation de corps, ne met pas fin au mariage mais permet aux époux de vivre séparément. Il existe dans les systèmes juridiques qui connaissent ces deux institutions des passerelles pour transformer la séparation de corps en divorce. Parfois la conversion se fait automatiquement au bon d’un temps parfois il faut la demander.

Le règlement énonce un principe : la loi applicable à la conversion est la loi applicable qui était applicable à la séparation de corps. Mais les époux peuvent choisir une autre loi pour convertir la séparation de corps en divorce. L’intérêt des de permettre la conversion quand la loi applicable à la séparation de corps ne prévoit pas la conversion. Ce choix portera sur une des lois que les époux peuvent choisir pour divorcer.

D- La consécration du droit au divorce

Le droit européen considère que le droit de divorcer est un droit fondamental, mais dans certains pays le divorce n’est pas permis. Le souci des autorités européennes a été de permettre à tout européen de pouvoir divorcer sans être gêné par des règles contraires, d’où un texte prévoyant une règle matérielle permettant à tout européen de divorcer. Quand la loi applicable ne prévoit pas le divorce, quand il n’y a pas d’égalité au divorce entre les époux, la loi du juge saisi s’applique. Il suffira de demander le divorce dans un pays qui connait cette institution pour contourner les règles nationales qui interdit ou ne connait pas le divorce.

II- La loi applicable aux effets du divorce

Le droit européen se désintéresse des effets du divorce, le Droit International Privé des états membres va déterminer la loi applicable. E Droit International Privé français article 309 Code Civil détermine la loi applicable aux effets du divorce.

A- Application de la loi désignée article 309 Code Civil

Ce texte dit dans quel cas la loi français est applicable à un divorce : quand les deux époux ont la nationalité française, et quand les époux résident en France alors qu’ils n’ont pas la nationalité française. Quand la loi française n’est pas applicable, on applique la loi étrangère qui se reconnait compétente, cd la loi étrangère dont les règles de Droit International Privé la désigne comme loi applicable au divorce des époux. Difficultés si aucune loi ne se reconnait compétente, retour à l’application du droit français ; quand plusieurs lois se reconnaissent compétentes, retour à l’application du droit français.

En réalité, la loi applicable aux effets du divorce va être concurrencée par un grand nombre de loi applicables à certaines questions du divorce.

B- Application de la loi du juge saisi à la procédure de divorce

Les règles qui encadrent la procédure de divorce ne sont pas désignées par le Code Civil, on appliquera les formes de la loi du lieu où le divorce est prononcé.

La loi du lieu où le divorce est prononcé va déterminer quelle autorité qui a le pouvoir de divorcer les époux (parfois ne peut être que l‘autorité judiciaire comme en France, dans d’autres pays on admet le divorce religieux, divorce administratif).

La loi locale va déterminer toutes les formes empruntées par la procédure. De même les mesures provisoires qui vont être prises pendant la procédure vont dépendre de la loi du juge saisi.

La loi locale va déterminer si les époux peuvent être représentés par un avocat commun ou si chaque époux doit avoir un avocat propre.

C- Loi applicable à l’autorité parentale et à la garde des enfants des divorcés

Enjeux important du divorce

On aurait pu penser que la loi désignée par article 309 Code Civil s’applique, mais interfère a Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur la loi applicable à la protection des mineurs. La Cour de Cassation a jugé que cette Convention s’appliquait aux enfants des divorcés, son contenu va se substituer à la loi applicable aux effets du divorce.

La loi de la nationalité des enfants déterminera la loi applicable à l’autorité parentale, et non pas la loi des effets du divorce.

D- Application de la Convention de La Haye sur la loi applicable aux obligations alimentaires entre époux divorcés.

Il s’agit de traiter des effets pécuniaires du divorce. Dans certains pays il s’agit d’une pension alimentaire. En droit français on a choisit l’institution de la prestation compensatoire. Cour de Cassation a jugé que la matière était régie par la Convention de La Haye. On retrouve la règle de conflit de loi en cas de pension alimentaire pendant le mariage. Cela permet une unité des solutions pendant des après le mariage.

E- Domaine résiduel de la loi désignée par article 309 Code Civil

Le problème du nom de l’épouse divorcée, on applique la loi des effets du mariage.

Dépendra de la loi des effets du mariage, les questions de la Responsabilité civile de l’époux qui commet des fautes en raison du divorce.

Section 5 : le concubinage international

On regroupe en réalité différentes situations traitées différemment par le Droit International Privé : l’union de fait (le vrai concubinage résultant du constat que 2 personnes vivent ensemble), les fiançailles, les différentes familles de partenariat (union organisées par la loi et enregistrée).

I- L’union de fait

C’est-à-dire une union non organisée par le droit, pas d’union officialisée par une procédure ou par une déclaration auprès d’autorité. C’est ce qu’on appelle en droit français le concubinage.

La JURISPRUDENCE tire toutes les Conséquence factuelles du concubinage, la JURISPRUDENCE a admit qu’il s’agissait d’un fait juridique car le concubinage peut produire des effets juridiques.

La Cour de Cassation a jugé que la loi applicable est la loi du fait juridique c’est à dire la loi où le concubinage est constaté, loi où vivent les concubins, JURISPRUDENCE 21 novembre 1983 arrêt de principe.

II- Les fiançailles

Statut ambigu : dans les pays laïques les fiançailles ne sont pas reconnues par le droit comme une institution juridique, le droit français donne cependant quelques droits aux fiancés. Dans les pays non laïques, où la religion imprègne le droit, les fiançailles constituent un état, relevant de l’état civil, avec un statut juridique. Pour le droit laïc les fiançailles sont assimilées au concubinage quand les fiancés vivent ensemble, on appliquera la loi du lieu où vivent les fiancés.

III- Le concubinage organisé

Question nouvelle qui commence à être étudiée en DIP. Elle soulève des difficultés car le droit comparé montre que les partenariats ont des traits différents d’un pays à l’autre.

En France le partenariat (le PACS) se défini comme un contrat, on le rattacherait alors au régime des actes juridiques. Dans d’autres pays c’est un véritable statut familial, comme au Danemark ou Pays-Bas, il y a une véritable cérémonie, on célèbre le partenariat, et il y a un encadrement législatif qui ressemble aux droit du mariage, un véritable statut familial va s’appliquer. D’où des difficultés de qualification.

2 options possibles, le droit français a dû choisir :

– Dire que le PACS est un contrat et soumettre les partenaires au régime des contrats, donc ils choisissent au moment de la conclusion du pacte la loi applicable au partenariat.

– Soit on dit que c’est une institution familiale, on applique au partenariat les règles applicables au mariage.

Le droit français a choisi une solution intermédiaire. Le législateur a voté une loi 12 mai 2009 qui a introduit dans code article 515-7-1 Code Civil.

A- Compétence de la loi du lieu d’enregistrement du partenariat

Le texte, article 515-7-1 énonce que « les conditions de formation et les effets d’un partenariat enregistré, ainsi que les causes et effets de sa dissolution sont soumis aux dispositions matérielles de l’état de l’autorité qui a procédé à son enregistrement ». La loi applicable est celle du pays où les partenaires ont effectué les modalités d’enregistrement du partenariat.

Cette règle renvoi au caractère contractuel du partenariat, car en choisissant le lieu d’enregistrement, les partenaires choisissent la loi du lieu du pays de l’enregistrement.

Ce texte exclu toute possibilité de renvoi car ce sont les dispositions matérielles qui sont applicables, exclu les règles de conflit de loi.

Tempérament par les dispositions matérielles qui régissent les conditions d’enregistrement.

B- Conditions de l’enregistrement

En étudiant le contenu des dispositions matérielles régissant l’enregistrement du partenariat en droit comparé, on s’aperçoit que les droits nationaux posent des conditions strictes d’enregistrement d’un partenariat. En droit français, l’article 515-3 prévoit que les partenaires peuvent faire enregistrer en France le partenariat s’ils fixent en France leur résidence commune. Cette dispositions anéanti la possibilité de choisir le droit français compte tenu de son contenu. On revient des règles de conflit de loi su statut personnel (résidence commune des partenaires). Exception, des partenaires résidants à l’étranger peuvent faire enregistrer leur partenariat dans un consulat français si l’un des partenaires est français.

C- Les conditions de formation du partenariat tenant aux parties

Article 515-1 : la loi du lieu d’enregistrement détermine ces conditions.

On aurait pu s’attendre à ce que la loi nationale de chaque partenaire détermine les conditions de capacité des partenaires (comme pour le mariage).

D- L’exclusion des enregistrements pluraux

La pratique française avait encouragé cette pratique, notamment quand les époux sont de nationalité différentes ou vivent à l’étranger, pour que le partenariat puisse produire des effets dans ces états. L’article 515-7-1 interdit cette pratique des enregistrements pluriels. Il sera donc en principe impossible d’obtenir un enregistrement en France si le partenariat a déjà été enregistré à l’étranger et qu’il n’a pas été dissout.

E- Les conditions de forme

Application du principe, la loi du lieu d’enregistrement va régir les formes d’enregistrement. Enregistrement au greffe TGI par déclaration conjointe.

F- Effets du partenariat

Ces effets sont régis par la loi du lieu d’enregistrement.

Ce qui est sur c’est que la loi du lieu d’enregistrement va régler la question :

– des devoirs des partenaires (devoir de secours, obligation alimentaire ?),

– qui répond des dettes du partenariat (en droit français il existe une solidarité aux dettes nées du partenariat),

– cette loi va s’applique au régime des biens acquis par les partenaires pendant le partenariat (principe de droit français : les biens restent la propriété propre des partenaires, pas de biens communs, par convention les partenaires peuvent choisir que les biens acquis par l’un ou l’autre seront la propriété indivise des partenaires)

Point d’interrogations :

– loi applicable à la succession des partenaires, est-ce qu’ils héritent l’un de l’autre ? La qualité d’héritier du partenaire dépend de la loi applicable à la succession du défunt ? Dans ce cas, la loi applicable aux successions internationales est, pour les immeubles la loi de situation de l’immeuble, pour les meubles on applique la loi du dernier domicile du défunt. Mais on pourrait penser que la loi du lieu d’enregistrement peut s’appliquer car le partenariat est régi par cette loi.

Section 6 : la loi applicable à la filiation

Dispositions introduites dans le Code Civil par la loi du 3 juillet 1972, à l’origine de la 1^ère réforme sur la filiation. Autre réforme 2000. La loi 1972 contient des dispositions de Droit International Privé applicables à l’établissement du lien de filiation article 311-14 & suivants. Ces dispositions ne s’appliquent pas aux effets ou Conséquence du lien de filiation, chaque effet est soumis à des dispositions particulières.

Cependant, la loi 1972 est incomplète car ne traite que de l’établissement de la filiation par le sang et pas de la filiation adoptive. Par la loi 6 janvier 2001 le législateur a créé des règles de Droit International Privé applicables à l’adoption.

Sous-section 1 : la loi applicable à l’établissement de la filiation par le sang

Le législateur a prévu une règle qui s’applique en principe mais qui connait des exceptions ;

I- établissement de la filiation par le sang

A- la compétence de principe de la loi nationale de la mère de l’enfant

L’établissement de la filiation d’un enfant est régie part article 311-14 par la loi de la nationalité de la mère au moment de la naissance de l’enfant. Car la mère est en principe connue au moment de la naissance de l’enfant. La mère de l’enfant n’est pas connue quand l’enfant est trouvé ou quand la mère accouche sous X.

Dans ce cas l’article 311-14 prévoit une règle de rattrapage : si la mère n’est pas connue, la loi permettant l’établissement de la V de l’enfant est la loi de a nationalité de l’enfant. Mas comment connaitre la nationalité de l’enfant sans connaitre la nationalité des parents ? Le texte a visiblement été créé en contemplation du droit français car en France l’enfant né en France de père et mère inconnus est français, de même pour l’enfant trouvé.

La règle de l’article 311-14 peut produire des effets surprenant parfois. Ex TGI Paris 23 mars 1979 : un enfant est né en France, son père est français, sa mère polonaise. Le père a des doutes sur sa paternité et veut désavouer l’enfant. Quelle est la loi applicable à l’action en désaveux ? Entre temps la mère avait acquit la nationalité française. Le juge français a constaté que la loi polonaise s’appliquait à l’action car la mère était polonaise au moment de la naissance, à l’époque le droit polonais ne permettait pas de désavouer un enfant. Etrange car la famille a coupé tout lien avec la Pologne.

B- Exceptions à l’application à la loi de la nationalité de la mère

2 séries d’exceptions :

– L’intervention des lois de police françaises

Cette intervention est prévu article 311-15 Code Civil. Ce texte va considérer que sont des lois de police française les règles de la possession d’état qui permettent d’établir un lien de filiation. (Possession d’état = notion sociologique, constat que l’enfant est élevé par des personnes comme leur enfant).

L’article 311-15 prévoit que si la possession d’état de l’enfant à l’égard de son père ou sa mère, est constatée sur le territoire français car ses personnes ont leur résidence habituelle en France, la possession d’état constatée produit toutes les Conséquence qui en découlent en droit français alors même que la filiation est régie par une loi étrangère.

– Règles de conflit de loi alternatives favorisant la reconnaissance de l’enfant

Article 311-17 Code Civil : détermine la loi applicable à a reconnaissance volontaire d’enfant. Le plus souvent il s’agit d’un enfant né hors mariage et les parents reconnaissent le lien de filiation par déclaration. Tous les droits ne connaissent pas cette possibilité et le législateur a voulu favoriser cette reconnaissance. La loi applicable peut être la loi de l’auteur de la reconnaissance, la loi de la nationalité de l‘enfant, la loi nationale de la mère. Si une de ces admet la reconnaissance, la reconnaissance est valable.

II- La loi applicable aux effets de la filiation par le sang

Il y a un vide législatif car les Convention internationales sont applicables aux effets de la filiation, donc pas besoin d’introduire des dispositions sur les effets de la filiation.

La 1^ère de ces Convention : Convention de La Haye sur la protection des mineurs, qui prévoit qu’en matière d’autorité parentale n applique à loi de la nationalité du mineur.

2^nde Convention : la Convention de La Haye sur la loi applicable aux obligations alimentaires, qui prévoit le principe de l’application de la loi de la résidence habituelle du créancier d’aliment.

Sous section 2 : la filiation adoptive

Le législateur français a attendu longtemps avant d’introduire des dispositions dans Code Civil et applicables à la filiation adoptive. Loi 6 février 2001 introduit dans Code Civil article 370-3 à 370-5 prévoient des règles de conflit de lois applicable à la filiation adoptive. Pour arriver à cette loi il a fallu de nombreuses péripéties, une JURISPRUDENCE, un contexte international perturbé dès lors qu’il s’agissait de la filiation adoptive.

I- Le contexte international

Il est caractérisé par un mouvement de demande d’enfants à adopter des pas industrialisés et une offre d’enfants adoptables des pays du tiers-monde, pays émergents, un flux unilatéral d’enfants qu’on adopte à l’étranger et qu’on refait adopter dans le pays des parents adoptifs.

Les pays qui fournissent les enfants ont des législations variables, certains sont très ouverts à l’adoption, comme les pays asiatiques, ex 1/3 des enfants adoptés en France sont vietnamiens.

D’autres pays ignorent l’adoption mais les enfants sont quand même adoptés, ce sont les pays coraniques, seuls la Turquie, Tunisie et Maroc connaissent une institution : la Kafala.

D’autres pays ne connaissent que l’adoption simple et ignorent l’adoption plénière. Il y a une forte demande d’adoptant vivant en France, actuellement 9 adoptions sur 10 prononcées en France ont pour objet l’adoption d’enfants étrangers, car en France il y a très peu d’enfants adoptables.

Face à cette situation s’est développé un « marché international de l’adoption » dans les années 1980. Il s’est formé de réseaux facilitant l’adoption. Certains réseaux sont honorables, d’autres sont moins honorables, notamment certains réseaux échangent des enfants contre de l’argent. Dès 2000 et la résolution du conseil de l’Europe les états ont réagis. La Cour de Cassation a lentement évoluée.

II- L’évolution jurisprudentielle française.

2 étapes avant 2001, une étape où la Cour de Cassation favorise l’adoption, autre étape : recul.

– 1^er mouvement, favorable à l’adoption :

Arrêt de principe : Cour de cassation TORLET 7 novembre 1984, consacre la compétence de la loi nationale des adoptants quand ils ont la même nationalité, à défaut la li du pays de leur résidence habituelle. Cette JURISPRUDENCE rend la loi française applicable à l’adoption internationale. Le droit français est un des rares pays au monde qui connait l’adoption plénière, qui rompt tous les liens entre l’enfant adopté et sa famille par le sang, c’est pk cette solution a été retenu par la Cour de Cassation.

Cet arrêt laisse une place mineure à la loi de la nationalité de l’adopté, cette loi désigne l’autorité chargée à l’étranger de consentir à l’adoption. Selon la loi de l’état concerné ce peut une autorité judiciaire, administrative, le tuteur de l’enfant…

2^nd arrêt important : JURISPRUDENCE PISTRE 31 janvier 1988, a un double intérêt : il confirme la JURISPRUDENCE Torlet en affirmant que « lorsque que le consentement de l’adoption d’un enfant étranger par un français ne précise pas le type d’adoption pour lequel il a été donné, ce consentement vaut pour l’un et l’autre des formes d’adoption que connait le droit français ». Mais surtout cet arrêt précise que « le contenu de l’adoption, à savoir s’il a été donné pour une adoption simple ou plénière doit être apprécié indépendamment des dispositions de la loi nationale de l’adopté ». L’adoption concernait un enfant brésilien, l’adoption avait été consentie au brésil par le juge des tutelles. L’enfant avait été plénièrement en France, le procureur de la république avait contesté l’adoption en France car le droit brésilien ne connaissait pas l’adoption plénière. L’arrêt rejette, l’adoption doit être appréciée indépendamment des dispositions de la loi nationale de l’adopté, mais le juge français doit rechercher la volonté de la personne sui a consenti.

– 2^ème mouvement JURISPRUDENCE qui amorce que ce sera la loi de 2001, mouvement moins favorable à l’adoption :

JURISPRUDENCE 1^er juin 1994 MORRAU, cet arrêt crée une règle matérielle internationale. Cet arrêt pose comme condition à l’adoption d’un enfant étranger e France que le consentement donné par le représentant légal de l’enfant à l’étranger, doit l’avoir été en pleine connaissance des effets attachés par la loi français à l’adoption plénière (c’est à dire la rupture complète et irrévocable des liens du sang). L’arrêt impose une obligation d’informations. Il faut produire une attestation du représentant légal indiquant qu’il a été informé des effets de l’adoption plénière en France.

2^nd arrêt qui marque un recul : JURISPRUDENCE FANTHOU 10 mai 1995, cet arrêt règle une question qui était en suspend : est-il possible d’adopter en France un enfant étranger dont la loi nationale ne connait pas l’adoption ? Sur ce point, les juridictions françaises se sont divisées. La Cour de Cassation va considérer que l’adoption est impossible quand la loi nationale de l’adopté l’ignore ou l‘interdit.

III- La loi du 6 février 2001

Elle va reprendre une partie des acquis de la JURISPRUDENCE et va contredire la JURISPRUDENCE sur d’autres points.

A- Les conditions de l’adoption

Les règles de conflits de loi applicable à l’adoption : Article 370-3al1 « les conditions de l’adoption sont soumises à al loi nationale de l’adoptant, ou en cas d’adoption par 2 époux par la loi qui régit les effets de leur mariage ».

Cet art prévoit que l’adoption ne peut pas être prononcée si la loi nationale de l’un et l’autre des époux interdit l’adoption (pour éviter une fraude internationale à la loi).

De même, cet art prévoit que si la loi nationale de l’adopté interdit l’adoption, son adoption ne peut être prononcée en France. Sauf si l’enfant est né en France et qu’il réside habituellement en France.

Article 370-4 va crée des règles matérielles internationales applicables à l’adoption : l’adoption ne sera possible qu’à certaines conditions énumérées article 370-4 Code Civil :

• 1- il faut démontrer le consentement libre du représentant légal de l’enfant à l’étranger. (A pour but d’éliminer l’enlèvement d’enfant).
• 2- le consentement doit être obtenu sans aucune contrepartie. Mais difficile voir impossible à prouver surtout quand le consentement est donné par les parents de l’enfant.
• 3- Le consentement doit être donné après la naissance de l’enfant. Pour éviter que les adoptants ne contractent avec une mère pour qu’elle mette au monde un enfant et ensuite que cet enfant soit remis à l’adoption.
• 4- Le représentant légal doit avoir été éclairé sur les Conséquence de l’adoption et notamment sur les Conséquence de l’adoption plénière.

B- Les effets de l’adoption

Le texte, article 370-5 Code Civil va distinguer les adoptions prononcées en France et es adoptions prononcées à l’étranger.

Quand l’adoption est prononcée en France, elle produit les effets que lui donne la loi française. C’est une rupture avec la JURISPRUDENCE, la loi française n’est pas applicable au titre de la nationalité des adoptants ou de leur résidence habituelle, mais au titre du juge saisi. On applique la loi du for.

Quand l’adoption est prononcée à l’étranger, elle produit tous les effets de l’adoption plénière française si le droit étranger connait l’adoption plénière. A l’inverse quand l’adoption prononcée à l’étranger est une adoption simple qui ne rompt pas les liens entre l’enfant et ses parents par le sang, cette adoption produit les effets prévus par la loi française pour l’adoption simple.

Le texte prévoit la conversion possible de l’adoption simple prononcée à l’étranger en adoption plénière prononcée en France si le représentant légal à donner son autorisation en connaissance de cause pour la conversion.

IV- La Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale

Convention ratifiée par l France e 11 septembre 198, la loi de 2001 a été en partie inspirée par cette Convention. La Convention organise une coopération internationale entre états, elle ne crée pas de règle de conflit de lois. Son domaine d’application est limité, elle s’applique seulement si l’enfant réside dans un état contractant et s’il et déplacé en vue de son adoption dans un autre état contactant. De nombreux pays ont signés cette Convention, beaucoup d’état dont les enfants sont adoptés. En revanche d’autres états qui fournissent des enfants ne l’ont pas adopté, notamment des états asiatiques.

Cette Convention est modeste dans son contenu, elle ne vise qu’à faire contrôler par le juge du pays de l’adopté le respect de certains pc étiques relatifs à l’adoption. L’enfant ne peut sortir de son pays d’origine en vue de son adoption qu’après certaines vérifications du juge local. Le juge doit s’assurer que le consentement à été donné librement par le représentant légale et par écrit, qu’il n’y a pas eut de contrepartie à l’adoption, que le consentement a été donné après la naissance de l’enfant, que l’enfant a pu donner un avis compte tenu de son âge et sa maturité qui a été pris en considération.

Dans le pays des adoptants, l’enfant ne pourra être adopté que si les parents adoptifs fournissent l’attestation du juge du pays d’origine de l’enfant.

Chapitre 2 : la loi applicable aux actes juridiques

Il s’agit de déterminer la loi applicable aux contrats internationaux.

Notion de contrat international

La JURISPRUDENCE a évoluée sur cette question. Au 19^ème, la JURISPRUDENCE considérait qu’un contrat est international dès qu’il présente des éléments juridiques d’extranéité, c’est à dire des points de contact avec au moins 2 états. Il en résultait une conception large de l’internationalité des contrats.

La JURISPRUDENCE actuelle depuis les années 1950 entretien une conception économique de l’internationalité du contrat. On parle de contrat économiquement international et non plus juridiquement international. Pour la JURISPRUDENCE un contrat est économiquement international quand il crée un mouvement de marchandise, de service, d’argent, à travers les frontières. Le contrat met en jeu les intérêts du commerce international.

Cette JURISPRUDENCE est apparu le 1^er févier 1930 : est international le contrat qui crée un paiement à travers les frontières. Depuis, cette JURISPRUDENCE s’est généralisée.

Actuellement, la matière est régie par le doit européen, cela à travers une évolution du droit européen.

Section 1 : les sources européennes du droit international des contrats.

Ce droit s’est européanisé par la Convention de Rome de 1980, puis avec le règlement 17 juin 2008, Rome I.

I- La Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles

Le traité fondateur de 1957 : les états membres étaient encouragés à conclure des traités diplomatiques pour unifier des règles de conflits de lois applicables aux contrats. Il en résulte la négociation de la Convention de Rome, négociée par les 15 premiers états de l’Union Européenne. Le problème c’est que cette Convention de Rome ne pouvait être étendue aux autres états membres que s’ils la ratifiaient, le risque était de renégocié la Convention à chaque entrée d’u état. La commission de l’Union Européenne a proposé de transformer la Convention en règlement.

II- Le règlement applicable aux obligations contractuelles

Ce règlement prend la suite de la Convention de Rome, l’intérêt est que le règlement devra être respecté par les états qui adhèrent à l’Union Européenne. Le contenu du règlement est proche de celui de l’ancienne Convention de Rome.

Ce règlement ne réalise pas l’unité du Droit International Privé des contrats à l’intérieur de l’Union Européenne. Plusieurs raisons :

• – Il existe 2 états réfractaires : Royaume-Uni et Danemark ont refusé d’être liés par le règlement Rome I. Ces états avaient ratifié la Convention de Rome, ils appliquent donc la Convention et pas le règlement, donc pas de distorsions insurmontables dans les rapports entre états membres.
• – Le règlement n’affecte pas l’application des Convention internationales conclues par les états membres avant leur entrée en vigueur. Presque tous les états membres de l’Union Européenne avaient ratifié des Convention dont l’objet était le contrat international, ces Convention continuent donc de s’appliquer, les juge des états vont appliquer ces Convention même quand elles contredisent le règlement Rome I.

Conséquence : le juge français, pour certains contrats n’appliquera pas le règlement Rome I mais appliquera les Convention internationales ratifiées par la France antérieurement (la Convention de La Haye 1955 sur la loi applicable à la vente d’objets mobiliers corporels, Convention de La Haye 1978 sur la applicable aux contrats intermédiaires et contrats de représentation).

Le règlement va avoir un domaine d’application qui n’est pas général, dont il faut tracer les limites :

• – Certaines matières sont exclues, le règlement s’applique en matière civile et commerciale, sont exclues les matières fiscales, douanières et administratives.
• – Certaines questions juridiques échappent tout ou partie au règlement. Il s’agit en particulier des questions liées à l’exécution forcée des contrats, notamment à la possibilité pour le juge d’obliger u contractant à exécuter un contrat. Le règlement considère que cette question est régie par la loi du juge saisi et pas par la loi applicable au contrat.
• – Certains contrats échappent à l’application du règlement par exclusion du règlement : les Convention familiales, en particulier les contrats de mariages ou donations entre parents, les Convention entre héritiers, les Convention d’arbitrage, les titres négociables (effets de commerce, billet à ordre…).

Section 2 : La loi applicable à la forme des actes juridiques

I- Les formes juridiques concernées

Il existe un grand nombre de règles de formes, formes solennelles (nécessaires à la validité du contrat), formes probatoires (en matière de preuve). Ces formes sont régies par le règlement Rome I. en revanche le règlement ne s’applique pas aux formes habilitantes (prévues par le droit des incapacités, quand un contrat peut être valablement conclu par un incapable), c’est la loi applicable à l’incapacité qui les déterminent. Les formes de publicité (pour informer les tiers de conclusion de certains actes juridiques), sont régies par la loi du lieu où la publicité doit être faite.

II- Les règles de conflit de lois prévues par le règlement

Le règlement va prévoir une règle de conflit alternative pour éviter qu’un contrat soit annulé pour défaut de respect des conditions de formes. On va chercher à sauver le contrat.

Le contrat est valable s’il respecte la loi applicable au fond du contrat (en général la loi choisie par les parties). Ce contrat sera valable en la forme s’il respect les règles prévues par la loi du lieu de conclusion du contrat. Il suffit qu’une de ces deux lois valide la forme pour que le contrat soit valable.

Le règlement va prévoir une règle pour les contrats entre absents, les parties ne sont pas l’une en face de l’autre au moment de la conclusion du contrat, contrat conclus par courrier ou par voie électronique, dans ce cas le contrat et valable en la forme s’il respecte l’une ou l’autre des lois où les parties avaient leur résidence habituelle au moment de la conclusion du contrat.

Section 3 : la loi applicable au fonds du contrat international

Le règlement Rome I est conforme aux solutions anciennes du DIP, reprend les solutions de la Convention de Rome en consacrant le principe de l’autonomie de la volonté en DIP. Principe affirmé en Droit International Privé français même avant le code de 1804, et consacré avant la Convention de Rome 1980.

Ce principe de l’autonomie signifie que les parties au contrat international peuvent d’un commun accord déterminer la loi applicable à leur contrat. Ce principe peut prendre des sens différents et il existe plusieurs conceptions de ce principe en DIP.

I- Les différentes conceptions du principe de l’autonomie des volontés en DIP

Ce principe peut être interpréter de manière objective soit subjective

A- La conception subjective du principe de l’autonomie de la volonté en DIP

Conception développée dès le début du 19^ème, par SAVGNY en particulier. Cette conception a imprégné la JURISPRUDENCE de la Cour de Cassation jusqu’en1950.

L’idée est que dans les relations internationales la liberté contractuelle des parties connait moins de limites que dans les relations internes. Car cette liberté se développe dans un espace international et que les législations des états sont plus permissives quand le contrat est international. Les contractants ont une totale liberté pour déterminer la loi applicable à leur contrat international. Le choix des parties n’est pas limité. La loi que les parties ont choisie s’intègre dans le contrat, c’est à dire que la loi est en quelque sorte contractualisée par l’accord des parties, le contrat ne peut pas être contredit par la loi choisie. Le rôle de la loi choisie est simplement de compléter les lacunes du contrat.

C’est une conception extrême du principe.

B- La conception objective du principe de l’autonomie de la volonté en DIP

Cette conception s’est développée en réaction à la conception subjective. Développée tardivement en France, après la 2^nde guerre mondiale quand il est apparu qu’il fallait mieux réguler les relations internationales.

L’idée est que le contrat, comme toute relation internationale, doit être localisé dans un ordre juridique étatique qui va ensuite régir ce contrat, et lui imposer de contraintes.

Ce prinipe de localisation du contrat ne prive pas les parties de toute liberté dans le choix de la loi applicable. En particulier, les parties peuvent, en choisissant le lieu d’exécution du contrat, avoir une influence sur cette localisation. Les parties peuvent choisir toute loi qui entretient des liens sérieux avec le contrat, c’est à dire avec des points de contact.

Cette conception impose que le contrat soit conforme aux règles impératives de la loi choisie, ce que n’admet pas la conception subjective (la loi choisie ne peut pas annuler le contrat).

C- La position de la JURISPRUDENCE française

La Cour de Cassation a hésité pendant 2 siècles relativement à ces 2 conceptions, il y a eut des mouvements de va et vient entre ces conceptions.

Au 19^ème, la Cour de Cassation avait consacré la théorie subjectiviste car elle correspondait au libéralisme ambiant. Arrêt de principe : JURISPRUDENCE de l’american traiding company 5 décembre 1910. Une clause exonératoire de Responsabilité est-elle valable ? La cargaison avait été détériorée, l’armateur peut-il opposer la clause ? Les partes avaient choisi le droit français, la JURISPRUDENCE considérait que la clause n’était pas valable si faute lourde. EN l’espèce il y a eut faute lourde. Cour de Cassation dit que la loi française qui a été choisie n’est la que pour compléter les lacunes du contrat, elle n’est pas la pour invalider le contrat.

Ensuite la Cour de Cassation a eut une période objectiviste avec la JURISPRUDENCE des messageries maritimes 21 juin 1950 : tout contrat est nécessairement rattaché à la loi d’un état et donc soumis à ses règles impératives.

Ensuite retour à la conception subjective JURISPRUDENCE Zanarelli 5 mars 1969 : la loi française ne peut pas invalider la clause contractuelle des parties.

II- Les solutions données par le règlement Rome I du 17 juin 2008

Ce règlement va consacrer la possibilité donnée aux parties de choisir la loi applicable à leur contrat. Le principe est affirmé article 3 du règlement intitulé « liberté de choix ». L’article 3-1 énonce que « le contrat est régit par la loi choisie par les parties ».

A- Le choix par les parties du droit applicable

– La forme du choix

L’article 3 énonce que « le choix doit être exprès ou il doit résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause ».

• Choix exprès, c’est à dire que le contrat contient une clause dite de droit applicable qui énonce que le présent contrat est régit par la loi de tel pays.
• Le choix peut résulter des dispositions du contrat, on constate en examinant les dispositions des contrats que ces clauses n’existent que parce que les parties avaient convenu de l’application des lois d’un état.
• Le choix peut résulter des circonstances de la cause : fait allusion à des parties qui sont en relation d’affaire habituelles. On peut observer que tous les contrats antérieurs étaient régis par telle loi et qu’un jour ils concluent un contrat sans déterminer la loi applicable, les juge vont considérer qu’il existe une habitude entre ces parties en faveur de ce droit.

Le règlement interdit une pratique judiciaire qui s’était développé par laquelle le juge recherchait, en dehors de tout élément objectif, la volonté présumée des parties. C’était une pratique contestable ca les parties n’avaient dans ce cas choisis aucune loi.

– L’étendue du choix

Le règlement reprend sur ce point la conception subjective. L’article 3 n’impose aucune limite au choix par les parties d’une loi. Les travaux préparatoires du règlement montrent que la commission de l’Union Européenne avait voulu mettre en concurrence l’ensemble des droits, laissant aux parties la liberté de choisir le droit le plus efficace, celui qui correspondait le mieux à leur contrat. Il appartient aux parties de choisir une loi qui valide des clauses de leur contrat. Ce qui oblige parfois à un effort de droit comparé.

Quand des parties sont « non initiées aux subtilités du commerce international », elles utilisent d’autres critères de choix : chacune des parties tente d’imposer à l’autre l’application de sa loi, car c’est rassurant. Mai le droit français ne sert pas forcément les intérêts du contractant qui a réussi à imposer son droit.

Ex une part est tenue par une obligation de résultat, la seul cause exonératoire : la force majeure. Le droit français est celui qui a la définition la plus étroite de la force majeure. Elle a intérêt à choisir n droit où la définition de la force majeure est plus large.

– Le dépeçage du droit applicable

Le règlement Rome I va permettre aux parties de soumettre une partie du contrat à une loi, et d’autres parties du contrat à d’autres droits qu’elles ont choisi. Article 3 du règlement prévoit que « par leur choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité de leur contrat ou à une partie seulement du contrat ».

Technique assez fréquemment utilisée pour valider certaines clauses du contrat que la loi choisie pour la totalité du contrat interdit.

– Modification de la loi choisie

Le règlement prévoit que, à tout moment les parties peuvent convenir de faire régir leur contrat par une autre loi que celle choisie initialement. La loi peut être modifiée d’un commun accord. Cette possibilité est utile par exemple, quand les parties s’aperçoivent, pendant l’exécution du contrat, que l’une des clauses est nulle au regard de la 1^ère loi choisie.

– La soumission du contrat à la loi choisie

Jusqu’à présent toutes les dispositions relevaient de la théorie du subjectivisme, le principe de la soumission du contrat à la loi choisie est inspiré par l’objectivisme. Le contrat est régi par la loi choisie, c’est à dire est soumis à la loi choisie. Le contrat ne peut pas déroger aux dispositions impératives de la loi choisie par les parties. Cette loi peut annuler soit le contrat en entier soit certaines clauses du contrat. « La validité du contrat est apprécié au regard de la loi choisie par les parties ».

– Les limites du choix des parties

Le choix va être limité par les lois de polices susceptibles de s’appliquer au contrat. Le règlement prévoit l’application de trois types de lois de police (quelque soit le droit choisi par les parties, les lois de police pourront s’appliquer au contrat) :

• Lois de police européennes : article 3-4 du règlement, pour que ces lois de police européennes s’appliquent il faut que la situation contractuelle soit localisée dans un ou plusieurs états membres de l’Union Européenne. Quand ce contrat se localise dans l’UE, les parties peuvent choisir une loi d’un état tiers à l’Union Européenne. Ex contrat localisé en France et Bulgarie, les parties peuvent choisir d’appliquer la loi américaine, mais dans ce cas, le contrat doit respecter les dispositions du droit communautaire auxquelles il n’est pas possible de déroger par accord.

Ex : un contrat d’agence commerciale conclu entre un agent commercial italien et une entreprise française, l’agent devant prospecter le marché italien, le contrat est soumis à la loi e l’état de new York. Le contrat, conformément à la loi de New York, ne prévoit d’indemnité de clientèle à la cessation du contrat. Or, il existe une directive européenne, transposée dans le droit des états membres qui prévoit, dans le contrat d’agence commerciale, que l’agent a toujours droit à une indemnité de clientèle. Bien que le contrat soit soumis à la loi de New York, l’agent pourra demander une indemnité.

• Lois de police du for (= du juge compétent) : le règlement prévoit expressément l’application des lois de police du for, « le juge devra appliquer les dispositions impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics au point d’en exiger l’application quelque soit la loi applicable au contrat ».
• Lois de police étrangères : lois de polices prévues par un état qui n’est pas l’état du juge compétent pour connaitre du litige. L’article 9 du règlement énonce qu’ « il pourra être donné effet aux lois de police du pays dans lequel les obligations découlant du contrat doivent être exécutées, dans la mesure où lesdites lois de police rendent l’exécution du contrat illégale ». CONSÉQUENCE : C’est seulement une faculté laissée au juge et pas une obligation. Il faut que cette loi de police soit créée par l’état où le contrat doit être exécuté. Cette loi de police rend illégale l’exécution du contrat.

Ex : une banque française prête des euros à une entreprise française qui a une filiale en Tunisie. Il est prévu au contrat que la filiale remboursera le prêt en euros. Le contrat est soumis à la loi française par les parties. Le droit tunisien connait un contrôle d’échange, une réglementation qui interdit de payer une dette en monnaie étrangère sans contrôle de l’autorité compétente. Le paiement en euros est donc interdit par une loi police tunisienne, rend illégal l’exécution du contrat en Tunisie. Le juge français qui pourrait être saisi, pourra décider d’appliquer la loi de police tunisienne et décider que la banque ne pourra obtenir le remboursement en euros.

Le règlement donne des indications sur le critère que le juge doit retenir pour savoir s’il applique ou non la loi de police étrangère : « il est tenu compte de la nature de la loi de police étrangère, de son objet et des Conséquence de son application ou non application ». Il s’agit d’éliminer l’application de lois de police contraires aux principes fondamentaux de l’Union Européenne ou au droit des états membres.

Autre limite : celle de l’ordre public international, le juge pourra refuser d’appliquer la loi étrangère choisie par les parties quand son contenu est contraire à l’Ordre Public International de l’état dont le juge est compétent. Mais le droit européen se méfie de l’exception d’OPI, il craint que dans certains pays on se serve trop largement de cette exception, pour que l’exception soit utilisée, il faut que la loi étrangère soit manifestement incompatible avec l’Ordre Public International de l’état dont le juge est compétent pour connaitre du litige.

B- Détermination du droit applicable en l’absence d’accord des parties

Il est assez fréquent que les parties ne conviennent pas à la conclusion du contrat de la loi applicable (environ 1 foi sur 2) soit car les parties ne sont pas d’accord sur la loi applicable au contrat, soit car les parties ignoraient qu’elles pouvaient choisir la loi applicable.

Dans ce cas le règlement va prévoir un principe général, et des règles spéciales à certains contrats.

– Le principe général de détermination du droit applicable

Ce principe est énoncé article 4 du règlement. « Le contrat sera régi, à défaut de choix, par la loi du pays dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle ».

Problème d’interprétation : qu’est-ce que la prestation caractéristique : c’est l’obligation qui permet de qualifier le contrat.

Ex dans le contrat d’agence commerciale, l’obligation faite à l’agent de représenter sur un territoire celui qui utilise ses services caractérise le contrat. C’est l’agent commercial qui délivre l’obligation caractéristique du contrat. On appliquera au contrat la loi du pays où est domicilié à titre habituel cet agent.

L’obligation de payer un prix n’est jamais une obligation caractéristique car elle est commune à tous les contrats à titre onéreux, l’obligation caractéristique c’est la contrepartie de l’obligation de payer un prix.

– Les solutions spécifiques

Elles sont le plus souvent de simples applications du principe général.

• La loi applicable au contrat de vente de marchandises : « le contrat de vente est régi par la loi du pays dans lequel le vendeur a sa résidence habituelle ». Ce texte n’est pas applicable par le juge français car la France avait adhéré à la Convention de La Haye de 1955 (avant l’entrée en vigueur du règlement Rome I).

Le règlement s’écarte devant toute Convention internationale antérieure. Devant le juge français, la loi applicable est celle déterminée par la Convention de La Haye 1955 : la loi applicable à la vente est la loi du pays où le vendeur à sa résidence habituelle au moment où il reçoit la commande. La Convention de La Haye prévoit des exceptions à cette règle qu’on ne retrouve pas dans le règlement : si la commande est reçue par un établissement du vendeur dans le pays de l’acheteur, la loi applicable au contrat sera la loi du pays de l’acheteur.

• La loi applicable aux prestations de services : la loi applicable est la loi du pays dans lequel le prestataire de services a sa résidence habituelle.
• La loi applicable aux contrats ayant pour objet un droit réel immobilier ou un bail d’immeuble : la loi applicable est celle du lieu de situation de l’immeuble.
• La loi applicable au contrat de franchise : on applique la loi du pays dans lequel le franchisé a sa résidence habituelle. L’obligation caractéristique est faite par le franchiseur, pourtant, la loi applicable est celle du pays où le franchisé a sa résidence habituelle. Car le franchisé est en général une partie faible, dépendante du franchiseur.
• La loi applicable au contrat de distribution : le contrat est soumis à la loi du pays où le distributeur à sa résidence habituelle, car c’est le distributeur qui a l’obligation caractéristique du contrat.

– L’exception en faveur de l’application de la loi la plus proche du contrat.

Règle imposée par les négociateurs de Common Law. C’est l’idée que le contrat est régit par la loi de l’état avec lequel il entretient les liens les plus étroits. Le plus souvent il s’agit du lieu d’exécution du contrat. Pendant longtemps c’était la seule loi applicable.

Le règlement européen va reprendre cette idée à titre d’exception, « lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances de la cause, présente des liens étroits avec un pays autre que celui de la résidence habituelle de l’état de la partie qui livre l’obligation caractéristique, la loi de cet autre état est applicable ». Cette règle prive le règlement des certitudes qu’il pouvait apporter aux parties.

Ex une entreprise doit construire une usine de purification de l’eau de mer au Qatar, cette partie livre la prestation caractéristique, donc la loi française peut s’appliquer. Il est peut être mieux de dire que le droit qui présente les liens les plus étroits avec le contrat est la loi du Qatar.

C- La protection des parties faibles (consommateurs et travailleurs salariés)

Ce sont des parties faibles car le contenu du contrat leur est imposé par le cocontractant. Les autorités européennes ont craint que la partie forte désigne une loi défavorable aux intérêts de la partie faible. Elles vont prévoir des règles spéciales au contrat de travail et contrat de consommation.

– La protection du consommateur

Cette protection est prévue article 6 du règlement intitulé « contrat de consommation », le règlement défini le contrat de consommation, cette définition s’impose à tous les états membres de l’Union Européenne : c’est un contrat conclu par une personne physique (le consommateur) pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnel, avec une autre personne (le professionnel) agissant dans l’exercice de son activité professionnelle.

Ces contrats vont être soumis à des règles de conflit de loi particulières :

• Le choix du droit applicable à ce contrat produit des effets limités, le choix par les parties ne peut pas priver le consommateur de la protection que lui assure les dispositions impératives de la loi du pays de sa résidence habituelle.

Pour que cette règle s’applique, il faut que le professionnel étranger exerce son activité professionnelle dans le pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle. La règle n’est pas applicable au consommateur qui se déplace à l’étranger pour conclure un contrat.

Concernant le contrat de consommation conclu par internet : le règlement dit que le consommateur est protégé par le droit de sa résidence habituelle dès lors que le professionnel, par tout moyen, dirige son activité vers le pays où le consommateur a sa résidence habituelle.

On va dire qu’un professionnel dirige son activité vers un pays déterminé par internet, dès lors qu’il est possible d’accéder au site et de contracter directement sur ce site. CJUE a confirmé cette solution dans une décision où un consommateur avait réservé des chambres dans un hôtel en Belgique, le consommateur demandait la protection du droit allemand, la CJUE a admit cette protection car le consommateur a pu réserver sa chambre directement sur internet.

 

• Si les parties n’ont pas convenu d’une loi applicable, la loi applicable au contrat sera la loi du pays où réside habituellement le consommateur, à condition que le professionnel exerce une activité professionnel dans le pays de la résidence habituelle du consommateur ou qu’il dirige sn activité via internet vers le pays de la résidence. Si ce n’est pas le cas, on appliquera les règles de principe applicable, c’est à dire la loi de la partie qui livre la prestation caractéristique du contrat.

Le règlement a prévu des exceptions à ces règles pour protéger le consommateur qui concernent certains contrats :

• Le contrat qui a pour objet un bail immobilier ou un droit réel immobilier : on retrouve le droit commun : la loi du lieu de situation de l’immeuble s’applique.
• Contrats qui ont pour objet les instruments financiers (placement d’argent, contrat d’assurance-vie…) : la loi du pays de la résidence habituelle de la partie qui livre la prestation caractéristique du contrat, c’est à dire la loi du siège social de la banque.

– La protection du travailleur salarié

Article 8 du règlement. On retrouve des règles voisines de celles au contrat de consommation, mais l’objet est le contrat de travail. Le choix du droit applicable a des effets limités car on craint que l’employeur en profite pour imposer un droit peu protecteur des intérêts du travailleur, le choix du droit applicable ne peut pas priver le salarié de la protection des dispositions impératives de a loi du pays où le travailleur accompli habituellement son travail. Cette règle a vocation à protéger le travailleur.

A défaut de choix, le règlement rend applicable la loi du pays où le travailleur accompli son travail habituellement. Le texte précise que si le salarié est détaché à l’étranger à titre provisoire, la loi où le salarié accomplissait habituellement son travail continue de s’appliquer.

Le règlement prévoit également l’hypothèse où le salarié exécute son contrat dans plusieurs états, la loi applicable à défaut de choix sera la loi du pays où est situé l’établissement qui l’a embauché.

Section 4 : le cas particulier des régimes matrimoniaux

Les Régime Matrimonial appartiennent en Droit International Privé à la catégorie de rattachement des actes juridiques car les parties conviennent de leur RM, ou alors elles choisissent implicitement leur Régime Matrimonial en ne faisant pas de contrat.

La matière est régie par une Convention internationale : la Convention de La Haye du 14 mars 1978 entrée en vigueur en France le 1^er septembre 1992 : elle s’applique aux époux marié après le 31 aout 1992, pour ceux marié avant il faudra appliquer l’ancien Droit International Privé français. Certaines dispositions de la Convention de La Haye sont d’application immédiate, elles s’appliquent même aux époux marié avant le 31 aout 1992.

I- Le choix par les parties de la loi applicable à leur régime matrimonial

A- L’étendu du choix

Contrairement au règlement européen, le choix laissé aux époux est un choix limité, la Convention va simplement leur permettre de choisir entre certaines lois que la Convention prévoit.

Ils époux peuvent choisir :

– la loi de l’une de leur nationalité,

– la loi de l’état où chacun des époux, au moment du choix, a sa résidence,

– la loi de l’état sur le territoire duquel ils vont établir leur nouvelle résidence habituelle après le mariage.

Le législateur a créé une loi spéciale en application de la Convention, ce texte va permettre aux époux d’élargir le choix en raison de la loi du 27 octobre 1997 qui introduit article 1397-3 & suivants du Code Civil destinées à mettre en œuvre la Convention de La Haye. Cette loi de 1997 et les articles du Code Civil prévoient qu’à l’intérieur de la loi choisie, les époux peuvent désigner la nature du Régime Matrimonial choisi par eux. Ex les époux conviennent du régime de communauté universelle du droit italien. A défaut, c’est le régime légal de a loi choisie qui s’appliquera.

Avant l’entrée en vigueur de la Convention, la Cour de Cassation avait jugé que les époux pouvaient choisir la loi applicable à leur RM, mais la Cour de Cassation n’avait pas limité le choix, les époux pouvaient choisir n’importe quelle loi, c’est la différence avec la Convention.

B- Les modalités du choix

Article 11 de la Convention créé une règle matérielle applicable à la forme que doit emprunter le choix des époux. Une forme s’impose : la forme écrite. Le choix doit résulter d’une stipulation écrite et expresse des époux. Ce choix peut s’exprimer dans un acte séparé soit dans le contrat de mariage des époux.

Le législateur a imposé aux époux de déclarer à l’officier d’état civil, au moment de leur mariage, quelle est la loi choisie, ils doivent présenter à ‘officier d’état civil l’acte exprimant le choix de la loi. Les tiers pourront connaitre la loi applicable au Régime Matrimonial des époux en consultant l’état civil.

II- La détermination du droit applicable en l’absence de choix

Quand els époux font un contrat de mariage, le notaire va les informer de l’importance de choisir la loi applicable à leur RM. Mais, en l’absence de notaire, les époux vont ignorer la possibilité de choisir la loi applicable. La Convention a prévu des règles supplétives.

A- Le principe : l’application de la loi de la 1^ère résidence habituelle des époux

A défaut de choix, la loi applicable est la loi du pays où les époux vont fixer, après le mariage leur &ère résidence habituelle. Idée que cette loi est sans doute la loi que les époux auraient choisie s’ils avaient pensé à faire ce choix.

Dans certains cas, cette règle est délicate à appliquer car les époux n’ont pas après le mariage de 1^ère résidence habituelle. 2 cas possibles :

– Les époux ne vivent pas ensemble après le mariage (arrive beaucoup aux couples de diplomates)

– Les époux vivent ensemble, mais ils changent très souvent de résidence, leur temps de résidence dans un pays est très court, on a donc du mal à considérer qu’il s’agit d’une résidence habituelle.

Dans ce cas, il faut essayer de trouve la loi qui présente les liens les plus étroits avec la situation des époux. S’ils ont la même nationalité on peut se raccrocher à cette loi. A défaut de nationalité commune, la pratique va rechercher où sont localisés les biens des époux, on dira que cette loi présentera les liens les plus étroits avec la situation des époux.

Avant l’entrée en vigueur de la Convention, on avait les mêmes solutions, on parlait de la loi du domicile commun. La JURISPRUDENCE avait imaginé une action déclaratoire ouverte aux époux quand ils n’avaient pas convenu de la loi applicable à leur Régime Matrimonial au moment de leur mariage. Les époux allaient devant le juge déclarer pendant le mariage, que la loi applicable était celle de tel pays, le juge homologuait le choix. Cette action semble être toujours ouverte depuis la Convention de La Haye.

B- Exceptions à l’application de la loi de la 1^ère résidence des époux

– 1^ère exception : dans certains cas, à défaut de choix, la loi applicable au Régime Matrimonial sera la loi de la nationalité commune des époux. Cette règle s’applique quand un état qui a ratifié la Convention en a fait la déclaration (c’est à dire que l’état a ratifié la Convention à condition qu’on applique aux époux la loi de leur nationalité commune s’ils ont la nationalité commune de cet état). Les Pays-Bas ont fait cette réserve.

– 2^ème exception : est fondée sur la convergence des systèmes de conflit de lois des pays concernés par le Régime Matrimonial des époux. Les époux ont la nationalité commune d’un état dont le Droit International Privé rend applicable à leur Régime Matrimonial la loi de leur nationalité commune et ils fixent leur résidence habituelle dans un pays dont le Droit International Privé connait la même règle (applique la loi de la nationalité commune des époux). Ces 2 pays n’ont pas ratifié la Convention de La Haye mais le juge de l’état qui a ratifié la Convention doit appliquer au Régime Matrimonial des époux la loi de leur nationalité commune.

Seulement 3 états ont ratifié la Convention, donc cette exception trouve un intérêt. Cette règle permet de reconnecter les solutions de la Convention avec le Droit International Privé des états qui n’ont pas ratifié la Convention.

III- La modification de la loi applicable

La Convention va permettre aux époux, au cours du mariage, de modifier par un accord de volonté la loi qu’ils avaient choisis au moment de se marier = changement volontaire de loi applicable.

La Convention prévoit des cas où le changement sera automatique, pas besoin d’un nouvel accord de volonté des époux, mais ils pourront s’opposer d’un commun accord au changement.

A- Le changement volontaire

Cette règle est applicable aux époux mariés avant ou après l’entrée en vigueur de la Convention.

L’intérêt de changer la loi applicable au Régime Matrimonial : en changeant de loi, on peut changer de Régime Matrimonial et adapter le Régime Matrimonial aux nouveaux intérêts communs des époux.

Ce changement peut également être plus précis : les époux vont changer de loi et vont indiquer quel Régime Matrimonial ils vont emprunter à la nouvelle loi.

Le texte a soulevé des difficultés d’applications :

Le changement de loi produit-il ou non des effets rétroactifs ? La Convention le prévoit littéralement « la loi nouvelle s’applique à l’ensemble des biens des époux » donc aux biens acquis après et avant le changement de loi.

Le législateur français a introduit un article 1397-4 Code Civil qui dit le contraire « la nouvelle loi pend effet entre le parties à compter de l’établissement de l’acte qui la désigne ». La solution du conflit est simple : les traités ont valeur supérieure aux lois : on applique la solution de la Convention et non pas article 1397-4. La Convention donne un effet rétroactif au changement de loi.

La forme du changement est fondée sur le parallélisme des formes, donc le nouveau choix doit être exprimé par écrit ou si le choix avait été fait dans un contrat de mariage par acte authentique, il faudra un nouvel acte authentique. Le droit français prévoit que le changement sera mentionné en marge de l’acte de mariage.

B- Le changement automatique

Le changement s’opère sans accord de volonté des époux, mais les époux pourront refuser le changement par un accord de volonté. Le changement ne se produit que si les époux n’ont pas choisi le droit applicable au moment de leur mariage, s’ils ont choisis une loi on respecte ce choix.

La Convention prévoit 2 cas de changement automatique de la loi :

– Résulte du changement de résidence habituelle des époux, le droit de leur nouvelle résidence habituelle s’appliquera au bout de 10 ans de résidence habituelle des époux dans ce nouveau pays.

Mais les époux peuvent s’opposer d’un commun accord. L’idée est de faire coïncider le Régime Matrimonial avec la loi du pays de résidence des époux.

– Le changement automatique immédiat : les époux changent de résidence habituelle commune et fixent leur nouvelle résidence dans le pays de leur nationalité commune. Le droit du nouveau pays va remplacer l’ancien droit dès l’établissement des époux, sauf s’ils s’y opposent.

Ce changement n’est pas rétroactif, il s’applique uniquement aux biens acquis après le changement.

IV- La scission du régime matrimonial

Dans certains cas, la Convention va permettre aux époux de soumettre certains biens à une loi et d’autres biens à une autre loi. Conséquence : cette règle va briser le principe de l’unité du régime matrimonial, principe reconnu par le droit français, en principe tous les biens des époux sont soumis au même RM.

La Convention prévoit qu’en matière d’immeuble, les époux peuvent prévoir que certains des immeubles seront régis par la loi de situation de l’immeuble.

Lors de l’acquisition d’un immeuble, en cours de mariage, les époux peuvent prévoir que les règles de leur Régime Matrimonial applicable à cet immeuble seront celles du lieu de situation de l’immeuble, il suffira dans l’acte d’acquisition que les conjoints mentionnent leur volonté de placer cet immeuble sous l’empire de la loi de situation.

Chapitre 3 : les faits juridiques

Cette matière a subit des bouleversements en raison du droit européen (règlement Rome 2 du 11 juillet 2007). Ce règlement va remplacer les solutions prévues par le Droit International Privé français avant son entrée en vigueur. De plus, la France a conclu avant l’entrée en vigueur du règlement des Convention internationales qui continuent à s’appliquer dans leurs domaines particuliers (convention de La Haye sur la Responsabilité du fait des produits défectueux du 2 octobre 1973 plus Convention de La Haye sur la loi applicable à la Responsabilité en matière d’accident de la circulation routière). Une matière assez tourmente.

Section 1 : le contenu de la catégorie de rattachement

2 domaines :

I- Les droits de créance d’origine délictuelle ou quasi-délictuelle

C’est ce qui forme de droit de la Responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle. Concerne les obligations de réparer dont les auteurs de dommages sont les débiteurs.

Les questions concernées sont larges : la loi applicable au fait générateur de Responsabilité (Responsabilité fondée sur la faute, sur le fait d’autrui…), le lien de causalité entre le fait générateur et le dommage (lien de causalité par équivalent, lien adéquate…), loi applicable au dommage réparable.

II- Les obligations de rembourser

Elles naissent des quasi-contrats, comme la répétition de l’indu, le problème de l’enrichissement sans cause.

 

Section 2 : la pluralité des sources

I- État du droit positif français avant l’entrée en vigueur du règlement européen du 11 juillet 2007

Double intérêt : il existe des procès sous l’empire de la loi ancienne. Le règlement apporte e la sécurité juridique où le Droit International Privé français avait créé une certaine insécurité juridique.

La Cour de Cassation avait posé comme principe que la loi applicable à la Responsabilité délictuelle était la loi du pays où le fait dommageable s’était produit. La cour considérait que le la cause et le fait dommageable devait être localisé dans le même pays.

Le principe de l’application de la loi du fait dommageable résulte de la JURISPRUDENCE LAUTOUR 1948, dommage causé en Espagne, le juge applique la loi espagnole, malgré la nationalité commune des parties (françaises).

Ce principe a connu ses limites quand la Cour de Cassation a dû juger des cas où le fait générateur et le dommage ne se sont pas localisés dans le même pays. Ex des pollutions internationales, publications diffamatoires. La JURISPRUDENCE française est devenue chaotique.

2 JURISPRUDENCE se sont développées, de la CA et la Cour de Cassation :

– CA Paris, la loi applicable était la loi du lieu où le dommage était subit, en particulier quand les causes du dommage sont localisées dans divers pays. CA Paris 16 janvier 1977 une plateforme pétrolière s’était effondrée dans la mer écossaise et les causes du dommage étaient multiples (défaut de fabrication effectuée en Allemagne, fautes de l’entreprise de certification siège en Angleterre, fautes de l’architecte français).

– La Cour de Cassation avait mis en place un autre système, dans un arrêt du 27 novembre 2007, la loi applicable si le pays du fait dommageable était différent du dommage, la loi applicable était celle qui présentait les liens les plus étroits avec la situation litigieuse. Cette JURISPRUDENCE n’apportait pas beaucoup de lumière.

II- Le règlement du 11 juillet 2007

Ce règlement est fondé sur l’idée que le bon fonctionnement du marché européen exige que les règles de conflits des états membres désignent la même loi en matière de Responsabilité civile pour assurer le libre jeu de la concurrence.

A- Champ d’application du règlement

Sont écartées les Responsabilité en matière fiscale, administrative, et douanière. Le règlement ne s’applique pas aux Responsabilité familiales, la Responsabilité que l’on subit en raison du non respect des règles du droit de la famille. Le règlement exclus les atteintes à la personnalité. Le règlement ne s’applique pas aux dommages nucléaires, car il existe des textes dérogatoires.

B- La loi applicable au régime général de Responsabilité

C’est l’ensemble des règles qui s’appliquent quand il n’y a pas de règles spécifiques. Le principe : la loi applicable est la loi du pays où le dommage survient.

– Application de la loi du pays où le dommage survient

Loi applicable quelque soit la loi du pays où le fait générateur s’est produit.

De même quelque soit le pays dans lequel les Conséquence indirectes de ce fait dommageable se produisent, c’est à dire que s’il y a des dommages par ricochets dans un autre pays que celui où le dommage s’est produit, on appliquera la loi du lieu du dommage principal. Ex Cour de Cassation 28 octobre 2003 : une agence de voyage organise un voyage au Cambodge auquel participe des français, au cours d’une excursion la pirogue chavire, les voyageurs se noient. Les proches des victimes engagent une action en France invoquant leur préjudice par ricochet. Le dommage est Cambodge, le droit cambodgien s’applique, mais ce droit ne répare pas le préjudice affectif par ricochet.

Quand le dommage est subit dans différents pays il va y avoir un éclatement de la loi applicable. La victime devra agir conformément à la loi du pays où le dommage s’est produit.

L’application de la loi du dommage soulève une difficulté quand dans le pays où le dommage est subit, le comportement de l’auteur est jugé fautif, alors que dans le pays où le fait générateur s’est produit, l’auteur n’est pas considéré en faute. Ex : un agriculteur français utilise comme engrais un produit autorisé par la législation française à la frontière d’un état qui interdit ce produit, il pollue la nappe phréatique commune. La loi applicable est celle du lieu où se produit le dommage, en France pas de faute, dans l’autre pays, l’agriculteur sera coupable, sa Responsabilité pourra être engagée.

Le règlement énonce que « le juge, pour évaluer le comportement de la personne dont la Responsabilité est évoquée, doit tenir compte, en tant qu’élément de fait, des règles de sécurité et de comportement en vigueur au lieu de la survenance du fait qui a entrainé la Responsabilité ». La loi applicable est celle où le dommage est subit mais le juge doit tenir compte le droit du pays du fait générateur. Les auteurs du règlement disent que la Responsabilité pour faute est presque toujours doublée d’une Responsabilité du fait des choses

– Exceptions à l’application de la loi où le dommage survient

1 – application de la loi la plus proche.

Le règlement prévoit deux hypothèses :

– Application de la loi du pays commun de la résidence habituelle de l’auteur et de la victime. L’auteur et la victime résident à titre habituel dans un pays, mais le dommage est survenu dans un autre pays. Car le dommage sera jugé dans le pays de la résidence de la victime, le juge local appliquera la loi de ce pays.

– Application de la loi la plus proche subjectivement, article 3 du règlement « s’il résulte de l’ensemble des circonstances, que le fait dommageable présente manifestement des liens plus étroits avec un pays autre que le pays du lieu de survenance du dommage, cette loi s’appliquera ». Le règlement prévoit que s’il existait une relation juridique préexistante au dommage entre les parties, le dommage est la suite de cette relation juridique, on applique alors la loi qui régissait cette relation juridique et non pas la loi du lieu où le dommage est subit.

On peut trouver des applications : ex les parties avaient conclu un contrat de licence de brevet, le contrat arrive à terme, mais le licencié a continué d’utiliser le brevet, c’est une Responsabilité délictuelle mais on appliquera la loi qui régissait la relation antérieure, c’est à dire la loi applicable au contrat

2 – Application de la loi choisie par les parties

Article 14 du règlement « les parties peuvent choisir la loi applicable à l’obligation non contractuelle, par un accord postérieur à la survenance du fait générateur du dommage ».

Autre hypothèse : Des commerçants en relation d’affaire habituelle, peuvent convenir que si un dommage délictuel survient à l’occasion de leur relation d’affaire, telle loi sera applicable.

C- La loi applicable aux régimes spéciaux de responsabilité

Ces régimes résultent du règlement européen, mais aussi de Convention internationales (les 2 Conventions de La Haye sur la Responsabilité du fait des produits défectueux et celle sur la Responsabilité des accidents)

– Les régimes spéciaux prévus par le règlement européen

1 – Ces régimes concernent la concurrence déloyale, et pour actes anticoncurrentiels.

• Ø La loi applicable à la concurrence déloyale. La concurrence déloyale concerne les rapports entre 2 concurrents, l’un utilise des pratiques déloyales pour faire jouer la concurrence. La loi applicable est celle sur le territoire duquel les relations de concurrence sont affectées. C’est la loi du marché sur lequel la concurrence déloyale est constatée.
• Le règlement prévoit une exception quand l’acte de concurrence déloyale porte atteinte aux intérêts des consommateurs. C’est le cas par contrecoup. L’action des consommateurs sera régit par la loi du pays où les intérêts collectifs des consommateurs sont affectés par la concurrence
• Ø La loi applicable aux actes anticoncurrentiels. Il s’agit des abus de position dominante. La loi applicable sera la loi du pays dans lequel le marché sera affecté par la pratique.

Quand plusieurs marchés sont affectés par les pratiques anti-concurrentielles : Soit il y a application distributive des lois concernées, c’est à dire que les victimes vont invoquer la loi de chaque pays dont les marchés sont infectés. Soit les victimes regroupent devant le même juge la réparation de leur dommage, elles peuvent agir devant la juridiction du domicile des défendeurs pour fonder leur demander sur la loi de la juridiction saisie pourvu que le marché de cet état est un de ceux affecté par la pratique.

2 – La Responsabilité pour atteinte à l’environnement.

1^ère difficulté qui nait de cette action, c’est de délimiter l’étendue du dommage. En droit français, par exemple, seul le dommage causé à un sujet de droit est réparable. Le dommage subit par la nature engage la Responsabilité de son auteur.

Le règlement pose une règle matérielle : le dommage environnemental est réparable, c’est à dire que dans l’ensemble des états membres, le juge pourra réparer ce dommage quelque soit la loi nationale de l’état du juge. La loi applicable sera soit celle où le dommage survient, le demandeur peut choisir de fonder ses prétentions sur la loi du pays où le fait générateur du dommage s’est produit.

3– la Responsabilité pour atteinte au droit de propriété intellectuelle.

Ce sont les atteintes aux droits de protection des bases de données, droits d’auteurs, propriété industrielle. La loi applicable aux actions en Responsabilité est la loi du pays dans lequel la protection est revendiquée. Quand il s’agit de droit de propriété industrielle, il faut que dans le pays où l’atteinte est invoquée, la propriété soit protégée (par un brevet).

4 – la Responsabilité précontractuelle, qui est une Responsabilité délictuelle.

C’est la Responsabilité qui nait de fautes commises à l’occasion de la négociation d’un contrat. Ex Responsabilité pour rupture abusive des négociations. La loi applicable est celle qui aurait été applicable au contrat si celui-ci avait été conclu.

– Règles de Responsabilité spéciales résultant de Convention internationales

Le règlement Rome 2 prévoit que l’entrée en vigueur du règlement ne porte pas atteinte aux Convention internationales conclues par les états membres avant l’entrée en vigueur, la France avait ratifié 2 Convention internationales relatives à la responsabilité.

La Convention de La Haye 1977 sur la loi applicable à la Responsabilité du fait des produits défectueux. Le règlement contient des règles spéciales applicables à cette Responsabilité mais le juge français appliquera les règles prévues par la Convention de La Haye.

• La Convention va prévoir 2 séries de règles qui expriment la loi la plus prévisible pour les parties. Cette Convention va régir les actions dirigées contre le fabriquant du produit et contre tous les vendeurs du produits (grossistes, détaillants, fournisseurs).

Le principe : application de la loi sur le territoire duquel le fait dommageable s’et produit. L’action peut être engagée par une partie au contrat ou par 1/3. L’application de cette loi n’est possible que si d’autres conditions sont réunies (conditions alternatives) l’état est celui de la résidence habituelle de la victime, ou cet état est l’état de l’établissement principal de la personne dont la Responsabilité est invoquée, ou cet état est l’état sur le territoire duquel le produit a été acquit par la victime. Ex un agriculteur achète un engrais allemand, il n’est pas indiqué que le produit est dangereux, les voisins de l’agriculteur sont brulés par les poussières d’engrais, ils vont pouvoir agir selon la loi de leur domicile car ils sont domiciliés dans l’état sur le territoire duquel le dommage est survenu. Le produit a été acheté dans le pays où le dommage est survenu.

On applique la loi de l’établissement principal de la personne lésée. Cette loi s’applique dans deux cas : 1 le pays de la résidence habituelle de la victime est le pays de l’établissement principal du responsable. 2 le produit a été acquit par la victime dans le pays de la victime.

 

La Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable aux actions en Responsabilité d’accidents de la circulation routière.

Entrée en vigueur en 1975, elle introduit des exceptions à la règle selon laquelle la loi applique est celle du lieu de survenance du dommage. Le principe reste l’application de la loi de survenance du dommage, mais il existe des exceptions, on va tenter de rendre applicable la loi la plus proche des intérêts de la victime. La Convention va utiliser un critère de localisation : le lieu d’immatriculation des véhicules impliqués dans l’accident, dans certains cas cette loi du lieu d’immatriculation va s’appliquer car on considère que les intérêts de la victime sont localisés dans le pays d’immatriculation.

Plusieurs situations :

– Un seul véhicule est impliqué dans l’accident : la loi du lieu d’immatriculation du véhicule sera applicable quand la victime est soit le conducteur, soit un passager, soit une victime se trouvant sur les lieux de l’accident hors de ce véhicule lorsque la résidence habituelle de ces victimes est celle du lieu d’immatriculation du véhicule.

– Plusieurs véhicules sont impliqués dans l’accident et tous ces véhicules sont immatriculés dans le même état (qui n’est pas l’état de survenance du dommage), les victimes sont des personnes dont la résidence habituelle est dans le pays du lieu d’immatriculation.

Ex JURISPRUDENCE Cour de Cassation 30 septembre 2003 : un français est victime d’un accident en suisse, sa voiture immatriculée en France a été percutée par un véhicule immatriculé en France conduite par un français, la loi française est applicable.

La JURISPRUDENCE a étendu le champs d’application à l’action directe de la victime contre l’assureur du véhicule responsable, alors que cette matière n’était pas prévue dans la Convention.

En revanche, la Cour de Cassation a jugé que la Convention ne s’appliquait pas aux recours entre coresponsables, ex quand il y a plusieurs auteurs du dommage, on appliquera à ces recours le règlement européen

D- La loi applicable aux quasi-contrats c’est à dire aux obligations de rembourser

Il s’agit de trois situations : enrichissement sans cause, gestion d’affaire, paiement de l’indu.

Ces questions sont envisagées article 10 du règlement, il va prévoir des solutions communes à l’enrichissement sans cause et au paiement de l’indu.

L’enrichissement sans cause : une personne s’enrichit sans raison juridique en appauvrissant une autre personne,

Le paiement de l’indu : résulte d’un paiement qui n’est pas dû, celui qui a payer peut-il obtenir restitution ?

Le règlement prévoit une règle de principe, règle d’application alternative. Le principe : la loi applicable est celle de la relation existante entre les parties auquel se rattache l’enrichissement sans cause ou le paiement indu. Mais dans certains cas il est impossible de déterminer la loi applicable à la relation, dans ce cas, la loi applicable et la loi du pays où l’enrichissement sans cause s’est produit, cette règle s’applique au paiement indu.

Le règlement prévoit une règle particulière quand toutes les parties ont leur résidence habituelle dans le même pays (celui qui a payé, celui qui a reçu paiement) : on appliquera la loi du pays de la résidence habituelle des parties.

 

Le règlement va prévoir des règles pour la gestion d’affaire.

La gestion d’affaire : quand une personne gère les affaires d’autrui en dehors de tout contrat, toute obligation l’obligeant à le faire, la gestion d’affaire se présente comme un service gratuit, pour protéger les intérêts d’un tiers. La loi donne au gérant une action lui permettant d’être rembourser des frais avancés.

En principe la loi applicable est celle applicable à la relation entre les parties, et qui est à l’origine de la gestion d’affaire. C’est l’hypothèse d’un contrat conclu entre deux parties, le contrat arrive à terme, l’une des parties continue à exécuter le contrat, rend un service à son ancien cocontractant.

Dans les autres cas, on appliquera la loi du pays dans lequel la gestion d’affaire s’est manifestée. Si la gestion s’est manifestée dans plusieurs pays, le juge devra appliquée la loi la plus proche des intérêts des parties (sera la loi où le gérant d’affaire a sa résidence habituelle).

Si le gérant et le géré ont leur résidence habituelle dans le même pays, on applique par exception la loi de ce pays.