Cours de droit administratif

LES SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF 

 Le déroulement de l’action administrative suppose l’existence d’un certain cadre. Nous vivons dans un Etat régit par le droit => les « règles du jeu » de toute activité sont fixées par les différentes normes juridiques, hiérarchisé entre elle, à partir de la Constitution.

1.      Les sources constitutionnelles du droit administratif 

2.      Les sources législatives du droit administratif 

3.      Les sources jurisprudentielles du droit administratif » 

4.      Les sources internationales du droit administratif 

5.      Les sources réglementaires du droit administratif  

  La notion de sources de droit: tout ce qui contribue a créé l’ensemble des règles juridiques applicables. 

–  Sources matérielles : les éléments qui sont à l’origine droit tel qu’il existe, sources d’inspiration (histoire, religion, économie, normes sociale) et les raisons extra-juridiques pours lesquelles ce droit est légitime. Ces sources ne sont pas obligatoires, elles permettent d’éclairer le sens d’un texte.  

–  Sources formelles : moyen par lequel une règle de droit peut être valablement formée, procédés de création du droit dont le contenu a une véritable portée juridique.  

  

Il s’agissait traditionnellement d’actes à portée générale et abstraite. Conception élargit par Hans Kelsen (vision trop restrictive): les actes individuels, les contrats, les décisions de justice sont eux aussi producteurs de droit puisqu’ils s’imposent à leurs auteurs et à leurs destinataires.  

  Les sources formelles du droit conditionnent fortement l’action de l’administration (dans la production d’actes réglementaires subordonnés aux normes supérieurs, ou de mesures individuelles qui doivent être en accord avec l’ensemble des règles générales).  

  

Principe de juridicité : 

  Avec la Révolution la loi devient le fondement et la limite de l’action administrative. La loi est la source première = >Etat légal. XIX et XX siècle : Cette loi auquel l’administration est strictement soumise est interprétée et complétée par une importante production normative de la juridiction administrative. 

  C’est ainsi que ces sources évoluèrent et prirent une dimension nouvelle. Le nouveau rôle de la Constitution et la dimension croissante du droit européen et international on modifié l’encadrement normatif de l’action administrative et la portée de l’obligation pour celle-ci de respecter les textes supérieurs. 

  

=> Passage du principe de légalité, de l’Etat légal (loi = 1er source) au principe de juridicité, a l’Etat de droit (prise en compte de l’ensemble des sources). 

  

Hiérarchie des normes: 

  Cette théorie postule que l’ensemble des normes qui compose l’ordre juridique de l’Etat forme un tout articulé, structuré et hiérarchisé, chaque norme devant nécessairement respecter les normes supérieures. 

  La pyramide de normes : 1. Bloc de constitutionalité 2. Conventionalité 3. Légalité 4. Principes généraux du droit 5. Règlement [décret, arrêté] 6. Actes administratifs [circulaire, directive]). 

  – Carré de Malberg: la hiérarchie des actes est déterminée par la hiérarchie des organes. De la qualité de puissance de son auteur dépendent les propriétés juridiques de la règle.  

  – Doctrine normativiste (Kelsen): l’ordre dans la hiérarchie des normes est :  

>   Statique : norme valide que dans la mesure de sa conformité a la norme supérieure.  

>  Dynamique : la création / modification d’une norme doit se faire qu’en appliquant les règles édicté par la norme supérieur (Ex : respect des conditions de production édicté par la norme supérieure). Chaque norme repose sur les normes supérieures qui déterminent les conditions de sa validité.  

  Les normes viennent degré par degré, reposant l’une sur l’autre, + les normes sont importante – elles sont nombreuse.  

 Le droit administratif est à l’origine un  droit prétorien, c’est-à-dire formé fondamentalement par la jurisprudence. Néanmoins, avec l’intégration de sources de droit de valeur supérieure ainsi qu’une tentative de  codification du droit administratif (l’instauration d’un code des marchés publics ou encore plus récemment du code général de la propriété des personnes publiques en sont deux exemples probants), ce caractère est parfois profondément remis en cause, au détriment d’une certaine souplesse d’évolution et d’adaptation du droit. 

Section 1 – LES SOURCES CONSTITUTIONNELLES 

  La Constitution est la source suprême, directe ou indirecte, de toutes les compétences qui s’exercent dans l’ordre administratif. Supériorité est consacrée dans CE 1998 Sarran. Le Conseil d’Etat ne peut s’ériger en censeur de la Constitution. C’est la source des sources elle institue toutes les autres sources de droit. 

§1. Les normes de référence 

(Quelles sont les règles constitutionnelles qui s’imposent à l’administration ?)  L’étendu exacte des normes constitutionnelles, issues du texte de la Constitution, s’est modifié avec le temps. 

  Les normes constitutionnelles ayant des incidences en matière administrative restaient limitées avant 1958 (A), l’importance de celles-ci s’est accrue avec la Vème République (B). Le contenu du bloc de constitutionnalité est désormais clair. 

 A. La situation antérieure à 1958 

  Le nombre de normes à valeur Constitutionnelle a pu varier. La valeur de la Constitution et de son préambule n’ont jamais été contesté (même si sa portée était limité vu l’absence de contrôle de la constitutionnalité des lois dans le légicentrisme des III et IV République. Les violations par le législateur des normes constitutionnelles n’étaient pas sanctionnées). 

  

B. La Constitution du 4 octobre 1958 

Elargissement du bloc de constitutionnalité qui contient aujourd’hui: la Constitution de 1958 (1), la Déclaration des Droit de l’Homme et du Citoyen de 1789 (2), le préambule de 1946 (3), la charte de l’environnement de 2004 (4), les principes fondamentaux reconnus par des lois de la République, catégorie qui existe depuis une décision Conseil Constitutionnel 1971 Liberté d’association (5), l’idée c’est de reconnaitre une valeur constitutionnelle a des principes législatifs. Ces principes sont dégagés par le Conseil Constitutionnel mais aussi par le Conseil d’Etat depuis CE 1996 Koné. 

CE 1960 Société Eky: toutes les normes constitutionnelles ont la même valeur juridique. 

  

1) L’applicabilité des règles constitutionnelles 

L’application de ces normes par le Conseil Constitutionnel et le Conseil d’Etat ne se fait pas dans des conditions identiques: 

  

> Pour le Conseil Constitutionnel les dispositions de ces textes ont une valeur normative obligatoire, elles s’imposent.  

>  Pour le Conseil d’Etat, en raison de l’imprécision de certaines de ces valeurs, elle ne saurait avoir d’incidence et d’applicabilité directe en droit administratif.  

 

Effets : Ces principes ne s’imposent pas à l’administration et leur méconnaissance n’est pas invocable devant le Juge Administratif.  

Elles nécessitent des lois d’applications.  

  

Quand le législateur intervient justement pour préciser ces principes constitutionnels imprécis, c’est uniquement par rapport aux dispositions législatives ainsi édictées que le Juge Administratif vérifie la légalité des décisions administrative.  

  

[D’où la théorie de la loi-écran: dans le cas d’un acte administratif contraire a la Constitution mais conforme a la loi, le Conseil d’Etat n’est pas compétent pour l’annuler. Le contrôle de constitutionnalité incombe au  Conseil Constitutionnel].  

  

Le Conseil d’Etat ne peut contrôler d’action de l’administration que si des mesures d’exécution encadrant sa conduite ont été prises par la loi ou le règlement, ce qui crée un lien avec la norme constitutionnel. Il n’y a donc que des rares cas ou la Constitution produit des effets directs sur l’administration.  

  

Le Conseil Constitutionnel doit vérifier que la loi qui est en relation immédiate avec le texte suprême respecte les obligations constitutionnelles.  

  

2)  Le fondement du contrôle du Conseil Constitutionnel et du Conseil d’Etat  

  > Le Conseil Constitutionnel fonde son contrôle sur un texte constitutionnel précis.  

>  Le Conseil d’Etat peut recourir aux textes ou aux principes généraux du droit (CE 1978 GISTI). A toujours tendance à recourir au Principes Généraux du Droit pour imposer une norme constitutionnelle a l’administration même lorsque cette valeur est clairement écrite. L’intervention de multiples juges (Juge Administratif, Juge Judiciaire) pour appliquer la Constitution peut être source de divergences.  

  

§2. Les normes constitutionnelles et l’exercice des compétences administratives 

La fonction des normes constitutionnelles est double: 

1- Instituer les modes de production des normes juridiques subordonnées (en habilitant divers organes à les édicter selon certaines procédures). 

2- Déterminé le contenu même de ses normes (libertés et droits fondamentaux). 

  

Les normes Constitutionnelles ont ainsi des incidences sur la répartition des compétences normatives (A) et sur le fond du droit (B). 

  

A. La répartition des compétences 

 Distributions de compétences entre les pouvoirs publics constitutionnels: 

  

– Répartition entre le législateur et l’exécutif pour l’édiction de textes à portée normative générale (Article 34 et 37).  

– Fixe le rôle de l’autorité judiciaire (Article 66).  

– Réglementation au sein de l’exécutif des rapports entre le Gouvernement et l’Administration (Article 20).  

– Précise les pouvoirs du Premier Ministre et du Président, deux autorités administratives (Article 13, 21).  

  

B. Le fond du droit 

  L’action administrative est régie par ces textes qui l’obligent à respecter les règles fondamentales de la philosophie politique française. Le fond des normes Constitutionnelles a des incidences sur l’action administrative. Exemples: 

>  Liberté : doit être prise en compte par la police lors d’interventions qui pour le maintien de l’ordre public y portent atteinte. Tenu d’assurer une conciliation aussi satisfaisante que possible entre ces deux impératifs.  

>  Neutralité et laïcité : le système de l’éducation nationale qui doit concilier respect et liberté religieuse, composante de la liberté d’opinion.  

>  Respect de la propriété privé : l’action publique est susceptible d’y porter atteinte (expropriation, réquisition etc.). Cette atteinte ne peut s’accomplir que dans le respect du droit (Article 17 DDHC). Les normes constitutionnelles conditionnent les interventions publiques dans ce domaine.  

>  Egalité : exigence de continuité des services publics qui ne peut néanmoins interdire totalement aux agents publics de recourir la grève.  

  

Tous les mécanismes de contrôle de l’administration reposent sur des bases constitutionnelles ainsi que le statut du Juge Administratif (indépendance, compétence). 

§3. La sanction de la violation des normes constitutionnelles par les actes administratifs  

Les normes Constitutionnelles doivent être respectées par l’ensemble des pouvoirs publics. En cas de violation d’une norme constitutionnelle l’administration voit ses décisions sanctionné par le Juge Administratif (A), sauf dans une hypothèse spécifique (B). 

  

A- La sanction des actes administratifs contraires aux normes constitutionnelles 

Concerne : les actes qui sont en contradiction avec une norme du bloc de constitutionnalité. 

  

Sanction: Annulé en cas de recours par voie d’action (=contrôle effectué par un juge spécialisé devant lequel à l’occasion d’un recours, on lui demandera de vérifier la constitutionnalité d’une loi.). 

  Ecarté par le Juge Administratif dans le cadre du contrôle par voie d’exception (= recours défensif lors d’une procédure quand une partie conteste la Constitutionnalité d’une norme dont elle souhaite écarter les conséquences juridiques a son égard). 

  

Peu importe que l’acte administratif soit de portée générale ou individuelle, et que la violation porte sur une exigence de fond ou de forme. 

  

B. Limite en cas de violation de la hiérarchie : l’écran législatif 

 1) L’écran législatif 

Le problème ce pose face à un acte administratif qui est à la fois contraire a la Constitution, mais en conformité avec une loi qui lui sert de fondement (cette loi étant donc contraire a la Constitution). Quelle norme faut-il faire prévaloir ? Constitution ou Loi ? A priori, si nous voulons suivre la logique linéaire de la hiérarchie des normes et pour sanctionner la discordance entre l’acte administratif et la Constitution il ne faut pas tenir compte de l’intervention du législateur, et faire privilégié la Constitution, qui est supérieur dans la hiérarchie des normes. Mais : 

  > donner au juge ordinaire un tel pouvoir reviens à lui permettre de réaliser un contrôle de constitutionnalité de la loi ce qui est contraire à la conception française de la séparation des pouvoirs (de + la compétence reconnut au Conseil Constitutionnel dans le contrôle de la constitutionnalité de la loi implique d’exclure celle du juge ordinaire).  

  > Le juge ordinaire ne saurait réaliser une telle vérification (CE 1936 Arrighi). C’est aussi une limite à la compétence du Conseil d’Etat qui est incompétent pour vérifier la constitutionnalité d’une loi.  

  

La loi fait donc écran entre l’acte administration et la Constitution, ce qui empêche de sanctionner la violation par l’administration de la Constitution.  

  

2) La question prioritaire de constitutionnalité 

La réforme constitutionnelle de 2008 va tenter de remédier à cette situation paradoxale qui pour sauvegarder la tradition du contrôle de constitutionnalité la loi que par la Conseil Constitutionnel entraine une contradiction dans la logique de la hiérarchie des normes. 

  

Cette réforme institue un contrôle de constitution de la loi par voie d’exception => la question prioritaire de constitutionnalité. Ce contrôle va permettre au système d’affronter une situation de loi-écran. 

  

La QPC est une procédure permettant à tout justiciable a l’occasion d’une instance de soutenir qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution. 

  

a) Délimitation du champ de la QPC  

–  Peut être soulevé dans toute instance (y compris en référé).  

  

– Peut porter sur les lois (ordinaires ou organiques) et sur toutes les dispositions de valeur législative mais seulement sur elle. (Ce qui exclut: loi de ratification, loi sans porté normative, règlement).  

  

– La QPC permet d’assurer le respect non pas de l’ensemble des normes constitutionnelles mais uniquement celles relatives aux droits et libertés (ce qui exclut : règles de fond non relatives aux droits et libertés [ex: principes d’annualité budgétaire], règles de formes: procédure et compétences).  

  

b) Procédure de la QPC  

Saisie d’un QPC le Juge Administratif est incompétent pour la trancher lui même (compétence du Conseil Constitutionnel). Régime du renvoi de la QPC: → Si la QPC est posée devant les juges du fond (Tribunal Administratif et CAA): ils ne peuvent saisir directement le Conseil Constitutionnel. Ils renvoi la QPC au Conseil d’Etat après la vérification du cumul de 3 conditions pour la recevabilité du recours : 

  

1.La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure: il faut lien suffisant avec le procès en cours. Il faut que la décision ait un enjeu relatif au procès.  

2. La disposition contestée n’a jamais été préalablement déclaré conforme à la Constitution par le Conseil Constitutionnel (l’autorité de la chose jugée empêcherait un autre examen). Sauf en cas de changement de circonstances de droit ou de fait de nature a justifié que la question soit reconsidérée.  

3. La disposition contestée doit avoir un caractère sérieux ou nouveau. La norme invoqué n’a pas encore été dégagé, appliqué ou interprétée par le Conseil Constitutionnel, il y’a un intérêt à statuer (nouveau), et la conformité de la loi aux droits et libertés constitutionnelle est douteuse (sérieux).  

  

L’appréciation du sérieux de la QPC conduit nécessairement le Juge Administratif à exercer un contrôle de constitutionnalité de la loi. Il peut présenter comme évident ce qui pouvait prêter à discussion.  

  

→ Si la QPC est soulevé devant le Conseil d’Etat : qu’elle soi envoyé par les juges du fond, ou qu’elle soi soulevé a l’occasion d’une instance devant lui le Conseil d’Etat doit la transmettre au Conseil Constitutionnel si les 3 conditions cumulativement sont remplis.  

c) Le caractère prioritaire de la QPC 

  

Lorsque le juge est saisi d’une QPC (moyen contestant la conformité d’une loi aux droits et libertés garantit par la Constitution) il doit se prononcer en premier sur la transmission (Tribunal Administratif et CAA) ou le renvoi (Conseil d’Etat) de la QPC au Conseil Constitutionnel. 

  

Fondement de ce principe de priorité : 

  

> Traduction procédurale de la suprématie de la Constitution dans l’ordre juridique  

  

> Moyen d’éviter que le juge ordinaire ne préfère le contrôle de conventionalité (qui relève de sa compétence) au contrôle de constitutionnalité. Car c’est seulement après le refus de transmission ou de renvoi de la QCP ou après la réponse, que le juge pourra exercer sa prérogative de contrôle de conventionalité. (Conseil Constitutionnel 2010 Loi relative à l’ouverture de la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne).  

  

d)  Effets de la déclaration d’inconstitutionnalité  

  

Si le Conseil Constitutionnel saisie selon cette procédure reconnait l’inconstitutionnalité de la loi, il en prononce l’abrogation. 

  

La disposition est inapplicable au cas d’espèce, et disparait complètement de l’ordre juridique (disparition non rétroactive, elle ne vaut que pour l’avenir). 

  

Le Conseil Constitutionnel détermine les limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause. La remise en cause des effets passés de la loi abrogée et une exception sur laquelle le Conseil Constitutionnel doit statuer au cas par cas. Adoption par le Conseil Constitutionnel d’une position de principe: 

  

–  la déclaration d’inconstitutionnalité de la loi doit bénéficier à l’auteur de la QPC  

  

– la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliqué dans les instances en cours à la date de la publication de la décision par le Conseil Constitutionnel.  

  

Le Conseil Constitutionnel peut toujours écarter ces deux règles et re-déterminé lui même dans quelle mesure les effets passés de la disposition déclarée inconstitutionnelle seront remis en cause.  

  

Abrogation implicite de la loi: 

  

Le Juge administratif peut ne pas tenir compte d’une loi dès lors qu’elle est considérée comme implicitement abrogé par des textes législatifs ou constitutionnels postérieurs. 

  

Dans ce cas, le Juge Administratif n’est pas juge de constitutionnalité, et si la Constitution l’emporte ce n’est pas parce qu’elle est supérieure mais postérieure. L’écran législatif disparait et il n’y a plus de loi pour empêcher la confrontation directe entre l’acte administratif et la constitution. Hypothèse rare.

Section 2 : LES SOURCES INTERNATIONALES DU DROIT ADMINISTRATIF 

 La supériorité du droit international : rôle accrue depuis le XXe.  

Selon le Préambule de la Constitution de 1946: la République française se conforme aux règles de Droit International Public. 

  

Il existe deux conceptions antagonistes sur les rapports entre les ordres juridiques nationaux et l’ordre international. 

 > Le dualisme (normes du droit international n’acquièrent de force juridique qu’après leur transposition droit interne). 

> Le monisme (norme du droit international directement applicable et n’exige aucune réception dans l’ordre interne sur lequel elles ont une primauté absolue). 

  

La conception française est en principe moniste. Selon l’Article 55 de la Constitution : les traités ou accords régulièrement ratifié ou approuvés ont dès leur publication, une autorité supérieure à celles de la loi, sous réserve de réciprocité.  

  

L’Article 55 pose le principe de la supériorité du droit international sur les lois mais est ce que le droit international est aussi supérieur à la Constitution ? 

  

–  Dans l’ordre international: les traités sont supérieurs à l’ensemble des normes, mêmes constitutionnelles. En effet, les engagements pris par l’Etat doivent être respecté par tous les actes qu’il édicte.  

  

–  Dans l’ordre interne: la Constitution reste la norme suprême, expression de la volonté du peuple souverain. CE 1998, Sarran: les engagements internationaux n’ont pas dans l’ordre interne d’autorité supérieure à celle des dispositions constitutionnelles.  

  

Cette primauté de la Constitution a été confirmée par le Conseil Constitutionnel dans une décision en 2004, Traité établissant une Constitution pour l’Europe: une Constitution pour l’Europe conserve le caractère d’un traité international et la Constitution national prime.  

  

Le Conseil Constitutionnel peut (dans le cadre d’un contrôle de constitutionnalité des traités [art 54] ou de la loi [art 61]) déclarer qu’un engagement international contient une clause contraire à la Constitution. Pour ratifier le traité il faudra une révision préalable. Le droit international doit donc « être reçu » par la Constitution → système de type dualiste.  

  

La conception française des rapports entre le droit national et l’ordre international est variable. Elle est moniste quand il s’agit de la loi, dans ce cas, face à des normes législatives, c’est l’ordre international qui prime mais elle est dualiste quand il s’agit de la Constitution. Quand la Constitution est en cause, elle prime.  

  

Les sources internationales du Droit Administratif dont le contenu et le nombre se sont fortement diversifiés (§1) encadrent dès lors l’exercice des compétences administratives dans de multiples domaines (§2) et s’imposent a l’administration (§3). 

  

§1. Les normes de références 

  

Le bloc de conventionalité contient de nombreuses normes (A), qui doivent être applicable pour s’imposer à l’administration (B). 

  

A. Le contenu du bloc de conventionalité 

  

1) Traités et conventions: contrat conclus entre plusieurs sujets de droits internationaux, en vue de produire des effets juridiques régis par le droit international. Le Président peut négocier lui-même ou déléguer ce pouvoir à une autre autorité. Une fois négocié, le traité doit être signé et le cas échéant ratifié par le Parlement. Pour produire des effets en droit interne il doit être publié au JO. 

  

2) Droit dérivé de l’Union Européenne : ont le même statut dans la hiérarchie des normes d’une convention internationale. L’Article 288 TFUE distingue plusieurs types d’actes 

  – Règlement : ont un effet direct en droit interne s’applique dès publication au Journal Officiel de l’Union Européenne sur l’ensemble du territoire de l’UE, sans la nécessité d’un acte de transposition. 

  – Directives : lie les états quant aux résultats, aux buts à atteindre mais les laissent libres du choix des moyens. Doivent être transposé en droit interne par une loi ou un règlement national. 

  – Décisions : n’est pas un texte a porté général et peut désigner des destinataires. Obligatoire.  

  – Recommandations / avis : n’ont aucun effet normateur et ne lient pas.  

  

3)  Normes non écrites: leur application reste obligatoire.  

  La coutume internationale, les principes généraux du droit international bénéficie de la valeur juridique de normes internationales lorsque leur existence est clairement avérée comme des règles de Droit International. 

  

Principes généraux consacrés par le juge de l’Union : même valeur que les traités de l’Union Européenne en vertu de la jurisprudence communautaire et de l’Article 6-3 du TUE. 

  

B. L’applicabilité et l’interprétation du droit international 

  Les normes internationales sont soumises à des conditions pour produire leurs effets dans l’ordre interne (1). Leur interprétation fait l’objet d’une évolution jurisprudentielle significative (2). 

  

1) Conditions de l’applicabilité 

  a) Signature, ratification et publication 

  Pour exister les traités doivent avoir été signés et le cas échéant ratifié ou approuvés. Un décret de publication au JO ou au JOUE est nécessaire faute d’inopposabilité. 

  

La légalité de la décision est conditionnée à la régularité de la ratification et le Juge Administratif peut contrôler cette dernière. Par voie d’action le recours est alors dirigé contre le décret de publication (CE 1998 Sarl du Parc d’activité de Blotzheim) ou par voie d’exception (à l’occasion d’un litige). 

  

Le Juge Administratif peut vérifier la régularité loi de ratification quand cette intervention est exigée mais il est incompétent pour apprécier la conformité des conventions internationales à la Constitution. Faute de hiérarchie entre les traités, l’incompatibilité d’une convention internationale avec une autre convention est sans incidence sur sa validité ni sur la légalité du recours qui la publie. Pas d’exigence de ratification pour les actes dérivés de l’UE. 

  

CE 1990 Confédération nationale des associations familiales catholiques et autres: un traité non publié au JO ou au JO de l’UE n’est pas susceptible de produire des effets de droit. 

  

b) Effet normateur 

 Les dispositions internationales au caractère très vague et sans porté contraignante n’ont d’effets ni en droit international ni en droit interne. Leur non-respect par l’Etat ne saurait donc être sanctionné. 

  

c) Effet direct 

 Parmi les dispositions normatives internationales seules certains sont d’effet direct et seules ci s’impose. Une norme a effet direct que si elle confère aux sujets de droit interne des droits dont ceux ci peuvent se prévaloir à l’égard des autorité nationales. 

  

La qualification d’effet direct nécessite la réunion de deux conditions (CE 2012 Gisti et Fapil). 

  1. Que la disposition n’ait pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats (car dans ce cas elle ne crée aucun droit pour les particulier).  

  2. Qu’elles ne requièrent pas l’intervention d’autre acte complémentaire pour produire des effets à l’égard des particuliers (pas d’effet direct puisque la disposition est trop vague pour être applicable sans qu’aient été au préalable déterminées ses modalités d’application).  

  

Pour déterminé si ces 2 conditions sont remplies ont doit prendre en considération l’intention exprimée des parties, l’économie général du traité invoqué ainsi que son contenu et ses termes. Si la stipulation désigne les Etats parties comme sujets de l’obligation qu’elle définit, il y a toujours un effet directe.  

  

d) Réciprocité 

  La suprématie du droit international à la loi est conditionnée par son application par l’autre partie. Cette exigence de réciprocité soulève trois questions: 

  

1. Champ d’application: En principe applicable a tous les traités. Exception:  

  > Les obligations relatives aux droits fondamentaux (ex: la protection de la personne humaine) sont indépendante de l’attitude des autres parties.  

  > Le droit de l’Union Européenne constitue un ordre juridique spécial et intégré s’impose, hors de toute condition de réciprocité.  

  

2. L’effet de l’absence de réciprocité: ni le législateur ni l’administration ne sont tenus de respecter le traité.  

 

3. L’autorité compétente pour apprécier si la condition de réciprocité est ou non remplie: déclaré dans un premier temps incompétent par le Conseil d’Etat, le Juge Administratif devait renvoyer ces affaires aux ministres des affaires étrangères.  

  En 2003, le Conseil d’Etat abandonne cette position et le contrôle de réciprocité relève désormais des pouvoirs du Juge Administratif.  

  CE 2010 Mme Cheriet-Benseghir: le Conseil d’Etat vérifie si la condition de réciprocité est remplie après avoir recueilli les observations du ministre des Affaires Etrangères et le cas échéant de l’Etat en cause.  

  

2) Interprétation des traités: 

  Longtemps il fut admis qu’en cas de sérieuse difficulté d’interprétation, le ministre des Affaires étrangère, responsable de la conduite des Relations Internationales, pouvait seul indiquer le sens à donner au texte. 

  Dans certains procès ou tout dépendait de l’interprétation donné au texte, l’administration était a la fois juge et partie, ce qui paraissait contraire a l’exigence d’un procès équitable. 

  CE 1990, GISTI (arrêt de revirement), le Juge Administratif est compétent pour interpréter les dispositions du Droit International. 

    L’interprétation des textes de l’Union Européenne : l’Union Européenne étant une organisation d’intégration cela nécessite une centralité de l’interprétation du droit communautaire. Création du mécanisme de question préjudicielle posé par les juges interne au juge de l’Union Européenne en cas de difficulté d’interprétation. Ceci lui assure une application unitaire sur l’ensemble du territoire de l’union. L’interprétation ou l’appréciation du juge de l’Union Européenne s’impose à la Cour, qui devra se soumettre à cette base pour résoudre son cas d’espèce. 

  

§2. Les normes internationales et l’exercice des compétences administratives 

  L’incidence du Droit international sur l’action des autorités administratives est considérable. D’innombrable convention bi ou multilatérale, les traités de l’UE, la Convention de sauvegarde des droits de l’homme, l’existence de mécanisme de sanctions juridictionnelles (Cour de justice de l’UE, Cour européenne des droits de l’homme) constitue un maillage d’une densité exceptionnelle à laquelle aucun secteur de l’action administrative n’y échappe. Exemples: 

  >  L’intervention financière de la puissance publique: est largement régi par les textes de l’Union Européenne (ou les grandes libertés destinées à assurer une réelle concurrence au sein de l’Union Européenne joue un rôle essentiel).  

  >  En matière de droits fondamentaux : traité bilatéraux, pactes de l’ONU, CEDH. Concerne l’activité de police (statut des étrangers).  

  >  Environnement, urbanisme, habitat : soumise aux dispositions du droit dérivé.  

  >  La procédure contentieuse et non contentieuse : art 6 (procès équitable) et 13 (droit au recours effectif) de la CEDH + obligations issues du droit de l’Union Européenne on eu des conséquences de taille sur le contentieux administratif.  

§3. La sanction de la violation des normes internationales par les actes administratifs 

La violation du Droit international est sanctionnée (A). Toutefois, une limite s’est posé avec la question de l’écran législatif s’est posée comme pour la Constitution (B). 

 

A. Les actes administratifs contraires aux normes internationales 

Longtemps, bien que les traités avaient une force obligatoire au niveau international, ils ne produisaient pas d’effet en droit interne. Les liens établis entre les Etats étaient censés ne pas créer de droits invocables par les particuliers. La conduite des RI, prérogative de l’exécutif ne pouvait entrainer d’obligations pour l’administration que si elle l’acceptait. L’annulation d’un acte administratif contraire à une norme de droit international ne pouvait être obtenue. 

  

Avec la Constitution de 1946 qui reconnut au traité une force de loi, le droit international s’imposa à l’administration dès lors que ses conditions d’applicabilité sont remplies. 

  

1) La violation des conventions internationales 

Le juge administratif sanctionne toute contrariété entre l’acte administratif (réglementaire ou individuel) et les normes internationales (traité, CEDH, traités de l’UE). 

  

Il peut y’a avoir une complication lorsqu’un acte administratif est incompatible avec un engagement international que parce qu’il fait application d’un autre engagement contraire au premier (= le Juge Administratif va tenter de réconcilier entre elles les normes de droit international ou de déterminer celle qui doit prévaloir). 

  

CE 2001 Ministre de la Défense c/M. Diop : le contrôle de conventionalité de la loi amène le Juge Administratif à rechercher plus la compatibilité des deux normes entre elle que la conformité de la loi a la règle internationale. 

  

2)  La violation du droit dérivé de l’Union européenne  

  a) Violation de règlements / décisions  

Le droit dérivé s’impose à l’administration. Est illégal l’acte qui viole un règlement ou une décision de l’Union Européenne (lorsqu’elle produit des effets directes). 

  

b) Violation de directives 

La question est + complexe car les directives doivent être transposé et n’ont pas d’effet direct, elles créent aucun droit (même si dans la pratique les directives tendent par leur précision sans cesse accrue à se rapprocher des règlements). 

  

Quel est la valeur juridique des directives de l’Union Européenne non transposée en droit interne ? 

  

→ La position du CJEU: 

  Pour éviter le risque de vide juridique qui résulterait d’une absence de transposition de la directive, la CJEU a commencé à accroitre leur valeur juridique en admettant leur effet direct, comme dans CJCE 1974 Van Duyn. Elle a admis que les justiciables peuvent s’en prévaloir et invoquer la directive en l’absence de transposition sous certaines conditions : • la directive doit être claire (pose l’obligation de faire ou ne pas faire). 

• la directive doit être précise (ne nécessite pas de règlement d’application). 

• les dispositions invoquées doivent être inconditionnelle. 

  

L’idée est de sanctionner le manquement de l’Etat à ses obligations de transpositions en donnant une force juridique aux directives même en l’absence de transposition. 

  

→ La position du Conseil d’Etat : 

Le Conseil d’Etat s’est d’abord séparé de la conception de la CJCU avec la jurisprudence Cohn-Bendit en refusant de reconnaitre tout effet direct à la directive, puis opéra un revirement de jurisprudence avec l’arrêt Mme Perreux. 

  

– La jurisprudence du Conseil d’Etat 1978, Cohn-Bendit 

  

Les actes administratifs réglementaires sont tenus de respecter les objectifs fixés par la directive. L’absence de transposition dans les délais est illégale. Les autorités administratives ne peuvent – après l’expiration des délais impartis – laisser subsister des dispositions réglementaires incompatibles avec les objectifs définis ni prendre des mesures de nature à compromettre la réalisation du résultat prescrit par celle ci. (CE 1989, Cie Alitalia). 

  

Le recours contre acte réglementaire est possible – annulable pour violation de la directive ou transposition incorrecte. 

  

Les actes administratifs individuels : 

  

La directive n’ayant aucun effet direct, n’est invocable ni par l’Etat pour l’appliquer directement aux administrés (faute de transposition), ni par un requérant pour obtenir l’annulation de la décision prise à son encontre. 

  

Cohn-Bendit contesta la décision l’expulsant du territoire français qui violait selon lui une directive de l’UE. Or le moyen invoqué par Daniel est inopérant car la directive ne peut pas être directement invoquée par un administré. 

  

Il eut fallu contester la légalité du décret français régissant la procédure d’expulsion et soulever l’exception d’illégalité de ce décret au regard de la directive. S’il avait eu gain de cause, le décret aurait été écarté, et la décision individuelle d’expulsion aurait été annulée pour défaut de base juridique. Solution qui est moins simple qu’en se fondant sur la violation immédiate de la directive. On le voit le justiciable ne peut invoquer directement les effets d’une directive. Restait l’hypothèse de non transposition de la directive: soulever l’exception l’illégalité semble impossible puisqu’il n’existe a priori aucun acte intermédiaire entre la directive et l’acte individuel. Si a l’expiration du délai de transposition aucune mesure nationale n’a été prise, il faut pour contester la régularité d’une décision individuelle, soulever l’exception l’illégalité contre la réglementation qui est à la base de l’acte et l’écarter en raison de son incompatibilité avec les dispositions de la directive. 

  

Longtemps le Conseil d’Etat refusé d’examiner, lorsqu’il est soulevé à l’encontre d’un acte administratif individuel, le moyen tiré de l’incompatibilité avec une directive. 

  

Cette solution de principe reposait sur la définition de la directive: acte dont seuls les Etats membres sont destinataires et dont les effets dans leurs ordres internes sont subordonnés à une opération de transposition. 

  

Mais comme la transposition des directives est une obligation constitutionnelle la jurisprudence Cohn-Bendit a été abandonnée sous certaines conditions (absence de mesures de transpositions dans les délais impartis, dispositions précises et inconditionnelles de la directives). 

  

– Revirement de jurisprudence avec l’arrêt du Conseil d’Etat 2009 Mme Perreux: 

  

Désormais, avec l’arrêt Perreux, tout justiciable peut se prévaloir, a l’appui d’un recours contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles (1) d’une directive, lorsque l’Etat n’a pas pris, dans les délais impartis les mesures de transposition nécessaire (2). Effet direct des directives (= même sans transposition). Ainsi, la directive doit toujours être respectée: 

  – qu’elle ait été transposé en droit interne: la régularité des actes de l’administration au regard de la directive est vérifié par voie d’action ou par voie d’exception.  

  – ou qu’elle ne soit pas transposée en droit interne. Elle ne peut échapper a ses obligations internationales, qu’il s’agisse des actes réglementaires (CE 1989 Cie Alitalia) ou individuel (CE 2009 Perreux).  

  

Le Conseil d’Etat rejoint les conceptions de la CJCE en reconnaissant un effet direct aux directives non transposé.  

  

B. L’acte administratif face à l’écran législatif 

Un acte administratif fondé sur une loi dont il constitue une mesure d’application, se trouve être en contrariété avec un traité. Pour assurer la supériorité du droit international sur les normes administratives, il faut écarter la loi qui fait écran. Qui est compétent ? 

  

1) Solutions initiales 

Principe : le Conseil d’Etat s’est refusé d’annuler une loi incompatible avec un traité pour annuler l’acte administratif contraire au Droit International. Justification : le juge administratif assimilait implicitement ce contrôle à un contrôle de constitutionnalité, car une loi violant le traité viole en fait l’article 55 de la Constitution. 

  

Exception : si la loi est antérieure au traité. On considère que la norme de droit international à implicitement abrogé la loi antérieur. Et donc la base juridique de  l’acte administratif ayant disparu, il peut annuler l’acte administratif contraire au Droit International. 

  

2) Evolutions postérieures 

  

– L’impossible contrôle de la conventionalité des lois par voie d’action 

  

Perte de force de l’argument du Conseil d’Etat comme quoi vérifier le rapport de compatibilité de la loi au regard du droit international consiste à exercer un contrôle de constitutionnalité. 

  

Le Conseil Constitutionnel (1975, Loi relative à l’IVG) se reconnut incompétent pour examiner la compatibilité de la loi a la CEDH lorsqu’il fut saisi de la loi Veil sur l’avortement. => Refus du contrôle de la conventionalité des lois par voie d’action. 

  

Causes du refus du contrôle de la conventionalité des lois par le Conseil Constitutionnel : 

  

→ un tel contrôle n’est pas expressément prévu par l’Article 61 de la Constitution. Les traité ne font pas partie du bloc de constitutionnalité.  

  

→ les décisions d’annulation prises dans le cadre de l’Article 61 revêtent un caractère absolu et définitif alors que la supériorité des traités sur les lois présente un caractère à la fois relatif et contingent.  

  

Cette supériorité du traité sur la loi est limitée au champ d’application du traité et subordonnée à une condition de réciprocité dont la réalisation peut varier selon le comportement des signataires.  

  

La supériorité du traité peut varier dans l’espace (= un traité peut s’imposer a une loi pour des situations visé par lui, mais n’avoir aucune incidence pour les autres) et dans le temps (= supériorité subordonné a la condition de réciprocité : quand cette condition n’est pas respecté, le traité est écarté, il n’est plus supérieur a la loi).  

  

– Le contrôle de la conventionalité des lois par voie d’exception Jurisprudence judiciaire: La Cour de Cassation se reconnut le pouvoir d’exercer un contrôle de la conventionalité de la loi, c’est à dire le droit de vérifier si la loi était compatible avec le droit international (1975 Société des cafés Jacques Vabre). 

  

Jurisprudence constitutionnelle: Le Conseil Constitutionnel se reconnut en 1988 le pouvoir d’exercer un contrôle de conventionalité de la loi lorsqu’il intervient comme juge du fond (juge électoral). 

  

Jurisprudence administrative: Face à l’évolution générale, il se reconnut à son tour cette compétence, abandonnant la jurisprudence Semoules de France. 

  

Jusqu’à lors, le Conseil d’Etat refusait de faire prévaloir un traité sur une loi postérieure. Refus de censurer les actes du législateur. Si le traité postérieur prime sur une loi antérieure, c’est parce qu’en ratifiant le traité, le législateur a eu l’intention implicite de modifier la loi. 

  

Depuis l’arrêt du Conseil d’Etat 1989, Nicolo le traité a une primauté de principe sur la loi. Et même dans le cas d’une loi postérieur au traité, le traité prime. 

  

De plus, avec cet arrêt, le Conseil d’Etat s’est reconnu compétent pour contrôler la conventionalité de la loi. 

  

Le Juge Administratif s’interroge désormais sur la compatibilité entre les normes internationales et législative. L’administration ne peut plus s’abriter derrière une loi postérieure au traité pour échapper à ses obligations internationale. La loi cesse d’être incontestable si a la date ou le juge statue il y’a incompatibilité avec le traité. Tout traité prime sur toute loi. 

  

Mécanisme de l’exception d’inconventionnalité : 

  

Sanction : Le juge se borne à ne pas appliquer au cas d’espèce la norme reconnut inconventionnelle, mais elle reste théoriquement applicable. Ne sont donc pas invalidé erga omnes (opposable a tous) ou abrogé (comme dans le cadre d’une QPC). 

  

La nature de l’inconventionnalité : 

  

→ L’inconventionnalité peut tenir au contenu même de la loi indépendamment des données de l’espèce. Dans ce cas, même si elle reste applicable en théorie, elle ne pourra gère être appliquée en fait puisque toute application qui en serait faite présenterait la même inconventionnalité.  

  

→ L’inconventionnalité peut affecter que l’application qui a été faite de la loi, elle n’est donc pas systématiquement inconventionnelle.  

  

Exception d’inconventionnalité et inconstitutionnalité:  

  

Le juge ordinaire s’interroge sur la compatibilité de la loi au regard d’une norme conventionnel quasiment identique à celle contenu dans la Constitution.  

  

Le contrôle de conventionalité est très proche du contrôle de constitutionnalité par voie d’exception. C’est un contrôle indirecte de constitutionnalité, le Juge Administratif prend compte de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel lorsque les droits en causes sont identiques pour éviter toutes contradictions. Conseil Constitutionnel : contrôlé de constitutionnalité. Juge ordinaire : contrôlé de conventionalité.  

  

Pouvoir du Parlement français et droit dérivé:  

  

Le Parlement peut être appelé à intervenir pour donner l’autorisation de ratifier un traité. Mais le juge peut écarter une loi voté par la Parlement pour contrariété avec une norme de Droit International. Les pouvoirs du Parlement sont donc considérablement limités.  

  

La révision en 2008 de l’article 88-4 de la Constitution permet de réintroduire le législateur français dans le jeu européen : tous les projets d’actes de l’Union Européenne doivent lui être communiqués qu’ils comportent ou non des dispositions législatives. Le parlement ne peut s’opposer à ces projets mais il peut participer à la procédure d’élaboration de la norme de l’Union Européenne. 

  

  

§1. La supériorité des normes internationales sur les lois nationales 

  

La Constitution pose une réponse simple : l’article 55. L’application de cet article s’est compliquée au nom d’un nationalisme juridique: la réticence des juges à considérer que la volonté des institutions communautaires prime sur la volonté manifestée par le législateur. Vision légicentriste. Les choses ont basculé avec l’arrêt du Conseil d’Etat 1989 Nicolo. 

  

A.  La jurisprudence antérieure à l’arrêt « Nicolo » 

  

Fixée par la jurisprudence des semoules. A cette époque, les traités ne pouvaient être introduits dans l’ordre juridique interne, qu’après avoir fait l’objet d’une loi de ratification. La manifestation de la volonté du parlement était nécessaire pour l’entrée des normes internationales dans l’ordre juridique interne. 

  

Il était possible de résoudre le conflit de norme par la règle de chronologie de manifestations de volonté. Quand le traité est postérieur à une loi contraire à celui-ci, cela signifie que le parlement a eu implicitement la volonté de modifier la loi. Le traité postérieur prime sur la loi antérieure. 

  

Et inversement, la loi postérieure prime sur le traité antérieur. A tout moment le législateur peut revenir sur le traité qui a été signé par la République française, et c’est cette nouvelle volonté du législateur qui va s’appliquer. Il y a une sorte de pouvoir d’évocation ou de droit de veto du législateur à tout moment. On consent à une norme internationale, mais à tout moment on peut décider autre chose et c’est cette autre chose qui s’applique. 

  

B.  Revirement de jurisprudence avec l’arrêt « Nicolo » 

  

Cet un arrêt de principe qui établit la primauté du traité (même sur une loi postérieure). 

  

1) Les justifications de la jurisprudence Nicolo  

  

– L’isolement croissant du Conseil d’Etat dans sa position de primauté de la loi postérieure sur le traité: la totalité des juges des Etats membres de l’Union avaient reconnu la primauté du traité communautaire sur la loi, y compris postérieure.  

  

Cette position avait été adoptée par d’autres juges français : la Cour de cassation dans Société des Cafés Jacques Vabre, elle avait admis la primauté des normes internationales sur la loi, et ceci d’une manière générale.  

  

– L’article 55: la position du Conseil d’Etat aboutissait à nier la primauté du traité sur la loi, pourtant consacrée dans l’article 55. C’est gênant d’avoir une disposition jurisprudentielle qui aboutit à une position inconstitutionnelle.  

  

– La position du Conseil d’Etat contribuait à créer un vide juridique : car il n’y avait aucune procédure juridique permettant de sanctionner les atteintes à l’article 55 et de garantir la primauté du traité sur la loi.  

  

Le juge s’y refusait (jurisprudence des semoules) et le Conseil Constitutionnel se refuse le contrôle de conventionalité (depuis 1975). Nuance : dans une décision du Conseil Constitutionnel de 2004 Loi relative à la confiance dans l’économie numérique : le Conseil Constitutionnel s’autorise à vérifier respect de l’article 88-1 C, toujours contrôle de constitutionnalité, pas de conventionalité.  

  

2)  Les conséquences de la jurisprudence Nicolo  

  

En cas de contrariété entre une loi et un traité, le juge administratif doit systématiquement faire primer le traité sur la loi. C’est la conséquence la plus immédiate de l’arrêt. Tout traité prime sur toute loi. 

  

Cette primauté vaut à l’égard de tout traité international, elle n’est pas spécifique au droit communautaire. 

  

Si une loi a été maintenue alors qu’elle était contraire à une règle internationale, et qu’un administré ou une entreprise en a subi un préjudice, entreprise ou administré a droit à une réparation du préjudice subi. La méconnaissance par la loi du droit communautaire, du droit international, entraine la responsabilité de l’Etat. CE 2007 Sieur Gardedieu. 

  

§2. Les rapports entre les normes internationales et la Constitution 

  

A.  Le principe de primauté de la Constitution sur les normes internationales 

  

1)  La consécration du principe 

  

Selon le Conseil d’Etat 1988 Sarran et Levacher, la primauté des normes internationales ne s’applique pas aux dispositions constitutionnelles. 

  

Cette position du Conseil d’Etat est commune aux autres juges français, notamment la Cour de Cassation, arrêt de son assemblé plénière en 2000 Mme Fraisse: la Constitution prime sur les normes internationales. 

  

2)  La justification du principe 

  

Ce principe ne va pas de soi car il donne la possibilité au pouvoir constituant des Etats de méconnaitre le droit international et le respect de la parole donnée (principe qui fonde les traités internationaux). 

  

En intégrant une règle de la Constitution, on peut se défaire de ce qu’on a accordé dans un traité. Justification: L’ordre juridique interne de tout Etat est fondé sur sa Constitution, c’est la Constitution qui instaure toute norme, c’est le pouvoir constituant originaire qui instaure toute norme, qui instaure tout pouvoir public. Ces autorités publiques dépendent de la constitution, elles ne peuvent donc pas consacrer une règle ou un principe qui conduirait à donner à une norme juridique, dans l’ordre juridique interne, une valeur supérieure à la norme qui les fonde (la Constitution). 

  

B.   Les limites au principe de la primauté de la Constitution  

  

1)    Les limites de la primauté de la Constitution dans l’ordre juridique international  

  

Dans l’ordre juridique international, la règle internationale prime la règle interne, y compris la règle C.  

  

2)     Les limites de la primauté de la Constitution dans l’ordre juridique interne  

  

Ces limites à la primauté de la constitution dans l’ordre interne concernent exclusivement les règles de l’UE. 

  

Le problème s’est essentiellement posé à propos de la question de la transposition des directives communautaires. Imaginons une directive qui doit être transposée par le législateur. Il faut donc adopter une loi de transposition. Or la directive est contraire à la constitution. Faut-il transposer la directive ou faut-il assurer d’abord le respect de la Constitution, c’est-à-dire ne pas transposer la directive, tout au moins le temps que l’on modifie la constitution ? 

  

a) La réponse du Conseil constitutionnel dans une décision en 2004 Loi pour la confiance dans l’économie numérique, 2004 

  

Le Conseil Constitutionnel fut saisit d’une loi transposant une directive communautaire. Pour les auteurs de la saisine cette loi est contraire à la Constitution. La question était, que faut-il appliquer, la Constitution ou la directive ? 

  

A priori la réponse devrait être simple, (surtout depuis le refus du Conseil Constitutionnel en 1975 de contrôler la conventionalité de la loi) étant juge de constitutionnalité, il doit vérifier la compatibilité de la norme litigieuse à la Constitution. 

  

Sauf qu’entre-temps, en 1992, pour ratifier le traité de Maastricht, il a fallu modifier la Constitution et intégrer des dispositions dans celle-ci qui ont permis l’intégration du traité, notamment l’article 88-1. 

  

Cet article rappelle la participation de la France à l’Union Européenne et impose que la France respecte ses obligations communautaires, et donc impose que la France transpose correctement les directives communautaires. Cet article donne un fondement constitutionnel à l’obligation de transposer les directives. 

  

Dès lors, le Conseil Constitutionnel est compétent pour vérifier que la loi qui lui est déférée est bien conforme à la directive que cette loi transpose, car vérifier cela ce n’est pas faire un contrôle de conventionalité, mais un contrôle de constitutionnalité car c’est vérifier le bon respect de l’article 88-1. 

  

Si la directive est contraire à une norme constitutionnelle, est-ce qu’on peut évacuer totalement la question du respect de la constitution, juste du fait de l’article 88-1 ? 

  

Pas tout à fait répond le Conseil Constitutionnel, car en réalité la primauté du droit communautaire sur la Constitution, du fait de l’article 88-1, ne vaut que dans la mesure où les règles communautaires que l’on applique, que l’on transpose, sont des règles similaires ou identiques aux règles constitutionnelles françaises. 

  

Quand la loi de transposition méconnaît une règle constitutionnelle qui découle de l’identité constitutionnelle de la 

  

France, c’est-à-dire des spécificités constitutionnelles de la France, qui ne se retrouvent pas dans l’ordre juridique communautaire, alors, dans ce cas, malgré l’article 88-1, il y a lieu de garantir la primauté de ce noyau dur constitutionnel français. 

  

Autrement dit, de fait, les directives communautaires priment sur la Constitution française, sauf lorsqu’est en cause une règle constitutionnelle qui ne se retrouve pas dans l’ordre juridique communautaire, qui est spécifique à l’ordre constitutionnel français (ex : principe de laïcité) et dans ce cas il faut préserver l’identité constitutionnelle de la France. 

  

b) La réponse du Conseil d’Etat dans l’arrêt 2007 Société Arcelor 

  

En l’espèce, fut invoquée la méconnaissance par le décret de transposition d’une directive de règles constitutionnelles. Le décret est conforme à la directive, mais la directive méconnait le principe d’égalité, la directive n’est pas conforme a la Constitution. Que faire ? 

  

La CE fut saisi d’une demande d’écarter le décret de transposition (donc la directive), pour faire respecter les règles constitutionnelles. 

 

Le Conseil d’Etat commence par se fonder lui aussi sur l’article 88-1 de la constitution. Il tire de cet article une obligation constitutionnelle de transposition des directive et en déduit que le contrôle des actes de transposition de la directive, loi ou décret, doit obéir à des règles particulières. Quelles règles particulières ? 

  

—  Si la règle constitutionnelle invoquée (que le décret de transposition méconnait) a un équivalente dans son contenu à une règle communautaire: la règle de transposition et donc la directive devront être contrôlées par rapport à la règle communautaire équivalente. Il appartient alors au juge interne de vérifier si la directive est conforme à une règle communautaire supérieure.  

  –       Si la compatibilité ne pose pas de problème, alors le juge communautaire tranche la difficulté et considère que directive est conforme.  

  –       Si la règle supérieure n’est pas claire, il lui a appartient de poser une question préjudicielle à la Cour, et c’est la CJUE qui tranchera pour savoir si la directive est contraire à l’ordre juridique communautaire.  

  

Þ  Si la règle constitutionnelle invoquée est propre au droit français, et relève de l’identité constitutionnelle de la France: il faut s’assurer que la directive respecte la règle constitutionnelle propre à l’identité constitutionnelle française.  

  

Il résulte en l’état actuel de la jurisprudence, s’agissait spécifiquement du droit communautaire, qu’il existe une primauté partielle des règles communautaires sur les règles constitutionnelles. Elle connait des limites : celle du respect de l’identité constitutionnelle de la France.  

§3. Les rapports entre les normes internationales et les actes administratif 

CE 1952 Kirkwood la suprématie des traités sur les actes administratifs. 

  CE 2011 Kandyrine saisi d’un recours contre une décision administrative appliquant les stipulations d’un traité que le requérant estime incompatible avec un autre traité le Juge Administratif tente de les concilier. Il n’y a pas d’hiérarchie entre les traités. 

  Si conciliation impossible le juge doit faire application de la norme internationale dans le champ de laquelle la décision administrative a entendu se placer et il écarte l’autre norme internationale.

Section 3 – LES SOURCES LÉGISLATIVES 

 Qu’est ce que la « Loi » => la loi est l’expression de la volonté générale (Article 6 DDHC). Même si son domaine d’intervention est désormais délimité (§2), les différents types de loi constituent toujours la principale source du droit écrit (§1).  

§1. Les normes de références 

Par « loi » on vise un ensemble de norme textuelle de valeur législative (A) qui doivent réunir certaines conditions pour produire des effets de droit (B). 

A. Les différents types de normes législatives 

1) Lois adoptées directement par le souverain ou son représentant  

– lois « ordinaires » voté par le Parlement dans un certain domaine définit par l’article 34 de la Constitution.  

  – lois de pays en Nouvelle-Calédonie  

  – lois adopté dans le cadre d’un référendum législatif, directement par le peuple souverain, non susceptible de contrôle de constitutionnalité mais oui contrôle de conventionalité.  

  – lois organiques : préciser le contenu de certains articles de la C, procédure spécifique, contrôle du Conseil Constitutionnel obligatoire.  

2)  Actes pris par l’exécutif ayant une valeur législative  

a) Période de confusion de pouvoirs 

En cas de circonstances délicates, situations exceptionnelle, crise, urgence : l’exécutif doit prendre des mesures qui peuvent porter atteinte à l’exercice des libertés publiques CE 1918 Heyriès. Faisant abstraction de leur auteur, le juge leur reconnait valeur législative. Ont ainsi force de loi : 

  – lois du Gouvernement de Vichy,

– ordonnances du gouvernement provisoire entre 1944 et 1946  

  – ordonnances de l’Article 92 : mesure nécessaire a la mise en place des institutions / vie et protection de la Nation (protection des citoyens et sauvegarde des libertés).  

  – dans le cadre de l’Article 16 : pouvoir exceptionnel du Président de la République en cas de crise.  

  Tout contrôle par voie d’action du Juge Administratif sur ces actes édicté par le pouvoir exécutif est impossible. 

  

b) Ordonnances ratifiées : 

  L’intervention du Gouverneent dans le domaine de la loi hors situation exceptionnel est envisageable qu’après une autorisation du Parlement. Ce mécanisme est encadré par l’Article 38 de la Constitution. Le Parlement peut habiliter le Gouvernement à agir dans le domaine législatif pour un certain délai, en définissant avec précision la finalité et le domaine de l’intervention. 

  

>  Procédure:  

  –  Adoption de la loi d’habilitation: l’ordonnance est délibérée en Conseil des Ministres après avis du Conseil d’Etat, signature du Président de la République.  

  – A l’expiration du délai fixé, le gouvernement perd le droit d’intervenir dans le domaine de la loi et l’ordonnance si elle porte sur des matières législative ne peut être modifié que par le Parlement.  

  – Un projet de loi de ratification doit être déposé devant les chambre avant la date fixé par la loi d’habilitation => si un projet est déposé l’ordonnance reste en vigueur. La jurisprudence avait admis que sa ratification puisse être implicite mais la réforme de 2008 impose désormais une ratification expresse.  

  – En cas de refus de ratification du Parlement => l’ordonnance est caduque et les règles législative qu’elle avait voulu modifier redeviennent applicables.  

  

> La valeur de l’ordonnance : est variable selon ces étapes.  

  – Durant la période de la loi d’habilitation et tant qu’elle n’a pas été ratifié il s’agit d’un acte administratif réglementaire (pouvant être annulé ou écarté par le Juge Administratif par voie d’exception).  

  – Une fois ratifié l’ordonnance acquiert rétroactivement valeur législative et ne peut être contesté que par exception d’inconventionnalité ou QPC.  

  

Autre situation envisageable dans laquelle le Président de la République pris des ordonnances ayant force de loi : le peuple avait autorisé le Président de la République à prendre par ordonnances toutes les mesures nécessaire liés à l’indépendance de l’Algérie via un référendum en 1962 Pour le Conseil d’Etat ce sont des actes administratifs susceptible de Recours en Excès de Pouvoir (CE 1962, Canal). Assimilé plus tard par le Parlement à des lois.  

 

B. Conditions nécessaire pour l’applicabilité de la loi 

  1)    Contenu normateur- tendance de détournement de l’objet de la loi, qui, au lieu d’énoncer des 

Règles → proclamations philosophique, politique, déclarations de bonnes intentions, rappel de grands principes, exposé de motif, définition d’objectif généraux etc. Alors que la loi doit être un texte impératif ! 

  a) Effet : difficulté de compréhension, contradiction avec l’objectif constitutionnel d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. 

  b) Valeur des textes législatif non normatif : ne sont pas normative. Le Juge Administratif n’est donc pas tenu de les respecter. Non susceptible d’une QPC car ne peuvent être appliqué a un litige. Le Conseil Constitutionnel a longtemps considérer qu’il était impossible de critiquer devant lui la constitutionnalité de ces textes législatif non normatif car seule une norme peut être inconstitutionnelle. Le Président Mazeaud à tenté de lutter contre le déclin de la loi → de telles dispositions sortent de la compétence du Parlement et sont contraire a la Constitution. Sauf si elle se rattache à une catégorie particulière : les lois de programmation déterminant les objectifs fondamentale de l’action de l’Etat. 

  2) Publication et effet direct: la loi doit avoir été publié, et contenir des mesures suffisamment précises pour produire un effet direct sans texte subséquent ou au contraire d’avoir été précisée par des décrets d’application qui explicitent le dispositif du texte législatif. 

  CE 2000 Association France nature environnement : prendre des décrets d’application de la loi peut être obligatoire si la loi prévoit elle-même l’intervention du pouvoir réglementaire (1) ou si le juge l’estime nécessaire (2). 

  La loi est opposable qu’après son entrée en vigueur, le lendemain de sa publication au JO => permettre au gens de prendre connaissance de la loi. En principe, elle ne dispose pas pour l’avenir, elle n’a pas d’effet rétroactif. 

  

§2. Le domaine de la loi 

  Constitution et droit international => sources essentielles du Droit Administratif => sources relativement concise. 

  Loi = source première de la production normative. Fonde et encadre l’action administrative. 

  Quel est son rôle ? Est-ce que l’administration- en tant qu’élément de l’exécutif- ne fait qu’exécuter les lois au sens le plus strict, se contentant de mettre en œuvre les dispositions législative ou est ce qu’il peut au contraire participer a la fonction de règlementation, (alors que le règlement a un contenu matériel identique a priori de celui de loi) ? C’est l’enjeu de la répartition du pouvoir entre le Parlement et le Gouvernement 

  La Constitution de 1958 (B) a profondément modifié les solutions traditionnelles antérieures (A). 

  

A. La situation antérieure a 1958 

1) RF, Constitution de 1791: conception d’une administration sans aucun pouvoir de réglementation. Seul la loi exprime la volonté du souverain et pose des normes a portée générale. Le roi et l’administration pouvait édicter des proclamations en rappelant le contenu de la loi sans rien y ajouter.  

2) Constitution de l’an VIII: l’exécutif se vit reconnaitre le pouvoir de faire les règlements nécessaires pour l’exécution des lois. Les règlements restent donc totalement subordonnés à la loi. Pose des normes générales mais assimilé à un acte administratif annulable par une Juridiction Administrative (CE 1907, Cie des chemins de fer de l’Est). But du règlement: précisé la loi. Pas toujours nécessaire, car le L peut aller aussi loin qu’il estime nécessaire dans les détails.  

3) Par la suite fut reconnut a l’administration d’un pouvoir réglementaire autonome: l’exécutif fut habiliter à agir en dehors de toute application d’une loi antérieure, pour prendre des mesures nécessaires au fonctionnement des services publics (CE 1936, Jamart) ou à la protection de l’ordre public (CE 1919, Labonne). Ce pouvoir réglementaire est à la fois autonome (n’étant pas fondé sur la base d’une disposition législative précise) mais limité (sans domaine réservé et exclusif, nullement à l’abri d’une intervention législative dans « ses matières »). Avant 1958, la loi était définie uniquement par un critère formel : c’est l’acte voté par le Parlement, selon une certaine procédure. Domaine d’intervention : illimité. Supériorité sur le règlement : absolue. Cependant elle tend de + en + a régir les questions essentielles et laisser au règlement le soin de fixer les modalités précises d’application. 

  

B. La constitution de 1958 

 Le texte de la Constitution de 1958 renforce le rôle de l’exécutif, et parait bouleverser les règles établies (1) mais ses applications postérieurs et les décisions jurisprudentielles ont largement atténué sa porté, et la révolution s’est transformé en évolution (2). 

  

1) La transformation dues au texte 

 a) Compétence d’attribution de la loi 

  Nouvelle définition de la loi : Au critère formel (=la loi est un acte voté par le P, selon certaines procédures d’édiction) s’ajoute le critère matériel (= le domaine de la loi, champ d’intervention limité par l’Article 34). 

  

Le domaine de la loi est définit par l’article 34 : créations de catégorie d’EP, déterminer les principes fondamentaux de l’organisation de la défense, régime de la propriété, droit syndical, organisation des principaux services publics, des principales libertés, organisation de l’administration décentralisé. 

 b) La compétence de principe du pouvoir réglementaire 

  La compétence normative de principe semble appartenir au pouvoir règlementaire puisque les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire. 

  

De l’Article 37 découle donc un nouveau pouvoir réglementaire autonome. En effet, le règlement dépasse son rôle traditionnel d‘exécution des lois (Article 21 de la Constitution) ou d‘organisation interne des services. Domaine de plus étendu plus de liberté d’action (mais toujours soumis qu’au respect de la loi et de la Constitution). 

  

c) Mécanismes de sanction 

Pour que les prescriptions de la C aient un sens et soient respectées, mécanismes de sanctions sont mis en place : → Faculté d’opposition durant la procédure parlementaire a l’adoption d’une loi/ amendements qui empiéterait sur le domaine règlement = ne fait pas partie du domaine de la loi. Sous le contrôle éventuel du Conseil Constitutionnel (article 41 de la Constitution). Saisine : le gouvernement, et depuis 2008, le Président de l’Assemblée saisie. 

  → Avant la promulgation le Premier Ministre peut saisir le Conseil Constitutionnel pour qu’il sanctionne la sortie de la loi de son domaine (61 de la Constitution).  

  → Après la promulgation la loi contenant des dispositions réglementaire est modifiable par décret après avis du Conseil d’Etat ou du Conseil Constitutionnel dans le cadre d’une procédure de délégalisation (Article 37-2 de la Constitution). Le Recours en Excès de Pouvoir est possible contre le refus du Premier Ministre d’engager cette procédure selon CE 1999 Association ornithologique et mammalogique de Saône-et-Loire. 

  

2) La révolution est en pratique tempéré et limité 

La révolution n’a pas eu lieu. Certains évolution ont limité et atténué la portée du bouleversement de 1958. 

  

a) L’état antérieur de la législation 

  Le Conseil Constitutionnel et le Conseil d’Etat ont interprété la nouvelle répartition des compétences au regard des attributions précédemment faites, limitant ainsi sa porté. Le pouvoir réglementaire conserve les matières qui lui avaient été transféré avant 1958, car les dispositions de ce nouvel article doivent être appréciées dans le cadre des limitations de portée générale qui y ont été introduites par la législation antérieure. 

  

b) Interprétation unitaire de l’Article 34 

  L’Article 34 semble conférer au législateur une compétence très étendue quand il fixe les règles alors que pour les principes fondamentaux il n’aurait tracé que les grandes lignes. Or dans les deux cas il y’a de la place pour des règlements d’application des lois. 

  

c) Extension du domaine de la loi (domaine qui s’est révélé être très étendu).  

  

>  La découverte d’autres chefs de compétence législative : la combinaison de l’Article 34 et d’autres articles du bloc de constitutionnalité vont élargir son champ de compétence. Exemple:  

  →seule la loi peut déterminer les bornes de la liberté (Article 4 de la DDHC)  

  →seule la loi peut porter atteinte à la liberté de communication et d’opinion (Article 10 et 11 de la Constitution).  

  →dispositions de la Charte de l’environnement renvoie a la loi pour la détermination de leur application.  

  →seule la loi peut déroger aux principes généraux du droit (décision du Conseil Constitutionnel).  

  

>  Adoption par le Conseil d’Etat et le Conseil Constitutionnel une conception extensive du domaine de la loi : interprétation des articles de la C dans un sens favorable au législateur. La compétence de la loi s’affirme de + en +, en raison souvent des incidences de certaines dispositions sur les droit constitutionnels des administrés. Incompétence négative : quand l’autorité ne mets pas pleinement en pratique sa propre compétence contraire a la Constitution.  

  

d) Recul du au régime parlementaire  

  Régime dans lequel le Gouvernement est le plus souvent soutenu d’une majorité parlementaire stable. Le Gouvernement n’hésite alors pas pour s’affranchir de la répartition prévue de recourir à la voie législative pour des mesures d’ordre réglementaire. 

  

e) Perte de la force du mécanisme de sanction 

  Perte de force de la sanction prévue par l’Article 41 pour des raisons techniques (difficultés de distinctions entre catégorie) et politique (phénomène majoritaire). 

  

Saisine du Conseil Constitutionnel dans le cadre de l’Article 61: le Conseil Constitutionnel a jugé qu’une loi qui empiète sur le domaine du règlement n’est pas pour autant inconstitutionnelle ! Ce qui équivaut à une reconnaissance pour la loi de fixer librement son domaine. La loi sortant de son domaine n’est pas entaché de nullité absolue. La définition matérielle de la loi est donc relativisée. 

  

Revirement de jurisprudence: le Conseil Constitutionnel, désireux d’enrayer le développement du déclin de la loi et lutter contre ses intrusions dans le domaine parlementaire a infléchi sa jurisprudence sur la question. Il s’était reconnu le pouvoir de déclarer la nature règlementaire de dispositions contenues dans une loi suite à une saisine en vertu de l’Article 61. Délégalisé de façon préventive, elle pouvait être modifiée par décret pris après avis du Conseil d’Etat. Efficacité douteuse et détournement de l’objet de la procédure de l’Article 61 → abandonnée en 2012. 

  

f) Réduction du rôle du pouvoir réglementaire 

  La conception du pouvoir réglementaire autonome initialement retenue s’est révélée discutable, dans : 

  

→ Son statut : le pouvoir réglementaire ne s’est pas hissé au rang d’une véritable loi exempte du respect de toute autre norme que la Constitution, le pouvoir réglementaire s’est trouvé au rang d’un acte administratif, il reste soumis a l’ensemble des normes supérieurs. Autonome dans le sens qu’il n’a pas besoin d’une loi l’habilitant pour intervenir, mais doit se conformer aux normes supérieures.  

  

→ Son domaine : à l’étendu de son domaine élargit en 1958 à répondu l’intervention constamment accrue de la loi. Le règlement n’est pas une autorité de principe dans l’élaboration des normes a portée générale (hormis organisation administrative, procédure administrative). Dans les autres domaines le R intervient surtout pour exécuter des lois plus ou moins précises.  

  

→ Son fondement : Il existe 2 type de règlement qui n’ont ni le même fondement ni le même rôle:  

  

>  Le règlement autonome: édicté en l’absence de loi, sur le fondement de l’Article 37, pour régir les matières réglementaires. Le Conseil Constitutionnel le confronte à l’Article 34 et 37 de la Constitution pour vérifier qu’il n’empiète pas sur le domaine de la loi.  

  

>  Le règlement d’exécution de la loi (Article 21 de la Constitution) prise de mesures nécessaire a la mise en œuvre de dispositions législatives. Les mesures vont donc porter sur le domaine législatif, que le règlement viens justement préciser. La loi elle même permet cette intrusion, car elle a implicitement habilité le pouvoir réglementaire à intervenir dans le domaine législatif si cela est nécessaire à sa mise en œuvre.  

  

– La conception du Conseil Constitutionnel sur cette question est différente. Elle marque l’unité du pouvoir réglementaire et tente de gommer cette distinction entre ces deux types de règlement. Pour lui, c’est sur la base de l’Article 37 que la Constitution laisse au pouvoir réglementaire le soin d’édicter les mesures nécessaires à l’application de la loi. Les 2 types de pouvoir réglementaires trouvent leur fondement dans l’Article 37. 

  

Pour le Conseil Constitutionnel = tout les types de règlements (exécution et autonome) doivent respecter les limites du domaine du pouvoir Reglementaire, et la détermination des matières législative. 

  

Récente rupture et revirement de la jurisprudence du Conseil d’Etat en 2008 quant à sa conception traditionnelle et un rapprochement avec le Conseil Constitutionnel. Une loi qui confie a un décret le soin de définir ses modalités d’application n’a ni pour objet ni pour effet d’habiliter le pouvoir réglementaire à intervenir dans le domaine de la loi. 

  

Le pouvoir réglementaire d’exécution doit prendre des mesures d’application de la loi sous réserve de ne pas empiéter sur le domaine législatif. Sauf en cas de loi d’habilitation = le Juge Administratif devra donc vérifier que le pouvoir Reglementaire s’est tenu dans les limites de l’habilitation. 

  

Le règlement est autonome car il peut intervenir dans certains domaine sans qu’une loi l’y autorise expressément mais cette autonomie ne l’affranchi pas du respect des lois, et ne le protège pas des incursions du législateur. 

  

Petite synthèse: 

  

La loi et le règlement avant et après 1958 sont en faite très semblable compte tenu des interprétations imprégné de la tradition républicaine: 

  

Avant comme après 1958: la loi fixe les principes essentiels et le règlement les exécutes, les applique en détails. Loi = maitresse de son domaine, la définition matérielle de la loi est de moindre portée. 

  

Le pouvoir autonome du règlement lié à l’organisation interne des services occupe une place réduite au sein du pouvoir Reglementaire qui se consacre plus a assurer l’exécution des lois. 

  

Distinction : en dernier ressort le Gouvernement peut faire revivre la distinction des domaines (grâce aux articles 37-2, 41 et 61). 

  

§ 3. La sanction de la violation des normes législatives par les actes administratifs (renvoi). 

  

Cela entraine l’annulation de l’acte, compte tenu de sa place supérieur dans la hiérarchie des normes. 

 

Section 3 – LES SOURCES RÈGLEMENTAIRES 

 Une fois ces multiples règles posées par les normes supérieures, et dans le respect de ses compétences, l’administration peut édicter les dispositions à portée générale et impersonnel qui se révèlent nécessaires. 

  

Règlement : terme générique qui englobe les décisions de l’exécutif (ordonnances, décrets, arrêtés, circulaires). Acte qui édicte une règle générale et impersonnelle destinée à un sujet de droit indéterminé en opposition à l’acte individuel qui vise une personne nominativement désignées. 

  

Ces règlements administratifs qu’il s’agisse d’exécuter la loi ou d’agir à titre autonome, constituent une source subordonnée mais essentielle du Droit Administratif qui s’impose à son tour a la puissance publiques. 

  

De nombreuses autorités sont ainsi titulaire d’une compétence réglementaire (§1), et leurs actes s’inscrivent à leur tour dans une logique hiérarchique (§2). 

§1. Les autorités titulaires du pouvoir réglementaire: 

Seules 2 autorités administratives sont désignées par la Constitution comme titulaire du pouvoir réglementaire général (A). Un pouvoir réglementaire spécialisé s’est développé et a été attribué à de multiples personnes (B). La jurisprudence a admis que pour l’organisation du Service Public, les chefs de service disposaient d’un pouvoir réglementaire interne spécifique (C). 

  

Définition du pouvoir réglementaire : faculté d’édicter au moyen d’actes administratifs unilatéraux, des règles à portée générale et impersonnelles attribuées à certaines autorités administratives. 

A. Le pouvoir réglementaire général 

  

Définition du pouvoir réglementaire général: pouvoir pouvant intervenir dans tout secteur (contrairement au pouvoir réglementaire spécialisé, il n’a pas de champ de compétence prédéterminé). 

  

Depuis 1958 c’est un pouvoir autonome qui ne se limite pas à faire application de la loi (article 37 de la Constitution). Historique : sous la IIIème et la IVème République, une autorité unique était titulaire du pouvoir réglementaire. 

  

Depuis la Constitution de 1958 le pouvoir réglementaire général est confié à deux autorités qui pourront édicter des règlements en toute matière qui seront applicables sur l’ensemble du territoire national. 

1) Les dispositions constitutionnelles attribuent le pouvoir réglementaire au Premier Ministre et, par exception, au Président de la République 

  

– Article 21 : Le Premier Ministre « assure l’exécution des lois » et « exerce le pouvoir réglementaire », ce qui lui accorde une compétence de droit commun pour prendre des mesures réglementaires. Ce pouvoir s’exerce, cependant, sous réserve des dispositions de l’Article 13 « les décrets délibéré en Conseil des Ministres».  

  

– Article 13 : Le Président de la République possède une compétence d’attribution qui porte sur les ordonnances et sur les décrets délibéré en Conseil des Ministres. C’est une partie significative du pouvoir réglementaire, qui peut aussi s’étendre à travers l’exercice de pouvoirs exceptionnels (Article 16).  

Un règlement pris par le Premier Ministre ou le Président de la République est un décret.  

2) La jurisprudence a apporté des précisions pragmatiques tout en élargissant le champ d’intervention du Président de la République 

  

Cette répartition, claire en principe, est plus délicate en pratique. 

  

– CE 1962, Sicard : Il est arrivé que le Président signe des décrets non délibérés en Conseil des Ministres. Ces décrets doivent être considérés comme des décrets pris par le Premier Ministre. Ce dernier est le seul compétent pour les modifier ou les abroger.  

  

– CE 1992 Meyet : Il est arrivé que le Président signe en Conseil des Ministres des décrets qui n’avait pas a être délibéré en Conseil des Ministres selon les textes. Ces règlements sont considérés comme des actes du Président de la République et doivent respecter les formes qui y sont relatives : contreseing du Premier Ministre et compétence du Président de la République pour les modifier ou les abroger en vertu du principe de parallélisme des formes. Le Président de la République toujours décider que la réglementation présidentielle pourra être modifié ou abroger par décret du Premier Ministre (CE 1996, Collas).  

  

B. Le pouvoir réglementaire spécialisé 

  

Le pouvoir réglementaire général appartient exclusivement au Président de la République et au Premier Ministre. En revanche, d’autres autorités peuvent disposer d’un pouvoir réglementaire spécial, limité. 

  

De nombreuses lois ont aussi distribué le pouvoir réglementaire à différentes autorités de l’Etat/ personnes morales spécialisées. 

  

Le Conseil Constitutionnel conditionne la constitutionnalité de cette pratique que si l’habilitation ne concerne que des mesures à portée limitée (dans leur champ d’application, contenu). 

  

Exemple: la loi qui confie au Conseil supérieur de l’audiovisuel le soin de fixer seul l’ensemble des règles en matière de communication institutionnelle et de parrainage est contraire a la Constitution en raison de sa portée trop étendue qui méconnait la compétence de principe du Premier Ministre. 

  

Dans le respect de ces principes, de nombreux textes ont conféré une habilitation expresse indispensable et limitée à certaines matières précises, un pouvoir réglementaire spécialisé au niveau national (1) ou local (2). 

  

1) Le pouvoir réglementaire spécialisé au niveau national  

  

a) Les ministres  

  

> En principe les ministres n’ont pas de pouvoir réglementaire.  

  

Justification : risques de contradictions entre les normes si chaque ministre pouvait édicter sa propre rège. 

L’intervention d’une autorité centrale garantie de l’unité de l’action étatique. 

–  CE 1954 Institution Notre Dame du Kreisker : possibilité d’un REP contre toutes circulaires à caractère réglementaire (distinction circulaire interprétatives et réglementaires).  

  

–  CE 2002 Mme Duvignères : les dispositions impératives à caractères général des circulaires font grief et doivent être abrogé.  

  

> En pratique cette règle a subit des atténuations.  

  

Les ministres peuvent disposer d’une compétence réglementaire spécialisée dans plusieurs cas- 

  

– L’article 21 de la Constitution autorise le Premier Ministre à déléguer certains de ses pouvoirs à ses ministres. Les ministres reçoivent donc une délégation du pouvoir réglementaire surtout de décrets qui renvoient à des arrêtés ministériels l’exécution de certaines prescriptions de caractère réglementaire (CE 2000 Association choisir la vie).  

  

– Certains décrets du Président sont contresignés par le ministre responsable, c’est-à-dire celui qui assurent la responsabilité politique devant le Parlement et celui à qui incombe à titre principal l’élaboration et l’exécution d’une mesure.  

  

– Les actes du Premier Ministres sont contresigné par le ministre chargé de leur exécution (= les ministres qui en assurent l’exécution dans un souci de bonne administration).  

  

–  CE 1936 Jamart : en tant que chef de service.  

  

– Les ministres ont aussi une compétence réglementaire par le biais des circulaires et instructions de service. Censé n’avoir aucune portée normative (mais interprétative, expliquer les dispositions supérieures sans rien y ajouter).  

  

En réalité les mesures qu’elles prennent dans ce cadre risque d’avoir des effets externes, ce qui est illégal et entraine l’annulation de la circulaire. Les limites imprécise de la jurisprudence Jamart permettre de faire passer de véritables règlements à portée externe sous son couvert.  

  

– Le ministre dispose aussi d’un pouvoir d’orientation, infra-réglementaire par le biais des directives ministérielles.  

 

b) Les autres autorités 

  

Le Conseil Constitutionnel (1986 Liberté de communication) a admis que le législateur puisse confier à une autorité autre que le premier ministre le pouvoir de prendre des mesures nécessaire pour l’exécution d’une loi. Cette habilitation est néanmoins limitée dans son champ d’application et dans son contenu. Délégation d’un pouvoir réglementaire spécialisé à certains Etablissement Publics, à des AAI, ou à des personnes morales de droit privé. 

  

> Entreprises publics: déterminer les règles d’organisation du service public industriel et commercial. (TC 1968 Cie Air France/ Epoux Barbier).  

  

> Organismes privé: réglementation nécessaires au bon fonctionnement des services publics administratifs (CE 1942 Mompeurt).  

  

> Ordre professionnels: codes de déontologie. Violation = passible de sanctions disciplinaires.  

  

2) A l’échelon local 

  

Le champ d’application du pouvoir réglementaire se limite ici sur le plan géographique. Attribué dans le cadre de la déconcentration à diverses autorités de l’Etat agissant au niveau local (préfets de départements, région). 

  

a) Les autorités concernées : autorités décentralisées 

  

Dans le cadre de la décentralisation territoriale, les collectivités locales ne participent pas à la fonction législative, et reste soumise au Parlement national. 

  

Mais ces collectivités peuvent prendre des mesures réglementaires pour l’exercice de leurs compétences (Article 72C). Mesure édicté par les autorités territoriales ou les assemblées délibérante. Ex : rôle essentiel du maire en matière de police qui par ses arrêtés réglementaires encadre les activités susceptible de troubler l’ordre public. 

  

b) La nature de ce pouvoir règlementaire 

  

Comme toute  l’autorité administrative les organes des collectivités territoriales ne doivent édicter des mesures réglementaires que pour mettre en œuvre les normes contenues dans la loi et précisées par décret. 

  

  

  

  

C. Le pouvoir réglementaire interne 

  

Les chefs de services et les ministres disposent d’un pouvoir réglementaire interne d’organisation des services qu’ils exercent par des notes, instructions ou circulaire. 

  

CE 1936 Jamart : reconnaissance d’un pouvoir règlementaire interne au profit des ministres et plus largement au profit de tout chef de service pour assurer la bonne marche et l’organisation de leurs services. 

  

Ce pouvoir Réglementaire n’a en principe que les conséquences interne, il ne s’adresse qu’aux agents de l’administration, même si il peut produire indirectement des effets a l’égard des usagers qui sont en relations avec ceux la. Pouvoir limité, qui cessent en cas de réglementation (loi, décret): le chef de service n’intervient que pour combler un vide juridique. 

  

§2. La hiérarchie des actes administratifs 

  

Les autorités administratives sont tenus de respecter les normes supérieurs faute de quoi leurs décisions est annulable. 

  

Tant que l’administration n’a ni modifié ni abroger ses actes, elle est tenu de les respecter (=l’Etat de droit). Ce principe est évident mais sa mise en œuvre nécessite la détermination de la hiérarchie entre ces actes. 

  

La hiérarchie des actes semble suivre celles des organes. Ex: les arrêtés municipaux doivent respecter les décrets de l’Etat central (autorité inferieur est soumise aux autorités hiérarchiquement supérieurs). 

  

En réalité, tout dépend de l’étendue des habilitations accordées à chaque organe pour poser des normes. La hiérarchie découle de la répartition des compétences normatives telle qu’elle résulte des textes. Et s’il y’a souvent une coïncidence entre la hiérarchie des normes et celles des organes (ce qui est logique) ce n’est pas toujours le cas. Surtout quand les décisions sont prises par le même organe, la hiérarchie des organes ne peut plus jouer. 

 

Le classement hiérarchique des différents actes administratifs est le résultat d’un jeu complexe. Il concerne la hiérarchie des actes réglementaires entre eux (A) puis les rapports entre ceux-ci et les actes individuels (B). 

  

A. La hiérarchie entre les actes réglementaires 

  

1) Actes pris par des autorités différentes 

  

Leur hiérarchie dépend a priori de l’organisation pyramidale de l’administration. 

  

Ex: pouvoir règlementaire général du Président de la République s’impose aux autres actes R. Ses décrets concernent l’ensemble du territoire et obligent toutes les autorités auxquelles la loi a pu déléguer certains pouvoirs de réglementation. 

  

Mais hors ce pouvoir règlementaire général si une compétence de réglementation est attribué par la loi a une autorité inférieur dans un certains champ d’intervention la personne supérieur ne doit pas agir en ses lieu et place (=substitution illégale). Le principe est simple sous réserve qu’il existe une relation hiérarchique entre les autorités. 

  

2) Actes pris par des autorités de même niveau 

  

La question de la hiérarchie entre les organes ne se pose plus. Les deux actes sont alors de valeurs égales, elles ne se situent pas dans une relation hiérarchique. 

  

Un classement peut résulter de critère d’ordre procédural (primauté accordé aux décrets pris après avis du Conseil d’Etat qu’a des décrets simple) ou d’un critère d’ordre matériel (un règlement ayant pour objet de faire application d’un règlement préexistant doit s’y conformer, alors même que les deux ont été pris par le même auteur et dans les même formes). 

  

B. La hiérarchie entre l’acte réglementaire et l’acte individuel 

  

1) Distinction entre l’acte réglementaire et l’acte individuel 

  

Distinction importante vu que ces deux types d’actes ont un régime procédural, de fond et de contrôle très différent. Acte réglementaire : édicte une règle à porté générale et impersonnel, visant une catégorie de destinataire, et dans une hypothèse abstraite. Ex: texte déterminant les procédures et l’obtention d’un permis de construire, 

  

Acte individuel : acte qui vise une ou plusieurs personnes spécifiées, nominativement désignées. Souvent, l’acte individuel mets en œuvre un acte réglementaire, il est donc logique qu’il doit respecter celui-ci. Ex: octroi du refus du permis de construire. 

  

2) Supériorité de l’acte réglementaire sur l’acte individuel (supérieur dans 3 cas) 

  

→Lorsqu’elle découle de la supériorité d’un organe sur un autre.  

  

→Lorsque c’est la même autorité qui a pris les deux décisions, individuelles ou réglementaire, dans le même champ de compétence l’autorité doit respecter la norme réglementaire qu’il a posé. Il ne peut l’écarter pour un acte individuel. Il doit changer l’acte réglementaire et ensuite modifier les décisions individuelles.  

  

→L’autorité supérieure doit respecter les dispositions réglementaires prise par l’autorité inferieure et qui s’imposent à elle. Conséquence significative du rôle de la répartition des habilitations par les textes au regard de la hiérarchie des organes.

Section 4 – LES SOURCES JURISPRUDENTIELLES 

  Bien que la France soit un pays de tradition écrite, les sources non écrites y jouent un rôle essentiel. Coutume => rôle mineur en Droit Administratif, majeur en Droit international.

  

Doctrine => rôle de synthèse, d’explication. Utile en Droit Administratif ou les règles sont issues de décisions de jurisprudence par nature éclatées et liées à chaque espèce. Leur interprétation et critique peut influencer le législateur ou le juge et faire évoluer le droit mais ce n’est pas une source de droit a proprement dit. La doctrine d’édicte aucune décision a portée normative s’imposant obligatoirement aux autorités publiques. 

  

§1. Les caractères des normes jurisprudentielles 

  

A. La conception traditionnelle de la fonction juridictionnelle 

  

Cette conception empêche les juridictions de faire œuvre ni de législateur ni d’administrateur. L’article 5 du Code civil: interdit les arrêts de règlement → le juge ne peut se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leurs sont soumises. Seule la loi -expression de la volonté du souverain- édicte des règles à portée générale. Le juge est la bouche de la loi, il n’a aucune place dans la création de normes (qu’il peut cependant interpréter = Article 4 = prohibition de dénis de justice). 

  

B. La portée normatrice de la jurisprudence 

  

Ce principe est fictif et de fait le juge est créateur de normes général et impersonnel. 

  

1) Fonction d’interprétation : pour appliquer la loi, le juge est obligé de l’interprété. Ce travail d’interprétation est toujours créateur de sens et rajoute à la norme. C’est par cette interprétation que se crée la norme. 

  

2) Dans l’hypothèse d’un vide normatif : lorsqu’il n’y a pas de norme à interpréter, le juge est toujours obligé de trancher (ou poursuivi pour déni de justice, Article 4 du Code Civil). Il est donc amené à créer de la norme. CE 2001 Sieur Ternon : le Juge Administratif peut retirer un acte administratif, avec effet rétroactif. 

 

Il remplit une fonction de concrétisation de normes générales supérieures. Car la décision tranchée pose une norme qui oblige les parties. Pour statuer le juge se fonde sur un texte qu’il interprète ou sur une disposition qu’aucun écrit ne contient directement. 

  

Il a ainsi un rôle de création du droit, de découverte de règles générales, de normes de référence qu’il applique à la situation en cause. Le contenu de ces normes est en fonction des contraintes juridiques ou sociales. Certaines de ces règles se forment grâce à la répétition de décisions adoptant une solution identique, d’autre dès le premier arrêt dans un « considérant de principe ». 

  

C. Le rôle de la jurisprudence administrative 

  

La fonction normatrice des Juges Administratives est très accentué dans la mesure où les textes réglementant de façon globale l’action de l’administration était imprécis et peu nombreux. Les Juges Administratifs jouèrent un rôle premier dans la construction de ce corpus juridique, contraint à interpréter de façon audacieuse les textes existant ou à poser des principes en dehors de toutes dispositions explicites. Pour trancher les litiges, les grandes règles du droit administratif on été dégagé progressivement dans ce cadre. 

  

1) Avantage du système: souplesse = facilité l’évolution (=revirement de jurisprudence pour modifier une règle devenue inadapté). 

  

2)  Inconvénient:  

  

→les changements de jurisprudence comportent un effet rétroactif qui peut nuire à la sécurité juridique. Tentative d’y remédier suite à un arrêt CE 2007 Société Tropic travaux signalisation le Juge Administratif peut moduler dans le temps les effets de sa production normative.  

  

→souplesse de la jurisprudence => droit mouvant, insaisissable, accès limité et difficile a synthétiser qui peut rendre souhaitable une codification.  

  

D. Sanction variable de la norme jurisprudentielle 

  

La norme ainsi créées s’impose tout d’abord à l’administration en vertu du principe de l’autorité de la chose jugée. Si l’autorité de la chose jugée ne joue pas (ex : affaires différentes) elle peut s’imposer de façon supplétive. 

  

Peu aussi être impérative et disposer d’une certaine permanence. Dans ce cas la, il est nécessaire pour qu’elle cesse d’obliger l’édiction d’un texte que le juge est tenu de respecter. Seule une loi peut remettre en cause une interprétation des dispositions législative donnée par le Conseil d’Etat ou déroger à un principe général du droit. 

§2. Les principes généraux du droit (PGD) 

  

Doivent être distingués d’autres catégories de principes (A), concerne de nombreux domaines de l’action administrative (B) qui ne peut les violer (C). 

  

A. La notion de Principe Général du Droit 

  

1) Distinction avec d’autres catégories de principes. Ce qu’un Principe Général du Droit n’est pas : 

  

—  ni de principes a valeur constitutionnelle : dégagé sans faire référence à un texte particulier.  

  

— ni de principes fondamentaux reconnus par les lois de la Républiques (PFRLR) : issue a priori de texte législatif auxquels le juge Constitutionnel attribue une valeur constitutionnelle.  

  

—  ni des principes fondamentaux de l’Article 34 de la Constitution  

  

2)  Définition des Principes Généraux du Droit  

  

Normes jurisprudentielles créées par le juge à partir des conceptions idéologiques de la conscience nationale et/ou d’une masse de textes constitutionnels, internationaux ou législatifs. Ils bénéficient d’une reconnaissance expresse du juge qui leur attribue une place dans la hiérarchie des normes. 

  

Dans l’absolu, le juge ne crée pas de Principes Généraux du Droit il ne fait que le lire, le Principes Généraux du Droit s’impose de l’extérieur, il préexiste à la volonté du juge et le juge y est soumis. Néanmoins, il y’a bien une démarche créatrice du juge qui décide de l’existence d’un Principe Général du Droit, mais cette démarche créatrice n’est pas totalement libre. Elle est toujours + ou – liée à des textes, mais des textes qui à ce moment la ne s’appliquaient pas eu litige en cause. 

  

Les Principes Généraux du Droit sont donc essentiellement une technique qui consiste à étendre le champ d’application d’un texte ou à donner une valeur juridique à des textes qui n’en avaient pas au moment où le juge se prononçait. 

  

Ex : beaucoup de Principes Généraux du Droit trouve leur origine dans la Déclaration des Droit de l’Homme et du Citoyen de 1789. (On n’applique pas directement la Déclaration des Droit de l’Homme et du Citoyen car elle n’a pas toujours fait partie du bloc de constitutionnalité). 

  

3) Historique 

  

– III République: ces principes ont d’abord été utilisé par le Conseil d’E, de façon implicite pour imposer a l’administration des dispositions qui ne reposait sur aucun fondement écrit (Ex : égalité, liberté. Due à l’absence de valeur juridique à la DDHC). CE 1944 Dame veuve Trompier-Gravier. 

  

– A partir de 1945: le juge s’y réfère expressément et vise les Principes Généraux du Droit applicable même en l’absence de texte. Elles se sont depuis multipliées. CE 1945 Sieur Aramu. 

  

B. Le contenu des Principes Généraux du Droit et l’exercice des compétences administratives 

  

Les Principes Généraux du Droit encadrent l’exercice des compétences administratives. On peut distinguer deux catégories de Principes Généraux du Droit : 

  

1) Les principes de philosophie politique 

  

Les Principes Généraux du Droit concourent à la garantie de l’égalité et à la protection des libertés et des droits fondamentaux: 

  

→ Principe d’égalité: Conseil d’Etat à consacrer l’égalité comme PGD. Toutes les formes de l’égalité : devant la loi, égalité d’accès au service public (CE 1951, Soc. des concerts du conservatoire), égalité d’accès aux emplois publics [lutte contre les discriminations sexistes], opinions politiques etc. 

  

→protection des libertés et droits fondamentaux: Ex: liberté de commerce, respect de la personne humaine.  

  

→ droits spécifiques des étrangers: compléter les normes internationales. Ex: droit de mener une vie familiale normale, droit a des prestations sociales, interdiction de remise au pays d’origine ressortissant de cet état bénéficiant du statut de réfugié politique.  

  

→ droits des salariés: les Principes Généraux du Droit permettent aux agents publics de protections: interdiction de licencier une femme en état de grossesse, seuil minimal.  

  

→ protection des administrés: respecter les droits de défense avant l’édiction de certains actes (CE 5 mai 1944 Dame veuve Trompier-Gravier). Certains Principes Généraux du Droit s’imposent également pour le jugement des recours contentieux dirigés contre les mesures prises par la puissance publique (CE 1950, Dame Lamotte).  

  

→ missions de l’administration : l’administration à dégager quelques principes non écrits liés a l’accomplissement de sa mission. Ex: continuité des services publics (limitation du droit de grève, garantit d’un fonctionnement régulier du service.  

  

2) Les Principes Généraux du Droit d’organisation de l’ordre juridique 

  

Tout ordre juridique repose sur certains mécanismes qui en assurent le bon fonctionnement et l’effectivité. Il s’agit de garantir qu’il dispose de règles stables et légales : l’ensemble de ces principes s’inscrivent dans une logique de sécurité et de stabilité de la règle de droit. Ils correspondent aux principes de sécurité juridique et de confiance légitime 

  

→ Non rétroactivité des actes administratif : empêche l’administration de changer les règles applicables a des situations révolues. 

  

CE 1948 Soc. journal l’Aurore 

→Publication obligatoire des règlements que l’administration édicte.  

  

→Indemniser ceux qui se sont appauvris sans cause.  

  

→Ne pas appliquer un règlement illégal et l’abroger.  

  

C. La sanction de la violation des Principes Généraux du Droit par les actes administratifs 

  

Un acte contraire aux normes jurisprudentielles impératives ou aux Principes Généraux du Droit est annulé en cas de recours. 

  

1) Respect par l’administration des PGD 

  

Le juge administratif applique les Principes Généraux du Droit sans faire de distinction réelle entre les différents principes quant à leur valeur juridiques. Peu importe leurs origine, ils s’imposent a l’administration. Ils ont donc une valeur supérieure au règlement. Les Principes Généraux du Droit ne s’appliquent qu’en l’absence de dispositions législatives contraires, une loi expresse et précise (a fortiori un traité) peut les écarter. (CE 1959 Syndicat des ingénieurs conseils). 

  

2) Valeur des principes généraux du droit 

  

Quel est la valeur, la place que les Principes Généraux du Droit occupent dans la hiérarchie des normes ? 

  

a) Apport de la jurisprudence constitutionnelle  

  

→De nombreux Principes Généraux du Droit trouvent une protection constitutionnelle directement fondée sur le dispositif écrit.  

  

La technique des Principes Généraux du Droit perd donc une partie de son intérêt, puisqu’il suffit alors d’appliquer la Constitution. C’est d’ailleurs ce que le juge fait pour renforcer la légitimité de ses décisions et s’éloigner du « gouvernement des juges ».  

  

→Le Conseil Constitutionnel a lui aussi dégagé des principes non écrits à valeur constitutionnelle. Pour limiter le droit de grève principe a valeur Constitutionnelle il a fallut lui imposer un autre principe de même niveau. Le Conseil Constitutionnel à ainsi dégagé que la continuité des services publics, à, tout comme le droit de grève un caractère constitutionnel.  

  

→Les Principes Généraux du Droit peuvent être dérogé par une loi. Ne s’impose pas au législateur mais qu’a l’administration.  

  

b) Eléments de réponse  

  

Comment déterminer la valeur des Principes Généraux du Droit dans la hiérarchie des normes ? 

  

Selon R. Chapus les Principes Généraux du Droit sont des normes supra-décrétale (actes administratifs doivent les respecter) et infra législative (la loi peut les écarter). Cette idée repose sur la thèse de Carré de Malberg faisant un lien entre la hiérarchie des normes et des organes. Cette thèse contestable car : 

  

→l’exécutif peut édicter des normes à valeurs législatives et le Conseil Constitutionnel peut lui aussi découvrir des Principes Généraux du Droit qui ne s’impose pourtant pas à la loi.  

  

→de plus, cette démonstration repose sur une opposition exagérée entre interprétation du droit et création de normes. Car un Principe Général du Droit dégagé a partir d’un texte législatif sa différence entre lui et la loi est une différence de degré et non pas de nature.  

  

Si le juge ne se détache pas du texte : l’interprétation a la valeur du texte qu’elle interprète.  

  

Si le juge ne se fonde pas directement sur un texte mais sur un ensemble de textes, données sociales, principes non-écrits : la norme change de niveau.  

  

Deux normes peuvent avoir un contenu identique mais une valeur différente, l’une étant infra-législative l’autre constitutionnelle.  

  

c) Proposition de solution 

  

A chaque étage de la hiérarchie existe d’un coté des normes d’origine écrite que le juge a pour mission d’interpréter et qui ont la valeur de leur fondement textuel. Et de l’autre des normes non écrites plus ou moins liées aux textes qui viennent les compléter pour en parfaire la formulation et en renforcer la cohérence. Elles se rattachent au niveau déterminé par le juge en fonction de leur origine et des actes auxquels elles doivent s’imposer. 

  

→ Au niveau constitutionnel : le Conseil Constitutionnel crée des principes non-écrits à valeur constitutionnelle qui oblige le législateur. le Conseil d’Etat peut dégager des Principes Généraux du Droit issus de la Constitution qui s’impose à l’administration comme la Constitution.  

  

→ Au niveau législatif : le Conseil d’Etat peut dégager des Principes Généraux du Droit de valeur législative. L’administration doit les respecter : c’est l’équivalent d’une loi, une loi expresse peut y’déroger.  

  

→ Au niveau réglementaire : le Juge Administratif peut créer de simples règles non écrites supplétives et non impératives qui s’appliquent en l’absence de texte administratif contraire mais qu’une telle norme peut aisément écarter.  

  

§3. L’avenir des sources jurisprudentielles 

  

Le rapport entre droit écrit et jurisprudence se modifie 

  

A. Substitution des textes écrits aux principes généraux du droit 

  

Tendance de plus en plus forte à se référer directement aux sources de base qu’aux principes généraux. 

  

Exemple : au lieu d’annuler les décrets limitant le droit au regroupement familial comme dans l’arrêt du Conseil d’ Etat 1978 Gisti au nom des Principes Généraux du Droit il eut été plus simple et plus exact de constater que ces décrets entraient en contradiction directe avec le Préambule de 1946 ainsi interprété. 

  

L’application directe des textes ôte dans de nombreuses hypothèses toute utilité au Principes Généraux du Droit dont le rôle historique aura été d’annoncer voir de faciliter l’application et l’extension du bloc de constitutionnalité. 

  

On assiste à une réunification du droit public français → les mêmes normes de référence s’imposent à l’ensemble des pouvoirs publics. 

  

B. L’utilité des principes non-écrits  

  

Les Principes Généraux du Droit garde un intérêt dans deux cas : 

  

1) Lorsqu’il n’existe pas de fondement écrit directe à la norme / qu’il est impossible de donner une telle portée au texte (sauf interprétation abusive) / que les textes en question ne sont pas des normative. 

  

2) Les Principes Généraux du Droit permettent d’étendre le champ d’application d’un dispositif textuel dont la portée est moindre. 

  

C. Maintien du rôle normatif de la jurisprudence 

  

La part du droit écrit ne fait que s’accroitre. Les normes administratives et Constitutionnels fixe au plus haut niveau d’action de l’administration. 

  

Multiplication des textes législatifs ou réglementaires relatif au Droit Administratif. Mais ce droit écrit devient lui-même difficile d’accès et est sujet a des modifications constantes. La jurisprudence conserve son rôle pour dégager des règles globales. C’est au Juge Administratif de les faire évoluer en prenant en compte le nouveau contexte juridique et en s’assurant de la synthèse entre des sources qui peuvent entrer en conflit. C’est toujours la jurisprudence, qui dans des domaines plus techniques va clarifier les données des textes épars et les mettre en cohérence avec les dispositions fondamentales du Droit Administratif. 

 

 

Thème I – LES FONCTIONS DE L’ADMINISTRATION 

 

Section n°1 / LE SERVICE PUBLIC 

 

INTRODUCTION 

 

L’Etat ne dispose de sa puissance que pour assurer les besoins collectifs.

 

Pour Réné Chapus : une activité constitue un service public quand elle est assurée ou assumé ou assuré par une personne publique en vue d’un intérêt public.

 

Le service public est un ensemble d’activité auquel s’applique un régime juridique spécifique. La détermination du Service Public résulte de deux critères :

 

– Dimension organique du Service Public : le rattachement a une personne publique. 

 

Une activité peut être de Service Public que si elle est géré directement (régie) ou indirectement (délégation de Service Public) par une personne publique.

 

Le critère organique fait référence aux institutions, aux structures, qui assurent cette activité. Il s’agit des services de l’Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics. C’est un ensemble d’agents et de moyens matériels.

 

Une institution avec ses personnels, ses biens et ses matériels.

 

Cependant, identifier automatiquement d’administratif au service public est simplificateur. Certaines activités des organes administratifs ne relèvent pas du Service Public et de nombreuses missions de Service Public sont prises en charges par des personnes privées. Le Service Public ne coïncide pas toujours avec la personnalité publique.

 

– Dimension fonctionnel du Service Public : une activité d’intérêt général. 

 

Le contenu de la mission doit être un but d’intérêt général. L’intérêt général est une notion difficile à cerner, elle est généralement le fruit de la volonté des gouvernants. Elle doit avoir un caractère désintéressé (≠ recherche exclusive de gain) + prise en compte d’objectif a long terme. L’INTÉRÊT GÉNÉRAL évolue avec le temps. En 1916 les activités culturelles sont reconnues de Service Public.

 

– Dimension matériel : règles spécifique au fonctionnement du service public.

 

Léon Duguit : conception objective du Service Public : Service Public = toute activité dont l’accomplissement doit être assuré, réglé et contrôlé par les gouvernants parce que l’accomplissement de cette activité est indispensable a la société et parce qu’elle est de telle nature qu’elle ne peut être réalisé que par l’intervention de la force gouvernante.

 

Le Service Public contient l’idée de finalité sociale, de satisfaction des besoins collectifs, il est le pivot du rôle de l’Etat. Le pouvoir de l’Etat ne se justifie qu’en tant qu’il réalise des services pour la collectivité.

 

Gaston Jèze : les gouvernants décident quels sont les besoins communs qu’il convient de satisfaire par le biais du Service Public. Rôle idéologique du Service Public : le Service Public est au cœur du débat sur le rôle de l’Etat, sur ses fonctions – finalités.

 

Le Service Public fonde la distinction entre le Droit administratif et le droit commun. Le Service Public est la légitimation du droit administratif.

 

Critique libéral de l’extension service public : 

 

–  Philosophiques (=le Service Public est vecteur d’une idéologie socialisante = danger pour les libertés individuelles).

 

–  Economique (= rôle croissant de l’administration : augmentation des dépenses publiques donc des prélèvements obligatoires). Le Service Public est non compétitif, de faible productivité.

 

La notion de service public a évolutive et l’Etat procède a une redéfinition constante du champ d’intervention du Service Public. Transfert de pans entiers d’activités au secteur privé.

 

I- LA NOTION DE SERVICE PUBLIC 

 

Il faut qu’une activité d’intérêt général (§1) ait été érigée en Service Public, ce qui suppose une prise en charge par l’administration (§2), et qu’existe un certain régime pour de détecter cette volonté (§3).

 

§ 1. Une activité d’intérêt général 

 

La notion de Service Public est lié a l’intérêt général. L’INTÉRÊT GÉNÉRAL permet de légitimer l’intervention publique, l’intérêt général est la raison d’être des Service Public. L’INTÉRÊT GÉNÉRAL ≠ neutre. C’est le produit d’un choix opéré par l’autorité publique qui conduit a sacrifier / valoriser telle catégorie d’intérêt aux dépens d’autres.

 

A. Définition de l’intérêt générale 

 

– Approche utilitariste : l’intérêt commun est la somme des intérêts particuliers.

 

– Approche volontariste : l’intérêt commun transcende les intérêts spécifiques des groupes ou personnes, il est l’expression de la volonté générale. C’est ce qui confère a l’Etat la mission de poursuivre des fins qui s’imposent à l’ensemble des individus. Conception prédominante en France.

 

Dans un Etat gendarme, l’intérêt général est limité a l’exercice de fonctions régalienne, l’intérêt général se confond avec le maintien de l’ordre, seules certaines activité relevait de l’intérêt commun. L’Etat ne pouvait agir dans d’autres domaines, ce serait pénétrer dans la sphère réservée aux personnes privées.

 

Quel qu’en soit le contenu, l’intérêt général conditionne celle du service public.

 

B. La caractérisation de l’intérêt générale: résulte d’une démarche en 2 temps:

 

– Approche subjective : l’intérêt général est le résultat d’un choix effectué par les pouvoirs publics.

 

Contient ce qui est nécessaire pour la collectivité entière et/ou d’un arbitrage entre des intérêts contradictoires. De + en + d’activité sont reconnus faire partie du Service Public (culture).

 

Aujourd’hui il est d’Intérêt Général de répondre aux besoins collectifs de la population, par une action des pouvoirs publics, dans de nombreux domaines : assurer la cohérence sociale (lutte contre les inégalités, éducation, sport) et territoriale (urbanisme, communication). La poursuite d’objectifs économiques, la sauvegarde du patrimoine commun de la Nation en ses différentes dimensions.

 

– Approche objective : s’interroge sur la nature de l’intérêt en cause. Le juge statue en fonction des représentations sociales de son époque.

 

Mission d’Intérêt Général ⇒ caractère désintéressé de l’activité lié à la garantie d’une prise en compte d’objectifs à longs terme profitable à la collectivité (CE 1997 Ordre des avocats de la Cour de Paris).

 

Difficulté de caractérisations des activités mixtes ⇒ imbrication des interventions publiques et privées et des objectifs poursuivis (statut des fédérations sportives). Les SPIC sont écartelés entre la nécessité d’agir selon une logique financière et la réalisation de leur mission de Service Public. Des opérations peuvent être d’intérêt général bien qu’elles concourent aussi à la satisfaction d’intérêts privés. L’activité est considéré l’intérêt général car la recherche d’avantages financiers et les bénéfices des personnes privées n’interviennent qu’à titre accessoire, complémentaire, et non comme finalité exclusive de l’action administrative.

 

§ 2 – La prise en charge par une personne publique (élément organique) 

 

Au début du XXe siècle seules les personnes publiques (Etat, Collectivité Territoriale, Etablissement Public) pouvaient exercer une activité de Service Public.

 

Aujourd’hui la présence d’une personne publique est toujours nécessaire afin de crée ou d’organiser un Service Public, mais cette prise en charge du Service Public peut être :

 

– Directe : le service est géré directement par une personne publique qui en assure la direction. (En régie ou dans le cadre d’un organisme spécialisé de droit public).

 

–  Indirecte : par l’intermédiaire d’une personne privée, la personne publique se contente d’assumer la gestion en contrôlant l’activité des organismes privés qui interviennent.

 

Une mission d’Intérêt Général confiée à un organisme privé sera reconnue comme un Service Public si elle exerce une mission d’Intérêt Général, avec des prérogatives de puissance publiques et est contrôlé par l’administration (CE 1963, Narcy).

 

La jurisprudence CE 2007 Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés établit un autre critère pour définir s’il s’agit d’un service public. Le juge dispose de 3 hypothèses :

 

–  Le législateur peut avoir définit au préalable si il s’agit d’une activité de Service Public ou pas.

–  Les 3 critères de la jurisprudence Narcy.

– Dans la carence des deux critères précédent, un faisceau d’indices (conditions de sa création, organisation et fonctionnement, mesures prises, gestion etc).

 

Application de la jurisprudence APREI : CE 2008 Commissariat de l’énergie atomique.

 

Une personne privé peut exercer une mission de Service Public dans plusieurs hypothèses : 

 

-Habilitations unilatérales : une personne publiques a charge unilatéralement une personne d’une mission de Service Public.

 

– Délégations contractuelles : l’activité d’Intérêt Général a été confiée à une personne privée par un contrat. L’existence d’un contrôle permet de caractériser la volonté de l’administration de créer un Service Public, et la détention de prérogatives de puissance publique sont déterminé a partir des stipulations contractuelles.

 

– Services publics d’initiative privée : une personne privée prend l’initiative de créer une activité d’intérêt général que l’administration transforme ultérieurement en Service Public en exerçant un droit de regard sur son organisation / lui accordant des financements.

 

§ 3 – Un régime juridique a caractère spécifique 

 

Élément matériel : soumission a un régime juridique spécifique, règles communes à tous les services, justifié par la mission d’intérêt général.

 

-La détention de prérogatives de puissance publique est un critère qui permet de différencier de simples activités d’intérêt général et le service public. 

Les organismes de droit privé ne détenant pas de prérogative de puissance publique peuvent néanmoins être considéré comme gérant un Service Public en vertu d’une loi ou s’ils sont soumis à un contrôle étroit de l’administration (eu égard à l’intérêt général de son activité, conditions de sa création, organisation, fonctionnement, obligations imposées, vérification).

 

–  Obligations de service public : égalité et continuité.

 

II – CREATION OU SUPPRESSION DES SERVICES PUBLICS 

 

§1. La compétence pour la création ou la suppression du service public 

 

Si l’Etat se veut garant de l’intérêt général, les Service Public ne peuvent être créés ou supprimés que par une autorité publique.

 

La création peut s’opérer ex nihilo ou ériger une activité préexistante en Service Public. La compétence diffère selon que le Service Public sera considérer de dimension nationale (A) ou locale (B).

 

A. Services publics nationaux 

 

Avant 1958 : la création/ suppression d’un Service Public de dimension nationale relevait de la compétence du législateur. La création de Service Public est considéré comme portant atteinte aux libertés publiques (la liberté d’entreprendre) le pouvoir réglementaire ne pouvait agit que sur l’habilitation.

 

Après 1958 : la compétence est celle du pouvoir réglementaire. Le législateur intervient que si la création du Service Public découle ou mets en cause des dispositions constitutionnelles. C’est le cas de services dont l’existence est prévue par la

 

Constitution (défense, justice, sécurité sociale), par un traité international ou par l’article 34 de la Constitution (création de catégorie d’Etablissement Public). C’est aussi le cas des Service Public mettant en causes des garanties fondamentales.

 

Pour le reste le pouvoir réglementaire est compétent.

 

La définition des règles constitutives du Service Public relève de la loi si c’est elle qui l’a créé. Le pouvoir réglementaire peut préciser les dispositions législatives grâce a la jurisprudence. Suppression: principe de parallélisme des compétences.

 

Cas particulier des Etablissement Publics : seul le Législateur est compétent que pour créer des nouvelles catégories d’Etablissement Public, la création des établissements se fait par décrets.

 

Pour déterminer si un nouvel EP entre dans une catégorie préexistante on doit se demander s’il existe déjà un Etablissement Public ayant une spécialité analogue ou une mission comparable. Si oui, a-t-il le même rattachement territorial ?

 

Le Législateur doit fixer les règles constitutives des catégories d’Etablissement Public, le cadre général de son organisation et fonctionnement.

 

B. Service publics locaux 

 

Création: les assemblées délibérantes des collectivités territoriales (conseils municipaux, généraux ou régionaux) ont une compétence de principe. Ils sont soumis au respect de la décentralisation administrative (répartition des compétences entre l’Etat et les collectivités locales) et la liberté du commerce. Ils peuvent le faire uniquement dans le cadre d’habilitations législatives précises ou sur la base de leur clause générale de compétence.

 

Suppression: mêmes conditions. L’organisation des services relève de l’assemblée pour les règles générales et de l’autorité territoriale pour le reste.

 

§ 2. L’obligation ou la faculté d’exercer cette compétence 

 

Dans notre Etat d’économie libéral le champ du Service Public n’est pas neutre idéologiquement. Si les Service Public venait couvrir l’ensemble des activités des la vie économique, il y aurait une socialisation de l’économie contraire à la liberté d’entreprendre (principe a valeur constitutionnelle).

 

Ainsi le domaine du service public est divisé entre des secteurs d’interventions obligatoire (A) ou facultatifs (B).

 

A. Les services publics obligatoires 

 

Collectivités locales : liste de services qu’elle est tenue d’assurer, fixé par les lois de décentralisation.

 

Etat : la nécessité de certains services publics nationaux découle de principes/ règles de valeurs constitutionnel. Ces services ne saurait être supprimé et laisser régir le libre jeu des acteurs économiques privés. Service Public obligatoires :

 

–  SP liés aux fonctions de souveraineté : défense nationale, relations extérieures, justice, police, monnaie

 

– SP non régalien permettant la réalisation de droits fondamentaux: enseignement public et laïc, formation professionnelle, aide et sécurité sociales. C’est un secteur ou l’initiative privé n’est cependant pas exclus.

 

Service publics nationaux : le service est accompli à l’échelon national par une seule entreprise: services qui sans

 

être exigé par la Constitution, ne saurait être transféré au secteur privé par le législateur.

 

B. Les services publics facultatifs 

 

Le champ du Service Public est le résultat d’un choix politique. Toute activité ne doit pas être un Service Public et tout Service Public ne doit pas avoir un domaine d’action trop étendu.

 

La loi peut apporter a la liberté d’entreprendre des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par  l’intérêt général a condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionné a l’objectif poursuivie.

 

Aujourd’hui, l’acte administratif qui crée un Service Public en l’absence de dispositions législatives explicites doit respecter tant la liberté du commerce et de l’industrie que le droit de la concurrence.

 

Cette approche est le fruit d’une évolution jurisprudentielle :

 

1) Phase libéral du Conseil d’Etat 

 

La liberté du commerce et de l’industrie interdisait aux personnes publiques d’ériger en Service Public des activités économiques et de concurrencer ainsi des entreprises privées.

 

2) 1914 : développement de l’interventionnisme économique public 

 

Cet interventionnisme a entrainé des assouplissements à ce principe. La multiplication des Service Public venant concurrencé le secteur privé à alors faire naître l’exigence qu’au moins cette compétition soit égale comme l’impose les règles du droit de la concurrence. L’assouplissement du principe de non concurrence s’est accompagné de l’affirmation d’une exigence d’égale concurrence.

 

>  L’assouplissement du principe de non concurrence…

⇒ La champ d’application du principe de la liberté de concurrence est limité. 

 

– Le principe de non concurrence ne peut être invoqué contre les Service Public visant a subvenir aux besoins de l’administration. L’administration doit toujours pouvoir remplir elle même ses besoins qui découle de ses mission de Service Public, par ses propres moyens, sans que cette activité ne puisse être contestée au nom de la liberté de commerce et d’industrie.

 

Ex : l’administration peut proposer un service de photo pour les photos des passeports.

 

–  Le principe de non concurrence ne peut être invoqué contre les Service Public non marchands. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie vise a exclure les personnes publiques du marché en leur interdisant la prise en charge d’activités économique conçues comme relevant normalement des entreprises privés. Ce principe ne saurait donc être invoqué contre la création de Service Public qui se situent hors marché et relèvent des missions normales des personnes publiques. Ex : CE 1997 Ordre des avocats à la Cour de Paris.

 

⇒ La légalité de la création d’un Service Public exerçant une activité économique est subordonné a nécessité d’un intérêt public. 

 

En vertu du principe de la liberté du commerce et de l’industrie l’activité économique d’un Service Public doit être justifiée par un intérêt public.

 

Depuis l’arrêt du Conseil d’Etat 1930 Chambre syndicale du commerce de Nevers, en cas de carence ou d’insuffisance de l’initiative privé il est possible pour l’Etat de créé un Service Public pour répondre à un besoin important de la population. Ce Service Public peut aussi constituer le complément ou l’accessoire d’un Service Public existant. Si la création d’un Service Public à vocation économique n’est légale qu’a titre complémentaire ou subsidiaire, le juge tend à l’admettre de + en + aisément.

 

> … l’affirmation de l’exigence d’égale concurrence 

 

La création par une personne publique d’un service marchand n’est légale que si cette personne, dans la détermination des modalités d’accomplissement de cette activité, n’utilise pas les avantages dont elle dispose pour fausser le jeu de la concurrence.

 

III – LA GESTION DU SERVICE PUBLIC 

 

Le Service Public (SPA ou SPIC) peut être pris en charge par des institutions publiques ou privées.

 

L’autorité réglementaire dispose d’une grande liberté pour choisir, a condition de ne pas se dessaisir de l’ensemble du service au profil d’une personne privé. En cas de gestion d’un Service Public par une personne privé, la collectivité publique est obligée de mettre en concurrence les personnes susceptibles d’être intéressées. En France il y’a un lien consubstantiel entre service public aux sens matériel et organique.

 

Certaines Service Public ne peuvent être confié à des personnes privées (missions régaliennes).

 

Les modes de gestion oppose traditionnellement la gestion directe par l’Etat ou les CT en régie (§1) et la gestion confiée à une personne publique [EP] ou privé [habilitation unilatérale ou contractuelle: concession] (§ 2).

 

§1. La gestion en régie directe 

 

Définition: La régie est un mode de gestion des services publics dans lequel la personne publique assure directement la gestion du service public.

 

Le Service Public (SPA ou SPIC) est directement géré par l’Etat (défense, justice, police) ou une collectivité locale (transport, eau, ordures). La collectivité publique qui a institué le service le gère elle-même. Elle recrute le personnel, les bien nécessaire a l’exploitation du Service Public lui appartiennent et son financement est constitué a partir du budget de la PP.

 

Au niveau juridique ⇒ le service public en régie n’a pas de personnalité juridique propre, distincte de la collectivité dont il dépend : il n’y a qu’une seule personne morale quelque soi la multiplicité des services qui lui sont rattachés. Simplicité, mais aussi rigidité car cette gestion permet d’assurer un plein contrôle.

 

Régie indirectes: avoir un certain degré d’autonomie grâce à des techniques budgétaire et comptable, comme des budgets annexe. Tentative d’individualisation des services en régie (réforme de la gestion du personnel, de la procédure budgétaire, politique de déconcentration accrue, autorisation de contractualisation interne).

 

§ 2 – Délégation de service public (habilitation) 

 

Face a la lourdeur et a l’absence d’autonomie des services en régie, il est possible de déléguer des services publics. Définition : Une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité a un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée au  résultat d’exploitation du service.

 

La distinction entre personnes morale de droit public ou privé peut être ambiguë: peut s’opérer en vertu d’une loi, ou, faute de qualification textuelle, le juge doit trancher, en se basant sur un faisceau d’indices :

 

–  l’origine de l’institution : loi, décret, initiative privée.

 

–  la nature de sa mission : la prise en charge d’un Service Public condition sine qua non pour être une personne publique. Mais cette condition est insuffisante car de nombreux organisme privé participent à l’exécution du Service Public.

 

– l’existence ou non d’un régime exorbitant du droit commun, qui se caractérise par l’octroi de prérogatives de puissance publiques.

 

–  mécanismes de contrôle, l’attribution de ressources publiques (mais le privé aussi).

 

L’extension du champ d’intervention des personnes publiques mères (Etat, CT, EP) a permis le recours à des formules extraordinairement diversifiées, dans le cadre d’habilitation unilatérale (A) ou contractuelle (B).

 

A. L’habilitation unilatérale 

 

En principe les collectivités publiques qui entendent confier la gestion du Service Public à un tiers doivent passer avec lui un contrat. L’habilitation unilatérale est donc une exception. Dans ce cadre, toute sorte d’organismes peuvent intervenir :

 

1) Établissement public 

 

> Caractéristiques de l’établissement public 

 

Il existe plusieurs types d’EP. Les établissements publics traditionnels, industriels et commerciaux, a caractères scientifique et technologique, territoriaux. Spécificité quant à leurs missions, organisation, statut de leurs personnels ⇒ diversification de leurs régimes.

 

Définition de l’établissement public: l’Etablissement Public est une personne morale de droit public, gérant un Service Public spécialisé, distinct de l’Etat et des CT mais placée sous leur contrôle.

 

 —  Personne morale : 

 

L’Etablissement Public est une personne morale de droit public, autonome et titulaire de droit et d’obligations. L’Etablissement Public peut être corporatif (existentialiste, ils vivent avant d’en avoir le statut, l’acquisition de la personnalité morale se fait de facto) ou fondatif (octroyer a un Service Public la personnalité morale pour lui donner une + grande souplesse de gestion). La présence d’une personne morale présente plusieurs intérêt :

 

–  Financier : facilite les libéralités (permet d’obtenir des dons et des legs) qui autrement iraient se fondre dans la masse du budget de l’Etat en raison du principe de l’universalité budgétaire. Ici on peut affecter les recettes propres à un certain type de dépenses. Facilite la débudgétisation: fait sortir un certain nombre de dépense du budget de l’Etat et minore le déficit prévu par la loi de finances.

 

–  Coopératif : Peut fournir un cadre adapté pour la coopération entre collectivité publiques

 

–  Souplesse : Permet une grande souplesse de gestion : les règles de comptabilité sont moins rigide. Emploie le personnel avec + de facilité. Souplesse de recrutement. Régime juridique peut relever du droit privé.

 

–  Dimension symbolique : donner une autonomie au sein de l’action publique grâce a l’intervention de communauté distincte.

 

n  La gestion d’un service public : 

 

Principe : tout EP gère un service public ou des Service Public connexes qui peuvent avoir des statuts différents.

Exception : certain EP ont une mission qui ne relève nullement du Service Public. Les EP territoriaux ⇒ gèrent une séries de Service Public.

 —  Spécialité : 

 

Garantie l’Etablissement Public contre l’empiètement éventuels d’autres personnes et limite son champ d’action, car chaque texte constitutif d’un Etablissement Public lui assigne une mission précise.

 

Etablissement Public administratif : spécialité restreinte et définit. Logique de la distribution des compétences au sein de l’administration, les interventions de l’Etablissement Public hors du champ de sa mission sont sanctionnées.

 

Etablissement Public industriels et commerciaux : spécialité + large car la logique financière du monde éco conduits a des mécanisme d’intégration globale. le Conseil d’Etat admet qu’au delà de la spécialité stricte l’institution peut se livrer à d’autres activités si elles sont le complément normal de la mission principale (1) et que ces activités soient à la fois d’intérêt général et directement utile à l’Etablissement Public (2).

 

EP territoriaux: spécialité largement définie.

 

 —  Le rattachement à une autre personne publique : 

 

Les EP doivent être rattachés à une autre personne publique dont il constitue le prolongement personnalisé. EP nationaux: relève de l’Etat. Ex : les facs, la SNCF.

 

EP locaux: rattaché à divers échelon: départemental, régional, commune. Ex : lycées, hôpitaux.

 

 —  L’autonomie de l’Etablissement Public : 

 

Autonomie variable, en droit comme en fait, et dépend des raisons de sa création. Limité si elle est instaurée comme technique d’individualisation adm, valorisé si c’est la traduction d’une communauté préexistante.

 

Organes statutaires : dans de nombreux EP, l’autonomie reste faible. Les assemblées délibérante sont essentiellement composées de représentants de l’autorité de tutelle nommée par elle.

 

L’Etablissement Public mène parfois sa propre politique mais comme conséquence de son positionnement à l’intersection de plusieurs services, comme lieu d’arbitrage entre diverses politiques.

 

Dans les EPIC les organes de gestion sont désignés de façon + ouverte. Poussé à l’extrême dans les EPSCP ou les conseils sont élus par les différentes catégories de la communauté universitaires.

 

Une fois nommée l’assemblée délibérante adopte les principaux actes de l’établissement.

 

Moyens : En argent l’autonomie dépend des ressources dont dispose l’EP. Détenir les subventions reviens à disposer d’un important pouvoir de contrôle sur l’établissement.

 

En personnel l’autonomie varie selon que l’établissement dispose d’un personnel propre qu’il peut recruter ou s’il est affecté sans marge de choix.

 

Mécanismes de tutelle : indépendamment des pouvoirs de contrôle (= nomination des agents, octroi des moyens), l’Etat dispose de pouvoirs de tutelle sur les décisions prises par les organes statuaires.

 

En matière de financement: le budget doit être approuvé par l’autorité de tutelle.

 

Actes: présence d’un commissaire du gouvernement disposant d’un droit de véto, exécutoire qu’après l’approbation explicite de la tutelle.

 

En pratique, les EP ont une très grande autonomie. L’autonomie peut résulter de facteurs institutionnels (composition et nomination des organes de directions), juridique (encadrements des actes éditables, contrôle) ou financiers (ressources propres).

 

On constate un recul dans ce mode de gestion au profit de personne publique plus privatisées. La délégation d’un service public à un établissement public est un stade intermédiaire entre l’étatisation et la gestion privée.

 

2) Le groupement d’intérêt public 

 

Nouvelle personne morale de droit public : le GIP. Crée en 1982 dans le but d’exercer des activités d’intérêt général ne pouvant donner lieu à la réalisation ou à un partage de bénéfice. La mission du GIP est de répondre a une mission d’Intérêt Général a but non lucratif. Ceci, par la mise en commun des moyens nécessaires à cet exercice.

 

Soumis a un régime spécifique, le GIP a des structures de fonctionnement légères et de règles de gestion plus souple nécessaire à la réalisation de certaines activités d’intérêt général.

 

Fonctionnement soumis au contrôle de l’autorité de tutelle et financement peut être assuré par certaines taxes. Autonomie administrative et financière. Constitué par convention qui doit être approuvé par l’Etat.

 

Souplesse ⇒ sur divers points la loi renvoie à la convention constitutive du GIP le soin de déterminer le régime applicable. Le GIP est libre de déterminé la durée du contrat et le statut du personnel.

 

3) Les personnes privées 

 

Un service public peut être géré par une personne privée quand elle est habilitée unilatéralement. Ces personnes privées sont de natures diverses: ordre professionnels, associations, sociétés. 

La privatisation du gestionnaire présente des avantages pour la puissance publique : faire échapper le service au droit public, recourir a des personnes / capitaux privés pour faciliter le travail. Mise en place des services en réseau (gaz, eau, électricité) financés et exploité par des compagnies privées concessionnaires.

 

Inconvénient pour l’usager du service: il doit contribuer financièrement au service qui n’est pas gratuit. La gestion privée ne veut pas dire meilleur gestion à un meilleur prix.

 

> Délégations contractuelle du service public à une personne privée 

 

Cette délégation contractuelle est de principe lorsque la gestion est assurée par une personne privée. Forme : contrat de délégation de Service Public, ou contrat de délégation d’un marché public de service. Concession, affermage, régie intéressée.

 

> Habilitation unilatérale 

 

Permet d’associer unilatéralement une personne privée à la gestion du service. Généralisé dans CE 1938 caisse primaire Aide et protection mais devenu une exception dans CE 2007 Commune d’Aix-en-Provence.

 

> Procédés informels 

 

Confié une mission de service public a une personne privée sans contrat eu égard à la nature de l’activité en cause et aux conditions dans lesquelles elle s’exerce.

 

Une personne privée peut se voir reconnaitre par le juge (en l’absence de toute dévolution contractuelle ou unilatérale) la qualité de gestionnaire du Service Public en raison de l’importance de l’activité d’Intérêt Général assurée, et le droit de regard de la personne publique sur son organisation (cas échéant : financement publique accordé). Les éléments permettant au juge de reconnaitre si il s’agit d’une activité de Service Public sont abordé dans les jurisprudences CE 2007 APREI et CE 1963 Narcy.

 

4) Entreprises publiques 

 

C’est une entreprise sur laquelle l’Etat ou les CT peuvent exercer une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.

 

C’est le cas lorsque les pouvoirs publics détiennent la majorité du capital, majorité des voix dans les organes de décisions. Les entreprises publiques disposes d’une personnalité morale et d’une autonomie financière, elle intervient dans le secteur industriel et commercial.

 

Elle transcende les distinctions fondées sur la nature des organes et son aussi bien des personnes morales et droit public que des sociétés anonymes de droit privé. Selon les cas elle gère, ou non, un Service Public.

 

Régime juridique: si elles assurent un SPIC elles sont soumises aux règles qui s’appliquent aux personnes publiques ou privées qui se trouve dans cette situation. + Règles commune a toutes les entreprises quelque soit leur statut : 1-recourir a la loi pour les faire sortir du secteur public 2- géré par un conseil d’administration tripartite 3 – soumise a un contrôle spécifique du Parlement et de la cour des comptes.

 

B. Les délégations contractuelles de service public 

 

L’administration étatique ou locale confie des missions de Service Public dans le cadre d’un contrat.

 

1) Les trois critères du contrat de délégation de service public 

 

– Objet : délégation d’un service public. Porte surtout sur la concession de travaux et/ou Service Public, l’affermage et la régie intéressée. Ces délégations sont régies par les dispositions qui découlent du contrat administratif qui les fondent et par les règles relatives à la gestion de Service Public par une personne privée.

 

– Déléguant : personne publique. Le délégataire peut être une personne privé, une société para-administratives, une société d’économie mixte locales, sociétés publiques locales.

 

– Contient des clauses exorbitantes de droit commun.

 

2) Les avantages et les inconvénients du contrat de délégation de service public

 

>  Avantages

 

Permet de répondre au problème du financement des interventions publiques. Concession ⇒ excellent moyen de mettre en place un réseau d’équipements et de Service Public à moindre cout et a moindre charge administratif.

 

Permet de confier le service à l’entreprise la mieux armé techniquement et financièrement en évitant la création de lourdes organisations pour la collectivité publique.

 

S’insère dans le champ de la négociation, logique des nouveaux partenariats publics privés.

 

>  Inconvénients

 

– Inconvénient social : faire financer la construction de l’ouvrage public ou l’exploitation du Service Public par l’usager et non par le contribuable. C’est un choix politique important puisqu’il entraine des difficultés d’accès des moins riches au Service Public d’ou la nécessité de modulations des tarifs.

 

– Ce procédé risque de débouché vers une privatisation des profits (on laisse au concessionnaire les secteurs rentables) et la socialisation des pertes (l’administration prend en charge le Service Public la ou il n’y a pas suffisamment de clientèle). Afin de garantir l’équilibre économique, il faut recourir a différents procédé qui souvent mettent en place un partenariat global: aide publique, mise en commun de ressources, allongements de la durée de la concession ou attribution au délégataire d’un ensemble d’activité, les une rentables, les autres non, afin de permettre des compensations internes.

 

La concession ne fonctionne dans des conditions satisfaisantes du point du vue du Service Public que si l’administration a une réelle capacité de fixer les obligations de Service Public et d’en contrôler strictement l’exécution par l’exploitant du service.

 

But : éviter les conflits d’intérêt entre les nécessités de la rentabilité et les impératifs du service public.

 

IV – LE REGIME JURIDIQUE DES SERVICES PUBLICS 

 

Avant: la reconnaissance du Service Public avait pour conséquence immédiate que l’activité (sauf la concession) était régie par le droit public, et le régime juridique jouait un rôle essentiel de caractérisation du Service Public.

 

Aujourd’hui: le Service Public est soumis à des régimes juridiques très différents, lié à la distinction SPA et SPIC et l’opposition du point de vue du droit a la concurrence ente Service Public marchand et non marchand (§1). Néanmoins, l’existence d’une catégorie juridique “SP” suppose l’application d’un certain nombre de règles identiques, consubstantielles à sa mission même, un socle commun, destiné à garantir les droits de ses utilisateurs (§2).

 

§1. Les règles spécifiques 

 

La distinction des régimes découle de l’opposition entre Service Public administratif [droit public] / Service Public industriel et commercial [droit privé] (A), et de l’opposition entre les Service Public marchands et non marchands (B).

 

A. Service public administratif (SPA) et service public industriel et commercial (SPIC) 

 

Cette distinction remonte de l’arrêt du TC 1921 Société commerciale de l’ouest africain, qui admis qu’un Service Public géré par une personne publique pouvait être soumis au droit privé (SPIC).

 

Le point de départ de l’opposition : chercher si le service en cause, dans sa mission comme dans les procédés utilisés, correspond à l’essence même de l’action administrative. Le juge se fonde sur un faisceau d’indices.

 

1) Les critères de la distinction entre SPA et SPIC 

 

La jurisprudence du Conseil d’Etat 1956 Union syndicale des industries aéronautiques pose 3 critères :

 

> L’objet du service : la substance de l’activité 

 

La mission se rattache t elle aux fonctions normales de l’administration (⇒ activité désintéressées/ relevant des missions traditionnelles de puissance publiques) ou est elle proche de celle qu’une entreprises privée peut assurer (⇒ activité économique, production, échange, exercées dans un contexte de concurrence).

 

Certains Service Public bénéficient d’une présomption irréfragable d’administrativité, d’autre (ex: Service Public de distribution de l’eau) sont par leur objet en principe un SPIC.

 

> Les ressources du service 

 

SPIC ⇒ sont financées par les redevances pour service rendu facturées à l’usager en contrepartie de la prestation fournie. Les subventions ne sont autorisées que dans certains cas.

SPA ⇒ financé par le contribuable (l’impôt). Service gratuit ou une taxe non proportionnelle au cout du service.

 

> Méthodes de fonctionnement / procédés utilisés par le service.

 

Techniques administrative ⇒ SPA. Sinon ⇒ SPIC. La JURISPRUDENCE se fonde sur l’importance et le nombre de prérogative de puissance publique dont dispose le service (procédure comptable et budgétaire, statut des personnels, méthode de gestion).

 

Le cas particulier des EP: l’institution coïncide en général avec les missions qu’elle assume.

Etablissement Public administratif ⇒ gère un SPA. Etablissement Public industriel et commercial ⇒ gère un SPIC. Or, il existe des cas complexes :

 

– Établissement a double visage: qui abrite en son sein plusieurs Service Public différents. Le droit applicable dépend du service en cause.

 

– Établissement publics à visage inversé: certains EP qualifiés par décret d’industriels et commerciaux afin de les soumettre au droit privé ont essentiellement des missions de SPA. Si après les vérifications du juge la qualification donnée à l’établissement ne correspond pas a la réalité, ce caractère sera sans conséquence. Sauf si sa qualification a

 

été donnée par la loi, dans ce cas, le juge doit s’incliner et la compétence sera celle déterminé par le législateur (sauf en cas d’exercice manifeste de prérogative de puissance public).

 

2) Effet de la distinction : le droit applicable 

 

Le régime juridique applicable (droit public ou privé) varie en fonction de la nature du service (SPA ou SPIC) mais aussi selon la nature de la personne en cause (le gestionnaire).

 

> Service public administratif (SPA) : le droit public est applicable en principe.

 

	SPA	SPA
	Gestionnaire :	Gestionnaire : personne privé
	personne publique
Actes unilatéraux	Administratif	Administratif si prérogative de puissance publique.
	Administratif si exécution	Droit privé.
Contrats	du Service Public ou clauses	Sauf si mandant de la PP + exécution du Service Public ou clauses
	exorbitantes	exorbitante.
Usagers	Droit public	Droit public
Personnel	Agents de droit public	Agents de droit privé sauf en cas de mise a disposition
		d’agents publics
Biens	Domaine public	Biens privé sauf en cas de mise à disposition
Responsabilité	Droit administratif	Droit privé sauf si le litige est lié à l’utilisation de PPP ou
extracontractuelle		dommages de travaux publics.

 

> Service public industriel et commercial (SPIC) 

 

Le régime est en principe de droit privé. Mais une part de droit public peut subsister, l’action du service public étant en cause, en particulier pour l’organisation même du service.

 

	SPIC	SPIC
	Gestionnaire : personne publique	Gestionnaire : personne privée
Actes unilatéraux	Organisation du service : administratif.	Acte privé sauf pour l’organisation du service.
	Gestion du service : privé
	Administratif si exécution du Service Public ou	Droit privé.
Contrats	clauses exorbitantes, sauf avec les	Sauf si mandant de la PP + exécution du Service Public ou
	usagers.	clauses exorbitante.
Usagers	Liens de droit privé
Personnel	Privé sauf directeur et comptable.	Agents de droit privé
Biens	Domaine public	Biens privé sauf en cas de mise à disposition
Responsabilité	Droit privé toujours vis-à-vis des usagers.
extracontractuelle	En général pour les tiers. Sauf si le préjudice provient d’un acte administratif pris par une personne
	disposant de PPP ou victime de dommage de travaux publics.

 

B. Services marchands et non marchands 

 

Le Juge Administratif a du appliquer aux Service Public les règles destinées a assurer un bon fonctionnement du marché dans optique d’économie libérale. Pour assurer le respect du principe de libre concurrence ⇒ le droit administratif a du concilier les nécessités du Service Public et la liberté d’entreprendre. La distinction est cruciale car le droit de la concurrence ne s’applique qu’aux organismes marchands.

 

1) Les critères de distinction entre les services marchands et non marchands 

 

Droit de l’UE oblige les opérateurs économique publiques et privé de respecter des règles de concurrence afin d’assurer une égalité entre eux.

 

Prohibition de certaines pratiques : constitution d’ententes, abus de position dominante, aides inégalitaires.

 

Service public marchand : c’est une organisation (privées ou publiques) qui exercent une activité économique à titre onéreux, qui participe à la production ou a l’échange non gratuit de biens et de services.

 

Il s’agit de sociétés privées ou des services d’intérêt économique général. Les services d’intérêt économique général désigne au sein de la catégorie des services d’intérêt général : les activités de services marchand, remplissant des missions d’Intérêt Général et soumise à des obligations spécifique de Service Public.

 

Activités publiques non marchands ⇒ majorité des SPA n’ont pas d’activité économique. Hors commerce. C’est le ca des services régaliens (éducation, sécurité sociale).

 

Services marchands ⇒ interviennent sur le marché, opérateurs susceptibles d’entrer en compétition avec le secteur privé. Ce sont des SPIC mais aussi des SPA (cantines, autoroute payante, logement social).

 

2) Effet: application du droit spécifique de la concurrence 

 

Juridiction judiciaire : compétente pour statuer que sur les pratiques anticoncurrentielles et en aucun cas sur leurs actes administratifs. Il peut connaître toute pratique anticoncurrentielle d’une personne publique, même si elle est intervenue dans le cadre d’un marché public, dès lors que n’est pas concerné une décision portant sur l’organisation du Service Public ou mettant en œuvre des prérogatives de puissance publiques.

 

Juridiction administrative : compétent pour les actes d’organisation ou de dévolution du Service Public, les décisions par lesquelles les personnes publiques assurent le Service Public au moyen de PPP.

 

A sa façon, le Juge administratif assure également la soumission des actes de l’administration aux règles de concurrence (CE 1997 Société Million et Marais).

 

– Les services non marchands, qui en raison de leur champ d’action, n’in