Cours de droit administratif des biens

DROIT ADMINISTRATIF DES BIENS

Le cours de droit administratif des biens traite de questions juridiques cruciales se rattachant aux principaux biens utilisés par les personnes publiques dans l’exercice de leurs missions :

– celle du statut de ces biens (la domanialité publique)
– celles des travaux dont ils peuvent faire l’objet (les travaux publics)
– celle de leur acquisition éventuelle par une procédure exorbitante (l’expropriation).

Le droit administratif des biens est au droit administratif général ce que le droit civil des biens est au droit privé. Il en constitue une part essentielle, que structurent quelques principes forts qui ont largement contribué à la construction de l’Etat depuis le début du XIXe siècle, à l’unification du territoire national, à sa défense et à son aménagement, nécessaires à la cohésion sociale.

Certes, ces principes varient selon que l’on s’intéresse au droit de la propriété publique (le droit des domaines privé et public de l’administration, au droit de l’expropriation pour cause d’utilité publique ou encore à celui des travaux publics

Mais dans tous ces domaines, on retrouve la conciliation entre les exigences de l’intérêt général et la protection des droits des personnes privées.

Droit administratif des biens mobiliers et immobiliers.

Les personnes publiques ont été les premières à posséder des biens.

Le droit de propriété est étudié, connu, essentiellement par la doctrine privatiste.

Objet du cours :

Il s’agit de déterminer les régimes juridiques applicables lorsque les personnes publiques entendent s’approprier des biens matériels, les exploiter, les conserver, les réalise pour en tirer des ressources, ou les mettre à la disposition du public.

Mais pendant longtemps, le Droit Administratif s’est développé sur deux registre successifs, le Droit Administratif général et ensuite autour de têtes de chapitres (expropriation, droit des travaux publics etc).

La présentation synthétique remonte aux 30 dernières années et est un peu artificielle.

Les biens des personnes privées qui sont encadrés par le Droit Administratif. Il y a un corpus de Droit Administratif qui s’applique au droit des biens des personnes privées. Ce corpus est encore plus lourd lorsque les biens sont dans des zones à urbaniser par exemple.

Il faudrait donc traiter du droit de l’urbanisme, de droit de l’aménagement des biens etc… Or ce dont nous allons parler est fort différent : Nous allons parler du droit des biens appropriés par une personne publique.

On va parler de patrimoine : Chaque personne a un patrimoine. La personnalité juridique implique l’existence d’un patrimoine. Il peut être constitué de biens incorporels ou corporels. Les personnes publiques ont un patrimoine. Elles ont la personnalité juridique.

Mais ce patrimoine a muté et l’on peut utiliser le sens publiciste du mot patrimoine ou plutôt son sens politique : On parle de patrimoine culturel, de patrimoine écologiquemais c’est autre chose dont nous ne parlerons pas car il s’agit de patrimoine au sens de politique de conservation

Le Cours de droit administratif des biens des biens est divisé en plusieurs fiches :

CHAPITRE PRELIMINAIRE

LA NOTION DE PROPRIETE PUBLIQUE

Quelle est la nature du droit des collectivités publiques sur les biens quelles détiennent ??

S’agit il d’u droit de propriété, d’un droit d’une autre nature qui assurerait la maîtrise de la chose ??

Si c’est le droit de propriété, est il le même que celui des personnes privées sur leurs biens ?

On a considéré que la maîtrise n’était pas assurée par le Droit de propriété. Ceci a conduit dans la doctrine du 19^ème siècle à une grande distinction : Il y a des biens que les personnes publiques approprient comme tous le monde, ou presque ; ce sont les biens du domaine privé, à rattacher à la patrimonialité de l’Ancien Régime. Et il y a d’autres biens que l’on range dans le domaine public et la maîtrise de ces biens ne procèderaient pas de l’exercice du droit de propriété.

Donc si la nature du droit des personnes publiques sur le domaine privé n’a jamais été contestée, une évolution va se produire à la maîtrise des biens du domaine public.

La domanialité publique n’est pas une alternative au régime de propriété mais s’ajoute au droit de propriété.

SECTION I : L’APPARITION D’UN DROIT DE PROPRIETE DES PERSONNES PUBLIQUES SUR LEURS BIENS

Biens du domaines publiques sont caractérisés par la fonction qu’ils remplissent : Ils ont été affecté par une utilité publique.

C’est le critère dominant.

I- Les thèses hostiles à l’idée de propriété

Les auteurs du 19^ème siècle qui admettent la propriété de personnes publiques sur les biens du domaine privé, considèrent que le domaine public ne peut pas être considéré comme faisant objet de propriété.

La domanialité exclut la propriété. Elle se substitut à la propriété.

La propriété est une propriété absolue, héritée du droit romain.

Ils rejettent la propriété car ces biens sont insusceptibles de propriété : L’air, l’eau des cours d’eau, les routes etc (cf. le droit d’histoire du premier semestre)

Donc la fonction de la personne publique est une fonction de garde, de surintendance, pour veiller à ce que ces biens servent.

Pour qu’il y ait propriété : il faut l’USUS, l’ABUSUS, et le FRUCTUS. Or les biens du domaine public ce n’est pas possible. Les fruits ne sont pas perçus par les personnes publiques, l’exploitation est faite par les usagers et en sus, leurs ventes sont impossibles puisqu’ils sont inaliénables.

Ces analyses sont le fait de privatistes : Epoque de l’école de l’exégèse et le code civil s’impose. La tache de la doctrine est de faire l’exégèse du code civil, d’en faire l’explication à la lettre.

Ces auteurs privatistes trouvent dans le code civil des articles (538 à 541) qui reprennent des dispositions du code domanial de 1790.

L’article 538 du code civil dresse un inventaire de toute une série de dépendance, de biens qui font partie du domaine public. Mais aussi « généralement toutes les portions du territoire français qui ne sont pas susceptibles de propriété ».

Les auteurs publicistes du 19^ème siècle, vont dire que les biens visés sont insusceptibles de propriété par leur nature. Mais on va y rajouter ceux qui sont insusceptibles de propriété par leur affectation.

Cette construction est encore écrite à l’article L2 du code du domaine de l’état.

Les dispositions du droit du domaine publique sont très dispersées : En 1957 on a fait un code du domaine de l’état, très mal parce que les dispositions qu’il contient ne correspondent pas à la réalité.

L’article L2 a une ambition, celle de répondre à la question de savoir comment différencier le domaine public du domaine privé.

Il entreprend alors une définition : « Les biens et droits mobiliers et immobiliers, appartenant à l’état, qui ne sont pas susceptibles d’une propriété privée, en raison de leur nature ou de la destination qui leur est donnée, sont considérés comme les dépendances du domaine public national. Les autres biens constituent le domaine privé ».

Mais cette définition ne correspond pas et elle ne correspond pas au droit positif. Le Conseil d’Etat l’a même affirmé.

II- L’état du droit positif : la thèse de la propriété

Cette thèse correspond à l’état du droit actuel.

Elle va apparaître dans une période de guerre doctrinale qui opposera Hauriou et Duguit qui rejette la propriété.

Arguments en faveur de la thèse de la propriété :

Hauriou s’emploi dans le développement de sa pensée à réfuter les arguments des autres. Il dit que la propriété n’est plus la propriété absolue du droit romain. Elle remplie une fonction sociale. Le propriétaire est certes maître de la chose mais ne peut pas en faire n’importe quoi.

Thèse Privatiste : « la propriété n’est pas le droit de faire d’une chose absolument ce que l’on veut et les lois lui en font subir de nombreuses modifications »

Hauriou s’appuie sur cette doctrine et sur la fonction sociale du droit de propriété.

De plus les objections peuvent être réfutée.

– L’Usus : Il y a utilisation du domaine public par les services publics. Exemple, les compagnies ferroviaires
– Le Fructus : On admet sur le domaine public des occupations à titres onéreux et l’occupant doit payer des redevances. Exemple, les émissions hertziennes et l’occupation du domaine des ondes.
– L’Abusus : La possibilité d’aliéner. Hauriou dit que si on a besoin d’écrire que le domaine public est inaliénable c’est que par nature on peut l’aliéner ! Il est juste temporairement paralysé. En effet si ce même bien n’est plus du domaine public il revient au domaine privé et peut être aliéné.

Il y a en plus un éclatement en plusieurs variétés de la propriété : Intellectuelle etc

La Jurisprudence va très vite rallier cette proposition. Elle va affirmer la propriété des personnes publiques sur leurs biens du domaine public.

L’arrêt du 17/01/1923, PICCIOLI à propos de terrains appartenant au port d’Oran, affectés à la manutention portuaire. L’arrêt dit que ces terrains appartiennent à l’état en visant les dispositions du droit de propriété du code civil.

La Cour de Cassation en 1934 juge que la propriété d’une dépendance du domaine public emporte la propriété du dessus et du dessous et donc applique la théorie de l’accession de l’article 544 du code civil.

Conseil d’Etat, 8/05/74, GIRO à propos d’un passage public dans une commune. On renvoie au juge judiciaire pour trancher la question de savoir si la commune est propriétaire. C’est donc bien le Juge judiciaire, gardien de la propriété qui doit trancher !

L’appel à la propriété permet de savoir qu est responsable de la chose, qui est tenu des travaux d’entretiens, de mise en état etc

Deviennent disponibles une multitude de droits : Les actions en revendication des propriétaires, les actions pétitoires, ou encore des droits comme l’acquisition de la mitoyenneté, ou encore l’accession, ou encore la possibilité de percevoir les fruits naturels de la propriété ou l’appropriation du trésor trouvé

Objection tirée d’une construction Jurisprudentielle des mutations domaniales. Arguments différents entre la Cour de Cassation et le Conseil d’Etat (étonnant) qui admet que l’état conserve une certaine Police des dépendances domaniales, y compris de celles qui ne lui appartiennent pas. L’état va pouvoir utiliser les dépendances d’une autre collectivité publique en lui imposant contre sa volonté une autre utilisation.

A propos de la Station de RER Luxembourg, à l’époque garde d’Orléans. L’état a, d’autorité, modifié l’affectation de la station. A cette occasion les deux juridictions ont admis que quelqu’un qui n’était pas propriétaire, l’état, exerça les attributions de propriétaire.

Réminiscence d’une sorte d’unité des dépendances des domaines publics et prédominance de l’état dans l’affectation du domaine public, des dépendances domaniales.

Objection qui existe contre le droit de propriété et qui existe plus par le résultat quelle poursuit que part les résultats qu’elle vise.

Aujourd’hui, la construction jurisprudentielle domaniale est condamnée par le Conseil d’Etat qui a consacré le droit de propriété des personnes publiques sur leurs biens.

Reste que la thèse de la propriété va se trouver consacrée à l’égard de toutes les dépendances du domaine public. Donc utilisation d’une différence entre le domaine public naturel et l’artificiel.

Naturel : Cours d’eau, rivages

Artificiel : Réalisé de la main de l’homme, route, voies ferrées

Mais la différence est parfois dures à établir : Exemple, le domaine hertzien.

La loi du 24 Vendémiaire An 11 à propos des chemins Vicinaux a déclaré que ces chemins étaient la propriété des communes.

La loi de 1871 crée un domaine routier départemental qui appartient aux départements.

Donc on peut considérer que l’article L2 se trompe et que aujourd’hui, le principe est unanimement reconnu d’une propriété des personnes publiques sur tous leurs biens.

Dans la doctrine du 19^ème siècle, l’idée est qu’il faut protéger le domaine public, préserver les droits des usagers contre une conception trop patrimoniale du domaine public.

Mais aujourd’hui, le thème est celui de la valorisation du domaine public. Les collectivités publiques ont un patrimoine, elles doivent l’exploiter, le valoriser, en faire une ressource de revenus. Quoi de mieux adapter alors que le droit de propriété qui est une réalité économique, une richesse virtuelle.

Donc la nouvelle conception est bien adaptée à son époque.

Donc si nous admettons qu’il y a bine un droit de propriété, que vient faire la domanialité ?? Et bien les domanialités publiques sont des régimes d’affectation, liés à l’utilité que le bien en question rempli mais limité dans le temps, dans l’espace, à cette affectation. Dans l’espace car le régime de propriété, c’est la théorie de l’accession :

Mais un département est propriétaire d’une route, donc il est propriétaire du dessus et du dessous. Mais le régime de domanialité ne s’étend pas sans limite au dessus et en dessous. Il doit être limité à l’affectation au public de la route.

Donc il y a certains régimes d’affectations qui corrigent ces attributs : Exemple, le code domanial comprend des régimes d’affectation qui se substitut au droit de propriété de la personne publique sur la foret, par exemple.

La domanialité publique est particulièrement agressive à l’égard du droit de propriété. En effet, elle comporte le principe d’inaliénabilité qui limite ce droit de propriété.

Cette vision est bien entrée dans les esprits et il y a une réforme en cours. On a entrepris de simplifier le droit. Il y a eut une loi d’habilitation du 2 Juillet 2003, donc de l’article 38 de la Constitution qui prévoie toute une série d’ordonnances de l’article 38 dont l’orientation générale est quelles seront des éléments de simplifications.

Délai de 18 mois : Parmi les diverses ordonnances il y en aura une portant code des propriétés publiques qui n’est pas une codification à droit constant.

Mais les choses ne se passent pas simplement et pour le moment, l’Administration prépare l’ordonnance mais on sait déjà qu’il ne changera pas beaucoup les choses.

SECTION II : LE REGIME DE LA PROPRIETE PUBLIQUE

On a soutenu que la propriété publique était de même nature que la propriété privée.

Pour certains auteurs, l’affectation elle même serait un régime de propriété. Elle correspondrait à une servitude, grevant dans l’intérêt général, la propriété des dépendances domaniales.

Mais quid de la servitude du droit privé : Servitude d’un fond sur un autre, rapport réel entre deux immeubles, deux terrains et indépendamment des propriétaires successifs, tel terrain va supporter une charge au bénéfice de l’autre : Exemple, servitude de passage.

Mais la servitude domaniale ne fait pas intervenir de rapports de fonds à fonds. C’est la même chose que les servitudes d’urbanisme (exemple, ne pas construire plus haut que telle hauteur), ce sont des servitudes d’Intérêt Général.

La propriété Administrative a des particularités qui viennent du fait que le propriétaire n’est pas le même que les autres.

Mais ceci reste tout de même de l’essence du droit de propriété.

L’incessibilité à vil prix et l’insaisissabilité : Comme l’une comme pour l’autre concernent le domaine public.

I- L’incessibilité à vil prix de la propriété du domaine public

Les personnes publiques ne peuvent pas céder leurs propriétés à vil prix. C’est parce que ces biens qu’elles possèdent ont été acquis par des deniers publics et sont supports de l’intérêt général !

Depuis longtemps, la Jurisprudence a interdit les libéralités de la part des personnes publiques.

Cette interdiction a été obscurcit par une Jurisprudence qui a substitué à cette interdiction claire l’impossibilité pour une personne publique de verser une somme qu’elle ne doit pas (cf. arrêt MERGUI).

Là-dessus le conseil constitutionnel, dans une décision des 25 et 26 Juin 1986, concernant la loi de privatisation des entreprises, a voulu mettre un verrou et a été chercher l’article 17 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme de 1789 qui protège la propriété. Il a dit que cette protection constitutionnelle de la propriété « ne concerne pas seulement la propriété privée des particuliers mais aussi, à un titre égal, la propriété de l’état et des autres personnes publiques ».

Le conseil rajoute que « les entreprises faisant partie du patrimoine public, ou les biens faisant parti de ce patrimoine ne soient privatisées pour des prix inférieurs à leur valeur ».

Il fait monter au niveau constitutionnel le principe de l’incessibilité au vil prix. Cette interdiction de cession de libéralité ne vaut qu’entre une personne publique et une personne privée.

Le juge administratif a rencontré le problème dans une affaire du 3/11/97, COMMUNE DE FOUGEROLLES. Contentieux qui concernait la cession d’un terrain cédé par une commune à une entreprise privée pour 1 franc symbolique. La Commune faisait cela car elle savait que l’entreprise embaucherait des gens.

Opération contestée par le préfet et le Conseil d’Etat est saisi. Ne serait on pas en présence d’une cession à vil prix d’un bien à une personne publique.

Le Conseil d’Etat a considéré que ça passait car la cession est justifiée part des motifs d’Intérêt Général et comprend des contreparties suffisantes, celle de créer 6 emplois sur 3 ans.

Le Conseil d’Etat a vidé de sa substance la position du conseil constitutionnel et a considéré que ces aides, libéralités, subventions, étaient des instruments politiques des personnes publiques et qu’elles étaient autorisées dans un but d’Intérêt Général

II- L’insaisissabilité du domaine public

Les biens des personnes publiques ne peuvent pas faire l’objet des voies d’exécution du droit privée et ne peuvent pas être saisis.

Caractéristique malheureuse : Ce principe n’est pas constitutionnel. Initialement il se fondait sur des raisonnements de procédure.

Le principe est affirmé comme tel par un arrêt de la Cour de Cassation du 21/12/87. La Cour de Cassation nous dit qu’il y a un Principe Général du Droit suivant lequel les biens des personnes publiques sont insaisissables.

Concernant la SNCF : Elle avait pris l’habitude de ne pas payer ses cotisations URSAF. Elle devient en 82, EPIC. Le blême se pose de savoir si la créance peut être recouvrée en saisissant les biens de la SNCF.

La Cour d’Appel de Paris pose une condition : La saisine est possible sauf si elle méconnaît la continuité du Service Public.

Cette position sera contestée par une note du secrétaire générale du gouvernement, actuel vice président du Conseil d’état.

L’arrêt de 87 casse cette décision de la cour d’appel et pose comme condition l’interdiction totale des saisines.

Apparemment cela est protecteur du Service Public. Mais en fait, la possibilité de saisir, c’est la possibilité d’accorder à des prêteurs des sûretés ! Dès lors que les personnes publiques n’ont plus la possibilité d’engager leur propriété, alors c’est un mauvais service à leur rendre car elles vivent à crédit !

La conséquence de cette Jurisprudence c’est en effet d’interdire sur tous les biens de toutes les personnes publiques, des sûretés qui permettent d’obtenir du crédit.

Ce principe a des conséquences un peu redoutables :

– Protéger la propriété publique alors que nos biens ne sont pas insusceptibles de voies d’exécution. On ne peut pas par contre pour les personnes Publiques

o Donc principe protecteur des personnes publiques qui sont en charges d’administrer un bien au service de l’Intérêt Général.

o En conséquence en permettant des saisies ou voies d’exécution, on risquerait d’affecter le service de l’Intérêt Général.

– Mais cela interdit aussi à ces personnes Publiques d’utiliser leurs biens comme élément de richesse :

o Le fait d’être propriétaire est un instrument qui permet une certaine action économique et notamment d’avoir des financements, des sûretés.

On peut donc mettre en gage des terrains ou des propriétés.

o C’est ce comportement économique normal que l’on interdit aux personnes Publiques.

o Mais pour certaines d’entre elles, leurs biens sont des sûretés économiques et il faut leur permettre de l’engager dans un processus qui va leur permettre de vivre de crédit

o Exemple, le financement des EPIC est desservi par la proposition juridique qui consiste à leur dire « vous êtes riches mais vous ne pouvez pas utiliser vos biens ! »

Le crédit hypothécaire, reconnaissance d’une garantie aux prêteurs, d’une sûreté réelle, donc droit direct sur une chose, qui n’est jamais l’appropriation de la chose. Donc le créancier hypothécaire n’a pas de droit sur la chose : il a le droit par priorité de saisir le bien pour le vendre, le faire vendre et il sera payé en priorité sur le prix de la chose vendue.
Donc par conséquent on ne peut pas prendre de crédit hypothécaire pour certains biens des personnes publiques.
Antichrèse : Le débiteur reconnaît au créancier une forme de possession sur la chose. Mais la réalisation du gage est identique. Si le créancier n’est pas payé, il devra saisir la chose et la vendre ce qui sera impossible s’agissant d’une personne publique.

Dès lors qu’on ne peut pas consentir de sûreté réelle dont la réalisation implique la saisie, le principe d’insaisissabilité est un mauvais service rendu aux personnes publiques.

Si on revient à l’arrêt de 87, la Cour d’Appel nous disait « insaisissabilité ok, mais tant que cela ne nuit pas à la continuité du Service Public ».

Donc propriété des personnes publiques sur l’ensemble de leurs biens. Mais avec interdiction des libéralités et le principe d’insaisissabilité.

Dans la pratique et bien les crédits hypothécaires sont tout de mêmes pratiquésdonc tant que ça marche pas de blêmes, mais dès qu’il faut saisir alors les créanciers l’ont un peu dans l’os

PARTIE I

LES DOMAINES

Les personnes Publiques sont des propriétaires mais aussi des gestionnaires d’intérêts Généraux. Elles vont donc exercer les droits du propriétaire mais développer en plus des régimes variables qui sont commandés par l’affectation particulière du bien.

Exemple, le domaine public ferroviaire qui a plusieurs affectations : En ce moment on les transforme en sentiers publics super romantiques etc

Le critère de ces biens c’est qu’ils sont affectés à l’usage du public et ils ont soit un régime de droit public, soit un régime de droit privé.

Les régimes d’affectations du droit privé :

– Exemple, un logement de fonction

– Ou encore le régime forestier (régime à base de plantes) dans un but de conservation du patrimoine forestier

– Ou encore les immeubles construit par l’OPHLM : Les immeubles sont des biens publics mais avec un régime spécifique.

L’ensemble de ces régimes de droit privé forme le DOMAINE PRIVE

Les régimes d’affectation de droit public :

– Exemple, le rivage de la mer

– Ou encore des bâtiments affectés au Service Public : une université, un hôpital

– Ou encore la Poste, France Telecom

Pourquoi les regrouper en domaine public et en domaine privé ???

Le Droit Administratif est tout entier construit sur une inversion logique : La compétence contentieuse détermine le droit applicable.

Et il y a des régimes d’affectation qui désignent le Juge Administratif directement ou que le Juge Administratif s’est octroyé : Ce sont les domaines publics.

Il y a, pour reprendre Duguit, « une échelle de la domanialité » : Dans cette échelle il y a une coupure qui est l’accident contentieux. Donc on a soit des régimes de Droit Public, soit de Droit Privé.

Mais il ces régimes peuvent passer de l’un à l’autre : Ainsi le législateur peut changer le juge compétent :

Exemple, les « 50 pas du roi », institution qui signifie qu’aux Antilles, à la Réunion, il y a une bande de terrain de 50 pas délimitée depuis le rivage de la mer et sur laquelle l’état veut avoir des droits particuliers. Cette maîtrise s’est traduite en matière de domanialité. Des 1827, il est dit que ces 50 pas font partie du domaine public.

Et puis un peu plus tard on s’est dit qu’on allait en faire du domaine privé, en 1950. En 1989, on s’est dit que la destination était plutôt dans l’optique de protéger le littoral etcdonc on rétablit a domanialité publique.

C’est le même bien mais selon les affectations qu’il sert on le range dans l’un ou l’autre des domaines.

Mais attention, les domaines dont nous parlons ne sont pas des régimes de propriété ! L’état reste toujours propriétaire.

A priori les régimes d’affectation que nous allons ranger dans la domanialité publique, sont plus chargés de droit public que ceux que nous rangerons dans la domanialité privée. Donc la charge juridique supplémentaire résultant de l’affectation dans le domaine privé ne sera pas très contraignante.

En revanche, pour les régimes de domanialité publique, il y aura une irruption, des contraintes juridiques qui vont affecter l’exercice de ce domaine. La principale correction exercée c’est l’inaliénabilité du domaine.

Dans l’exposition, l’évolution du droit des propriétés publiques, le rôle de la doctrine est plus important que dans n’importe quel autre chapitre du Droit Administratif. La doctrine a conduit à une sorte d’abrogation de fait, de désuétude du législateur.

Nous sommes de plus ne présence d’une contradiction : en effet un même bien pourra passer de domanialité privé à domaniabilité publique mais le tout avec une continuation. C’est le principe de continuité et d’adaptation du Service Public.

Et puis en regard de ça, il y a le Droit Administratif qui est fait par le juge. Tout repose sur des questions contentieuses. Le Juge Administratif est le créateur du Droit Administratif, donc s’il veut « légiférer » dans tel ou tel domaine et bien il étendra sa compétence !

Donc c’est du domaine public ou du domaine privé selon que la compétence est celle du Juge Administratif ou celle du Juge Judiciaire.

Le Cours de droit administratif des biens des biens est divisé en plusieurs fiches :

TITRE PREMIER

DISTINCTION DU DOMAINE PUBLIC ET DU DOMAINE PRIVE

On met au singulier le mot domaine car il s’agit du bloc « domaine ».

Cette distinction, beaucoup la font remonter à l’Ancien Régime. Il y a donc toute une tendance qui dit que la distinction est très ancienne car sous l’Ancien Régime et bien il y a le domaine de la couronne.

La notion de domaine de la couronne apparaît sous le Moyen Age (la lecture du cours d’Histoire du droit administratif est conseilléesachant que M.Gaudemet ne soutient pas la thèse de Mme Condette Marcant) et est consacrée sous la Renaissance.

Cette démarche est inexacte : La distinction domaine privé, domaine public est récente. Elle date du 19^ème siècle et est contemporaine.

Dans le courant du 19^ème, le Juge Administratif fabrique le Droit Administratif. Le Recours Pour Excès de Pouvoir qu’il invente est son outil de fabrication du droit public.

Le domaine de la couronne est caractérisé par l’identité de son propriétaire, le roi. Le domaine public n’est pas caractérisé par son propriétaire, il est caractérisé par son affectation.

I- L’apparition historique du domaine public

A- Absence d’une telle distinction dans l’ancien droit

Dans l’ancien droit il y a un domaine de la couronne dès le 13^ème siècle. Il comporte tous les biens qui appartiennent au roi. Il y a donc des éléments matériels mais aussi des droits fiscaux. Il y a une masse hétérogène, quelque fois confondu avec le domaine royal, portion du territoire sur lequel le roi de France exerce directement ses droits.

Tous ces biens sont regroupés uniquement sous la considération qu’ils sont la propriété du roi et que progressivement ils vont être soumis à la règle de l’inaliénabilité.

A coté de la personne du roi, on va construire une fiction, la couronne : Continuité de la couronne, et de ses biens.

La personne du roi va être privée de la possibilité de vende : Règle posée dans l’ordonnance de Moulin de 1566. La seconde ordonnance de Moulins défini ce que l’on appelle les petits domaines biens que l’on pourra céder en viager, en apanage, en créance (pour les guerres uniquement).

L’ordonnance de Moulin réitère les interdictions anciennes : Déjà il y avait une sorte d’inaliénabilité rattachée à l’indisponibilité de la couronne. C’est-à-dire que le roi ne peut pas disposer de l’ordre de succession : Il y a une loi fondamentale du royaume qui règle l’ordre de succession. Et le roi ne peut pas abandonner sa couronne.

Il est tenu par cette constitution coutumière de l’Ancien Régime. Le prolongement c’est l’inaliénabilité des biens, du domaine de la couronne.

Réaffirmé périodiquement dans la formule du sacre (origine Jean II le Bon, puis Charles Vcf le cours d’histoire).

A cette époque il n’y a que quelques auteurs qui ont l’idée que cette protection juridique doit trouver son origine dans l’utilité de ces biens : Loiseau, Domat, Chopin. Ces auteurs répartissent le domaine de la couronne et sa protection par l’utilité.

Justification à chercher dans le droit romain qui différencie : Les Res Publicae et les Res Fisci, source de revenu. Donc on avait des sources de revenus et d’autres qui étaient affectées au public.

L’ancien droit connaît un principe d’inaliénabilité de la couronne mais ne connaît pas la distinction domaine public, domaine privéEnfin pour le prof.

B- Après le Moyen Age

Décret des 22/11 et 1/12 1790, code de la domanialité : Règle le sort du domaine de la couronne. Ce code de 1790 assigne un nouveau propriétaire : La Nation !

C’est intéressant car nous sommes toujours en construction de Monarchie.

Le code permet à la loi d’écarter l’inaliénabilité.

Enfin, elle donne une nouvelle définition du domaine de la couronne, du domaine de la nation en l’amputant de tous les droits incorporels qui passent dans la notion juridique de DENIERS PUBLICS.

Le droit des biens dont nous parlons est donc le droit des biens corporel.

En revanche, le code n’amorce pas la distinction entre domaine public et domaine privé. Il parle de domaine national, de domaine de la nationce sont ces dispositions que nous retrouverons à l’article 544 du code civil.

La distinction va apparaître avec la doctrine au 19^ème siècle

C- La doctrine du 19^ème siècle

Réflexion exégétique dont l’auteur le plus important était Proudhon.

C’est le premier à systématiser le domaine public à partir des articles du code civil. La notion de domaine public est comprise par Proudhon comme un régime de propriété. Il s’agit des biens insusceptibles de propriété.

On voit donc apparaître une notion de domaine public comme regroupant les biens des personnes publics insusceptibles de propriété par nature (article 544 du code civil), ou en raison de leur affectation.

Apparition de la notion de domaine public. Mais ce qu’elle désigne va changer.

A la même époque, le législateur va reprendre cette expression : Le premier texte est l’ordonnance du 4/02/1827 qui concerne la zone des 50 pas.

On reprendra cela dans une loi de 1851 qui est une loi très intéressante car organisant la propriété en Algérie.

II- Distinction domaine public / Domaine privé

A- Distinction intéressante

Intérêt pratique :

En gros, les biens qui font partie du domaine public relèvent d’un régime de droit public et le contentieux relève du Juge Administratif.

Raisonnement à contrario pour les biens qui font partie du domaine privécompétence du juge judiciaire.

Intérêt sur le plan théorique :

Distinction qui tend à faire croire qu’il y a deux blocs homogènes. Or cela n’est pas exact. Echelle de la domanialité, dégradé de la domanialité.

Ce qui a conduit certains auteurs à renoncer à cette distinction. Le Conseil d’Etat, il y a 20 piges, avait suggérer qu’il fallait oublier cette distinction.

Exemple : Un décret loi de 1938 dit que tous les contrats comportant occupation du domaine public sont soumis à la compétence du Juge Administratif.

De la même façon l’article L52 du code domanial nous dit que les biens du domaine public sont inaliénables et imprescriptibles.

B- Les critères de la mise en uvre

L’article L2 dit que les biens des personnes publics, insusceptibles de propriété en raison de leur matière ou de leur destination sont considérés comme des dépendances du domaine public.

Mais cela ne suffit pas car la loi a déterminé du domaine public ou du domaine privé sans s’arrêter à ce que le bien en question soit ou non susceptible de propriété. La loi de 1963, par exemple, nous dit que les rejets de la mer font partie du domaine public (flaque de mazout et autres….).

Le législateur peut donc incontestablement créer du domaine public.

Méthode utilise par la France elle même lorsqu’elle a établit pendant le protectorat des lois sur le domaine public. Elle a toujours procédée de façon énumérative et elle n’a jamais appliquée l’article L2.

On s’est aperçu que le code civil, par la théorie de l’accession considéré que le propriétaire du sol était celui du dessus et du dessous. Que des cours d’eau pouvaient être appropriés, idem pour les routes etc

Autrement dit, existe-t-il vraiment une catégorie de biens insusceptibles de propriété par nature.

La définition de l’article L2 est apparue, au contraire, un peu courte car l’affectation, pour Proudhon, est celle faite à l’usage de tous ! Donc on ne peut pas les approprier puisque tout le monde doit y avoir accès !

Il ne faut pas considérer les biens à l’usage de tous mais aussi les biens à l’affectation du Service Public !

Exemple, les voies ferrées sur lesquelles on ne peut circuler (enfin disons que c’est risqué) participe pourtant d’une affectation au public à travers un Service Public !

Tous ces grands services publics appellent la domanialité publique. Dans cette évolution, il y a donc eut un nouveau texte qui a été le fait de la commission de réforme du code civil. Cette grosse commission a fait beaucoup de propositions. Parmi ces propositions, la commission a regardé l’article 528 d’où était venu l’article L2.

Elle a entrepris alors de donner une définition exacte du domaine public, qui pourtant n’est restée qu’une proposition doctrinale :

« Font partie du domaine public l’ensemble des biens des collectivités publics et des établissement publics qui sont, soit mis à la disposition directe du public usagé, soit affectés à un Service Public pourvu qu’ils soient par nature ou par des aménagements particuliers adaptés exclusivement ou essentiellement au but particulier de ces services »

Ce qui identifie le domaine public, c’est l’affectation à l’usage du public ou à un Service Public. Son utilité en somme, cette fonction d’Intérêt Général qui va justifier qu’un régime de droit public vienne se superposer à un régime de propriété.

« Aménagements spéciaux » : Le régime de domanialité ne peut pas être forcément toujours utile pour certains Service Public. Donc on a cherché un critère réducteur.

La domanialité va supposer une sorte de vérification physique de ce que le bien est forcément affecté au Service Public parce que physiquement il a reçu cette affectation

En conclusion on a une définition légale, claire mais fausse, une définition véritable mais qui est doctrinale et dont les auteurs ont peur.

Et puis nous avons le législateur qui de temps en temps prend la plume pour désigner tel bien comme relevant du domaine public ou du domaine privé.

Bref la définition prend la forme d’une identification. On ne peut que dire tel bien est du domaine public, tel autre du domaine privé.

III- La mise en oeuvre de la distinction

1) La domanialité publique a un caractère objectif

La domanialité publique se constate lorsque les éléments en sont réunis et que le propriétaire public n’a aucune maîtrise de cette qualification.

Elle est objectivée par rapport à la subjectivité du droit du propriétaire sur son bien.

Ce qui veut dire que lorsqu’un bien est dit du domaine public sans manifestation de l’objectivité rend cette qualification inopérante.

Symétriquement, lorsque les conditions de la domanialité publique sont remplies, la collectivité propriétaire ne peut pas faire sortir le bien de la propriété publique en le classant dans son domaine privé. Souvent elle veut le faire puisque que comme ça elle lui rend sa disponibilité et donc la fait échapper à l’inaliénabilité.

Exemple, la ville de Lyon avait déclassé les Halles principales pour pouvoir prévoir des sûretés : 1977, MICHAUD, le Conseil d’Etat dit que la décision de déclassement est inopérante car les Halles sont affectées à l’usage du public.

De la même façon, l’entrée dans le domaine publique n’a pas a être constatée et le bien entre dans le domaine public dès lors qu’il a subit une affectation suffisante.

En revanche, quand un bien, appartenant à une personne publique, fait partie du domaine public, il peut y être entrée soit naturellement (en recevant l’affectation) soit parce qu’il a été classé dans le domaine public.

Si cette affectation cesse parce que le bien n’est plus utilisé. A priori cette cessation devrait conduire à la cessation de la domanialité publique, de l’affectation.

Le Jurisprudence a répondu que pour que le bien sorte du domaine public il fallait qu’il ne soit plus affecté mais aussi que cette désaffectation soit constatée par un acte juridique de déclassement.

Cette règle n’est pas logique et est finaliste. Elle est protectrice du domaine public, des collectivités contre elles mêmes. Elle veut dire qu’il fut un acte de conscience de la collectivité publique qui rende le bien susceptible de prescription acquisitive.

Exemple : Le Petit chemin de fer de paris dont on ne se sert plus reste dans le domaine public.

2) Monopole du Juge Administratif pour trancher de l’appartenance d’un bien

Si le juge judicaire a le monopole de la constations de la propriété des personnes publiques comme celles des personnes privées

En revanche si il s’agit de savoir si un bien appartenant à une personne publique fait partie du domaine public ou du domaine privé.

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TITRE SECOND

LE OU LES DOMAINES PUBLIC

Régime fonctionnel qui s’applique aux domaines.

Développement considérable du domaine public qui est plus accidentel que voulu. Développement excessif et donc en ce moment on cherche à limiter cette hypertrophie.

SOUS TITRE I : LA CONSISTANCE DU DOMAINE PUBLIC

Il faut que le bien en cause soit la propriété d’une personne publique. Mais il faut que cette propriété soit une pleine propriété. Un droit réel démembré ne suffit pas !

Il faut ensuite une utilisation, une affectation, une destination du bien. Elle se regroupe autour de deux objectifs : L’utilisation par tous et la seconde, l’affectation à un Service Public.

Ceci dit il arrive que le législateur se mêle de nous dire ce qu’est le domaine public et range un bien dans le domaine public : Par exemple, la loi de 1905 a décidé que les édifices cultuels existant à l’époque faisaient parti du domaine public. Mais pas d’affectation à un Service Public puisque la loi de 1905 met fin au Service Public du culte. De même pas d’affectation à l’usage discrétionnaire du public.

De la même façon, le législateur intervient pour dire que les rivages de la mer font partie ou non en proportion du domaine public. Une loi de 1963 traite des terrains gagnés sur la mer et dit s’ils tombent dans le domaine public ou dans le domaine privé, nous le verrons mais ça n’est pas la mer à boire

Loi de 1989 qui dit que les ondes hertziennes constituent une occupation du domaine public de l’état. C’est donc qu’il y a un domaine public hertzien qui n’existe que parce qu’il y a une occupation du domaine public lorsqu’on active cette bande hertzienne.

Le législateur peut dire que demain, à partir de 3500 mètres, les montagnes feront partie du domaine public : C’est du domaine public par la loi.

Donc le législateur peut disposer des critères pour créer, disposer du domaine public alors même que ces critères de fond ne sont pas réunis.

Mais les textes montrent que le législateur peut disposer du second critère, celui de l’affectation.

Mais il ne peut pas disposer du critère de la propriété : Il n’a jamais réputé domaine public un bien appartenant à une personne privée.

France Télécom : Société Publique qui en 1996 devient une personne privée, quelque soit la composition de son capital. La loi répute les biens de France Télécom comme faisant partie du domaine privé de France Télécom. Déclassement des biens par la loi qui est nécessaire car l’affectation demeure ! Si jamais on n’avait pas eu la loi on n’aurait pas pu déclasser puisque les biens en question continuent de servir l’utilité publique.

Font partie de France Télécom des biens aliénables. Mais lorsqu’il voudra vendre alors il devra aller trouver le ministre de tutelle qui regardera si le bien à vendre ne gênera pas la continuité du Service Public en cas de vente.

Il y a donc du domaine public soit quand la loi l’a dit soit quand à la propriété s’ajoute le critère de l’affectation à l’Utilité Publique.

CHAPITRE I : LA PROPRIETE

Propriété des Personnes Publiques sur les dépendances de leurs domaines publics

I- La consistance de la propriété d’une personne publique, condition de la domanialité publique

Une personne privée ne peut jamais être propriétaire d’une dépendance du domaine publique. Quand bien même cette propriété servirait l’Intérêt Général.

Arrêt de 1967 : Un mur de soutènement d’un ouvrage public est propriété d’un riverain. Donc il ne peut pas faire partie du domaine public.

Mais ici on parle de pleine propriété. Le caractère plénier de la propriété est apprécié exclusivement par le Juge Judiciaire.

La question s’et posée en matière de Copropriété : Des personnes publiques peuvent se rendrent acquéreurs de Copropriété.

Exemple, la moitié des commissariats de Paris sont situés dans des immeubles.

Est-ce que la domanialité publique peut être reconnue dans ces hypothèses ?

Arrêt du 11/02/1994, Cie d’Assurance la préservative Foncière : Le ministère des finances avait fait l’acquisition d’un local en copropriété. Incendie dans le local. Question qui se pose de savoir si le local est détenu dans les termes de la domanialité publique.

Le Conseil d’Etat va trancher pour l’absence de domanialité publique. Mais pas du tout parce que ce local n’est pas affecté à l’Utilité Publique. Au contraire il affirme que ce critère est satisfait. Mais la domanialité publique suppose une pleine propriété. Or dans la copropriété il y a une sorte de partage du pouvoir du propriétaire, notamment sur les parties communes. En résumé, le droit de propriété est démembré.

Or la domanialité publique suppose que les attributs du propriétaire ne soient pas partagés par personne.

Si a copropriété préexiste à l’affectation et que la Personne publique remplace un précédent propriétaire il n’y aura pas de pleine propriété. A l’inverse, et logiquement, si la personne publique est propriétaire le bien est inaliénable donc il ne pourra pas y avoir de copropriété.

Même solution étendue lorsque les personnes Publiques font l’acquisition de baux emphytéotiques. Baux à longue durée.

Le personnes publiques ont acheté des terrains pour y réaliser des ouvrages de Service Public : Mairie, université

Cet immeuble accueil le Service Public et le bail ont été fait POUR la construction d’un immeuble d’affectation au Service Public. Mais la propriété de la Personne Publique n’est pas une pleine propriété. Elle est ce droit réel, article L251-1 du code de la construction qui parle d’un droit réel immobilier : Partage du droit de propriété entre la personne privée, preneur à bail et la Personne Publique. Donc l’immeuble ne fera pas partie du domaine public.

II- Les personnes Publiques qui peuvent être propriétaires

L’état, les collectivités locales, les personnes publiquesBref toutes les personnes publiques ont vocation à être propriétaire.

On a vécu pendant longtemps sur le principe selon lequel les établissements publics ne pouvaient pas être propriétaires de dépendance du domaine public.

A- Le domaine public des établissements publics

Traditionnellement, les établissements publics ne pouvaient pas être propriétaires de dépendances du domaine public. Ils ne pouvaient qu’être gestionnaires

Pourtant dès les années 60, avec la loi de 1966 qui crée les communautés urbaines, établissements publics territoriaux, pose en principe qu’elles peuvent être propriétaires.

Arrêt Montagne du 2/04/1963 : La réunion des Musées de France a un domaine public à elle.

Le Conseil d’Etat avait admis aussi qu’un établissement public puisse être propriétaire dans l’hypothèse où la dépendance publique appartenait à une collectivité territoriale puis transférait la propriété à l’établissement

Arrêt de 1965, Cie Lyonnaise des Eaux.

Dans les années 1970, le Conseil d’Etat va émettre, en formation consultative, l’opinion que les hôpitaux peuvent avoir un domaine public propre.

En 1978, dans les mêmes termes, en même formation, le Conseil d’Etat dit la même chose pour les aéroports.

Arrêt LECOQ du 3/03/1978, dans lequel le commissaire du gouvernement Mr Labetoule, dit qu’il faudrait abandonner l’interdiction de propriété aux établissements publics. Mais il n’est pas suivi.

Pourtant, le Tribunal Administratif de Paris, dans un jugement du 18/09/1979 EPAD c/ MANSUY, admet comme allant de soit que l’Etablissement Public pour l’Aménagement de la Défense est propriétaire de la dalle de la défense, d’un espace affecté à l’usage de tous et qui accueille des Services Publics.

Le Conseil d’Etat va alors accélérer l’évolution. Mais il va être tempéré.

Car ce qui était juste c’est que pouvait être propriétaire un établissement public mais pas n’importe lequel ! L’EPAD c’est un regroupement composé d’élus des communes, ce qui ressemble politiquement à une collectivité locale. Donc comme il y a propriété des collectivités locales alors on peut généraliser à l’EPAD !

Mais cela ne veut pas dire que l’on puisse étendre aux EPIC qui sont des établissements commerciaux. En leur imposant cette règle de Droit Public on leur impose une démarche antiéconomique.

Du coté des auteurs on veut y aller petit à petit sans poser directement un principe général.

Pourtant dans un arrêt du 6/02/81 EPP, le Conseil d’Etat juge qu’un établissement public peut être propriétaire de dépendance du domaine public « sans qu’y fasse obstacle le caractère industriel et commercial de cet établissement ».

Il reste que ce principe est à la discrétion du législateur. Et l’exercice va être de rechercher des dérogations à cette domanialité publique, c’est la voie que choisira EDF.

Les dérogations :

Le Tribunal Administratif de Limoges, la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux conformément la domanialité publique d’EDF sur ses biens. En l’espèce un barrage, affecté au Service Public et donc il s’agit d’une dépendance du Service Public donc inaliénable et EDF ne peut pas le vendre.

Recours devant le Conseil d’Etat porté par EDF qui se débat pour échapper à cette domanialité publique : Arrêt du 23/10/1998, EDF.

L’arrêt rappelle la formule de principe de l’arrêt EPP disant que dès lors que les caractéristiques sont présentes, il peut y avoir domanialité publique. Mais le Conseil d’Etat poursuit en disant que cette domanialité publique peut être écartée par la loi. Il consulte la loi du 8/04/1946 de nationalisation de l’électricité et du gaz. Dans cette loi il trouve des dispositions autorisant le Conseil d’administration d’EDF pour aliéner certains biens. Le Conseil d’Etat les estime incompatibles avec les règles de la domanialité publique, donc les biens ne sont pas soumis à cette domanialité parce que la loi a été comprise comme l’excluant.

Pour les Houillère de Bassin et les Charbonnages de France jamais de domanialité car les extractions de mimerais ne sont pas considérés comme des Services Publics.

La loi du 11/12/2001 : Le législateur dispose que les biens immobiliers de la poste relevant de son domaine public sont déclassés et sont rendus au domaine privé. Ils peuvent être librement gérés et aliénés dans les conditions de droit commun. On met juste en place l’interrogation obligatoire du ministre de tutelle qui s’opposera à l’aliénation si elle est contraire à la bonne marche du Service Public.

Il arrive aussi que le juge se contente de dispositions extrêmement ténues de la loi : Le Conseil d’Etat, dans les années 1980 va trouver dans la législation HLM des dispositions dont il déduit que le législateur a voulu que les biens de ces établissements publics affectés à un Service Public ne fassent pas partie de la domanialité de publique.

Donc domaine public de tous les établissements publics mais la loi peut l’écarter et surtout certains de ces établissements publics continuent la lutte pour éviter la domanialité.

B- Le domaine public des autres personnes publiques spéciales

La Jurisprudence a jugé que les institutions pouvaient être des personnes morales de Droit Public alors même qu’elles n’étaient pas d’établissements publics.

Ces autres personnes publiques ont un régime spécial.

La Jurisprudence l’a dit à propos de la Banque de France, dans une décision du 22/03/2000 : La Banque de France est une Personnalité Morale de droit publique, elle n’est pas un établissement public.

Idem à propos des GIP, apparus en 1982 : Il faut créer des structures de coopération entre les établissements de recherche public et la recherche privée. Repose sur une convention passé entre les membres : Ces GIP ont la personnalité juridique.

Le législateur a repris cette formule de Personnalité Morale de droit public. La différence c’est que les établissements publics sont crées par voie unilatérale ! Alors que là c’est une convention !

Donc le Tribunal des Conflits, arrêt du 17/02/00 GIP HABITAT, a dit que les GIP ne sont pas des établissements publics.

Mais quid des propriétés de ces nouvelles personnes publiques ?

Pour y répondre, nous disposons d’un avis du Conseil d’Etat du 9/11/1999 concernant la Banque de France. Il y est dit que la Banque de France, étant une Personne publique chargée d’un Service Public et qu’aucune des dispositions qui la régissent ne faisant obstacle à la domanialité publique, ce régime s’applique à ceux de ses biens lui appartenant. En gros et en français, la Banque de France peut être propriétaire comme tous les personnes publiques.

Ces personnes publiques encore moins que les autres ne veulent pas de cette domanialité ! Donc il faudra multiplier les dérogations !!

C- La répartition du domaine public entre les collectivités territoriales

L’état est le premier propriétaire domanial : Domaine résultant soit de la loi, soit de la présence des deux critères cumulatifs (propriété et affectation).

C’est les autoroutes, les routes et chemins de fer (sous certaines réserves), le domaine public maritime, aérien et militaire. Ainsi que le domaine hertzien.

Le domaine public du département est moins important : Il comprend les routes et les chemins départementaux, les chemins de fer locaux, les tramways départementaux, divers édifices. De même une partie du réseau routier a été transférée à la commune.

Voierie communale, les édifices du culte antérieurs à 1905, les halles, les marchés, les cimetières, toute une série d’équipement (loisir, sport).

Concernant la voierie communale : Une ordonnance de 1959, prise par l’article 92 de la Constitution, réforme la voierie communale.

2 catégories :

– Les voies communales : Chemins vicinaux, routes ordinaires

– Les chemins ruraux, qui ne sont que dans les communes rurales, et dont l’ordonnance, de 1959 décide qu’ils font partie du domaine privé de la commune

Enfin il y a un domaine public régional qui est très peu important et ne comprend que les bâtiments des services régionaux. Mais on peut se poser la question de savoir si les transferts de compétences ne conduiront pas les régions à acquérir de plus en plus de biens.

D- Distinction entre propriétaire et affectation

L’affectation à une Utilité Publique : Cela correspond à la mise du bien au service de cette Utilité Publique. C’est une décision du propriétaire. On utilise le même mot pour régler l’utilisation à l’intérieur d’une même personne publique.

Même mot mais deux utilisateurs possibles.

Idem pour le réseau ferroviaire : Les gares appartiennent à l’état. Ce bien est affecté au service ferroviaire mais aussi à la SNCF. Donc le bien est affecté à un affectataire qui lui même va l’utiliser et l’affecter.

Il faut ainsi distinguer entre la propriété et l’affectation et il faut aussi que l’affectataire ait un certain nombre de droit le protégeant et des droits inopposables au propriétaire.

Il peut donc y avoir des changements d’affectation sans changement de propriétaire et inversement

Dans le cadre de la décentralisation il y eut de tout : Des transferts de gestion où l’état reste propriétaire mais transmet la gestion ; Mais aussi des transfert de propriété alors que l’état reste gestionnaires.

Cas particulier des concessionnaires de Service Public : Un opérateur doit construire un ouvrage l’affecter, l’entretenir. Péage pour se rémunérer. Donc ouvrage réalisé par un concessionnaire mais dans le cadre d’un contrat de concession pour une Personne Publique.

Quid du statut de ces ouvrages ?

On pourrait soutenir que pendant la durée de la concession, c’est le concessionnaire qui est propriétaire. Mais on peut aussi souligner que la concession n’est qu’un mécanisme financier et que c’est la personne publique qui a la maîtrise de la chose dès le départ.

Si c’est la Personne publique qu est directement propriétaire alors domaine public. Si non, propriété privée.

Pour la construction des chemins de fer on estimait que c’était du domaine privé ce qui permettait de concéder des crédits financiers dessus etc

Mais dès les années 1950, le Conseil d’Etat change de position et la question se règle sur la base d’une distinction :

– Les biens de retour qui reviennent gratuitement au concédant à la fin de la concession. Ils font partie du domaine public de la collectivité délégante dès le jour de leur affectation : Exemple, l’autoroute en elle même

– Quand aux autres biens, ils sont qualifiés de biens de reprises et au terme de la concession, le délégataire peut les racheter ou les laisser (exemple : Les aires de repos). Mais pendant la concession, la propriété est privée.

Est-ce que le partage entre bien de retour et bien de reprise, fait par convention de concession, relève de la liberté contractuelle des parties ? Peuvent elles faire reculer par voie conventionnelle la catégorie des biens de retour, gonfler la catégorie des biens de reprise ? Ou bien, la catégorie de biens de retour n’est elle pas celle comportant les biens obligatoire au bon fonctionnement du Service Public et que la liberté des parties ne pourraient modifier.

CHAPITRE II : L’AFFECTATION A L’UTILITE PUBLIQUE

Critère sauf lorsque la loi en dispense (exemple : Les établissements cultuels)

La Jurisprudence s’est construite autour d’une distinction :

– Celle de l’affectation à l’usage direct du public

– Celle de l’affectation à un Service Public

Enfin, à partir du moment où on a retenu l’affectation à un Service Public et bien il s’en est suivi une expansion déraisonnable de la domanialité publique qui a conduit à rechercher le critère réducteur de la domanialité publique.

L’Utilité Publique est d’abord la disponibilité de la dépendance à l’accès au public. Cet usage indifférencié ne veut pas forcément dire usage collectif. Il y a des dépendances affectées à un usage privatif du public : Les Halles par exemple et les cimetières.

Les choses se sont compliquées lorsqu’on s’est mis à penser que l’affectation pouvait être celle à un Service Public. Observant qu’il n’y avait pas d’usage direct du public mais affectation à un Service Public. Mais le public n’était qu’usager du Service Public.

La notion de Service Public n’est pas en elle même une notion juridique. Le Service Public désigne une sorte de hiérarchie politique de valeur des activités sociales.

Il y a des activités sociales qui sont, à un moment donné, dans un contexte déterminé, tenu pour essentielles, vitales. Mais il y a des activités qui ne sont pas de Service Public.

Mais il y a eut des évolutions : Par exemple, dans les années 1930, l’environnement n’était pas un Service Public ! Alors que maintenant si !

Tout cela pour dire que le Service Public n’est qu’une notion qui structure notre société et qu’elle a des conséquences juridiques : Lorsqu’une activité est éminente, les personnes publiques vont s’en occuper davantage et il y aura plus de droit public que pour d’autres activités.

Dans les années 30, année de renaissance du Service Public, puis dans les années 1950 on a fait observer que si l’affectation au public entraînait la domanialité publique, il y avait des raisons de penser qu’il en était de mme pour l’affectation à un Service Public.

Désormais, domaine public Affecté à l’usage du public ou à un Service Public.

Mais il faut discipliner cette notion : Le Service Public c’est flou, pas objectif et parce qu’au bénéfice de ce flou, la Jurisprudence a eu tendance à voir du Service Public partout.

Exemple, dans la Jurisprudence actuelle jusqu’à juger qu’un casino municipal faisait partie du domaine public parce que affecté à une activité de Service Publicet ba on aura tout vuBref l’activité de Casino est un Service Public parce qu’il est municipal.

Second exemple, resto dans le bois de Boulogne gérait un Service Public (de distraction et de plaisir ?) car la convention qui gérait le resto était une délégation de Service Public car l’activité en question dans le contexte particulier du tourisme parisien, peut constituer un Service Public.

Enfin rassurons nous, le Conseil d’Etat a infirmé cette solution.

Dans les années 50, on s’est préoccupé du critère réducteur de la domanialité publique. L’idée est une idée de politique jurisprudentielle.

Il faudrait quelque chose en plus pour conclure à la domanialité publique :

– On a voulu qu’en plus il y ait un acte juridique classant le bien dans le domaine public : Avantage de conditionner la domanialité publique à la prise d’un acte.

– Autre critère, celui de l’aménagement spécifique : Le Bien est affecté à un Service Public ne sera régit par un régime de domanialité publique que si en plus il a fait l’objet d’un aménagement physique spécial. Le bien en question va être configuré différemment des biens ordinaires et que cette configuration va révéler le Service Public.

o Exemple, des bureaux dans une administration spécialement aménagé.

Mais la Jurisprudence va utiliser l’aménagement spécifique pour limiter le domaine affecté à l’usage direct du public.

Hypertrophie du domaine public en ce moment :

– Reconnaissance d’un domaine public de tous les établissements publics

– Le domaine public affecté au Service Public

– La mort progressive du critère de l’aménagement spécial : A tel point que dans les années 70, LABETOULE dit que l’affectation au Service Public fait présumé l’aménagement spécifique.

– La Jurisprudence commet un contresens et va appliquer au régime de domanialité publique, l’article 544 du code civil, sur l’accession qui dispose que le propriétaire du sol est le propriétaire du dessus et du dessous.

o Cette disposition s’applique aux propriétés des personnes publiques qui est le même que celui des personnes privées.

o LA commune propriétaire d’une route est propriétaire du dessus et du dessous mais la domanialité publique ne doit régir que le cylindre de la route !

o Or la Jurisprudence a étendue cette domanialité à un régime de propriété !!

– Extension par la domanialité publique globale : Dans un périmètre administratif déterminé, port, aéroport, il y a un bâtiment, un ouvrage affecté à l’usage du public ou à un Service Public, il y a domanialité public du bâtiment

o Mais cette domanialité va s’étendre à tout le périmètre !

o Cela conduit le Conseil d’Etat, à propos de l’aéroport de Grenoble, à déduire que des terrains acquis lors de la construction du terrain mais inutilisés et loués à des agriculteurs font partie du domaine public.

– Extension par la construction de la domanialité publique par anticipation ou virtuelle, construction se rattachant à la Jurisprudence et selon laquelle un terrain non affecté fait cependant partie du domaine public à partir du moment où la collectivité de propriétaires à l’idée, envisage de façon suffisamment certaine, de lui donner une affectation d’Utilité Publique.

SECTION I :

LA DOMANIALITE PUBLIQUE PAR AFFECTATION A L’USAGE DU PUBLIC

Ce critère est presque évident. Ça n’est même pas une construction juridique.

On a donc toujours admis qu’il existe un domaine public affecté à l’usage direct du public. On a même admis que cet usage direct puisse être aussi bien un usage collectif qu’un usage individuel.

Cet usage peut être indifférencié (tu fais ce que tu veux sur le domaine public) ou finaliste, dans un but particulier.

Peut avant qu’apparaisse l’affectation on s’est demandé si certains biens étaient affectés indirectement à l’usage du public. Et la Jurisprudence a eut tendance à considérer que l’affectation était relayée par l’affectation à un Service Public.

On a jugé dans un arrêt du 11/05/1959, DAUPHIN, qu’une promenade publique faisait partie du domaine publique parce qu’elle est affecté à un Service Public de caractère culturelle et touristique.

Il est vrai qu’il s’agissait de l’allée à Arles, bordée de stèles funéraires d’où l’aspect culturelle

Un peu plus tard on dit que les Halles de Lyon faisait partie du domaine public car elles sont affectées à un Service Public d’organisation de l’alimentation.

Donc tous leurs biens affectés à l’usage direct du public font partie du domaine public.

MARECAR, de 6/06/1935 : Cimetière, propriété d’une commune. Affecté à l’usage du public, il doit dès lors être considéré comme une dépendance du domaine public.

Dans une Jurisprudence plus récente, le Conseil d’Etat a fait le détour par l’affectation par le Service Public et que dès lors pour les dépendances mêmes affectées directement à l’usage du public ré intervient le critère de l’aménagement spécial.

Recensement des dépendances faisant partie du domaine public car affecté à l’usage du public :

Domaine public maritime :

Rivage de la mer affecté à l’usage direct du public. Cette composition simple se complique avec des précisions.

Ne pas confondre le rivage de la mer et le littoral. Le droit applicable au littoral, droit de l’urbanisation en majorité, est régit par une loi du 3/01/86, dont l’objet est de protéger l’espace littoral. Mais cette loi n’utilise pas le droit de la domanialité publique.

Ce sont d’abord les rivages de la mer qui sont identifiés par un texte de 1681 qui concerne les rivages atlantiques et de la mer du Nord.

Pour la méditerranéen on applique un texte de Justinien.

Arrêt du 12/10/1973, KREITMANN : Le Conseil d’Etat met de l’ordre. Il retient que les rivages de la mer seront déterminés par application de la règle de la plus haute mer quand bien même cette règle ne coïnciderait pas avec le plus haut flot d’hiver.

En effet la côte bouge, certaines avancent, d’autres reculent et si tu avances, si tu recules comment veux tu que

Donc il a fallu délimiter le domaine public du rivage de la mer. Mais les jugements sont limités à l’époque à laquelle ils ont été rendus ! Et il est possible de redonner de nouvelles délimitations chaque année.

Quid de la mer territoriale ?

C’est une notion de Droit International Public, espace maritime étendu de 12 Mille marins à partir du large.

La Jurisprudence considère que la mer territoriale ne fait pas partie du domaine public et qu’elle est seulement soumise au pouvoir de police de l’état.

Mais la loi du 28/11/1963 a considéré que le sol et le sous sol de la mer territoriale devait être incorporé au domaine public.

Il faut encore mentionner les lais (peut on faire des baux sur les lais ?) et relais de la mer, rejet de la mer, terrains apparus par retirement de la mer.

La loi de 1963 a changé les choses pour les lais et relais futurs qui rentrent dans le domaine public et non pas pour les lais et relais constitués préalablement. Ceux-ci restent dans le domaine privé avec possibilité d’incorporation dans le domaine public s’ils sont encore la propriété de la collectivité publique.

Enfin, le domaine maritime comprend dans les DOM la zone des 50 pas géométriques. Elle est une zone de 80 mètres de profondeur, aujourd’hui incorporée au domaine maritime public.

On étudie la zone pas à pas. Cette institution est historique, coutumière et courant 19^ème siècle on dit que cette zone fait parie du domaine public maritime donc du domaine public de l’état.

Ordonnance de 1827 concernant la Martinique, époque où la notion de domaine public n’existe pas vraiment : Donc une des first consécrations législatives intervient dans cette circonstance particulière.

Cette zone n’a plus qu’une grande valeur économique dans le cadre du développement du tourisme + préoccupation de la faune, de la flore.

Régime de domanialité publique bien adapté car régime protecteur. Obligation de conservation.

Mais mal adapté dans la mesure où cette richesse dont l’état est propriétaire ne peut être mise en valeur par des aliénations.

De cette divergence du droit et du fait, va intervenir un décret loi du 30/06/1955 : Le décret loi classe les 50 pas géométriques dans le domaine privé de l’état, à l’exception des parcelles déjà acquises en pleine propriété par des tiers publics ou privés, bref à l’exception des titres existant. Pour ceux-ci, mise en place d’une commission de vérification des titres devant laquelle on peut faire valider son titre.

Cela rend possible la prescription acquisitive : C’est la reconnaissance d’une occupation paisible, non contestée pendant trente piges, qui donne la propriété. Ce qui explique que les propriétaires ne se sont pas précipités pour présenter leurs titres à la commission de vérification !

Mais le décret dit que la prescription jouerait dès que le domaine sera délimité. Et comme il n’a été que partiellement délimité, la prescriptivité n’a joué que partiellement.

Loi 3/01/86 : Redéfinit la zone des dépendances du domaine maritime de l’état. Les 50 pas reviennent au domaine public.

Les anciens titulaires de titres qui ne les avaient pas présentés voyaient leur prescription s’enfuir

Loi du 30/12/1996 : Les 50 pas restent dans le domaine public maritime de l’état. En revanche, cette loi va rechercher dans le décret loi de 55, la procédure de validation. Elle la rouvre devant une commission similaire et il y a donc un intérêt évident pour les propriétaires de titres de les faire valider. Il n’y a plus d’alternatives de prescription puisque c’est le domaine public dont il s’agit.

Domaine Aérien :

Dans le code civil, des textes, des mécanismes permettent de se passer de la notion de domaine public dans la matière.

Article 552 du code civil, sur l’accession, le propriétaire du sol est propriétaire du dessus et du dessous.

Il y a des res nullius qui n’appartiennent à personne et qui ne sont que soumises au pouvoir de police de l’état.

L’article 714 retient la notion de chose commune : chose qui doit rester d’usage commune.

Avec le développement de l’espace aérien pour la communication des ondes et pour le reste, blême. C’est à partir du moment où on c’est servi des aéronefs, pour parler droit, que la question s’est posée.

On a utilisé dès les années 30 la notion de domaine public :

Décision du 6/02/48, RADIO ATLANTIQUE : Est affirmé dans cet arrêt la propriété de l’état sur ces fréquences et le fait que ces propriétés sont complétées par un régime de domanialité publique.

Idem pour les couloirs aériens empruntés par les aéronefs : Ils seront considérés comme relevant du pouvoir de police de l’état mais aussi comme étant la propriété de l’état. Valeur patrimoniale : Car ces couloirs ont de la valeur.

Le législateur, dans une loi du 30/12/1986, dans une rédaction du 17/01/89 dispose que « l’utilisation par les titulaires d’autorisation de fréquences radios électriques disponibles sur le territoire de la république, constitue un mode d’occupation privatif du domaine public de l’état »

En Décembre 2000, le Conseil Constitutionnel saisi sur les redevances UMTS, dit que l’utilisation des fréquences radios électriques constitue un mode d’occupation du domaine public de l’état.

Le domaine n’existe pas à la base et il résulte de l’activation : Donc le domaine est constitué par son occupation. Si il n’y a plus d’occupation alors il diaprait. Ce qui pose un artifice dans le régime de la domanialité publique.

A partir du moment où ce Service Public prend fin, il apparaît nécessaire de soumettre l’activité en question à un régime d’autorisation. Donc il faut une autorisation préalable d’occupation délivrée par l’administration.

Ces autorisations domaniales sont payantes, et l’occupant paye une redevance domaniale.

Concernant le domaine public hertzien se confondait il avec le domaine public aérien ???

La tendance est à répondre par la négative. Il y a deux domaines publics différents qui n’ont pas la même configuration.

Et cela alors même que le domaine public aérien fait partie du domaine naturel puisqu’on ne le construit pas on le délimite !

Alors que le domaine public hertzien fait partie du domaine artificiel puisqu’on le crée. C’est important puisque pour créer des investissements sur le domaine public artificiel, la loi prévoie des avantages.

Le domaine fluvial :

Il fait encore partie du domaine public de l’état. Ce domaine correspond à la même idée qu’il y a là des voies fluviales affectées à la circulation du public.

On considère que font partie du domaine public les cours d’eau, lacs, canaux, voies d’eau qui se prêtent à la navigation et à la flottaison (transport de matériaux de bois).

Ces utilisations vont changer et la navigation va devenir de moins en moins importante et la flottaison va disparaître (sauf chez certaines personnes habitant la montagne).

On prévoie un classement de ces cours d’eau navigables ou flottables réalisé par décret. Mais ce qui va se passer c’est qu’il va y avoir des divergences entre le classement et la réalité.

La loi du 16/12/1964 dispose que font partie du domaine public fluvial les seuls cours d’eau classé dans la nomenclature.

Cela va se substituer à l’affectation au domaine public. Du moment que c’est dans la nomenclature c’est du domaine public.

Office national de la navigation qui n’est pas propriétaire mais affectataire du domaine public de l’état. Il en gère une dépendance.

Loi du 29/12/1990, va reconstruire l’Office national de la navigation qui devient Voies Navigables de France. On transfert l’essentiel du domaine fluvial à cet établissement public mais pas en propriété.

L’eau des cours d’eau fait partie du domaine public ainsi qu’une des parties des berges.

Le domaine terrestre :

La voierie terrestre. C’est-à-dire les voies routières de toutes les catégories : Route, voies expresses, autorouteCoffiroute

Pas de voieries régionales. Elles font l’objet d’un classement qui n’est pas sans rappeler le classement de la voierie fluviale.

Il y a un statut particuliers pour les ouvrages d’art routiers à savoir en français les ponts, les tunnels, les tranchées couvertesc’est du merveilleux art mais bon il n’y a pas que des gens bons à la tête de l’art

On va chercher des mécanismes de concessions pour ces ouvrages : On revient sur un principe de l’abolition des péages ! Donc on revient sur les acquis de la nuit du 4/08. Mais ce revirement ne peut se faire que par la loi : Loi du 12/07/1979, qui dispose que ce sont des éléments de la voiries routières mais des éléments concédés sur lesquels un mécanisme de péage est rendu possible.

Question de savoir si les égouts faisaient partie de la voierie routière ou si ils constituaient une autre dépendance d’un autre domaine public.

En effet, on recherche des endroits où balancer des câbles, conduites de gaz etcMais doit on appliquer le même régime que la voirie routière ??

On faisait valoir qu’on ne circulait pas dans les égouts mais que si on pouvait circuler en surface c’était grâce aux égouts qui participaient à l’affectation de la voirie publique.

Dans le sens inverse on disait que les égouts avaient une fonction d’élimination des eaux usées donc leur utilité n’était pas à rechercher dans la voirie routière

Les édifices du culte :

Cette domanialité publique n’existe qu’à l’égard des édifices du culte réalisés avant 1905 et appropriés par une personne publique.

Cette domanialité publique ne concerne donc que certains édifices cultuels.

La loi de 1905 et surtout celle du 2/01/1907, devant l’échec qui voulait que se créent des associations cultuelles, consacrent que les édifices du culte ne sont plus affectés à un Service Public.

Mais il est important de garder la domanialité publique alors même qu’elle n’est plus justifiée par une affectation du domaine public.

Donc les édifices sont appropriés par les personnes publiques et affectées à un ministre du culte qui a la responsabilité de l’affectation au public. Régime protecteur de l’affectation.

Pour ce qui est des établissements cultuels postérieurs à 1905, ce régime ne joue pas, exception faite du régime spécial d’Alsace Lorraine.

Il est justifié par l’histoire et aboutit à ce qu’un établissement de même nature ne sera pas ou sera dans le champ de la loi de 1905 /1907.

D’où la difficulté de savoir comment remédier à cette forme de discrimination. Car il c’est avéré que le régime de 1905 était relativement favorable. C’est pourquoi certains établissements ont tenté de se mettre dans ce régime alors qu’ils n’en faisaient pas partie.

Pour les collectivités publiques et notamment les communes, qui supportent la charge du propriétaire a eu tendance à considérer ces édifices comme des lieux de culture, des lieux de mémoire, des lieux de mémoire.

Il y a eut une dizaine de circulaires du ministre de la culture pour faire prévaloir l’affectation culturelle et non cultuelle.

L’affectation pourtant dans les lois est CULTUELLE. Le ministre des cultes a un pouvoir de police.

SECTION II : L’AFFECTATION A UN SERVICE PUBLIC

I- Le principe

Principe acquis : L’affectation au service public réalise la domanialité publique.

Nous savons même que certaines affectations qui sont au public, vont être considérées par la Jurisprudence comme affectation à un Service Public (cf La promenade des Allicans).

Vont faire partie du domaine public toute une série de dépendance artificielle du domaine public naturel : Ouvrage de défense, Service Public des bouées et balises, lac artificiel de retenu, les ports et aéroports accueillant les Services Publics correspondant.

Mentionnons encore le domaine public militaire, l’ensemble des ouvrages affectés à la défense nationale. Les arsenaux, les bases navales.

Blême pour les casernes : La Jurisprudence s’est orientée sur la domanialité des casernes. Pourtant un vieux décret de 1953 (désolé papa) qui les rangeaient dans le domaine privé en arguant du fait que ces casernes n’avaient pas fait l’objet d’aménagement spécial.

Domaine ferroviaire qui comprend les voies ferrées, qui comprend les dépendances de logements aux chemineaux. Ceux-ci ne font pas partie du domaine public.

La SNCF était à l’époque une personne privée avec participation de l’état. Puis aujourd’hui la loi l’a transformée de société en EPIC. Cet EPIC est affectataire du domaine public ferroviaire.

Loi du 13/02/97 qui crée Réseau Ferré de France : Indication communautaire et on y voyait le corollaire de l’ouverture du marché des transports. La loi de 97 transporte en propriété le domaine public ferroviaire de l’état à RFF sauf les gares et certaines dépendances : La propriété reste alors celle de l’état et la gestion est faite par la SNCF.

Difficulté tenant aussi au fait que la SNCF devient un usager du domaine public de quelqu’un d’autre lorsque le train sort de la gare. Elle doit donc payer un péage à RFF !!

Le domaine mobilier :

La question se pose de savoir s’il y a un domaine public mobilier étant entendu que pour la qualification de meuble ou immeuble, le Droit Administratif s’en remet au droit privé.

Il y a des Services Publics qui affectent des biens meubles : Tableaux dans un musée, archives, bibliothèques

Doit on considérer que ces biens font partie du domaine public concerné ???

Il y a vraisemblablement un domaine public mobilier : La loi de 1966 sur les communautés urbaines parle des biens immeubles et meubles faisant partie du domaine public des communes (article 21 Loi du 31/12/1966). Des lois de 1887 et 1913 concernant les livres des biblis et les archives sont comprises comme inscrivant dans la domanialité publique ces biblis et archives.

Cour de Cassation, 2/04/1963 : Un tableau est une dépendance du domaine public de l’établissement

La loi du 4/01/2002, sur les tableaux dans les musées conserve cette appartenance à la domanialité publique tout en l’aménageant : Ce sont les éléments d’un Service Public mais en même temps on peut considérer que ce Service Public n’est pas seulement un Service Public de la conservation et qu’un musée doit pouvoir vendre pour pouvoir acheter. Donc il ne peut pas y avoir d’inaliénabilité.

Donc le législateur encadre l’aliénation tout en écartant l’inaliénabilité.

La seconde question est de savoir si hors ces hypothèses, lorsqu’on est devant un bien meuble d’une autre nature il doit être compris dans le domaine public ?

Certains objets artistiques ou scientifiques affectés à un Service Public. La position dominante est que le domaine public mobilier est énumératif. Il se limité à ces trois catégories : Archives, livres des bibliothèques, tableaux des musées.

En dehors de cela pas de domaine public mobilier.

II- Appréciation sur l’étendue et les limites des dépendances du domaine public affectées au Service Public

A- Etendue

Le domaine public affecté à un Service Public : Le Service Public a un lieu d’exercice.

Le Service Public est localisé physiquement et utilise des installations de Service Public. A cet égard, la Jurisprudence a retenue une solution :

– Simplificatrice car à partir du moment où l’on est dans le champ d’action du Service Public, peu importe à l’égard de tel ou tel bien que le critère d’affectation au Service Public soit vérifié : Donc il fait partie du domaine public quel que soit son affectation du moment où il est dans le champ du Service Public.

o 5/02/1965, STE LYONNAISE DES TRANSPORTS : Un parking qui n’est pas affecté au Service Public ferroviaire, qu’une dépendance hôtelière sises dans le périmètre de la gare font partie du domaine public ferroviaire.

o 1970 : Idem pour un terrain faisant partie d’un aérodrome fait partie du domaine public de l’aérodrome

o Avis du 13/06/79 : La totalité des terrains compris dans l’emprise d’une concession portuaire ou aéroportuaire, quel que soit l’affectation, fait partie du domaine public concerné.

Arrêt du Tribunal des Conflits du 15/01/1979, PAYAN : Juge que des terrains expropriés pour la réalisation d’une autoroute mais qui ne sont pas utilisés ne font pas partie du domaine public de l’état mais reste du domaine privé.

Donc en contradiction avec les arrêts visés.Les terrains sont hors des clôtures de l’autoroute donc par conséquent hors du territoire de l’autoroute et hors son emprise : Donc domaine privé.

B- Critère de l’aménagement spécial

Lorsque le domaine public résulte de l’affectation au Service Public il faut qu’en plus il présente un aspect spécial.

La fonction de ce critère est une fonction de discipline de la domanialité publique. Ce qui veut dire que les casernes ne sont pas des dépendances de la domanialité publique.

Le critère est repris par la Jurisprudence qui va même étendre ce principe aux dépendances affectées à l’usage direct du public.

On s’aperçoit que la Jurisprudence va considérer que l’aménagement spécial est une notion fonctionnelle et non plus matérielle : Donc le seul fait que le bien soit utile au domaine public ou en soit physiquement proche révèle sa dépendance spécial.

Donc petit à petit ce critère va être vidé par sa substance : Conclusion de LABETOULLE dans l’arrêt LECOQ de 78 qui dit que « l’affectation présume l’aménagement spécial, présume la domanialité publique ».

SECTION III : ELARGISSEMENT DE LA DOMANIALITE PUBLIQUE PAR L’APPLICATION DES NOTIONS DE COMPLEMENTS OU D’ACCESSOIRE

La notion va être étendue par des éléments complétant l’affectation. La Jurisprudence ne se contente pas d’un lien physique avec la dépendance du domaine public mais recherche un lien d’utilité.

Dès lors que ce lien existe elle va étendre la domanialité sous la réserve que le bien soit la propriété d’une personne publique.

Extension faite à partir de la notion de complément indissociable : Biens qui font corps avec la dépendance domanialeElément physiquement associé au domaine public.

Mais la notion d’extension joue aussi au nom de l’accessoire utile. C’est dissociable de la dépendance mais c’est utile à l’affectation. Exemple, l’ensemble de la signalisation routière, navale, mobilier urbain

Remarques complémentaires liées à la théorie de l’accessoire : Vont être admis dans le domaine public des éléments qui sont incorporés en raison de leur utilité.

Le bien est un accessoire utile, un complément indissociable d’une dépendance.

Distinction en l’accessoire et l’accession :

La théorie de l’accession est une théorie de droit privée, inscrite dans le code civil, articles 552 et 553 du code civil. Ces dispositions régissent le droit de propriété en général.

Selon cette construction de l’accession, le propriétaire du sol est propriétaire du dessus et du dessous (article 552). L’article 553 ajoute en précision que ceci ne vaut sauf titres contraires.

L’accessoire en revanche est une construction publiciste dont nous venons de rappeler les règles qui veulent que lorsqu’un bien fait partie du domaine public, un certain nombre de biens périphériques, accessoires, ne présentant pourtant pas les caractères de la propriété publique, vont être considérés comme soumis au régime de la domanialité publique.

Participe au phénomène d’extension de la domanialité publique.

Il ne faut pas confondre comme il est fait dans certains arrêts : Visant l’article 552, le Conseil d’Etat développe sur cette base une théorie qui le conduit à étendre la domanialité à des biens accessoires qui ne sont ni superposés, ni sous jacents.

SECTION IV : EXTENSION : LE DOMAINE PUBLIC PAR ANTICIPATION

Construction assez récente.

Pour la première fois dans un arrêt du 6/05/1985, ASSOCIATION EUROLAT c/ CREDIT FONCIER DE FRANCE, dans lequel le Conseil d’Etat pose deux principes :

Le terrain en cause sur lequel on veut construire une maison de retraite bien que non encore aménagé et donc non en cause affecté fait partie du domaine public : Anticipation de la domanialité publique.

Puisqu’il fait partie du domaine public alors il est régit par le principe d’inaliénabilité qui interdit de reconnaître au constructeur des droits réels de propriété sur le terrain et sur les biens ainsi que de recourir au crédit bail pour le financement.

Cette Jurisprudence a traumatisé les opérateurs locaux et le législateur a tenté de remédier à ces inconvénients.

Voilà donc une décision du Conseil d’Etat qui fait un pas de plus dans l’identification du domaine public puisque le critère d’affectation fait défaut en l’espèce !

Le Conseil d’Etat a donc retenu une construction consacrant la possibilité d’un domaine public virtuel.

On aurait pu expliquer la solution par le principe de domanialité publique globale

Décision du 1/02/1995, PREFET DE LA MEUSE, au même moment où le Conseil d’Etat dans un avis de janvier 95 prenait position sur la question. Dans cet arrêt : Il s’agissait de la délibération d’un conseil général qui récupérait un ancien lycée désaffecté. On le déclassait, pour le raser et refaire un bâtiment qui serait le siège du conseil général. Prenait fin l’affectation du domaine publique caractérisant la domanialité publique mais pour être repris par une autre affectation.

Le Conseil d’Etat considère qu’il n’y a pas de trou dans la domanialité. Rien que le fait de mettre en perspective une nouvelle affectation de Service Public va dans le sens de la continuité de la domanialité publique.

L’avis du Conseil d’Etat du 31/01/1995 est beaucoup plus radical dans la portée qu’il reconnaît à la thèse de la domanialité publique. Ministre de l’intérieur qui voulait réaliser des commissariats (déjà à l’époque), sur des terrains nus, avec un financement privé. Donc pour financer le mec doit trouver des crédits. Donc cela pose la question du statut du terrain.

Le Conseil d’Etat dit que ces terrains nus qui appartiennent à l’état font partie du domaine public parce que « le fait de prévoir suffisamment certaine l’affectation du terrain à l’usage direct du public ou à un Service Public, implique que le terrain en cause est soumis, dès ce moment, au principe de la domanialité publique ».

Ceci participe de l’expansion de la domanialité publique.

La domanialité virtuelle par anticipation pouvait être justifiée par la domanialité publique globale (EUROLATT) soit dans le soucis de prévenir les fraudes à la loi (PREFET DE LA MEUSE).

En revanche dès le moment où la justification, dans le cadre de l’avis, n’est que la volonté de donner une affectation alors la justification ne peut plus être casuelle !

Mais quels sont les actes qui prouveront cette volonté certaineComment identifier de façon suffisamment stable l’intention ?? Et quid si jamais ayant manifesté cette intention, le projet est abandonné ??

Or lorsqu’un bien est entré dans le domaine public alors il n’en sort plus ! Il faut une procédure de déclassement !

Grande incertitude sur le statut de ces biens. Pèse une simple suspicion d’affectation

Enfin, le critère sinistré de l’aménagement spécial fait partie de ces morts qu’il faut encore que l’on tue ! Maintenant on nous dit qu’il y a domaine public alors qu’il n’y a pas même l’ombre d’un aménagement !

Ce critère est achevé par la construction de la domanialité virtuelle.

Les propriétés publiques sont de plus en plus soumises au domaine public ! Ce qui importe aujourd’hui c’est d’utiliser la propriété publique comme valeur, de la valoriser. Mais le régime de domanialité publique éteint les attributs de la propriété !

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SOUS TITRE II : LE REGIME JURIDIQUE DU DOMAINE PUBLIC

Les sources sont à chercher dans le droit écrit : Code du domaine de l’état en 1957. A l’époque il a été considéré comme une mise en ordre. Code maritime, code fluvial

Code ambigu qui porte sur les propriétés de l’état. Il comporte certains principes transversaux, comme l’article L2 qui a pour ambition de définir le domaine public le fait de manière erronée.

Le Code du domaine de l’état est donc critiqué dès l’origine ! Codification mal venue car elle codifie un droit imparfait inexact, pourquoi codifier le droit lorsqu’il est mauvais, cela ne le rend pas meilleur !

C’est pourquoi la doctrine a alimenté la matière, de même la Jurisprudence.

Ajoutons encore que ce Code du domaine de l’état, pour l’essentiel de ses dispositions est un code du domaine privé de l’état.

Il y a donc une espèce de mise en sourdine de ce code par rapport à la source jurisprudentielle et doctrinale.

La loi du 2/07/2003, pour simplifier le droit (quelle présomption) a prévue dans son article 34 que le gouvernement pourrait dans le délai de 18 mois prendre par ordonnances un code des propriétés publiques qui pourrait regrouper, simplifier, réformer et codifier l’ensemble des règles relatives aux propriétés publiques (d’où le nom du code).

Les parlementaires se sont inquiétés et ont posé quelques éléments de fond. Et lors des débats, le gouvernement, les a rassuré en disant qu’ils ne s’écarteront pas d’une codification à droit constant déjà préparée. Donc la charge de nouveautés sera limitée! Ce qui paralyse un peu la réforme.

Le service des domaines : Ce service a une certaine autonomie. Il a un rôle important dans la gestion des propriétés publiques. Il tient le livre des propriétés de l’état. Il doit en permanence savoir quelles sont les propriétés.

Le service va intervenir sous forme d’avis portant sur la valorisation, sur le montant des sommes en cause lors des baux, des transactions etc

Ces compétences s’exercent à l’égard des propriétés de l’état mais aussi à l’égard des collectivités locales et des établissements publics locaux.

La domanialité publique est un ensemble de règles propres au droit public et qui ont pour élément central l’inaliénabilité. Tous ce régime juridique centré sur l’inaliénabilité d’une nature différente de l’inaliénabilité du domaine de la couronne.

Tout ce régime juridique complexe de droit public est fondé sur l’affectation. Il vient défendre l’affectation. C’est un régime fonctionnel et non un régime foncier. Il ne protége al propriété que lorsque celle-ci est nécessaire à l’affectation !

Nous comprenons bien (enfin j’espère) que les besoins d’affectation sont susceptibles de degrés. Certains biens ont besoins de plus de protection juridique que d’autres.

Le régime de domanialité publique n’est pas UN. Dans la mesure où il répond à l’affectation il n’est pas uniforme et il y a des degrés. C’est l’échelle de la domanialité et c’est ce qui devrait conduire à toujours parler des domanialités publiques.

CHAPITRE I : INCORPORATION ET SORTIE DU DOMAINE PUBLIC

Il s’agit de savoir ce qui pour un bien propriété d’une personne publique, le fait entrer ou le fait sortir.

C’est l’affectation ou l’absence d’affectation. L’affectation qui peut être juridique ou matérielle.

Il y a des exemples de biens incorporés au domaine public par la loi alors même qu’il n’y a plus d’affectation. Exemple, le domaine public cultuel.

En dehors de cela, elle peut résulter de phénomènes naturels. Pour le domaine maritime, l’affectation est présumée et l’incorporation au domaine public découle de la constations de ces phénomènes naturels.

Enfin ça peut aussi découler de la volonté de la collectivité publique qui choisit de donner une utilité publique à un bien dont elle est propriétaire : Elle peut être juridique (cf. l’anticipation) ou matérielle.

Lorsque le bien quitte le domaine public c’est en général pour le vendre. En effet lorsqu’il est dans le domaine public, il est soumis à l’inaliénabilité.

On le sort parce que le bien n’a plus d’utilité.

Pour cela il faut soustraire le bien au régime de domanialité publique.

Il peut se faire que le bien quitte le domaine public sans qu’il soit vendu. Il était propriété publique, il reste propriété publique mais le régime d’affectation de la domanialité publique prend fin. Dans ce cas le bien entre dans le domaine privé de la personne publique.

Qu’est ce qui fait qu’un bien est soumis au régime de domanialité publique ?

– La détermination de la loi

– L’affectation matérielle : C’est l’utilité qu’on donne au bien.

Donc si l’affectation cesse, la domanialité publique disparaît. L’affectation c’est la mesure de la domanialité publique. Donc on regarde si le bien a encore en fait l’affectation d’Utilité Publique qui caractérisait la domanialité publique, si oui alors le bien reste dans le domaine public, si non il en sort !

Cette règle est écartée par la Jurisprudence constante, animée par la préoccupation d’éviter la dilapidation des biens publics, d’éviter les sorties clandestines du domaine public et des propriétés publiques.

Si la collectivité se désintéresse du bien, il suffira qu’une personne s’installe pendant 30 ans sur ce bien et alors il passe dans le domaine privé ! Le bien sans affectation est en effet soumis à la prescription acquisitive.

Cette Jurisprudence veut que, sauf les hypothèses où le législateur règle l’affaire lui même, que la sortie du domaine public, donc le passage d’un bien du régime de domanialité publique au régime de domanialité privée, soit la conjonction d’une désaffectation de fait plus un acte de déclassement.

Arrêt du 17/03/1967, RANCHON, il s’agissait de l’hôtel de vielle de St Etienne et qui n’était plus affecté à l’activité communale. On y avait installé des boutiques, des commerces. Mais pas de déclassement. 40 ans après le Conseil d’Etat va juger que le bien n’a pas quitté le domaine public et qu’il est toujours inaliénable !

15/01/1988, même décision pour une partie de la gare St Lazare à Paris.

18/03/1988, MARRON : Il s’agit d’une sacristie, domanialité régit par la loi, depuis longtemps abandonnée. Le Conseil d’Etat juge qu’il n’y a pas eu de procédure de déclassement et que donc elle est restée dans le domaine public cultuelle.

Conseil d’Etat, avis 31/01/1995 : Concernant les commissariats de police. Le Conseil d’Etat dit qu’un terrain nu, affecté antérieurement à l’usage direct du public ou à un Service Public, ce terrain désormais désaffecté reste dans le domaine public si « il n’a pas fait l’objet postérieurement à sa désaffectation d’un acte juridique de déclassement »

Le Conseil Constitutionnel a repris l’affaire à son compte. Décision du 18/09/86, loi relative à la liberté de communication, puis décision du 23/07/1996, à propos de France Telecom ; le Conseil Constitutionnel a dit que les biens qui constituent le domaine public ne peuvent pas être aliénés sans avoir été préalablement déclassés.

Le déclassement est donc l’acte de conscience de la collectivité publique. Cela permet de constater que le bien va se ranger dans le domaine privé.

Mais ce déclassement doit constater une désaffectation de fait pour être valable. Il est un acte recognitif d’une situation de fait, il constate que le bien ne sert plus l’Utilité Publique.

Si ce déclassement intervient alors que l’affectation demeure alors l’acte est illégal ! On ne peut pas faire sortir du domaine public sans désaffectation !

Seul le législateur peut déclasser sans désaffecter : C’est ce qu’il a fait dans la loi de 86 concernant France Telecom.

La chronologie désaffectation, déclassement, seul le législateur peut l’écarter !

Bref, deux observations :

Le déclassement sans désaffectations, qui ne constate pas une désaffectation ; est illégal mais aussi inopérant. Illégal cela veut dire qu’il faut un contentieux pour l’annuler. En revanche, l’innopérance signifie que l’acte est dépourvu d’effet et qu’on n’a pas besoin d’aller devant le juge.

L’affectation qui caractérise la domanialité publique peut changer et il peut y avoir relais d’une première affectation par une autre affectation et il y a continuité de l’affectation.

Lorsqu’une collectivité envisage une opération importante de réaménagement elle veut financer cette opération. Donc elle va vouloir vendre des biens qu’il faudra déclasser. Si l’opération est un peu importante, la désaffectation de fait, le transfert d’utilité va être progressif.

Exemple concret : Le redéploiement des moyens de l’assistance public des hôpitaux à Paris. Aliénation de services hospitaliers existant. Mais pour aliéner il faut déclasser et pour déclasser il faut désaffecter. Donc les transferts se feront au fur et à mesurec’est problématique.

La solution a été recherchée dans une formule usitée par les notaires :

Promesse de vente suivit d’une vente formelle ou encore promesse de vent avec condition suspensive.

On passait une promesse de vente alors que la désaffectation du bien n’était pas encore réalisée. Ce schéma se heurte à une opposition juridique très forte : La promesse synallagmatique réalise la vente dès lors qu’il y a accord sur la vente et sur le prix. Autrement dit, au moment de la vente, il faut que l’objet soit licite, il faut que ce que je vends ne soit pas inaliénable.

Or si la désaffectation n’est pas complète, la chose n’est pas aliénable et le vendeur public n’a pas la capacité d’aliéner.

Risque d’invalidité des opérations, fondé sur un principe d’Ordre Public, l’inaliénabilité du domaine public et son imprescriptibilité : La nullité de la vente pourra être revendiquée sans contrainte de durée.

Donc on a imaginé une autre solution : Introduire une clause suspensive dans la promesse synallagmatique de vente. L’effet de la vente est reporté au jour où le bien aura été régulièrement déclassé. Il ne s’agit pas de repousser les effets de la vente mais la formation du contrat de vente à un moment où la chose deviendra vendable.

Mais quid de la nature de cette condition ?? C’est une condition potestative, dans la main de celui qui s’engage, la collectivité publique qui reste libre de déclasser !

C’est pourquoi dans cette grande agitation des esprits actuels qui correspond à la rédaction du code des domanialités publiques, une législation spécifique permettant de donner effet de droit à la condition sauverait les opérations.

Mais on a besoin d’une loi pour lisser dans le temps les opérations.

CAS PARTICULIER :

La voierie routière et particulièrement la voirie communale.

Une ordonnance de 1959 a rangé les chemins en chemins ruraux et voies communales proprement dites.

Décision du 9/07/97, ASSOCIATION DE DEFENSE DE LA FORET DE CABOCHE qui, à propos d’une voierie communale, constate que le seul déclassement a fait sortir cette voie du domaine public municipal. Le déclassement suffit et le Conseil d’Etat n’a pas vérifié l’affectation qui demeurait.

Ce qu’a fait la commune, s’est appliquer l’ordonnance de 1959 et dire que le chemin à la même qualité qu’avant, la même utilité mais qu’il sera classé dans le domaine privé.

Le législateur a permis le déclassement sans désaffectation pour qu’il y ait un domaine privé.

Le Cours de droit administratif des biens des biens est divisé en plusieurs fiches :

CHAPITRE II : LES CHANGEMENTS D’AFFECTATION

C’est la bonne mise en oeuvre d’une redistribution permanente des Utilités publiques que peuvent servir les biens en question.

Ce réaménagement des affectation a un grand responsable : L’état !

Mais l’état se heurte toujours au fait qu’il est un propriétaire parmi d’autre qui peut certes redéfinir l’utilité de son bien mais qui peut plus difficilement le faire à l’égard d’autres propriétaires même si ces derniers sont des collectivités subordonnées.

Il peut encore moins le faire lorsque la Constitution en son article 72 pose le principe de libre administration des collectivités !

Il peut encore moins le faire lorsque le Conseil Constitutionnel dit que les collectivités publiques comme l’état sont propriétaires et bénéficient de la protection constitutionnelle de leur propriété.

Nous comprenons donc que lorsque l’état redéfini les affectations pour ses propres propriétés il n’y a pas de blême.

En revanche lorsqu’il veut imposer un changement d’affectation à une collectivité publique dont la collectivité est propriétaire alors il y a une difficulté.

On a donc mis en place la « mutation domaniale » : Le bien va changer dans son affectation. Elles peuvent s’opérer de différentes façons :

– On peut déposséder le propriétaire, exproprier, transférer la propriété à l’état

– On peut aussi procéder à des transferts de gestion et que les textes n’encadrent que dans certaines hypothèses.

– Il existe en outre une construction de la Jurisprudence : La théorie des mutations domaniales au sens strict.

I- Les mutations par transfert de propriété

Les choses paraissent simples, l’état a besoin d’un bien et il exproprie. L’expropriation est possible pour un motif d’Utilité Publique. En dehors de cette Utilité Publique elle est irrégulière (article 17 de la DDHC).

Il y a une difficulté lorsque le législateur s’en saisit : Il réalise des expropriations en retirant la propriété de certains biens des personnes publiques pour les filer à l’état.

La loi des 8/10 Juillet 1791 avait exproprié toutes les villes de leurs édifices de défenses, de fortifications pour les transférer à l’état !

1913, par voie législative, l’état a intégré dans le domaine public ferroviaire la quasi-totalité des voies ferrées.

La voierie est perpétuellement redistribuée par la loi entre voierie locale, communale, départementale

Ordonnance du 4/02/1959, ordonnance législative de l’article 92 de la Constitution et qui permet le transfert de la ville de Paris à l’état du terrain de la Halle St Bernard pour la construction de la faculté des sciences.

Mais lorsque la loi ne dit rien : Expropriation ouverte dans les règles du droit commun.

Arrêt Cour de Cassation, 20/12/87 : Le principe d’expropriation se heurtait au principe d’inaliénabilité du domaine public et à certains aspects de la réglementation du droit de l’expropriation.

Donc pas d’expropriation sur le domaine public, pas d’avantage par l’état que par les collectivités locales. Impossibilité de l’expropriation, article L52 du code du domaine de l’état.

Cependant la Jurisprudence a eut des hésitations qui vont obliger à reposer le problème : Elle a admis dans une décision du 6/07/73, MICHELIN que soit inclus dans une déclaration d’Utilité Publique (acte Admin unilatéral qui vérifie la condition de l’expropriation qui indique la nature de l’opération, les terrains concernés, la nature de l’investissement, le périmètre concerné) des parties, des dépendances, des parcelles qui faisaient partie du domaine public, qui n’avait pas été désaffecté.

13/01/1984, COMMUNE DE THIEZ (une date formidable, un grand jour, celui de ma naissance) où le Conseil d’Etat précise que si la déclaration d’Utilité Publique n’est pas illégal c’est parce qu’elle ne prononce pas l’expropriation mais la permet ! Permettre l’interdit n’est pas commettre l’interdit

Décision du 22/11/1994, la Cour Administrative d’Appel de Paris : Il s’agissait du conservatoire de l’espace littoral qui conduisait une procédure d’expropriation avec une partie de dépendance publique. La Cour Administrative d’Appel a raisonné différemment que le Conseil d’Etat et dit que « eut égard à la très faible importance de la surface de cette parcelle, son inclusion dans la DUP n’emportait pas la nullité de celle-ci »

C’est une disposition qui sera peut être dans le nouveau code. Le refus de l’expropriation n’est justifié que l’affectation des biens. Mais la DUP constate qu’elle a cessé et que donc il n’y a pas lieu de la protéger.

II- Transfert de gestion (Article L35)

L’état peut décider des transferts de gestion du domaine public dont la destination est modifiée. Ces transferts sont autorisés dans les conditions fixées en décret du Conseil d’Etat, article R58.

L’autorisation est celle du préfet et le cas échéant, versement d’une indemnité. Si il y a désaccord entre les collectivités intéressées, l’autorisation de transfert est filée par le ministre des finances et par le 1^er ministre.

L’article L35 permet à l’état de transférer en gestion à une collectivité locale un bien du domaine public appartenant à l’état. Il peut donc redistribuer en gestion des biens de son domaine public. Il l’a fait assez souvent par exemple pour le domaine fluvial, maritime et les transferts de gestion de l’état vers les départements etclors des décentralisations s’apparentent à l’article L35.

Ces transferts deviennent parfois des cadeaux empoisonnés ! Car si transferts alors il faut financer ! D’où l’indemnité.

C’est son patrimoine, celui de l’état qu’il remet en gestion à une collectivité publique, même contre la volonté de la collectivité publique.

L’article R35 est la partie codifiée d’un décret loi du 5/06/1940 dont une partie est restée hors codification, l’article 16 mais qui reste ne vigueur d’après le Conseil d’Etat.

Cet article 16 comporte des dispositions portant sur des transferts de gestion entre patrimoines qui ne sont pas le patrimoine de l’état mais entre collectivités locales par décisions de l’état. Il vient se mêler de ce qui n’est pas sa propriété.

Dans l’arrêt commun de THIEZ, le Conseil d’ Etat, visant l’article 16, admet que le changement d’affectation soit prononcé sans déclassement préalable et sans transfert de propriété.

Pas de transfert de propriété mais le bien en question en sert plus la même utilité et c’est l’état qui va décider de la nouvelle utilité. Donc immixtion de l’état.

III- Mutation domaniale à proprement parlé

Jurisprudence de la Cour de Cassation et du Conseil d’Etat + Succès doctrinal.

Cette théorie apparaît avant le décret loi de 1940 et donc avant l’article R35.

Si cette construction a été très commentée, elle est restée d’utilisation rarissime.

Dans des conclusions récentes un commissaire du gouvernement a pu dire que cette construction était liée à une même espèce, la réalisation des chemins de fer de Sceau et la réalisation de la gare du Luxembourg.

L’idée est qu’il faut reconnaître à l’état une sorte de police imminente des affectations. Il a la responsabilité de l’affectation des biens de toutes les collectivités publiques.

Le juge judiciaire, 20/12/1897 CHEMIN DE FER D’ORLEANS, Cour de Cassation, a raisonné en terme d’unité du patrimoine : La propriété du domaine n’est pas réparti entre les patrimoines des différentes collectivités. Le tout appartient à l’état et les collectivités ne sont que des affectataires. Il n’y a pas propriété des personnes publiques.

A contrario, le Conseil d’Etat dit qu’il y a trois domaines publics distincts, 16/07/1909, VILLE DE PARIS.

Mais pour les propriétés des personnes publique autre que l’état il y a une servitude de l’Intérêt Général qui est l’affectation. Le changement d’affectation n’affecte pas la propriété mais est le simple exercice de la servitude d’Intérêt Général, à savoir redistribuer les affectations.

Donc si l’exercice du changement d’affectation cause un préjudice alors indemnité.

Mais en Gros, Conseil d’Etat et Cour de Cassation arrivent à l’idée que l’état à un droit d’expropriation.

La doctrine a dit que la théorie était dangereuse et mal fondée. La décision de la Cour de Cassation n’est pas compatible avec le sentiment dominant qu’il y a un droit de propriété pour chaque collectivité.

Quand à la décision du Conseil d’Etat, quid de la servitude d’Intérêt Général ?? Ce n’est pas en l’espèce un rapport réel d’un fond dominant sur un fond servant ! La servitude suppose une multitude de propriété. Mais en l’espèce on n’a pas de rapport de fond servant à fond dominant ! C’est l’état qui s’impose.

Mais tout n’est pas pourtant à rejeter parce qu’il est peut être bon que l’état reste le régulateur de l’utilisation des propriétés publiques et qu’il ait la haute main sur la procédure.

Fonction de quasi souveraineté et cette exigence n’est pas anachronique et on peut soutenir que le bon exercice par l’état est encore plus nécessaire depuis qu’il y a eut la décentralisation.

Ce qui sou tend ces constructions, c’est une préoccupation politique de donner à l’état un pouvoir de contrôle, de protection des collectivités locales contre elle même dans l’utilisation de leurs biens !

Mais est ce compatible avec les dispositions constitutionnelles actuelles ??

Le commissaire du gouvernement, Rémi SCHWARTZ (en phonétique désolé), dans l’arrêt THIEZ se demande si on peut encore filer le pouvoir à l’état d’empiéter sur la propriété des collectivités locales ! De plus, article 72 de la Constitution sur la libre administration. Donc est ce que l’immixtion justifiée politiquement de l’état est compatible avec cet article ?

CHAPITRE III : L’INALIENABILITE ET L’IMPRESCRIPTIBILITE DU DOMAINE PUBLIC

L’inaliénabilité est le cur du domaine public ! Ouais cool on va refaire ce que l’on a vu en histoire !!

C’est parce qu’il y avait déjà inaliénabilité du domaine de la couronne que l’on a cru à une continuité du domaine de la couronne au domaine public.

SECTION I : L’INALIENABILITE

I- Eléments historiques

Droit Romain :

Pas d’inaliénabilité en droit romain qui régirait un ensemble de biens appropriés par l’état.

Ce qui s’en rapproche le plus ce sont les terres conquises ; Ager Publicus

La protection des affectations existe en droit romain mais est assurée par des mécanismes de droit privé, c’est-à-dire par des mécanismes de servitudes qui font que les biens qui servent ces utilités bénéficient de servitudes réelles à l’égard des fonds voisins.

L’Ancien Régime :

Inaliénabilité et imprescriptibilité.

L’idée d’inaliénabilité ne date pas de l’édit de Moulins et est plus ancienne.

Pour la première fois il semble que la règle est été attribuée en 1329, période d’agitation législative sous Philippe le Bel.

Cette affirmation, qui sera reprise dans le serment du sacre et qui correspond peut être à son adoption comme Loi fondamentale du royaume, est sans doute d’origine canonique : 1225, le Pape qui s’adresse au roi de Hongrie pour lui dire que le roi de Hongrie a fait des aliénations critiquables. Il lui dit que le devoir d’un bon roi est de conserver intact les droits de son royaume en l’honneur de sa couronne.

Ce qui permet de comprendre que l’édit de Moulins est une manifestation parmi d’autres. L’édit réaffirme le principe d’inaliénabilité mais en même temps cet édit concerne essentiellement le domaine privé. En même temps, à l’égard de ce domaine couvert par l’inaliénabilité, l’édit va ouvrir des exceptions.

Vont apparaître ainsi au sein du domaine de la couronne, deux catégories :

– Le domaine de la couronne

– Les petits domaines aliénables : Parce que la monarchie à besoin de tune !

En 1680 on va ranger dans les petits domaines tous les ouvrages de défense pour pouvoir être vendus.

La révolution française passe par l’aliénation des biens nationaux : Cela consiste à aliéner des biens et à les faire passer dans la collectivité publique.

Il faut que les acquéreurs de biens nationaux trouvent une sécurité juridique : Et l’inaliénabilité est un problème.

Donc on se dote d’un code domanial (Plus de détails voir le cours d’histoire du premier semestre) : Loi des 22/11 et 1/12 1790 qui proclame ce code. La faculté d’aliéner, attribut essentiel du droit de propriété réside dans la nation. Les biens sont inaliénables sans le concours de la nation mais peuvent être vendus et aliéner par décret législatif sanctionné par le roi.

L’identification du titulaire de cette propriété : C’est la nation.

Mais il faut une procédure spéciale pour aliéner les biens en question.

Cette solution sera reprise par les Constitutions successives : 1815, aucun domaine ne peut être aliéné sans la loi.

Bref tout ce que la loi a rendu aliénable dans cette période est définitivement aliéner en vertu d’un titre régulier.

Au moment où on écrit le code civil, en 1804 (sans blague ?) et où on nous dit que le domaine public est insusceptible de propriété et bien quelques années auparavant on avait reconnu ce droit à travers la faculté d’aliéner.

II- Inaliénabilité, expression et autorité

Construction de la doctrine au 19^ème siècle et codifiée à l’article L52 du code du domaine de l’état. Les biens du domaine public sont inaliénables et imprescriptibles.

Cette règle vaut pour tous les domaines publics de toutes les personnes publics et pas seulement pour le domaine de l’état.

L’inaliénabilité aujourd’hui protège l’affectation. Il n’est pas inaliénable parce que sans lui une Utilité Publique, un Service Public ne serait pas assuré.

Du même coup, l’inaliénabilité, au service de l’affectation, doit cesser lorsque l’affectation disparaît. Elle n’est justifiée que la fonction qu’elle est censée remplir.

La question s’est posée de savoir si cette inaliénabilité avait un caractère constitutionnel et si on était en présence d’une de ces bases constitutionnelles.

L’inaliénabilité est elle un principe constitutionnel ??

Question posée au Conseil Constitutionnel à propos d’une loi du 25/07/1994, relative à la Constitution de droit réel sur le domaine public. Celle-ci a été soumise au Conseil Constitutionnel avant sa promulgation et les députés qui soutenaient sa non conformité, faisaient valoir que permettre des droits réels sur le domaine public était contraire à l’inaliénabilité. De plus, l’inaliénabilité en elle même est un principe constitutionnel et donc la loi est inconstitutionnel car en permettant des droits réels et bien elle permettait des aliénations.

« Voilà une occasion sans pareil de reconnaître au principe d’inaliénabilité la valeur constitutionnelle qui découle de toute la tradition française ».

Le Conseil Constitutionnel a répondu par la négative et a évité la question en disant que de toutes façons, permettre des droits réels sur le domaine public n’était pas contraire à l’inaliénabilité.

En revanche, cette domanialité publique suppose une propriété publique et la propriété des personnes publiques à une base constitutionnelle et est protégée par l’article 17 de la DDHC. Donc base constitutionnelle à la propriété publique et non pas à l’inaliénabilité.

Mais il peut y avoir dans l’affectation des objectifs de valeur constitutionnel : Exemple, la liberté d’aller et venir ; Donc le libre accès au domaine public participe de ce principe constitutionnel.

Donc l’environnement constitutionnel est formé par le but de l’affectation mais aussi par la constitutionnalité du principe de propriété.

23/07/96, le Conseil Constitutionnel reprend l’absence en lui même de protection du principe d’inaliénabilité du domaine public tout en rappelant celui de propriété publique.

Il n’y a pas, il n’y a jamais eut et il est heureux qu’il n’y ait pas de protection constitutionnelle de l’inaliénabilité.

III- Caractères Généraux de l’inaliénabilité du domaine public

Caractère propre au domaine public. Pas d’inaliénabilité dans le domaine privé.

Elle n’est pas non plus une conséquence de la nature même du domaine.

Le fondement de l’inaliénabilité c’est l’AFFECTATION (on va finir par le savoirenfin c’est le but). Ça peut aussi être la loi si elle a crée du domaine public.

L’inaliénabilité est un principe de nature relative.

Dans l’Ancien Régime, l’inaliénabilité est l’interdiction de disposer des biens sous toutes ses formes.

L’inaliénabilité moderne est l’interdiction d’entreprendre sur la propriété dans ma mesure ou cela entraverait l’affectation.

Cette inaliénabilité est une réglementation fonctionnelle. Elle va ainsi être limitée dans l’espace et ne devra pas moins être limitée dans le temps. Elle correspond au périmètre spatial, temporel de l’affectation.

A cela nous savons cependant que le Conseil d’Etat apporte un correctif : La désaffectation ne fait pas disparaître la domanialité donc ne fait pas disparaître l’inaliénabilité.

IV- Les conséquences de l’inaliénabilité

A- Interdiction de vendre

La vente mais également les échanges, cessions de mitoyenneté, l’expropriation sont contredits par l’inaliénabilité.

Tous ces modes de cessions sont interdits aux personnes publiques pour les biens soumis à la domanialité publique.

Quid de la sanction de l’interdiction ?

C’est au juge judiciaire de se prononcer car il s’agit d’une question de propriété. La sanction est la nullité.

La Cour de Cassation a dit que la nullité était édictée pour protéger le vendeur qui peut seul s’en prévaloir.

Les actes détachables du contrat de vente, la décision de vendre peuvent être contestés.

Arrêt de la 1^ère Chambre Civile, Cour de Cassation, CONSORT RENAULT : Les tiers peuvent également se prévaloir de la règle d’inaliénabilité de l’article L52 avec cette conséquence non pas que la vente sera nulle mais qu’elle leur sera inopposable. Autrement dit le propriétaire acquéreur ne pourra pas se prévaloir de cette propriété et le vendeur reste propriétaire. La vente n’est pas nulle mais elle dépourvue d’effet.

Nullité qui ne vaut qu’à l’égard des requérants.

B- L’exclusion des actions possessoires sur le domaine public

C’est celle d’un occupant qui manifeste sa volonté de se comporter comme possesseur du bien. Mais cet occupant commet des actes qui tendent à établir sa possession du bien. La règle d’inaliénabilité est comprise comme interdisant aux occupants même de bonne foi l’action possessoire car, dit la Jurisprudence, l’action possessoire est réservée à ceux exerçant un droit réel sur les meubles qu’ils occupent.

Dans un arrêt du 24/02/1992, Tribunal des Conflits, COUACH : Le Tribunal des Conflits précise qu’au nom de la règle d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité, aucune possession utile ne peut être opposée à la libre disposition de l’autorité domaniale d’une dépendance de son domaine.

C- L’exclusion de la copropriété

Sur les parties communes, les copropriétaires ont une forme de cogestion : pas de plein droit de copropriété, il y a des éléments de celui-ci obligés de composer avec le droit de propriété.

Donc en s’engageant dans une copropriété, une dépendance du domaine public contreviendrait à la règle de l’inaliénabilité. Elle ne se vend pas mais abandonne une partie de son droit de propriété.

On ne peut donc pas engager un bien du domaine public dans une copropriété ce qui serait une opposition à l’inaliénabilité. Ou bien un bien ne fait pas partie du domaine public, puis est engagé dans une copropriété, alors même s’il est affecté alors il ne fera jamais partie du domaine public.

D- La question de l’interdiction du bail commercial

Le bail commercial est d’une nature particulière puisque le preneur à bail à des droits plus importants qu’un simple locataire.

Véritable droit sur son bail, droit à son renouvellement et un droit aussi à le céder. Avec un droit pour le propriétaire des murs, une faculté limitée de ne pas accepter de cession.

Droit sur la chose et non plus sur le loueur. Droit qui s’établit indépendamment de la personnalité du bailleur.

Mais est ce que l’octroie d’un tel droit est compatible avec l’inaliénabilité ?

La réponse de la Jurisprudence est négative : On ne vend sans doute pas toute la chose mais on cède un droit réel de la nature du droit de propriété. Ceci n’est donc pas compatible avec le principe d’inaliénabilité.

La Jurisprudence, dans plusieurs cas, lorsque le propriétaire domanial a mis fin à l’occupation et qu’il s’agissait d’une occupation privative du domaine public, donc sans bail et que par conséquent on pouvait dire bye bye au mec. La Jurisprudence a reconnu un droit à indemnité dans ce cas. Parce que de bonne foi il avait pu croire que sa situation juridique avait été consolidée par un bail commercial et que la personne publique elle même lui avait laissée croire cela.

E- Interdiction des droits réels sur le domaine public

Le droit réel est un droit sur la chose.

Il y a des démembrements du droit de propriété :

Est-ce que l’inaliénabilité signifie que la vente est interdite mais aussi la cession de n’importe quel droit réel démembré du droit de propriété ?

Ou bien est ce que l’inaliénabilité suppose l’exercice du droit de propriété et de la possibilité de consentir des droits réels.

Echo dans la Jurisprudence : Elle a conduit le législateur dans la loi du 25/07/1994, relative à la Constitution de droit réel sur le domaine public précitée à permettre la concession de droit réel. En dehors de la loi, impossibilité !

L’inaliénabilité protège l’affectation et non le bien en tant que tel. Ce que je dois interdire ce sont donc des droits réels contraires à l’affectation. Mais les autres, ce qui sont compatibles, ceux qui facilitent l’affectation alors il n’y a pas de raison de les interdire ! La Jurisprudence trop rigoureuse !

De plus, enjeu économique, car permettre la concession de droit réel c’est permettre les investissements et donc la valorisation : Il est de l’avantage que des sûretés réelles ou des mécanismes de crédit bail puissent être établis.

Ne faut il donc pas remettre en débat la question de l’interdiction de la cession des droits réels ?

Les servitudes réelles sont un démembrement du droit de propriété, sont de la nature du droit de propriété :

– Servitude légale

o Exemple, dans le code civil : Servitude de passage est la plus connue

– Servitude Conventionnelle

o Indépendamment de la loi, des propriétaires peuvent par voie de convention établir des servitudes sur les fonds dont ils sont propriétaires.

Pendant longtemps ces servitudes concernaient des rapports horizontaux (quelle chance). Il y avait des aisances de voierie et la question ne se posait pas.

Elle est apparue du jour où les rapports réels sont devenus verticaux, entre des domaines qui ne relevaient pas forcément de la voierie.

La présentation traditionnelle est simple mais rassurante. Simple car elle est négatrice de la possibilité de constituer des servitudes réelles sur le domaine public. Le législateur est intervenu ou non.

Si non on ne peut pas par voie conventionnelle entreprendre sur le domaine public recouvert par la domanialité publique consentir une servitude qui affecterait la propriété.

Cette présentation se base sur deux arrêts :

EUROLAT CREDIT FONCIER DE France de 1985 : Dans cet arrêt avec les conclusion de M.Genevois, est examiné la situation d’un terrain sur lequel ont été conclus des conventions qui ont pour objet de permettre à des tiers de détenir des droits réels sur ce terrain. Dans cette décision, le Conseil d’Etat considère que le terrain fait bien partie du domaine public car on a l’intention de l’aménager (domanialité publique virtuelle, souviens toi). Puis il juge que dans les circonstances de l’espèce, l’ensemble de ces droits réels abandonnés, aliénés est contraire au principe d’inaliénabilité.

Autrement dit, le raisonnement ne condamne pas le principe de l’aliénation d’un droit réel mais à condamner l’excès.

Le droit réel n’est pas condamné dans son principe mais uniquement dans l’importance de la cession qui remettrait en cause le droit de propriété.

Tribunal des Conflits, PREFET DE SEINE ST DENIS (c’est d’la bombe baby) CONTRE STE LEPERIER, 1980 : Décision du Tribunal des Conflits qui se borne à valider l’arrêté de conflit pour reconnaître l’incompétence du juge judiciaire pour statuer de l’appartenance du bien sur le domaine public.

L’objectif aujourd’hui est un objectif de valorisation des propriétés. Ce ne sont plus des biens de main morte mais une richesse qu’il faut faire respecter pour qu’elle serve l’affectation. Dans cette perspective il se pose des questions d’investissements et donc de financement des investissements.

Pour financer ces investissements il faut trouver un financier. Or il y a inaliénabilitédonc il est de l’avantage de la personne publique de pouvoir consentir des droits réels pour permettre le financement.

Donc on doit pouvoir effectuer des sûretés réelles

La vision a évolué : On doit aujourd’hui permettre de valoriser pour obtenir du financement.

En droit on doit argumenter de manière à affirmer que l’inaliénabilité, article L52, ne s’oppose pas à la Constitution de droit réel de toutes sortes sur le domaine public. Elle s’y oppose uniquement dans la mesure où ces droits réels contrarieraient l’affectation d’Utilité Publique du bien.

La Cour de Cassation a toujours admis que les servitudes réelles sur le domaine public étaient possibles dès lors qu’elle ne contrariait pas l’affectation du domaine public à la cause.

Les décisions sont peu nombreuses : 12 et 30 Mai 1932, chambre des requêtes qui posait l’inaliénabilité sur les exigences de l’affectation.

Plus récemment, la Cour de Cassation a paru abandonner cette position très sage. Arrêt de la 1^ère chambre civile du 2/03/1994, STE ESCOTA : « Il résulte du principe de l’inaliénabilité du domaine public que des terrains inclus dans ce domaine public ne peuvent pas être grevés de servitudes légales du droit privé et notamment d’un droit de passage en cas d’enclave ». En plus dans les circonstances de l’espèce, la servitude ne gênait en rien l’affectation. Donc certains ont dit qu’en présence d’une servitude en compatibilité avec l’affectation, la Cour de Cassation rejoint le principe d’affectation des servitudes.

M.Gaudemet apprécie différemment la portée de l’arrêt : L’arrêt confirme que la batterie de servitude légale qui existe en droit privé ne s’applique pas au droit public. Mais il ne dit rien concernant de la disposition d’un droit réel conventionnel. L’arrêt parle bien de « servitude légale du droit privé ». Donc la Jurisprudence de la Cour de Cassation n’est pas écartée.

De plus, le Juge Administratif et le Juge Judiciaire ont traditionnellement une Jurisprudence qui admet que lorsqu’un terrain entre dans le domaine public, s’il est grevé d’une servitude réelle, elle n’est remise en cause que si elle est contraire à l’affectation concernant l’entrée du bien dans le domaine publique.

En gros la servitude ne doit pas contrarier l’affectation si elle veut subsister.

Jurisprudence ancienne qu’on trouve dans l’arrêt DAUPHIN du 11/05/1959.

Notre Conseil Constitutionnel a pris position de façon sage et explicite. Il a eut à connaître de la loi du 25/07/94 « relative à la Constitution de droits réels sur le domaine public ».

Les opposants avaient déférés la loi en disant qu’elle allait permettre des droits réels sur le domaine public qui est inaliénable ! Donc les députés ont demandé de dire que le principe d’inaliénabilité était constitutionnel.

Celui-ci répond que l’inaliénabilité n’était pas un principe constitutionnel mais dit aussi qu’aucune des dispositions de la loi qui vise à la Constitution de droit réel n’a pour objet de permettre l’aliénation de biens appartenant au domaine public.

Donc il n’y a pas aliénation. On ne doit pas l’opposer à la Constitution de droits réels.

Enfin, on a toujours considéré que les occupants autorisés du domaine public avaient un droit réel sur les installations qu’ils réalisent sur le domaine : Droit d’occupation de la voierie.

L’inaliénabilité interdit et interdit seulement les droits réels incompatibles avec l’affectation.

Ce qui conduit à souligner que cette inaliénabilité doit être comprise dans une perspective fonctionnelle : Ce qui est inaliénable c’est l’affectation et non le bien qui ne l’est que dans la mesure ou cela est nécessaire à l’affectation.

On va donc pouvoir se présenter devant le banquier avec des valeurs mobilisables, servant de gage aux créanciers.

SECTION II : L’IMPRESCRIPTIBILITE

Corollaire du premier.

L’imprescriptibilité du domaine public vise à protéger le domaine notamment contre tous les mécanismes de prescriptions acquisitives.

Il y a des occupants du domaine public.

AUCUNE POSSESSION ACQUISITIVE sur le domaine public !

L’occupant paisible du code civil ne tirera aucun droit de son occupation du domaine public. Le temps ne fait rien à l’affaire

Le domaine public peut être bénéficiaire de servitudes sur le domaine privé qui en complètent l’affectation :

Exemple, le domaine fluvial est titulaire d’une servitude de hallage le long des cours d’eau qui ne dépossèdent pas le propriétaire mais qui l’oblige à supporter le passage sur son domaine. Cette servitude ne se prescrit pas.

Le respect de l’affectation implique aussi l’imprescriptibilité de la propriété domaniale.

CHAPITRE IV : LA PROTECTION DU DOMAINE PUBLIC

L’inaliénabilité, l’imprescriptibilité organisent une protection juridique du domaine public. Il y a là des mécanismes de droit, juridiques qui sont là pour protéger le propriétaire domanial.

Ce que nous allons voir maintenant c’est une protection plus physique du domaine public : La finalité est la protection du bon état du domaine public.

l’Administration propriétaire du domaine a d’abord une obligation d’entretenir le domaine.

Elle a ensuite l’obligation de le protéger contre les empiétements, contre les usures etc… donc de le maintenir en bon état d’entretien.

Pour assurer cette protection, le droit domanial a mis en place une police de l’affectation.

On a ensuite prévu un dispositif spécifique : procédure pénale en cas de dégradation du domaine public.

l’Administration doit encore être protégé contre les occupants sans titre.

SECTION I : L’OBLIGATION D’ENTRETIEN DU DOMAINE PUBLIC

Obligation d’entretenir qui s’adresse au propriétaire contre ses propres négligences ! Le propriétaire privé n’a pas d’obligation d’entretien mais sais simplement que s’il entretien mal il engagera sa responsabilité.

Mécanisme de responsabilité civile. Si le propriétaire n’entretien pas et si il en résulte un dommage aux usagers et aux tiers, le propriétaire sera responsable.

En plus le propriétaire public doit entretenir l’ouvrage et il existe toute une série de mécanismes d’injonctions permettant de contraindre le propriétaire a effectuer les réparations etc

Pour toutes les collectivités locales et pour tous les établissements publics, l’entretien de leur territoire domanial constitue une dépense obligatoire, qu’ils doivent inclure à leur budget par commandement la loi.

Le Préfet en cas de non exécution inscrira d’office la dépense au budget avec les recettes correspondantes.

Il y a donc un instrument très efficace qui doit être utilisé pour assurer le bon entretien.

Cette obligation d’entretien pèse sur le propriétaire ou l’affectataire.

Lorsque les deux se confondent, pas de difficulté.

Mais parfois il n’y a pas de coïncidence entre les deux :

Par exemple, la place du Panthéon est une propriété de la Ville de Paris et les affectataires sont l’Université de Paris I, et celle de Paris II

Qui qui doit payer alors pour l’entretien ??

Les lois de décentralisations ont multiplié les hypothèses dans lesquelles on ne sait pas qui est destinataire des obligations d’entretien. On pourrait penser que c’est l’affectataire car on entretien pour que l’affectation soit performante. Mais c’est une lourde charge, parfois insupportable.

Lorsque la loi s’en occupe, elle dit que des conventions répartiront les charges entre propriétaire et affectataire. Mais on ne les applique jamais, ce sont des conventions iréniques.

Le propriétaire conserve l’entretien pour le gros uvre. Par contre pour les réparations courantes c’est pour l’affectataire.

On s’est inspiré des solutions anciennes qui concernaient les voies privées ouvertes au public. Celle-ci reste des voies privées, ouvertes au public. Des textes, notamment une loi de 1912, dont beaucoup sont repris au code de la voirie routière (L162-6 et suivants), donnent les charges au propriétaire.

Obligation de constituer des associations syndicales qui ont la nature de personne publique et qui vont supporter les charges.

Dans le code de la voierie routière, des règles permettent, en cas de carence du propriétaire pour faire les travaux, de les faire à sa place et de lui envoyer la facture.

Ces propriétaires privés ont toujours la possibilité de renoncer à la propriété.

SECTION II : LA PROTECTION PENALE DU DOMAINE PUBLIC

Répression sévère : Vont s’appliquer les principes du droit pénal : Légalité des délits et des peines par exemple

Application de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

I- La police de la conservation

Elle a un but qui caractérise les mesures de police : Ici c’est de garantir la conservation matérielle du domaine. On utilise donc des moyens de police, actes administratifs unilatéraux exécutoires d’office qui ont pour objet d’imposer des mesures propres à permettre la conservation matérielle du domaine.

Ces actes, comme les mesures de police, peuvent être limitatifs des libertés. Situation des parallélismes des moyens entre police de l’Ordre Public et police de la conservation. Mais divergences quand au but poursuivi, d’un coté la trilogie (Salubrité, sécurité, Tranquillité) et de l’autre la conservation d’un bien.

Risque de détournement de procédure surtout lorsque l’autorité est la même : Le maire par exemple se situe t’il sur le terrain de la police de l’Ordre Public ou de la conservation.

La police de L’Ordre Public s’exerce sur le domaine public en tant que besoins mais aussi sur le domaine privé.

En revanche, la police de la conservation est liée au domaine public et n’en concerne que certaines dépendances. Hypothèse où joue le principe de légalité : Elle n’existe que là où elle a été prévue.

Il peut se faire que l’autorité de conservation soit une autorité spéciale, comme par exemple dans le domaine ferroviaire.

Enfin, les sanctions ont en commun d’être des sanctions pénales : La police de l’Ordre Public et celle de la conservation sont sanctionnées pénalement mais différemment.

Si pour la police de l’Ordre Public il y a un texte général attachant des sanctions, en revanche pour la police de la conservation il n’y a que des textes spéciaux.

II- Les contraventions de voirie

A- Distinction

La voirie est ici prise comme synonyme de domaine public et il ne s’agit pas de la voirie routière proprement dite.

On fait depuis le début du 19^ème siècle une distinction dans le dispositif répressif attaché à la police de la conservation. On considère que ces infractions peuvent entrer dans les catégories suivantes : Contraventions de grande voierie et contraventions de petite voierie.

A l’origine la grande voierie s’était les réseaux de routes rurales et les grands domaines fluviaux. La petite voierie étant les chemins normaux.

Mais aujourd’hui, la petite voierie regroupe le domaine routier et la grande voierie comporte du domaine sans importance.

Aujourd’hui on traite ces contraventions de petite voierie comme des contraventions de police : Celle de la circulation par exemple, peut être à la fois la méconnaissance d’une règle d’Ordre Public et la dégradation du domaine public. C’est le juge pénal ordinaire qui statuera.

Reste les contraventions de grande voierie : Il s’agit de contraventions dans lesquelles on peut plus aisément distinguer entre l’atteinte à la conservation du domaine et l’atteinte à l’Ordre Public. Dégradation du domaine maritime, du domaine fluvial, atteinte aux dépendances du domaine public sous jacentes à la voierie routière, domaine ferroviaire.

B- Régime

Mais il est resté une compétence du Juge Administratif : Nous sommes pourtant dans du droit pénal où s’applique le principe de légalité des délits et des peines. On ne peut être puni que d’un délit préexistant.

Il faut donc un élément légal de l’infraction, un comportement donc délictueux à l’origine du dommage.

Or le Juge Administratif est libre à cet égard et juge qu’un camion trop lourdement chargé qui a dégradé un ouvrage sous jacent à la voirie est responsable sans élément limitatif du poids à utiliser.

Contravention matérielle qui n’exige pas d’élément intentionnel.

La contravention de voierie est une sanction pénale ce qui veut dire que la sanction proposée n’est pas proportionnelle ! C’est un tarif très élevé ! Mais on admet que l’Administration poursuivante joigne à l’action pénale une action civile, si vile, tendant à la réparation du préjudice.

Cette condamnation n’absorbe l’amende pénale.

Indiquons enfin que ces contraventions de grande voierie établissent l’Administration en situation de compétence liée.

Le Conseil d’Etat a jugé que l’Administration affectataire ou propriétaire avait l’obligation de poursuivre : Si elle ne le fait pas elle engage sa responsabilité et les autorités de tutelles peuvent se substituer.

Arrêt de principe, 23/02/1979, ASSOCIATION DES AMIS DU CHEMIN DE RONDE : Condamnation de l’Administration pour avoir négligé de poursuivre.

Prescription à 1 an. En revanche, l’action en réparation qui souvent est jointe et qui n’est qu’une faculté, action civile. Elle est imprescriptible.

L’action se dédoublera souvent : Prescription de l’action pénale et imprescriptibilité de l’action civile.

SECTION III : LES OCCUPANTS SANS TITRE DU DOMAINE PUBLIC

Disposition des instruments généraux : l’Administration peut prononcer l’expulsion des occupants et peut procéder à l’exécution d’office. Elle n’est possible soit s’il y a urgence, soit s’il n’y a pas de sanctions juridictionnelles disponibles, donc pas de sanctions pénales disponibles.

Elle a aussi les éléments de l’action répressive : Le juge qui constatera la situation délictueuse demande à la faire cesser.

Reste à savoir si l’Administration possède l’action civile en expulsion ou si elle est de la compétence du Juge Administratif ?

En effet ce qui est en cause c’est l’occupation ! Donc le Juge Judiciaire est gardien de la propriété, donc c’est lui qui est compétent.

Mais l’occupant est occupant de la propriété mais aussi du domaine public et DONC il faut protéger l’AFFECTATION et donc le régime de domanialité publique : Ce sera donc le Juge Administratif compétent !

Pendant longtemps, la concurrence ne se déroulait pas à arme égale et le Juge Administratif maniait les procédures d’urgence. Le Juge Administratif ne pouvait pas s’en servir !

Mais réforme de 95, 98 puis 2000 : Procédures d’urgence au Juge Administratif.

Le Juge Judiciaire s’est reconnu compétent pour l’affaire de l’occupation de l’Eglise St Nicolas du Chardonnet : Saisi par l’affectataire et le propriétaire.

Le Juge Administratif a contesté la compétence en invoquant un texte, décret loi du 17/06/1938, qui donne compétence du Juge Administratif pour tous les contrats portant occupation du domaine public. Le Juge administratif, notamment le Tribunal des Conflits dans un décision de 2001, a dit que le législateur a donné compétence en matière de contrat d’occupation du domaine public : Bref même s’il n’y a pas de contrat et bien il y aurait du en avoir un !

Le Tribunal des Conflits a admis ce raisonnement dans une décision du 24/09/2001 qui semble établir en la matière la compétence du Juge Administratif au visa du décret de 1938 et en réservant deux hypothèses où la compétence serait judiciaire :

– La voie de fait

– Celle où il existe une contestation sérieuse sur l’existence d’un droit de propriété.

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SOUS TITRE III : LES UTILISATIONS DU DOMAINE PUBLIC

On va différencier les diverses utilisations du domaine public : usage normal, compatible avec l’affectation, anormal si incompatible avec l’affectationUtilisation privative, ou alors par une personne publique

Les affectations compatibles ne correspondent pas à l’usage normal du domaine et sont donc une forme de contravention à l’affectation du domaine. Ce qui explique que cette autre utilisation ne doit pas contrarier l’affectation principale et doit rester compatible avec elle.

Ces occupations privatives compatibles doivent rester subordonnée à l’affectation principale et donc il faut d’abord les autoriser : Cette autorisation est de nature révocable, qui n’existe que sous la réserve de la compatibilité de la réserve privative avec l’affectation.

Exemple montrant la difficulté : Les installations foraines dans le jardin des Tuileries. Le Tribunal Administratif de Paris, saisit par les riverains de l’occupation des forains avait donné raison aux riverains en disant que l’occupation était incompatible avec l’affectation principale du jardin.

Le Conseil d’Etat a jugé le contraire, car dès l’instant où l’occupation était limitée dans le temps et bien elle était légale.

l’Administration est dans une situation où elle doit assurer à l’administré l’usage du Service Public. Symétriquement, l’affectation permanente du domaine est un droit pour l’administré. Il peut s’en réclamer, contester la légalité de mesure affectant cette affectation et donc demander la réparation d’un préjudice subit dans l’utilisation normale du domaine public.

En revanche s’il s’agit d’une occupation compatible alors l’administration dispose d’une compétence discrétionnaire pour accueillir cette occupation privative ou pour la refuser et la faire cesser si elle est devenue incompatible. Ce système de vérification passe par une autorisation d’occupation domaniale.

S’agissant d’une occupation normale, quid de la situation des usagers du domaine public ? Sont il dans une situation contractuelle ou légale et réglementaire ? Situation de droit privé ou de droit public ?

Le principe est que ces usagers sont dans une situation légale et réglementaire et non pas contractuelle.

La Jurisprudence a précisé que le Service Public concédé aux usagers des Autoroutes était un Service Public Industriel et Commercial. Et pourtant pas de situation privée.

La Jurisprudence soumet le péage autoroutier à l’ordonnance de 86 sur les prix mais a ensuite considéré que le prix du péage devait supporter la TVA, donc logique contractuelle de Droit Privé mais les usagers sont soumis à un régime de droit public.

Dans certains cas, l’accès normal passe par un contrat qui a l’aspect d’une convention. Hypothèse ù l’accès au domaine public résulte d’un contrat conclut entre l’usager et le propriétaire ou affectataire du domaine.

On parle ainsi de CONCESSION de cimetière.

Ces hypothèses contractuelles existent donc. Ce sont des contrats de droit public. Ils le sont pas détermination de la loi, décret loi du 17/06/1938, repris à l’article L84 du code du domaine de l’état : Il dispose que les contrats comportant occupation du domaine public sont des contrats administratifs.

Utilisation normale

Utilisation privative

Utilisation du domaine par les riverains du domaine public, lieu d’utilisation privilégié.

On ne va voir que le deuxième et le troisième point. Donc on ne va pas voir l’utilisation normale.

CHAPITRE I : OCCUPATION PRIVATIVE DU DOMAINE PUBLIC

Occupation privative normale : C’est-à-dire les hypothèses dans lesquelles l’affectation du domaine, l’utilité qu’il doit servir implique un usage privatif. C’est bien une affectation à l’usage normal du domaine.

Mais comme elles sont normales on n’en parle pas.

Ce que nous allons voir c’est l’occupation privative COMPATIBLE. C’est-à-dire une occupation privative individuelle mais qui s’en distingue par le fait qu’elle n’est pas au service de l’affectation du domaine. Elle a une autre utilité qui est compatible avec l’affectation du domaine.

L’occupant privatif, agissant dans son intérêt, peut donc occuper le domaine public, mais à la seule condition que l’occupation ne gêne pas l’affectation du domaine.

Ce type est fréquent parce que le domaine public, compte tenu de son importance est un bien de grande valeur économique.

Multiplicité des occupations privatives qui sont en marge de l’affectation du domaine. Elles sont compatibles mais il est dur de démêler dans quelle mesure elles ne servent pas la bonne affectation du domaine, elles ne le complètent pas.

Exemple : Est-ce que l’installation d’un kiosque à journaux, un peu prolongé par une petite entrée, à l’intérieur du domaine public universitaire est un prolongement de l’affectation de l’université.

Le Juge Administratif a jugé que c’était une occupation privative anormale ce qui est discutable puisqu’il paraîtrait normal qu’il y ait des kiosques à journaux.

Obligation de maintenir le domaine en bon état. Mais ceux qui cherchent à venir sur le domaine dans un but privé, l’Administration a un pouvoir discrétionnaire pour les accueillir ou les refouler.

Le Juge Administratif considère que les principes du droit de la concurrence font partie de la légalité administrative. Alors grand blême lorsque la collectivité propriétaire accueille un occupant, l’autorise à occuper le domaine public pour y exercer une activité concurrentielle alors elle doit regarder si en n’acceptant pas l’occupation elle met en place une forme d’occupation privilégiée du marché et donc une concurrence déloyale.

Il faut pour l’occupation privative une autorisation administrative préalable. Celle-ci est en principe le fait du propriétaire du domaine. Elle est faite à titre onéreux, il faut raquer pour occuper le domaine, on appelle cela une REDEVANCE.

Cette autorisation prend la forme d’un acte unilatéral, PERMISSION DE VOIERIE. On parle de CONCESSION DE VOIERIE.

Lorsque l’autorisation d’occupation se fait sans emprise et n’implique pas la réalisation d’un usage au sol alors on parle de PERMIS DE STATIONNEMENT. C’est bien une autorisation du domaine public mais qui n’est pas de la compétence du propriétaire domaniale mais de celui qui a le pouvoir de police.

I- L’autorisation d’occupation

Cette autorisation est la condition de toute autorisation privative du domaine public. Quiconque ne serait pas titulaire d’une telle autorisation serait un occupant sans titre. Cette condition est exprimée à l’article L28 du code du domaine de l’état.

Elle ne peut être écartée que par la loi. Il y a de vieille dispositions reprisent à l’article L113-3 du Code de la Voierie Routière qui dispense d’une telle autorisation l’installation des ouvrages de télécommunication le long des voies routières.

L’occupation est personnelle est elle ne peut pas être cédée par lui, sauf autorisation de l’administration.

Seul le législateur pourrait en principe relever le titulaire de l’autorisation de l’exigence de l’exploiter personnellement. Il pourrait moyennant argent céder son autorisation céder à quelqu’un qui voudrait reprendre l’exploitation !

Le législateur est intervenu pour confirmer cette hypothèse de cession dans certains cas :

– Loi 20/01/1995 concernant les taxis

o Titulaires d’occupation du domaine public dans la mesure où ils peuvent occuper les emplacements qui leurs sont réservés.

o Ils ont de plus une autorisation administrative pour exercer.

o La loi de 95 permet la cession des autorisations

– Loi du 25/07/1994, relative au droit réel sur le domaine public

o Cette loi permet la cession de l’autorisation en créant un mécanisme d’agrément du cessionnaire par l’autorité domaniale.

Forme de commercialisation des autorisations et la Cour de Cassation considère (1^ère Civile, 5/12/1995) que le titulaire d’une autorisation domaniale peut s’engager auprès d’un cessionnaire moyennant finance à présenter ce candidat à l’administration.

Enfin on peut se demander si la Jurisprudence, récemment réaffirmée, qui permet et organise la cession des contrats passés avec l’administration, ne doit pas déteindre sur le cas de la cession d’une autorisation unilatérale.

Le contrat peut toujours être cédé sous autorisation de l’administration qui ne peut la refuser qu’à la condition qu’il soit établi que le cessionnaire ne présente pas les mêmes capacités techniques et financières que le cocontractant initial.

Principe d’adaptation du Service Public.

Les actes unilatéraux de cession ressemblent à un cahier des charges, c’est rédigé comme un contrat. Il y a même des hypothèses où l’Administration prévoit que l’acte unilatéral a mis en place un conventionnement et le Conseil d’Etat y voit parfois un véritable contrat (exemple : Pour les occupations de la télé).

A- La permission de voierie

C’est le titre d’occupation du domaine public. Il autorise l’occupation pour une durée déterminée et pour un usage indiqué dans le titre, qui doit être compatible avec l’affectation du domaine. L’indication de cet usage lie l’occupant domanial.

S’il ne développe pas cette activité, le titre lui sera retiré.

C’est un acte conditionné, comportant des obligations souscrites par l’occupant autorisé et qui peuvent être de deux sortes :

– A l’origine, exclusivement des obligations de Service Public

– Progressivement cependant, la tendance a été de permettre des obligations qui ne sont pas directement des obligations de Service Public et qui peuvent avoir un caractère de rentabilité, d’équipement du domaine.

B- La concession domaniale

La concession est un contrat qui a pour objet l’occupation du domaine public. Contrat administratif par détermination de la loi.

Elle correspond certes à un contrat, elle inclut une autorisation d’occuper le domaine public. Cette autorisation d’occuper est traduite dans la permission de voierie.

La Jurisprudence considère que derrière la forme contractuelle de la permission de voierie, les dispositions liées à l’autorisation relèvent directement du pouvoir de modification unilatérale de l’administration.

On considère que la concession concerne des clauses réglementaires donc possibilité de contestation devant le Juge Administratif.

La technique du bail, et notamment le bail commercial, n’est pas possible sur le domaine public.

II- La redevance

L’occupant ne doit pas un loyer mais doit une rémunération, contrepartie de l’occupation qu’il fait de la dépendance du domaine public.

Progressivement, la Jurisprudence a bien montré qu’elle n’avait pas la nature d’un loyer qui est une matière extrêmement réglementée. Bref en gros la réglementation des loyers ne s’applique pas aux redevances.

Nous sommes en présence d’une taxe : Caractère unilatéral fixé par l’administration. Elle peut être modifié unilatéralement par l’administration. Elle doit d’autre part respecter, comme tout prélèvement fiscal, le principe d’égalité devant l’impôt. Dans la détermination du tarif, l’Administration n’est pas libre.

L’article L34 du code du domaine de l’état crée un cas particulier dans lequel la redevance peur être supprimée par la commune. Ce qui signifie qu’en dehors d’un texte législatif, l’Administration ne peut renoncer à la redevance. Elle a même une compétence liée pour la fixer et la recouvrir.

Il existe des circulaires qui permettent dans certaines circonstances de fixer la redevance à un taux très bas.

La redevance a un caractère unilatéral, fiscal et est distingué sous l’incitation PRODUIT DU DOMAINE.

Texte pas précis sur la fixation de la redevance. Du coup c’est la Jurisprudence qui s’y colle.

Il y a une sorte de participation du propriétaire domanial aux résultas favorables de l’exploitation : Plus précisément, dans les textes on dit qu’il y a dans la redevance une part fixe et une part variable

La part fixe est posée en fonction de la taille de l’exploitation et la part variable est assise sur les avantages qu’on retire de l’exploitation.

La part fixe est de plus en plus résiduelle.

L’occupation compatible correspond à une exploitation utile au domaine. Il faut que le maître du domaine, intéressé au succès de l’investissement ait une politique de redevance active pour tirer sur le plan financier des avantages monétaires de l’occupation qu’il a consentit.

Comment est fixée la taxe ?

Exercice unilatéral de fixation de la taxe. Mais l’Administration doit situer son intervention dans le cadre d’un certain nombre de principes et de directives qui résultent des textes et de la Jurisprudence.

Article R56 du Code du domaine de l’état : La fixation de la redevance doit tenir compte des avantages de toute nature procurée aux occupants.

Au départ, dans les années 1920, la redevance est considérée comme un loyer

12/11/1923, PEYSSON, le Conseil d’Etat dit que cette formule doit se comprendre comme se référant aux modes d’usages et à la situation des emplacements occupés mais aussi comme se référant à la nature des activités exercées.

Soit les textes, soit la Jurisprudence vont introduire l’idée comme quoi la redevance peut contenir une partie fixe, proportionnée à l’importance de l’occupation, mais pour l’essentielle, elle doit être fixée en fonction de l’avantage développé au bénéfice de son titre d’exploitation. En gros plus tu gagnes plus tu raques !

Il est normal que l’occupant sur la voie publique paye des redevances différentes selon le lieu où se situe l’exploitation. L’égalité est remise ne cause par la référence aux avantages retirés de l’exploitation.

Principe clairement fixé qui a été re-débattu à propos de la redevance UMTS, en matière d’exploitation hertzienne. Ce sont des redevances d’occupation du domaine publique.

Progressivement on est revenu pour partie à une approche plus raisonnable, plus conforme au principe dans cette matière des redevances UMTS.

Mais la redevance accompagne l’exploitation et n’est pas fixée définitivement. Son tarif évolue donc en fonction des résultats de l’exploitation. Le code du domaine de l’état réserve un droit de modification de la redevance en cours d’exploitation.

Il y a énormément de situation locale, de terrains locaux, dans lesquels les collectivités locales ont fixé des redevances sans tenir compte de ces principes.

III- La situation de l’occupant domanial autorisé et payant redevance

Quid de sa situation ??

A- Droit à la protection

L’occupant domanial dispose des actions possessoires : Il peut faire respecter sa possession à l’égard des tiers.

Indication dans le sens d’une forme de propriété de l’occupant domanial sur ces installations.

Si la Personne Publique permet à un tiers d’occuper le domaine public contre l’autorisation déjà accordée alors la responsabilité de la personne publique sera engagée !

Travaux sur le domaine occupé : Domaine qui n’est pas inerte, il faut le faire évoluer ou l’entretenir.

Ces travaux vont gêner l’occupant domanial, le perturber dans son exploitation.

La Jurisprudence fait une distinction :

Elle dit que le titre d’occupation domaniale ne peut jamais être opposé à des travaux nécessaires à l’affectation. Dès lors que ces travaux vont être effectués, qu’il va en résulter un préjudice, peut il demander réparation ??

La Jurisprudence distingue selon que les travaux sont faits dans l’intérêt du domaine occupé ou dans celui d’une autre dépendance domaniale.

– Dans l’intérêt du domaine occupé :

o L’occupant doit en supporter la charge sans indemnisation

– Dans un autre Intérêt Général : Droit à indemnisation.

La question s’est posée pour les travaux du tramway qui sont entrepris. Ils sont perturbateurs pour toute une série d’occupants du domaine public.

Ces travaux sont ils faits dans l’intérêt du domaine public routier ?? Est-ce que c’est pour améliorer la circulation.

Mais doit on les considérer comme étant fait hors voierie routière, et comme étant réalisé dans un autre Intérêt Général.

Le principe est que l’autorisation domaniale est précaire et révocable :

– Si le retrait est prononcé a titre de sanction, il ne peut l’être que dans le respect d’une procédure

– Si le retrait est du à des travaux faits sur le domaine et qui en rendent le maintien impossible alors le retrait sera indemnisé.

– Le titre d’autorisation peut prévoir une indemnisation en cas de retrait anticipé. Le législateur, loi du 25/0/1994, pour les occupations d’un certain type, prévoit que le retrait du domaine doit se faire à titre onéreux.

B- Les droits de l’occupant sur les installations qu’il réalise

La connaissance des droits de l’occupant n’est pas nécessaire pour lui même ni pour l’Administration propriétaire. Cette connaissance est une nécessité pour les interlocuteurs de l’occupant, pour ceux avec qui il va passer des contrats, pour ceux qu’il va accueillir dans les installations qu’il réalise.

Les auteurs considéraient depuis Hauriou que cet occupant avait sur les installations qu’il réalisait des droits de la nature du droit de propriété. « Un droit réel administratif » (Hauriou).

Un droit de propriété particulier car limité dans le temps mais aussi distingué entre le sol et les installations sur le sol.

Le titre d’occupation du domaine public était en lui même une forme de démembrement du droit de propriété par lequel le propriétaire du domaine public cède un droit réel à l’occupant.

D’autres disaient que le domaine public est soumis à la règle de l’inaliénabilité, interdiction de vendre et donc interdiction de céder des droits réels démembrés.

A partir des années 80, une grande confusion s’est produite dans les esprits et notamment en liaison du développement du crédit bail.

Il suppose que l’on cède aux financiers la propriété de la chose. On va payer un loyer, au terme on aura une option d’achat mais tant qu’elle ne sera pas exercée, le vendeur reste propriétaire de la chose.

Permet d’étaler le financement dans le temps et les investisseurs domaniaux ont voulu y requérir.

Les organismes de financement ont dit ok! Mais il faut céder un droit réel. Or quels sont ces droits ?

Série de prises de positions qui ont fait un contre sens en considérant que l’inaliénabilité du domaine public interdisait de céder à un occupant quelque chose qui soit de la nature d’un droit réel.

Vont alors se multiplier des textes spéciaux législatifs rétablissant la possibilité de céder des droits réels dans des domaines particuliers.

La Jurisprudence contentieuse a continué à cheminer pépère en affirmant la propriété de l’occupant domanial.

Il y avait une vieille Jurisprudence des années 60 qui concernait les embranchements des usines, installés sur le domaine public par ces industriels. On a toujours considéré que ces embranchements étaient la propriété de ces industriels.

25/02/1995, plage artificielle installée sur le domaine de la mer, le Conseil d’Etat. L’occupant est propriétaire des installations correspondant à la plage artificiel.

Donc l’occupant reste propriétaire des installations et en est responsable.

21/04/1997, Ministre du Budget c/ Société SAGIFA : L’occupant domanial, société SAGIFA, doit payer la taxe foncière parce que « l’autorisation domaniale qui lui a été accordée a permis l’appropriation privative par lui des installations superficielles ».

La Jurisprudence a toujours admis comme allant de soi que l’occupant domanial était propriétaire des installations qu’il réalisait.

Mais ce principe est apparu comme ne pas correspondre au droit positif : Arrêt EUROLAT dans lequel on a lu inaliénabilité comme impossibilité de propriété.

Parce qu’a existé la conviction que ce faisait l’occupant devenait la propriété de la personne publique propriétaire du domaine, et si en plus l’ouvrage avait une affectation à un Service Public alors dans les termes de la domanialité publique.

On va donc assister dès les années 80 à une collection de textes qui visent, chacun dans leur domaine, à rétablir des droits réels sur le domaine public pour certaines occupations. Lois qui veulent revenir à une revalorisation du domaine mais elles interviennent dans le désordre et dans un certain champs d’application ce qui confirme qu’à contrario le principe est devenu négatif : Elles écartent implicitement la Jurisprudence antérieure.

Loi de 5/01/88 « pas de droit réel sur le domaine public. Mais voilà dans quelles hypothèses il peut y avoir de droit réel »

Elle est appelée loi d’amélioration de la centralisation.

En cours de débat au Sénat, amendement présenté sur la question qui nous intéresse. Cet amendement est ouvertement présenté comme condamnant la Jurisprudence EUROLAT. Cet amendement, futur article 13 de la loi de 88, dont le dispositif figure à l’article L13 11-2 et 3. Il rappelle le principe que les autorisations consenties par les collectivités territoriales sur le domaine public ne constituent pas des droits réels.

Exceptions : Possibilité de consentir à l’occupant domanial un bail emphytéotique (longue durée) du code rural dans un certain nombre d’hypothèses. On veut dire que le propriétaire aura un droit.

Remanié par la Jurisprudence : BEA : Bail Emphytéotique administratif qui n’est pas de plein droit et c’est la collectivité qui peut conférer ce droit réel.

Le texte précise que les dépendances domaniales protégées par les contraventions de voierie ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’un BEA.

Ce BEA ne peut être conféré que si l’occupation est faite pour des installations qui vont accueillir un Service Public ou une activité d’Intérêt Général de la collectivité locale.

Le Conseil d’Etat va donner une dimension possible inattendue à ces dispositions et qui permet l’utilisation de Bail Emphytéotique administratif , donc d’un droit réel, donc le financement par crédit bail dans des hypothèses où cela n’était pas possible.

28/02/1994, SOFAP MARIGNAN dans lequel le Conseil d’Etat annule le jugement d’un Tribunal Administratif qui écartait la possibilité du BEA (Bail Emphytéotique administratif).

Il s’agissait de l’extension de l’hôtel de ville de Lille pour lequel la ville voulait lisser le payement dans le temps. Extension sur un terrain dont elle était propriétaire et qui jouxtait la mairie. La Ville de Lille conclu un Bail Emphytéotique administratif avec une société, l’autorisant à occuper le domaine public pour y construire un bâtiment dont la majeure partie est destinée à la ville de Lille.

Le BEA permet un droit réel, donc l’occupant va pouvoir l’engager pour obtenir du financement. De même, le BEA permet une forme de propriété qui suppose que la société va pouvoir louer son immeuble à la ville dans le cadre d’un bail normal, pour payer l’entrepreneur.

Le Tribunal Administratif de Lille dit que l’immeuble est un travail immobilier pour le compte d’une collectivité publique. Donc c’est un travail de marché public. Donc il faut respecter le code des travaux publics.

De plus, loi de 85 sur la Maîtrise d’Ouvrage Public qui interdit de se dessaisir au profit d’un entrepreneur.

Mais on a pas passé de marché et donc on a pas mis en concurrence ! Donc est ce que ce montage est à l’épreuve du Droit Communautaire des marchés.

Loi du 25/07/1994 : Elle concerne cette fois ci l’état mais le fond reste le même : Il faut permettre la Constitution de droits de réels sur le domaine public.

On comprend que l’on veut ajouter au principe d’autorisation d’occupation des autorisations d’occupations constitutives de droit réel.

L’article 2 de la loi dit que ce droit réel confère au propriétaire du titre, pour la durée de l’occupation, un droit de propriété.

Ceci ne concerne que l’état et que certaines parties de son domaines : Uniquement le domaine artificiel et surtout pas le domaine naturel.

Décret du 6/05/1995 qui complète la loi en expliquant le mode d’emploi de ces droits réels et qui établis un régime d’autorisation administrative préalable.

Loi soumise au Conseil Constitutionnel qui a saisi l’occasion de rappeler que la Constitution de droit réel sur le domaine public n’était en rien incompatible avec l’inaliénabilité qui ne protège que le régime d’affectation.

Le Conseil d’Etat dans un avis du 31/01/1995, va développer le même raisonnement que celui développé au contentieux dans l’arrêt SOFA MARIGNAN : Passe un BEA, entrepreneur devient propriétaire, et loue ensuite la construction à la ville.

On a ensuite continué :

Lois des 29/08 et 09/09/2002, l’une pour les commissariats et l’autre pour les prisons, qui reconnaissent la possibilité de donner des droits réels.

Loi du 4/09/2003, mécanisme du même ordre pour les hôpitaux non couverts par la loi de 88.

Tous ces textes sont législatifs car on vit dans la conviction que l’inaliénabilité est législative et ne peut donc qu’être écartée par la loi.

Ils sont de mêmes inspirations mais de traductions différentes.

Se pose enfin la question du champ d’application de ces textes : Pour le domaine Hertzien, c’est du domaine naturel mais ça peut être du domaine réeldonc problème

IV- La précarité des occupations domaniales

Le principe est que l’occupation domaniale est précaire et révocable, elle peut être retirée à tous moments dans l’intérêt du domaine occupé, de son affectation. Et ceci est logique. Si l’affectation est contrariée par l’occupation, il est logique de la faire cesser.

Cette précarité dévalorise les occupations. Cela explique qu’il y ait des hypothèses où on a tenté d’écarter cette précarité :

– Pour les concessions funéraires par exemple

o Mais au bout d’un certain délai on remet en cause l’occupation.

Sur un registre économique on a imaginé que le titre d’occupation puisse écarter la précarité, loi du 7/08/1957 dont le dispositif figure toujours à l’article L50 du code du domaine et de l’état : Les conventions d’occupations peuvent exclure la précarité.

La loi validerait donc la possibilité pour la collectivité de faire prévaloir la situation du titre sur les exigences de l’affectation.

Des lois ont aménagé la précarité sous la forme d’un droit au renouvellement : Possibilité de faire évoluer le titre.

A partir des années 50, la Jurisprudence a admis que le retrait avant termes des autorisations soit justifié par des considérations d’Intérêt Général. Elle a même admis que ces considérations soient des considérations financières.

Retrait à titre onéreux : Privation de l’exploitation donc indemnité.

CHAPITRE II : LE VOISINAGE DU DOMAINE PUBLIC

Les voisins tirent de la richesse du domaine public. Inversement le domaine public avait tendance à déborder, à recouvrir toutes les propriétés publiques. Enfin nous avons vu que l’imprescriptibilité du domaine public était une forme de protection contre les extensions des voisins.

C’est l’imbrication de propriété publique relevant de la domanialité publique et de propriété privée dont la valeur s’explique souvent par cette imbrication.

SECTION I : LA DELIMITATION DU DOMAINE PUBLIQU

Le Droit Administratif connaît un système qui est différent du droit civil ! Bien fait pour les privatistes ! En droit civil, système du bornage qui passe par une action en justice, l’action en bornage.

Bornage applicable au domaine privé de l’Administration. Mais s’agissant du domaine public, on est en présence de mode de délimitation différent et qui fait une large place à l’unilatéral

Il y a de vieilles procédures pour le domaine militaire, les voies ferrées

Ces procédures sont une obligation pour l’administration. Elle a obligation de délimiter et cette délimitation peut être demandée par des voisins et un refus peut engager sa responsabilité en cas de faute.

Mais demande uniquement à la demande des riverains.

L’Administration ne peut pas demander au juge de délimiter ! Elle a obligation de le faire : Jurisprudence Préfet de l’EURE.

I- La délimitation du domaine naturel

Délimitation par voie unilatérale.

Acte unilatéral déclaratif, recognitif d’une situation de fait et l’Administration ne peut que constater les limites du domaine matériellement.

Recours Pour Excès de Pouvoir possible contre un refus de délimitation (pourtant au 19^ème siècle c’était un acte insusceptible de recours)

Le juge va vérifier le caractère déclaratif de l’acte, ainsi que la matérialité des faits.

Le Recours peut aussi être indemnitaire : Considéré pendant longtemps comme devant être porté devant le Juge Judiciaire gardien de la propriété.

Blême car contentieux d’un acte administratif mais aussi contentieux de la propriété, donc c’est de la voie de fait, donc compétence du juge judiciaire.

II- La délimitation du domaine artificiel

Procédure de l’alignement : C’est une vieille procédure que l’on doit à Henry IV.

Edit de 16/12/1607 qui organise la procédure d’alignement.

Le Conseil d’Etat préfère donc viser cet édit dans ses décisions.

L’alignement, procédure propre à la voirie routière. Elle permet de réaliser une expropriation indirecte : Il ne s’agit pas de constater simplement une limite de la voirie mais aussi d’acquérir de la propriété au bénéfice du domaine public.

A- Le plan d’alignement

L’objet est la délimitation graphique d’une voirie terrestre ouverte à la circulation publique ou encore d’un semble de voierie. Etablissement du plan est le fait unilatéral de l’administration.

l’Administration peut le faire par ses propres agents, ou par le biais de géomètre expert.

Ce plan est ensuite homologué dans un acte administratif :

– Décret pour les routes nationales ou autoroutes

– Décision du préfet, et aujourd’hui du président du conseil général pour la voirie départementale

– Décision du conseil municipal pour la voirie communale

L’administration possède des pouvoirs importants : Le plus important est celui de modifier l’étendu du domaine public, soit pour le rétrécir, soit pour l’élargir.

Le plus souvent, on intervient pour élargir car elle ne correspond plus à la circulation : Effacer les plis et les coudes de la route.

Lorsqu’il y a rétrécissement, un certain nombre de terrains se trouvent soustraits à la domanialité publique et le décret fixant le plan d’alignement correspond à une décision de déclassement de ces terrains qui quittent le domaine public. Mais ils restent la propriété de la Personne Publique.

Les riverains ont un droit de préemption sur ces terrains.

Le plan d’alignement, pour l’élargissement a un effet translatif de propriété : Il réalise parfois l’expropriation et le propriétaire riverain se voit parfois exproprier.

Le plan d’alignement fait aussi que les immeubles vont être frapper d’une servitude de reculement : Ce n’est pas une privation immédiate de propriété mais c’est l’interdiction de faire sur les immeubles des travaux confortatifs.

Garanties de la propriété privée :

Indemnisation correspondant à la valeur de la chose au moment où le propriétaire ne l’est plus. Ce qui veut dire que lorsqu’il y a plan d’alignement portant sur des terrains nus, l’indemnité sera immédiate et elle correspondra à la valeur des terrains.

Mais dans l’hypothèse ou le terrain est bâti, l’indemnisation interviendra lorsque l’Administration prendra possession du terrain.

Donc lorsqu’elle refera la voierie mais l’immeuble frappé d’une servitude de reculement se verra privé quasiment de toute sa valeur !

Donc l’apparence est sauve ! On indemnisemais bon juste de quoi te racheter un plancher pour ta future baraque

La procédure d’alignement est donc utilisée pour élargir ou rétrécir. Il faut que ces aménagements aient, par rapport à l’emprise de la route, une proportion raisonnable.

Cette procédure ne peut pas être utilisée pour la création de voies nouvelles.

Succédant au plan d’alignement intervient l’alignement individuel

B- L’alignement individuel

Acte par lequel l’Administration indique à tel ou tel propriétaire la limite qui sépare sa propriété de la voie publique.

Nous savons que le droit d’obtenir l’alignement est un droit pour le riverain. Mais on voulu que la demande d’alignement ne soit pas une simple faculté pour le riverain mais une obligation pour l’Administration.

Certains opérations comme les permis de construire, suppose la demande préalable de l’alignement individuel, délivré par voie d’arrêté qui, à la différence du plan d’alignement, n’a qu’un caractère purement déclaratif.

L’alignement irrégulier, lorsqu’il y a atteinte à la propriété privée, est constitutif d’emprise, ce qui n’est pas le cas de l’alignement individuel.

Donc compétence du Juge Judiciaire pour l’alignement individuel irrégulier.

C- Compatibilité ou contrariété avec les principes constitutionnels et conventionnels qu’il faut rappeler (ça c’est du titre)

1) Principe conventionnel

Protocole n°1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales : Vise à protéger la propriété.

Sur la question qui nous intéresse, c’est-à-dire qu’une personne puisse être privée de sa propriété par une autorité, le protocole n°1 va moins loin que la Jurisprudence française : Il est très libéral sur le motif d’Utilité Publique et prévoie une simple indemnisation qui doit être proportionnée.

2) Principe constitutionnel

En revanche, le protocole n°1 n’exige pas que l’indemnisation soit préalable, comme c’est le cas dans l’article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

Question de la compatibilité de certaines procédures avec cette exigence constitutionnelle :

– 6/01/1994, CONSORT BAUDON DE MONY

o Arrêt de principe qui pose la règle qu’un transfert de propriété non demandé par le propriétaire (une expropriation en somme) ne peut intervenir qu’à la suite d’une procédure régulière d’expropriation.

o L’arrêt vise le code de l’expropriation

o L’arrêt condamne donc la procédure d’alignement

La Cour de Cassation tue donc la procédure d’alignement.

Mais les choses sont moins simples : Il s’agit d’une inconstitutionnalité de la procédure d’alignement. Mais cette procédure est dans la loi ! Et il n’y pas de procédure de contrôle de constitutionnalité de la loi à posteriori ! Il y a écran législatif !

Le juge par contre va contrôler par rapport à la convention et la procédure n’est pas contraire à la convention

SECTION II : LES RAPPORTS DE VOISINAGE ENTRE LE DOMAINE PUBLIC ET LES FONDS RIVERAINS

Si la question se pose aujourd’hui c’est parce que le voisin n’est plus un voisin ordinaire.

Aujourd’hui c’est quelqu’un qui ne peut pas vivre sans domaine public parce que sa propriété est imbriquée dans le domaine public !

Et inversement, le domaine public tire beaucoup d’argent de ces voisinages intimes parce que la valeur de la propriété tient au fait qu’elle est liée au domaine public.

Nécessité de permettre des rapports juridiques entre propriétés, ce sont des rapports réels.

Le droit du domaine public était considéré comme très peu accueillant à ce réseau entre voisin : Le droit du domaine public était protecteur.

Ce qui veut dire qu’il va falloir faire preuve d’inventivité : Les mécanismes que le droit privé connaît pour organiser des rapports réels entre fonds risquent de buter sur l’inaliénabilité du domaine public.

Interdiction de tous droits réels sur le domaine public.

I- Les charges de voisinage au profit du domaine public

Le domaine public est ici le fond dominant et il s’agit de voir les charges qu’il peut imposer au fond servant.

Est-ce que les propriétés voisines du domaine public sont assujetties à l’égard du domaine public aux mêmes charges que celles qui existent entre fonds privés ?

Les propriétés privées, du point de vue des charges qu’elles supportent ne sont pas dans une situation différente que si le fond dominant était géré par une personne privée (pour faire simple : la réponse à la question est oui)

Le bénéfice des charges sur les fonds servants voisins ne peut donc pas nuire à l’affectation et ne contrarie en rien le régime de domanialité publique superposé à la propriété privée.

La Jurisprudence de la Cour de Cassation semble considérer que les servitudes légales du Code civil sont en principe inapplicables aux fonds voisins du domaine public :

Le propriétaire du domaine public va prendre la responsabilité d’établir le domaine public et donc les servitudes de pleins droits légales ne s’appliquent pas.

Les servitudes administratives :

Charges qui pèsent sur les propriétés privées et publiques au nom d’un Intérêt Général. Les publicistes, les meilleurs cela va sans dire, ont pris l’habitude de regrouper dedans deux institutions différentes :

– de vraies servitudes, qui mettent en présence un fond dominant bénéficiaire de la servitude et un fond servant qui la supporte

– Mais aussi des servitudes qui n’ont pas cette nature et qui sont des charges d’Intérêt Général, non imposé à l’égard d’un fond dominant.

On n’étudiera pas les servitudes de l’urbanisme, fausse servitude, relevant de la police de l’urbanisme.

S’agissant des vraies servitudes :

Elles bénéficient un fond déterminé appartenant au domaine public, pesant sur un fond privé voisin.

Nature de vraie servitude mais qui n’existe pas dans les rapports entre fonds privés.

Servitudes administratives en matière d’irrigation par exemple

Servitudes de carrière qui interdisent de creuser à proximité de la voie publique.

Servitude de hallage ou de marche pied : La propriété riveraine d’un cours d’eau doit laisser le passage pour le tractage des bateaux.

Le domaine public militaire exerce des servitudes sur les fonds voisins.

II- Les charges grevant le domaine public au bénéfice du voisin

A- Le cas général

Distinguons entre les charges légales de droit privé, et les servitudes établies par voie conventionnelle.

1) Les charges légales de droit privé

Le domaine public n’est pas soumis en principe à ces charges légales établies par la loi au bénéfice des fonds dominants privés.

La raison se trouve dans le régime de a domanialité publique et dans la conviction que ce régime de charges ne prend pas en compte le fait que le fond servant a une affectation déterminée qui peut n’être pas compatible avec l’établissement de cette servitude légale.

L’affectation d’Utilité Publique justifie donc que ces charges ne s’appliquent pas de plein droit. Du même coup cette nécessité de l’affectation est aussi la mesure de la prohibition des charges de voisinage : Si pas d’objections à l’Utilité Publique alors pas de raison d’écarter ces charges.

Ainsi, le couple qu’il faut avoir à l’esprit est celui : Affectation + Charge de voisinage et non pas celui inaliénabilité + charge de voisinage.

Inaliénabilité de l’affectation comme protectrice de l’affectation.

Le Conseil d’Etat et la Cour de Cassation jugent que la cession de mitoyenneté du mur qui sépare les propriétés ne peut pas être imposée au domaine public.

Idem pour les servitudes de jour et de nuit, les servitudes de passages en cas d’enclave etc

Arrêt de la 1^ère chambre civile, du 2/02/1994, STE ESCOTA, Cour de Cassation :

– La Cour d’Appel a pris la peine de vérifier que la servitude ne compromettait pas l’affectation

– La Cour de Cassation casse car il y a erreur de droit : La Cour d’Appel a appliquée mécaniquement une servitude du code civil. Le fait même de cette application correspond à une démarche juridique erronée, et ceci quand bien même l’affectation ne serait pas compromise.

– On ne peut qu’utiliser des SERVITUDES CONVENTIONNELLES !

2) Servitudes conventionnelles

Elles doivent respecter l’affectation.

La présentation classique sur ce point est une présentation négative : Le domaine public est inaliénable ; l’inaliénabilité est l’interdiction de céder mais donc aussi de démembrer, de céder des droits réels et donc une servitude réelle correspond à une aliénation interdite par l’article L52 du code du domaine de l’Etat.

Présentation révolue.

Le raisonnement présenté attache l’inaliénabilité à la propriété alors que l’inaliénabilité protège l’affectation

L’inaliénabilité n’interdit pas la Constitution de servitudes.

La Cour de Cassation a toujours considéré que les servitudes réelles conventionnelles pouvaient être établies sur le domaine public et elle a toujours fait la réserve de l’affectation.

Le Conseil d’Etat a toujours admis au contentieux que lorsqu’un bien entrait dans le domaine public et qu’il était grevé d’une servitude réelle conventionnelle celle-ci survivait à l’entrée du bien dans le domaine public à condition qu’elle soit compatible avec l’affectation.

Le Conseil d’Etat a été consulté sur de nombreux décrets qui portaient sur des opérations de déclassement en volume du domaine de la voierie ou du domaine ferroviaire.

Le Conseil d’Etat a été saisi d’un décret :

– 1^er Article : Tel volume est déclassé

– 2^ème article : Le bien déclassé pourra bénéficier de servitude réelle sur le domaine public.

Nous sommes en présence de décret, d’acte réglementaire ; Avis favorable. Donc pas d’obstacle ! Possibilité de faire des servitudes conventionnelles.

Décision du Conseil Constitutionnel du 21/07/94 : Le fait de consentir des droits réels était l’objet de la loi. Cette possibilité de droit réel n’était en rien contraire à l’inaliénabilité du domaine public.

Si l’affectation du domaine qui était respectée, change alors on expropriera la servitude.

B- Le cas particulier de la voierie routière

Il existe une vieille institution, les AISANCES DE VOIERIE.

Ce sont des servitudes bénéficiant à des fonds privés car voisins du domaine public (le fond servant).

Servitude légale : Hypothèse où le « législateur » a mis en place un système d’automaticité.

Ces aisances ont donc le caractère automatique des servitudes légales mais elles relèvent plutôt de la Coutume.

Limité en nombre : Le fond dominant est forcément le fond voisin et le fond servant, la voierie routière.

Limité en objet, le voisin a 3 droits :

– Accès

– Vue

– Egout

Contentieux à l’origine judiciaire car ces servitudes paraissaient comme civiles.

Or ce qui justifie ces servitudes c’est l’affectation du domaine.

Le Juge a considéré que la cessation de l’affectation domaniale fait cesser la servitude : C’est parce qu’il y a affectation qu’il y a servitude.

Pas d’aisance de voierie sur le domaine maritime, le domaine ferroviaire (heureusement)

Ecartée pour les autoroutes, les pistes cyclistes, les quartiers piétonniers

Le bénéfice de l’aisance de voierie bénéficie d’un droit de préemption si le domaine public est vendu.

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TITRE III

LE DOMAINE PRIVE

Le domaine privé est à la fois régit par une règle d’autonomie et par un certain particularisme. Le domaine privé est une propriété privée appropriée par une Personne Publique, relevant d’un régime de droit privé, appelant donc la compétence du Juge Judiciaire.

Le propriétaire est un propriétaire public et donc il y a un certain nombre de règles générales qui régissent cette propriété.

On applique un régime de droit public : Exemple, l’insaisissabilité (Jurisprudence BRGM, Cour de Cassation, 1987)

Dans d’autres cas, le particularisme n’est pas la conséquence de l’application d’un régime générale de droit public, mais la conséquence d’une législation établissant un régime de domanialité privé superposé à la propriété privé.

Certaines règles spécifiques sont posées concernant l’aliénation, la gestion etcParticularisme volontaire tourné vers cette propriété.

Ce régime est chargé de droit public mais qui reste de droit privé du fait de la compétence du juge judiciaire.

La doctrine a mis l’accent sur la relativité de ce domaine privé. Il y a plusieurs domaines privés et l’unité de la matière n’est que contentieuse.

Nature de ce domaine :

Gestion du domaine privé comme service public à gestion privée. On trouve un objet d’Intérêt Général, organisé par les textes, finalité de Service Public.

Le Tribunal des Conflits a toujours exclut cette solution : Il considère que les litiges relatifs au domaine privé sont de la compétence du Juge Judiciaire parce que ce domaine ne se rattache pas au fonctionnement du Service Public.

Arrêt de principe du Conseil d’Etat, 28/11/1975, OFFICE NATIONAL DES FORETS C/ ABAMONTE

« La gestion du domaine privé se distingue du Service Public »

Dans cet arrêt le Conseil d’Etat a voulu écarter l’existence d’un Service Public à gestion privé.

La gestion du domaine privé n’est pas un Service Public.

En revanche il peut y avoir un Service Public qui fonctionne sur le domaine privé. Arrêt du Conseil d’Etat du 20/04/1956, MINISTRE DE L’AGRICULTURE C/ CONSORTS GRIMOIRE : L’activité de reboisement est une activité de Service Public, donc de la compétence du Juge Administratif.

Idem, Service Public de lutte contre l’incendie.

CHAPITRE I : POSITION ET CONSTITUTION DU DOMAINE PRIVE

SECTION I : COMPOSITON DU DOMAINE PRIVE

Deux catégories de biens :

– Ceux que la loi a déclarés du domaine privé

o Par détermination de la loi

– Ceux qui ne sont pas du domaine public

o Critères de la domanialité publique ne sont pas réunis

Il y a le cas des forets mais surtout le projet de loi. Dans le nouveau code des propriétés publiques on a désigné d’autres catégories de biens comme faisant partie du domaine privé, notamment les immeubles de bureau et les réserves foncières.

Risque que l’on considère le domaine privé comme énumératifmême si ça serait plus simple pour nous

Biens communaux c’est une institution de l’Ancien Régime mais reprise par le droit actuel. Disposition à l’article 542 du Code civil qui définit des biens à la propriété et au produit desquels les habitants ont un droit acquis.

Font parti encore du domaine privé des biens qui sont affectés mais qui ne satisfont pas au critère de l’aménagement spécial et par exemple des bureaux affectés à tel ou tel Service Public mais qui ne sont pas caractérisés par un aménagement physique spécifique.

La nuance à introduire c’est que le critère réducteur de l’aménagement spécial n’a plus de vigueur (cf. les conclusions de Labetoule en 1978, arrêt Lecoq)

C’est le cas des OPHLM, des chemins ruraux (domaine privé par détermination de la loi).

Pour les OPHLM, législation spécifique dont le Conseil d’Etat déduit qu’on pouvait trouver une qualification de ces biens comme domaine privé.

La question s’est posée aussi de savoir si les biens des entreprises nationalisées sous forme d’EPIC étaient placés sous un régime de droit privé ou public.

Ces biens se trouvent appropriés par une personne publique. Certains sont désignés comme gestionnaire d’un Service Public. N’y a-t-il pas là les ingrédients de la domanialité publique ?

Mais à l’opposé il y a cette considération que ces EPIC doivent continuer de se comporter vis-à-vis de l’extérieure comme des personnes privées et leurs activités sont classés sous un régime de droit privé (Jurisprudence de « l’Ouest Africain »).

Quid de leur propriété ?

Avis du Conseil d’Etat, 1948 : Concernant le cas des Houillères de Bassins. Deux questions : Etait ce la nation ou l’établissement public qui était propriétaire ? Suite aux lois de nationalisation de 46.

On a considéré que la loi de 46 devait être interprétée comme étant exclusive de la domanialité publique des biens en question parce qu’elle comportait un certain nombre de dispositions selon lesquelles certaines des activités des EPIC avaient un régime de droit privé.

Donc c’est deux choses différentes, la propriété et les activités.

SECTION 2 : CONSTITUTION DU DOMAINE PRIVE

Pour constituer la propriété privée, tous les procédés du droit privé sont disponibles. Une collectivité publique peut devenir propriétaire par voie de prescription acquisitive.

Article 2227 du Code civil

La prescription acquisitive n’est pas un moyen subalterne d’acquisition pour les propriétés publiques.

Il y a enfin des modes d’acquisitions spécifiques aux personnes publiques. Leur contentieux est tout de même un contentieux judiciaire.

Ces modes propres aux personnes publiques sont presque tous énoncés dans le code civil.

Article 539 du Code Civil: « Les biens vacants et sans maître, font partie du domaine privé des personnes publiques »

Idem pour les épaves maritimes et terrestres.

Enfin, l’expropriation pour cause d’Utilité Publique qui permet de priver quelqu’un de sa propriété au profit d’une personne publique.

CHAPITRE II : GESTION ET ALIENATIION DU DOMAINE PRIVE

SECTION I : GESTION

Les opérations menées sur le domaine privé sont considérés comme des opérations de droit privé et ne reçoivent pas la qualification particulière de travaux publics.

Il peut se faire que sur le domaine privé une opération ait le caractère de travaux publicsc’est rare et en principe il s’agit de travaux privés (Cour de Cassation, 29/04/98, COMMUNE DE BIARRITZ)

Les actes d’affectations sont des actes de droit privé et le contentieux est judiciaire.

Une mention particulière concernant les concessions de logement : Sur le domaine privé peuvent être consentis des locations ordinaires, des baux commerciaux

En revanche, tout en restant dans le droit privé, la collectivité publique peut aussi passer par la « concession de logement » : C’est une forme de location spécialement réglementée en marge du droit commun des baux d’habitation. Elle incorpore un coté plus unilatéral tout en restant un exercice de droit privé.

La concession n’est possible que pour des nécessités de service : On distingue les concessions pour nécessité absolue de service et celles utiles au service.

Bref les concessions sont limitées dans le temps à ce qui est nécessaire au service. Caractère précaire à l’initiative du loueur, qui n’est pas de la nature du bail.

SECTION II : L’ALIENATION

Le principe c’est la liberté d’aliéner.

Or ces aliénations sont réglementées et sont dans certains cas obligatoires et ne peuvent pas s’effectuer à n’importe quelle condition de prix.

Le propriétaire est propriétaire de la chose mais elle a été acquise par les deniers publics.

I- Principe constitutionnel

Principe constitutionnel qui interdit aux personnes publics de céder un bien en deçà de sa valeur : Donc interdiction des libéralités (cf. Jurisprudence Mergui 1971).

Principe pour une part constitutionnelle : Décision des 25 et 26 Avril 1986 (« Considérant que, les biens ou entreprise appartenant au patrimoine public ne peuvent être cédés à des personnes poursuivant un intérêt privé à un prix inférieur à leur valeur »).

Le Conseil Constitutionnel s’appuie sur l’article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen et sur le principe d’égalité qui condamne les faveurs.

Mais cette consécration n’est que partielle car ce que le Conseil Constitutionnel interdit dans cette décision c’est que les biens ne soient cédés en deçà de leur valeur à des personnes poursuivant des fins d’intérêt privé.

Donc les remises de propriété d’une personne publique à une autre personne publique ou alors le transfert de propriété d’une personne publique à une personne privé poursuivant un Intérêt Général ne rentrent pas dans ces cas.

Donc obligation constitutionnelle d’exiger une contrepartie.

La Jurisprudence administrative, dans la mise en uvre de ce principe constitutionnel a été très libérale et a admis, 3/11/1997, COMMUNE DE FOUGEROLLES, que soit cédé à un franc symbolique un terrain à une personne privée poursuivant un but d’intérêt privé en contrepartie de la création de 5 emplois en 3 ans.

La Cour Administrative d’Appel de Nantes, 30/06/2000, PREFET DE LA VENDEE suit le même raisonnement que le Conseil d’Etat en 97.

Exercice obligé dans l’aliénation d’un bien public d’identifier une contrepartie.

II- La réglementation des aliénations

Le domaine privé est aliénable en principe mais le législateur a parfois réintroduit l’inaliénabilité ou l’aliénabilité sous conditions.

Inaliénabilité pour les réserves foncières des collectivités locales.

Inaliénabilité dans le Code Forestier des Forets et bois domaniaux. Inaliénabilité qui interdit de vendre des éléments du bois à partir du moment ou cela dépasse une certaine surface.

Aliénabilité sous condition :

Les biens de la Poste, LOI MURCEF du 11/12/2001 ne font plus partie du domaine public. Mais impose le respect d’un système de déclaration préalable au ministre de tutelle avec possibilité pour ce dernier de s’opposer si le bien est nécessaire au Service Public.

Les lois de nationalisation en 46 déclarés que le capital des entreprises était inaliénable. Or c’est incompatible avec l’actif social.

Le Conseil d’Etat, avis de 48 a dit qu’il faut toujours reconstituer le capital : Donc tu peux vendre quand même.

Mécanisme des aliénations forcées :

Expropriation.

Le principe d’insaisissabilité des biens des personnes publiques. Arrêt BRGM, Cour de Cassation de 1987, qui fait obstacle aux voies d’exécution des personnes privées.

Dès lors que l’aliénation est possible, cela est réglementé !

Mais les Collectivités publiques peuvent elles vendre comme elles le souhaitent ?

L’état vend mais avec l’assistance du service des domaines qui a un rôle d’accompagnement dans l’acte d’aliénation qui passe par une réflexion sur l’acte mais aussi par une estimation du prix que l’on peut demander.

Il est une sorte d’expert technique institué au sein de l’administration d’état.

Les immeubles de l’état ne peuvent être aliénés que par voie d’adjudication publique, selon des formes qui varient en fonction de la valeur.

Pour les biens des communes et des autres collectivités le principe est celui de l’adjudication avec publicité et mise en concurrence.

Aujourd’hui et dans le cadre des lois de décentralisation, l’adjudication reste possible mais ça n’est plus une obligation. La loi du 2/03/82 a fait disparaître l’adjudication pour les collectivités locales.

Conseil d’Etat, 12/07/87, COMMUNE DE CESTAS : pas de dispositions législatives ou réglementaires n’oblige à faire précéder la vente de publicité ou d’adjudicationenfin en substance c’est ça

Loi du 29/01/93, Loi SAPIN avait prévu un dispositif de publicité des projets de cessions immobilières qui n’était applicable qu’aux collectivités locales et aux établissements publics. Publicité préalable, avis publié préalablement à la vente sous peine de sa nullité.

Donc solution extrêmement sévère qui fragilisait l’acte de vente.

C’est pourquoi ce système a été abrogé par la loi du 9/02/1994.

Tableaux récapitulatifs, présentés à l’assemblée délibérante locale, qui font l’objet d’une publicité locale.

La sanction de la nullité de la vente n’existe plus.

CHAPITRE III : LE CONTENTIEUX DU DOMAINE PRIVE

SECTION I : LA COMPETENCE DE PRINCIPE DE LA JURIDICTION JUDICIAIRE

Décision du Tribunal des Conflits, du 24/10/1994, DUPERRAY qui est très claire : Les litiges du domaine privé relèvent de la compétence de principe du juge judiciaire.

Compétence appliquée aux litiges de pleins contentieux.

Litiges sur les biens, litiges contractuels concernant l’installation d’une personne via un bail etc

Bref toujours compétence du Juge Judiciaire que ce soit pour la vente, le bail etc

Rapports de droit privé et le fait que l’un des acteurs soit une personne publique n’entrave pas la compétence du Juge Judiciaire.

Il peut se faire que certains de ces contrats soient tout de même des contrats de droit administratif.

Matière de responsabilité délictuelle : La Personne Publique propriétaire peut causer des dommages. Les dommages causés sont portés devant le Juge Judiciaire.

Mais cette compétence judiciaire s’applique aussi à certains contentieux de l’annulation, contentieux objectifs en Droit administratif. Contentieux qui ne tendent pas à un arbitrage dans des droits subjectifs mais qui tendent à l’annulation d’un acte.

Or les actes en question émanent de Personne Publique : On y voit donc à priori les caractéristiques de l’acte administratif unilatéral et donc en principe la compétence est administrative.

MAIS le bloc de compétence du Juge Judiciaire joue de telle façon que ce contentieux de l’annulation est portée pour une part devant lui : Il en est ainsi exclusivement pour les décisions individuelles (celles prises par l’Administration propriétaire et qui visent une personne en particulier). Elles ne se détachent pas de la gestion du domaine privée et par conséquent la compétence sera celle du Juge Judiciaire.

C’est ce dernier qui sera par exemple compétent pour connaître du refus qu’une commune propriétaire oppose à un agriculteur voulant ouvrir un chemin sur une parcelle du domaine privé de la commune.

En revanche lorsque nous sommes en présence d’actes réglementaires, ayant une portée générale, ne visant personne et ayant pour objet d’organiser l’exploitation et l’utilisation du domaine privé, alors c’est le Juge Administratif qui est compétent.

SECTION II : LES TITRES DE COMPETENCE DU JUGE ADMINISTRATIF

Ce sont des exceptions à la compétence du Juge Judiciaire.

Evolution jurisprudentielle en faveur de l’expansion.

Compétences éclatées : Donc divergences entre les deux ordres de juridiction que le Tribunal des Conflits a tendance à régler en faveur du Juge Administratif.

Contentieux des actes réglementaires :

Les collectivités publiques propriétaires organisent la gestion privée, elles se donnent des règles à elles mêmes.

Ces actes sont susceptibles de contentieux dans les conditions ordinaires du Recours Pour Excès de Pouvoir, de la part de tout intéressé.

Compétence concernant les actes détachables :

Utilisé pour les actes de gouvernement : Normalement insusceptibles de contentieux. Mais on peut en détacher des actes qui seront susceptibles d’un Recours Pour Excès de Pouvoir.

Le contrat administratif, opération à procédure, est découpé en un certain nombre de tranches. Celles qui précèdent la conclusion du contrat sont détachables du contrat lui même, lors même que ces opérations ne sont pas matérielles. Cf., 1996 CAYZEELE.

La gestion du domaine privé est un bloc de compétence du judiciaire. Mais dans un certain nombre de cas on va détacher de la gestion elle même un ou plusieurs actes administratifs dont le contentieux sera porté devant le Juge Administratif.

Ces actes détachables sont ces décisions de gestion. Evolution jurisprudentielle remarquable.

Il y a 60 ou 80 ans on ne détachait aucun acte individuel de la gestion du domaine privé.

Or en ce moment on admet la détachabilité de ces actes par rapport à la gestion elle même.

Pourquoi cette évolution ??

Parce que ceci correspond à la volonté de ce que les opérations des personnes publiques se développent dans des circonstances de transparences administratives. Donc exposé à la vue de toutes les personnes intéressées qui auront donc des voies de droit pour agir.

La gestion patrimoniale c’est l’affaire du propriétaire et il n’a pas intérêt à ce qu’on s’en occupe. Mais la gestion municipale oblige à la transparence ce qui signifie que l’on va faire apparaître toute une série d’actes qui seront contestables.

Contentieux des Services Publics fonctionnant sur le domaine privé :

La Jurisprudence a décidé que la gestion du domaine privé n’était pas un Service Public. EN revanche, nous avions vus qu’il était admis et souvent constaté que sur le domaine privé pouvait se développer des Services Publics (exemple lutte contre l’incendie dans les domaines forestiers).

S’il s’agit d’un Service Public administratif alors la compétence sera administrative.

S’il s’agit d’un Service Public Industriel et Commercial alors la compétence concernant l’activité elle même sera de la compétence du Juge Judiciaire alors que concernant l’organisation de ce Service Public relèvera de la compétence du Juge Judiciaire.

Loi du 28 pluviôse an VIII : Les Travaux Publics

Elle dit que les conseils de préfecture sont compétents pour connaître les litiges concernant les Travaux Publics.

Il peut y avoir des ouvrages immobiliers présentant les caractéristiques de Travail Public sur le domaine privé : Le Travail Public est un travail immobilier fait dans un but de Service Public ou dans une perspective d’Intérêt Général et par une personne publique.

Ces exemples peuvent se rencontrer sur des dépendances qui ne sont pas pour autant des dépendances du domaine public. La compétence pour connaître de la réalisation de l’ouvrage, de son entretien, des dommages causés sera administrative par application de la loi de l’An VIII.

Cette même loi donne un 5^ème chef de compétence administrative

Loi du 28 pluviôse An VIII : Contentieux de la vente des immeubles de l’Etat

Immeubles du domaine privé.

La compétence en matière de vente est en principe judiciaire.

Exception apportée par la loi de l’An VIII, interprétée restrictivement : compétence administrative qui n’existe que pour la vente proprement dite des immeubles de l’Etat.

Donc sans conséquences lorsque le vendeur est une autre Personne Publique.

Les Contrats de gestion du domaine privé :

Le principe est celui de la compétence judiciaire.

A partir des années 60 on voit poindre certaines décisions du Tribunal des Conflits qui écartent la théorie du bloc de compétence judiciaire pour appliquer à ces contrats les critères ordinaires d’identification du contrat administratif.

Les personnes publiques passent des contrats de droit privé ou de droit public selon que le contrat comporte des prérogatives exorbitantes de droit commun ou selon que ce contrat associe directement le cocontractant à un Service Public. Jurisprudence, Epoux Bertin.

Mais en droit privé, On ne regarde pas l’objet du contrat : Gestion du domaine privé = Juge judiciaire.

Mais heureusement, évolution : SONT administratifs des contrats de gestion du domaine privé dès lors qu’il y a une clause exorbitante ou qu’ils associent directement le cocontractant à un Service Public.

Tribunal des Conflits, 02/07/1962, CAZAULETS

Tribunal des Conflits, 15/01/1979, PAYAN

Approche purement quantitative : Le Juge Administratif connaît donc au moins autant d’affaire que le Juge Judiciaire.

Argument dans le sens d’une vision s’écartant de la dichotomie habituelle, domaine public, domaine privé.

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Droit administratif des biens

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PARTIE II

LES MODES DE CESSION FORCEE DES BIENS

En gros l’expropriation et la réquisition.

l’Administration va agir par voie d’autorité pour attenter à la propriété d’autrui.

Si les personnes publiques bénéficient des modes d’acquisition ordinaire, elles ont en plus la possibilité de surmonter le non vouloir !

Il s’agit de procédures de contraintes qui sont inévitables, pas de système juridique sans expropriation, mais en même temps cette procédure de violence porte sur la propriété que la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen proclame comme étant un droit inviolable et sacré.

Il faut comprendre que ce lien entre propriété individuelle et la liberté individuelle est très grand. Pour que la liberté affirmée ait une réalité il faut que le propriétaire puisse pleinement exercer cette propriété.

Cette propriété est une Liberté Publique avant tout !

Dans sa décision de 1982, à propos des lois de nationalisation, le Conseil Constitutionnel a rappelé le caractère inviolable et sacré du droit de propriété.

L’expropriation comme la réquisition présentent le caractère d’être des procédures de contraintes, des procédures autoritaires.

Elles vont avoir une contrepartie indemnitaire.

Ces procédures doivent comporter des garanties.

En revanche ces deux procédures se distinguent :

L’expropriation est toujours ouverte ce qui signifie que les personnes publiques disposent de cet outil de contrainte.

Au contraire la réquisition doit être ouverte (ou jaune) c’est-à-dire que la nécessité de réquisitionner doit être constatée par décret, pour un objet déterminé, pour une durée déterminée.

Si l’objet de la réquisition et de l’expropriation est immobilier, celui de la réquisition est plus large.

L’expropriation porte toujours sur un immeuble (sauf les brevets intéressants la défense nationale qui peuvent être expropriés).

La réquisition va porter sur des meubles, immeubles et même des services.

Mais ces deux modes ne sont pas les seuls modes d’exécution forcée :

Il faut rapprocher du droit de préemption :

Procédé de droit privé. L’acquéreur est imposé, il est privilégié de part ce droit de préemption.

Droit repris par le Droit Administratif sur une grande échelle et nombreuses sont les hypothèses dans lesquelles une personne publique est titulaire d’un droit de préemption.

Des Etablissements publics se sont vus dotés de ce droit de préemption.

Plus généralement, le droit de l’urbanisme a permis de prévoir des zones dans lesquelles toutes les aliénations seraient soumises au droit de préemption de la commune : Donc pas de vente sans déclaration d’intention d’aliéner faite à la mairie.

On se trouve dans des situations où il y a concurrence de droit de préemption entre les personnes publiques.

Droit de rétention :

Notamment en matière de vente à l’étranger.

Bref ces procédés visent à constituer des propriétés publiques.

CHAPITRE UNIQUE : L’EXPROPRIATION POUR CAUSE D’UTILITE PUBLIQUE

SECTION I : LES BASES DE L’EXPROPRIATION

I- L’apparition historique de ces principes

Principes rattachés à la définition de l’expropriation.

Expropriation pour cause d’utilité publique : C’est une opération de puissance publique. Opération de puissance publique qui a un objet et un destinataire, un propriétaire immobilier qu’on va priver de sa propriété.

Expropriation qui n’est possible QUE pour un motif d’Utilité Publique et d’autre part qu’à titre indemnitaire.

« Une juste et préalable indemnité »

L’opération est une atteinte à une liberté publique : Donc en regard de l’expropriation on va trouver des exigences constitutionnelles, conventionnelles qui veulent que la procédure soit strictement organisée et qu’elle permette de s’exprimer.

Dès le 18^ème siècle on s’occupe d’organiser le retrait d’un bien. Mais bon, continuité historiques de l’expropriation.

Principes imposés par le souci de respecter le droit de propriété. D’abord il y a l’épisode de la vente des biens nationaux et les acquéreurs de ces biens veulent être très rassuré, très certain sur le fait qu’un retour politique ne remettra pas en cause la propriété.

Les législateurs de l’époque ont affirmé trois principes :

– L’emploi de l’expropriation : Elle ne peut exister qu’au motif d’Utilité Publique et même la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen parle de « nécessité publique »

– L’expropriation appelle contrepartie financière :

o Principe proclamé dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen et dans l’article 545 du Cciv.

o Juste et préalable indemnité

– Intervention du juge judiciaire : principe qui n’est écrit nulle part mais qui se déduit de l’idée que le Juge Judiciaire est le gardien de la propriété privée.

o Les hommes de 1789 n’aimaient pas le juge ni le parlement ! Donc ce n’est pas à ce moment que l’on va poser la compétence du Juge Judiciaire.

o Ce principe intervient sous l’Empire :

Napoléon ayant conquis l’Autriche a posé le principe selon lequel le transfert de propriété et la fixation de l’indemnité sont fixés par le Juge Judiciaire.

Le droit de l’expropriation a évolué avec quelques grandes étapes.

On va se servir de plus en plus de l’expropriation. De même la procédure va changer : On cherche la formule la meilleure.

Evolution qui est le fait de textes mais aussi de la Jurisprudence.

II- Bases constitutionnelles et textuelles

Textes :

Lois libérales se 1833 et 1841 qui ont porté sur la procédure et sur le mode de détermination de l’indemnité, condition de l’expropriation.

La loi de 1841 avait mis en place le jury de propriétaire pour fixer l’indemnité.

Mais si ce système dure jusqu’en 1935, chaque fois que l’on a une opération importante à mener (Exemple, les chemins de fer) on va créer une procédure spéciale pour contourner ces jurys de propriétaires qui commencent à saouler car fixant les indemnités trop élevé.

Décret loi du 8/08/1935 qui retient une conception plus large de l’Utilité Publique. Il introduit une dissociation entre l’expropriant et le bénéficiaire de l’expropriation.

Système qui demeure jusqu’au code de l’expropriation de 1958 mais il reste concurrencé par les multiples régimes spéciaux.

Ordonnance du 23/10/1958, prise en vertu de l’article 92 de la Constitution donc à valeur législative.

Base constitutionnelle :

Article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen

Le 25/07/89, le Conseil Constitutionnel va dégager un Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la République du juge judiciaire fixant l’indemnité en raison de la compétence de gardien de la propriété.

Chapus défend la thèse de la protection par le Juge Administratif.

Pour exproprier, il faut constater l’Utilité Publique. Donc il va y avoir un préalable qui correspond à une appréciation de valeur de la part d’une Autorité administrative. Le contentieux sera alors administratif.

Parce que le point de départ de l’expropriation est un acte administratif et après le contentieux de l’expropriation reste judiciaire.

Ça pète l’unité de compétence contentieuse !!!

Voilà pourquoi la décision de 1989 est importante : Le Conseil Constitutionnel répond à Chapus en disant qu’il y a un Principe constitutionnel d’intervention des tribunaux judiciaires.

Quid de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales ?

La convention elle même et le protocole n°1 qui dit que toute personne a le droit au respect de ses biens.

Le protocole ajoute que nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’Utilité Publique et dans les conditions prévues par la loi et les Principes Généraux du Droit International.

Donc il appartient aux législations nationales d’organiser l’expropriation.

Mais cette loi devait respecter le principe de proportionnalité : Donc réapparaît l’indemnité. On va demander une contrepartie proportionnelle !

Donc l’indemnisation juste et préalable était une protection plus forte.

La convention elle même a eut une intervention catastrophique et notamment l’article 6§1. On a dit que le juge de l’expropriation, enfin la composition de la juridiction jugeant l’expropriation était bizarre : En effet, juges et Commissaire du Gouvernement (différent de celui du Conseil d’Etat) qui était un expert institutionnel.

En 2003, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a condamné la France dans une décision du 24/04/2003.

Le juge de l’expropriation avec le commissaire du gouvernement n’est pas un juge au sens de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.

La Cour de Cassation dans ses rapports de 2001, 2002 s’interrogeait sur la conventionalité du commissaire du gouvernement.

2/07/2003, la Cour de Cassation dans l’arrêt MONZERIAN, a repris à son compte le raisonnement de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

SECTION II : LES CONDITIONS DE L’EXPROPRIATION

Evolution qui a concerné tous les domaines de l’expropriation : titulaires, buts et enfin les bénéficiaires qui ne sont plus forcément les expropriants.

I- Qui peut exproprier ?

Deux éléments :

– Titulaires de la compétence de déclencher l’expropriation

– Titulaires de la mise en uvre : L’Etat qui a seul la maîtrise de la procédure d’expropriation.

A- Les personnes habilitées à déclencher l’expropriation

Les personnes publiques, toutes les collectivités publiques ont la faculté d’exproprier.

Pour les établissements publics on considérait que seuls pouvaient exproprier ceux qui avaient cette compétence prévue dans leur statut.

Puis arrêt du Conseil d’Etat du 17/03/1972, il a considéré que tout établissement public pouvait exproprier.

Depuis 2002, nouvelle catégorie de personnes publiques spéciales : La banque de France, les GIE. Bref pas de Jurisprudence sur ce point

La Banque de France a toujours procédé à l’expropriation mais par contre aucun GIE ne l’a fait.

Les personnes doivent agir dans leurs spécialités, fonctionnelles pour les Etablissements publics, et locales pour les collectivités locales.

Les Commune ont souvent exproprié en justifiant par l’implantation d’un service de l’Etat : Or on a dit « non ! » pour les services de l’Etat, c’est l’état qui doit exproprier. Puis après on a étendu l’intérêt.

Les personnes morales de droit privé disposent de la faculté d’exproprier. Elles agissent au nom d’un Service Public, dans un but d’Intérêt Général et ceci légitime qu’elles disposent de la faculté d’expropriation.

C’est au législateur de reconnaître cette faculté :

– Par catégorie : Au départ les concessionnaires de sources thermales qui peuvent utiliser l’expropriation.

o Ensuite on a reconnu cette faculté aux concessionnaires de mines d’hydrocarbures.

o Idem pour les concessionnaires de chute d’eau

o Ensuite reconnaissance pour les titulaires d’une autorisation de Travail Public

o Société d’aménagement chargée par les villes disposent de la faculté d’exproprier

– Reconnaissance nominale :

o La Cie Nationale du Rhône qui a échappé à la nationalisation de l’électricité en 1946 et qui s’est vue reconnaître la faculté d’exproprier car mission d’Intérêt Général (navigation, électricité)

B- La conduite de la procédure d’expropriation, monopole de l’Etat

Cette centralisation de la procédure en contradiction avec tout ce vent de décentralisation a deux explications :

– S’agissant de choses sérieuses : Idée qu’il y a un certain risque à permettre aux collectivités locales d’agir seules ! Il faut une sorte de contrôle, de tutelle technique, garde fou contre les excès de la décentralisation

– Nous sommes de plus en train d’entreprendre sur le terrain constitutionnel ! Donc il faut que la procédure mette en oeuvre les garanties posées et donc c’est à l’état de mettre en uvre ces garanties.

Bref c’est de l’Etat qu’émane la procédure : La déclaration d’enquête préalable, la déclaration d’Utilité Publique, les arrêtés de cessibilités

Bref c’est toujours des agents de l’état qui vont prendre les actes.

L’Etat n’a pas à cet égard un simple rôle d’instrument il n’est pas en situation de compétence liée. Il a un pouvoir d’appréciation sur l’opportunité de donner une suite ou non à la décision prise par des expropriants très nombreux.

C’est le préfet qui prend l’arrêté d’ouverture de l’enquête publique. Au terme de cette enquête il examine les résultas et prend la déclaration d’Utilité Publique. Entre temps il a nommé la commission d’enquête

Tous ces actes doivent être notifiés, publiés par le maire en tant qu’agent de l’Etat.

Le préfet peut différer ou refuser l’ouverture de l’enquête publique.

7/03/1979, COMMUNE DE VESTRIC ET CAMBIAC.

Arrêt COMMUNE DU PORT, 20/03/1991

Le préfet peut aussi réduire le périmètre de l’expropriation : Il a un rôle actif pour la bonne fin ou pour paralyser la procédure d’expropriation.

L’état engage sa responsabilité s’il commet des erreurs dans la procédure. Il peut engager sa responsabilité vis-à-vis de l’expropriant.

Donc action indemnitaire contre l’état.

14/06/1963, VILLE DE CARPENTRAS : Dans cet arrêt le Conseil d’Etat dit que la commune de Carpentras est fondée à demander à l’Etat la réparation du préjudice subit. Car la commune a elle même été condamnée par le Juge Judiciaire car ayant causé un préjudice à l’exproprié.

6/10/2000, COMMUNE DE MELAN : La Commune disait que l’Etat s’était mal comportée. C’était le maire, agent de l’état ! Donc le maire agent communal dénonce le maire agent de l’Etat.

II- Les biens susceptibles d’être exproprié

Aujourd’hui comme il y a deux cent ans, on ne peut exproprier que des immeubles ! Seules exceptions, décret loi du 30/10/1935 qui permet d’exproprier les brevets intéressant la défense nationale.

L’expropriation peut porter sur l’immeuble mais aussi sur une partie de l’immeuble. Elle peut aussi porter sur un volume sous jacent de la propriété etc

Exemple : Pour les voies de métro il faut exproprier les sous sols des propriétés privées.

L’ordonnance de 58 permet l’expropriation de la servitude. C’est important pour l’avenir des servitudes sur le domaine public.

En revanche il n’est pas possible d’exproprier pour créer des servitudes.

Les biens des personnes publiques sont expropriables : Concernant leur domaine privé.

En revanche l’expropriation des biens du domaine public est impossible du fait de l’inaliénabilité.

En déduisant de l’inaliénabilité l’interdiction d’exproprier c’est n’importe quoipuis que l’on peut exproprier le domaine privé

III- L’évolution de la notion de l’Utilité Publique

Les termes n’ont pas changé : L’expression Utilité Publique est dans le Code civil.

Mais le contenu a évolué considérablement. On voit de l’Utilité Publique là où auparavant on n’aurait jamais estimé qu’il puisse en exister.

Au départ, expropriation soit pour les besoins d’un travail public, soit pour le domaine public.

Maintenant on vérifie juste l’existence d’un Intérêt Général.

L’expropriation peut être utilisée donc pour constituer le domaine privé si cette Constitution est d’Intérêt Général.

Evolution marquée par la législation et la Jurisprudence.

La législation :

Elle est passée par une série de textes successifs correspondant à des activités à privilégier.

Entre 1902, 1935, toute une série de textes sur l’expropriation dans un but d’hygiène : Donc Intérêt Général qui va être de ne pas laisser subsister des îlots d’insatiabilité.

A la même époque on va permettre l’expropriation pour l’extension et l’aménagement des monuments historiques.

Idem pour l’établissement de terrains sportifs, pour le logements de famille nombreuse, pour les opérations de pures rénovations urbaines

La Jurisprudence :

Dans son interprétation elle a été de plus en plus libérale. On parle d’Intérêt Général justifiant l’expropriation là où les textes parlent d’Utilité Publique.

Cet intérêt général est admis alors même qu’il concerne une multiplicité d’intérêts particuliers.

Le fait qu’une opération d’expropriation satisfasse UN intérêt particulier n’est pas un abus s’il se double d’un motif d’Intérêt Général.

Pouvait il être un Intérêt Général étranger : Pouvait on utiliser l’expropriation pour faciliter l’installation d’une ambassade étrangère.

Le Conseil d’Etat l’a admis, pour la première fois concernant l’installation de l’UNESCO a Paris.

Il y a des conventions internationales, dont celle de Vienne sur le droit des traités.

L’expropriation est admise donc dans ce cas.

Avis du 14/10/1997, le Conseil d’Etat a dit que la compagnie du baron de Languedoc qui est une personne privée pouvait se servir de l’expropriation pour réaliser un ouvrage de captation d’eau pour alimenter la ville.

IV- Les bénéficiaires de l’expropriation

Souvent ce ne sera pas l’expropriant.

Ces bénéficiaires seront souvent de simples particuliers etc

Evolution forte depuis la loi de réalisation foncière de 1953.

Le Conseil d’Etat a admis qu’en dehors même de tous textes, l’expropriation pouvait être utilisé pour la satisfaction d’intérêt privé.

On y a vu une découverte alors que l’arrêt du 20/12/1935, ETABLISSEMENT VESIA concernant des sociétés indigènes de prévoyances, c’est la que le Conseil d’Etat découvre les sociétés privées d’intérêt public.

SECTION III : LA PROCEDURE D‘EXPROPRIATION

Réforme en 1958

SOUS SECTION I : Les raisons de la forme

A- Les inconvénients

Lenteur et rigidité de la procédure.

Le déroulement de la procédure est linéaire : Il fallait commencer par une phase administrative ayant pour vocation de vérifier que le projet en question constituait bien une Utilité Publique.

Enquête, consultation des intéressés, puis déclaration d’Utilité Publique.

Ensuite seconde étape d’identification exacte des propriétés concernées par l’expropriation.

Seconde série d’actes administratifs : Les arrêtés de cessibilités, pris par le préfet qui disent propriété par propriété ce qui est concerné par l’expropriation.

Avant 1958, tant que la phase Admin n’était pas achevé on ne pouvait pas entamer la phase judiciaire.

Elle a deux objets : Le Juge judiciaire doit opérer le transfert de propriété sur la base de l’arrêté de cessibilité. Ensuite il doit fixer l’indemnité.

Ces différentes étapes (enquête publique, déclaration d’Utilité Publique, arrêté de cessibilité, Transfert propriété puis fixation de l’indemnité) devaient être successives. On ne pouvait pas entamer la phase judiciaire tant que la phase Admin n’était pas terminée.

La seconde raison de la réforme c’est l’éclatement du droit parce que la procédure de 1841, même réformée 1935, était une procédure qui présentait beaucoup d’inconvénients. La solution était jusqu’en 1958 de construire à coté, de multiplier les régimes spéciaux sur la base de textes spécifiques.

Au sein même de la procédure de droit commun il y avait toute une série de bifurcation, de voies procédurales possibles.

Pour déclarer l’Utilité Publique par exemple, était compétent selon les cas, le législateur ou des décrets en Conseil d’Etat, des décrets simples, des arrêtés ministériels ou des arrêtés préfectoraux.

La troisième raison concerne la fixation de l’indemnité. On peut dire que depuis la révolution et la loi de 1810 on avait oscillé entre différents systèmes. Or l’affaire est d’importance car l’indemnisation juste est une condition constitutionnelle de la régularité de l’expropriation.²

A l’origine le conseil de préfecture se chargeait de l’indemnité. Très vite l’opinion, même sous l’Empire, s’est élevée contre cela.

D’où la loi du 8/03/1810 qui donne compétence au Juge Judiciaire : on revoyait à des experts en cas de blême. Donc on perdait du temps surtout que l’expertise était contradictoire.

D’où la loi de 1841 : Jury de propriétaires. Juridictions composées de non magistrats dont la mission était de fixer l’indemnité. On avait eut l’idée que les jurys de propriétaires allaient aborder leur taffe avec une double sensibilité.

Ils étaient contribuables locaux et importants en plus !

Les intéressés si ils étaient contribuables n’avaient pourtant aucune expérience de l’expropriation. Donc a prévalu les intérêts du propriétaire sur le contribuable : Indemnité très importantes, donc très onéreuses pour l’Administration et donc par conséquent non possible.

En 1914 on a fait intervenir un vrai magistrat pour présider le jury.

En 1935, c’est le système d’une commission arbitrale d’évaluation, présidée par un magistrat, qui comprend deux fonctionnaires, un notaire et un contribuable local.

Quatrième blême : objet de l’expropriation

L’expropriation avait été conçue pour des opérations simples ! Or après la seconde guerre mondiale on se lance dans des opérations complexes, mettant en cause des grands projets, la mise en uvre de grandes infrastructures

B- La réforme

Elle fait sa place à la tradition : D’abord l’expropriation reste répartit entre une phase Admin et une phase judiciaire.

L’idée de fusionner la procédure d’expropriation comme procédure Admin fait long feu et on en discute beaucoup.

Nécessité de l’enquête préalable destinée à satisfaire la constatation de l’Utilité Publique justifiant l’expropriation : Autre élément de tradition.

Mais aussi innovations dans la réforme de 1958 :

– Supprimer les procédures spéciales nées au fil des années

o Revenir à une procédure unitaire

o L’ordonnance de 1958 ne laisse que subsister que peu de procédures spéciales :

Une procédure d’urgence
Une procédure d’extrême urgence
Une procédure pour les ouvrages de la défense nationale.

– Mais on a vu réapparaître des procédures spéciales :

o organisation des jeux, de manifestations

o Textes qui ont rétabli des procédures en marge du code de l’expropriation

Loi de 1970 pour l’habitat insalubre
Loi de 1969 sur les biens maritimes
Loi du 2/02/1995, sur l’expropriation des biens exposés aux risques naturels: On exproprie parce que l’on considère que les biens en questions sont exposés aux dangers naturels.

– Permet ensuite d’entrer dans la phase judiciaire alors même que la phase Admin continue

o Donc l’Administration peut engager l’enquête publique et en même temps signifier au propriétaire la procédure d’expropriation et faire des propositions d’acquisitions

– La juridiction de l’expropriation : On met sur pied un juge spécial, une juridiction spécialisée de premier degré et une formation de la Cour d’Appel spécialisée en appel

o Juge de l’expropriation, juge unique, enfin presque, désigné par le 1^er Président de la Cour d’Appel

Fonction de transfert de propriété
Fonction de fixation de l’indemnité
Le Code de l’expropriation va organiser strictement la procédure avec le souci de la rendre rapide
Interdiction du recours à l’expertise

– La prise en compte, dans le code et dans le cadre de la procédure de droit commun, des opérations complexes qui font intervenir plusieurs expropriants, parce que les bénéficiaires de l’expropriation ne sont pas les expropriants ; enfin procédure complexe car on ne satisfait pas l’Intérêt Général qui motive normalement l’expropriation.

SOUS SECTION II : LA PHASE ADMNISTRATIVE

La phase administrative est faite de trois actes qui ont la nature d’acte administratif.

A- Enquête

Importance énorme : C’est une condition nécessaire pour que l’autorité administrative puisse dire « oui cette opération présente une Utilité Publique, un Intérêt Général, tel que l’expropriation est possible ».

B- Déclaration d’Utilité Publique

Seconde phase. Elle est fondée dans la Constitution. Une expropriation qui interviendrait sans cette DUP ou alors qui a eut lieu mais qui a été rétroactivement annulé par le juge, n’est pas fondé.

C- Arrêté de Cessibilité

Travail de terrain. On recherche tous ceux qui ont des terrains, des servitudes etcIls doivent tous se manifester, faire connaître les droits qu’ils ont sur la chose.

Le préfet va ensuite prendre une série d’arrêtés, chacun tournés vers une propriété. Donc en français, un arrêté par droit, par propriété.

L’arrêté constate le contenu des droits, ce qui sera très important pour le Juge Judiciaire qui pourra ainsi savoir quoi et qui indemniser.

Le travail d’instruction des Juges Judiciaires est fait par les autorités administratives.

Ceux qui mènent cette phase Administrative sont toujours et exclusivement des Autorités de l’Etat. L’Etat a le monopole de la procédure d’expropriation.

I- L’enquête préalable

Ce n’est pas une nouveauté mais la réforme de 58 en a modifié le régime.

Certaines de ces enquêtes doivent être menées sur un schéma particulier, les enquêtes démocratisées (Loi de 1983)

A- Le dossier d’enquête

Il faut récolter les avis. Discussion ouverte, on doit informer le public et constituer un dossier qu’il pourra consulter.

Ce dossier est le pourquoi et le comment de l’opération : Coût de l’opération, but de l’opération, comment on imagine l’opération, les inconvénients etc

2 dossiers :

– Dossier simplifié qui correspond aux expropriations qu’on imaginait au 18^ème siècle : Propriété en vue, hop on exproprie

– Dossier complet : Pour la réalisation d’un programme, de grandes infrastructures. Il doit comporter d’avantage de documents

o Sur les aspects financiers de l’opération.

o Sur les atteintes possibles à l’environnement

Pour certains grands projet d’infrastructure on a prévu une procédure plus large d’information qui ne remplace par l’enquête mais qui s’y ajoute : Concertation à l’échelle nationale.

Confiée ensuite à la commission nationale du débat public.

Doit figurer aussi les études d’impact : C’est une nouveauté de la loi du 10/07/76, relative à la protection de la nature, qui prévoit que lorsque des opérations importantes vont affecter la faune, la flore etcil faut que dans l’enquête il y ait une étude particulière portée à la connaissance du publique.

C’est même une condition de régularité de l’enquête.

Loi du 10/07/1976 relative à la protection de la nature : Institue des études d’impacts sur l’environnement, l’idée étant que lorsqu’on engage un projet d’environnement il faut mater les conséquences sur l’environnement ainsi que les éléments qui pourront remédier aux problèmes.

Décret du 12/10/1977 : Précise ce qu’étaient les études d’impacts. Dans le cas où le projet est simple, avec un blême peu sérieux pour l’environnement alors on fera une notice d’impact. Lorsque le projet est lourd il faudra alors une véritable étude d’impact.

Tout ceci ne procède pas l’expropriation. Donc pas de lien nécessaire entre l’étude d’impact et l’enquête publique.

Mais lorsque la réalisation du projet suppose que foncièrement, matériellement l’Administration se rende propriétaire de biens ne lui appartenant pas, alors l’étude est une information parmi d’autre qui va permettre d’apprécier si l’expropriation est bien justifiée par une finalité d’Utilité Publique.

L’étude d’impact est donc parfois un élément nécessaire du dossier d’enquête publique, chaque fois que l’expropriation par son importance est de nature à affecter l’environnement.

B- L’enquête publique

Une procédure ouverte qui vise à renseigner l’administration sur l’Utilité Publique du projet.

Principe même d’une telle enquête est, dans les termes de l’article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, une Nécessité Publique !

L’administration doit consulter, sur une forme précise, tout intéressé : Ceux dont les droits personnels sont concernés, les usagers, les personnes qui auraient des intérêts à la protection des immeubles à exproprier etc

A la fin, conclusion de l’enquête publique.

On a donc l’Administration expropriante, un commissaire enquêteur qui va diriger, organiser la procédure, et qui va rendre une conclusion.

Le troisième partenaire c’est le public, tout intéressé.

Le Commissaire-enquêteur n’est pas une institution dotée de la personnalité morale mais est un service de l’administration : Il a un certain pouvoir d’organisation, un pouvoir important d’actes préparatoires (les conclusions permettant la Déclaration d’Utilité Publique) et est soustrait à toute autorité hiérarchique.

6/06/1959 : Décret organisant la procédure d’enquête.

Le 12/07/1983, les choses se sont compliquées grâce à la loi BOUCHARDEAU sur la démocratisation des enquêtes publiques et à la protection de l’environnement : Lorsqu’il s’agit d’une activité de nature à affecter l’environnement, il faut que la procédure d’enquête publique donne disons plus de garanties, de prises en compte des besoins du public, d’indépendance du commissaire-enquêteur, au regard du nombre de personnes pouvant s’expliquer etc… donc plus de garanties !

Donc aujourd’hui on a les enquêtes publiques du code de l’expropriation et celle dites démocratisées ou BOUCHARDEAU. Ces deux types d’enquêtes coexistent et la question se pose de déterminer leur champ d’application.

La normale tu l’utilises que lorsqu’il n’y a pas d’atteinte à l’environnement ce qui parait logique si tu as suivi ce qui précèdeDonc en gros lorsque l’Administration jarte juste quelqu’un d’un immeuble.

En revanche, l’enquête démocratisée ou Bouchardeau est requise chaque fois que le projet affecte ou modifie l’environnement.

Le code donne une nomenclature (en renvoyant à un décret du 23/04/1985) des hypothèses dans lesquelles il faudra une enquête démocratisée. Donc le principe reste celui de l’enquête ordinaire et que l’on doit recourir à l’enquête Bouchardeau dans les hypothèses du décret 85.

Lorsqu’on n’est pas dans l’une des hypothèses d’enquête démocratisée on ne pouvait pas n conduire une, sous peine de nullité de la procédure.

l’Administration avait en effet estimait que qui peu le plus peu le moins et que donc elle allait faire sa petite enquête démocratisée. le Conseil d’Etat, comme le Général, dit non !

Ajoutons encore que la distinction entre les deux a été importantes en 1985. Mais elle l’est moins aujourd’hui parce qu’au fur et à mesure de textes successifs, dont le dernier en date est la loi du 25/02/2002, relative à la démocratie de proximité.

On a rapproché le régime de l’enquête normale de celle Bouchardeau.

L’enquête public ordinaire :

Articles R11-4 et suivants.

En termes brefs, l’enquête ordinaire l’est parce qu’elle est à minima.

Confiée à un commissaire enquêteur ou à une commission d’enquête. Ils étaient initialement désignés par le Préfet.

La loi du 25/02/2002 change et c’est le PRESIDENT DU Tribunal Administratif qui va désigner l’autorité d’enquête.

Le code précise ensuite les documents qui doivent être portés à l’enquête publique. Le code précise que le commissaire-enquêteur ou la commission doivent être impartiaux, qu’ils ne doivent recevoir aucune instruction des autorités expropriantes.

Précise la durée de l’enquête, de la façon dont il devra prendre connaissance du dossier, recueillir les observations de l’expropriant.

Prendre connaissance du dossier, cela se fait d’une seule façon : Le registre d’enquête est déposé dans un certain nombre d’emplacement. Généralement à la Mairie. Il est indiqué les horaires auxquels les intéressés peuvent prendre connaissance de ce dossier. Il est également tenu un registre où ils peuvent laisser leurs observations.

L’enquête ne doit pas être inférieure à 15 jours.

Au terme de l’enquête, le commissaire-enquêteur établit son rapport et la loi indique que ce rat porc doit déboucher sur des conclusions motivées, comme peu d’entre vous ce matin, précisant si elles sont favorables ou non à l’opération.

Toutes personnes peuvent demander la communication de l’enquête.

Enquête démocratisée :

Amélioration de la procédure.

La loi de 1983 a prévu que le commissaire enquêteur (ou la commission) était nommé par le Président du Tribunal Administratif.

Elle aménage ensuite de façon plus complète la publicité préalable au déclenchement de l’enquête : Là où l’enquête ordinaire prévoit une information, l’enquête démocratisée organise une sollicitation des intéressés : Presque une sorte de consultation.

Minimum 1 mois pour l’enquête.

Le rôle du commissaire enquêteur était avant passif dans l’enquête ordinaire.

Dans l’enquête démocratisée, il peut convoquer, consulter etcil peut convoquer d’autres Autorités administratives intéressées au projet ainsi que le maître de l’ouvrage.

Il peut aussi organiser des réunions publiques : Réunions contradictoires auxquelles l’expropriant, le maître d’ouvrage, seront présents. Peut donc se nouer un débat contradictoire, qui donnera l’occasion à l’expropriant de préciser son projet, d’y ajouter éventuellement etc

Enfin la loi de 83 avait attaché un avis contentieux aux conclusions défavorables du commissaire enquêteur dans le champ des enquêtes démocratisées. Les conclusions ne lient pas la compétence de l’Administration mais impose une procédure différente pour déclarer l’Utilité Publique.

La loi de 83 prévoit que lorsque les conclusions dans les enquêtes démocratisées étaient défavorables, s’il y avait un contentieux de la Déclaration d’Utilité Publique prise malgré tout alors les recours formés contre cette Déclaration d’Utilité Publique paralysaient la poursuite de l’expropriation.

l’Administration s’exposait beaucoup donc à continuer la procédure malgré l’avis défavorable.

La grande réforme de 2000 sur les référés administratifs a laissé subsister cette procédure de sursis. Le référé suspension est ouvert à l’égard de tous les actes Administratifs ! Donc procédure utilisable pour toutes les enquêtes !

(Art L521-1 : Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision).

Les enquêtes Bouchardeau invitent à faire état de solutions alternatives : Donc elles s’écartent de la réponse en noir ou blanc (favorable ou défavorable) de l’avis du commissaire (ou de la)

Cette enquête publique est parfois relayée au niveau national par l’intervention de la commission du débat public crée par une loi du 2/02/1995 qui intervient dans un texte protecteur de l’environnement.

On comprend donc que cette commission va être consultée pour « les grandes opérations publiques d’aménagement d’intérêt national, présentant un fort enjeu économique, ayan t un impact significatif sur l’environnement ».

Elle est un organisme consultatif au niveau national qui, pour un certain nombre de projets, va donner son avis sur l’Utilité Publique du projet et sur ses conséquences sur l’environnement et qui va recueillir cet avis dans des formes rappelant celle de l’enquête publique. Elle va procéder à des auditions, procédées à des débats contradictoiresmais c’est juste une information de plus donnée aux pouvoirs publics sur l’opportunité de réalisation du projet.

La loi de 2002 a amélioré en prévoyant un aménagement possible de la durée des travaux. Elle qualifie cette commission d’Autorité Administrative Indépendante ce qui est inexacte vu qu’elle n’a aucune qualité de décision, ni de prise d’acte administratif

II- La Déclaration d’Utilité Publique

La Déclaration d’Utilité Publique est liée à l’expropriation.

Mais les procédures d’enquêtes publiques dont nous venons de parler peuvent être utilisées hors expropriation : Les enquêtes démocratisées dont nous savons que l’objet est d’assurer la bonne connaissance des influences sur l’environnement, pourront être envisagées hors expropriation et ne pas déboucher sur une expropriation.

La loi de 2002 a instauré la Déclaration de Projet d’Intérêt Général.

Avec quelques aménagements récents, la Déclaration d’Utilité Publique est et reste un acte de l’Etat quel que soit la qualité de l’expropriant.

A- Autorité compétente pour déclarer l’Utilité Publique

En 1959, schéma compliqué : Toutes les Autorités de l’Etat pouvaient être compétentes pour déclarer l’Utilité Publique.

L’ordonnance portant code de l’expropriation en 1959 a tenté de simplifier les choses en posant un principe assez obscur : Principe remis en cause par la loi de 2002 déjà visée.

Jusqu’au 27/02/2002, la Déclaration d’Utilité Publique est faite par décret en Conseil d’Etat, chaque fois que l’avis du commissaire ou de la commission est défavorable.

D’autre part, le décret en Conseil d’Etat est requis par le texte, quel que soit l’avis, pour certains projets importants (montant financier, nombre d’expropriations, atteintes graves à l’environnement).

Dans toutes les autres hypothèses : Déclaration d’Utilité Publique prononcée par arrêté ministériel ou préfectoral.

Mais le Conseil d’Etat, sur ce schéma, a jugé que la compétence du décret en Conseil d’Etat était le principe et que l’on pouvait donc toujours, alors même que l’on n’était pas dans une hypothèse où ce décret était exigé, procéder par décret en Conseil d’Etat alors même que le préfet ou le ministre était compétent.

Cette solution avait la convenance de l’administration : Elle permettait, dans des projets simples, n’entraînant pas la compétence du Conseil d’Etat, de soumettre le projet aux formations consultatives du Conseil d’Etat et d’être donc armée d’un décret en Conseil d’Etat, susceptible de recours mais bon ils ne sont pas masos et ne vont pas annuler leur propre décret

Cette solution a été abandonnée par la loi du 27/02/2002 : Elle fait disparaître le décret en Conseil d’Etat dans tous les cas : Ce sont les autorités préfectorales et ministérielles qui vont déclarer l’Utilité Publique.

Par contre, Décret du 9/02/2004 :

Article R11-1 du code de l’expropriation : L’Utilité Publique est déclarée :

– Par arrêté du Préfet du lieu des immeubles faisant l’objet de l’opération lorsqu’elle se situe sur le territoire d’un seul département

– Par arrêtés conjoints des deux préfets concernés lorsqu’elle se situe sur deux territoires.

– Par arrêté du ministre responsable du projet pour les opérations en vue d’installer des services centraux de l’Etat et des administrations centrales et des services à compétence nationale.

Mécanisme de décentralisation. Mais c’est toujours l’Etat qui déclare l’Utilité Publique.

La Déclaration d’Utilité Publique, quelle que soit l’autorité compétente, doit intervenir dans un certain délai après l’enquête.

Elle doit intervenir dans l’année suivant l’enquête, majorée de 6 mois dans certaines hypothèses.

Elle doit être accompagnée d’un document de motivation.

La loi de 2002 instaure la Déclaration de Projet d’Intérêt Général. Logique du compromis. Parallèlement au travail de l’Etat pour déclarer l’Utilité Publique, l’autorité expropriante locale pourra prendre une Déclaration de Projet d’Intérêt Général, pour constater que l’enquête a eut lieu, que le projet sera mené à son terme. En gros l’autorité expropriante prend ses responsabilités et fait du projet son « bébé ».

Lorsque l’expropriant est l’Etat alors la Déclaration d’Utilité Publique fait office de Déclaration de Projet d’Intérêt Général.

La Déclaration de Projet d’Intérêt Général ne vaut pas Déclaration d’Utilité Publique mais elle conditionne la Déclaration d’Utilité Publique. La collectivité locale doit passer la première et confirmer que le projet est d’Intérêt Général. Mais elle le confirme en tenant compte des résultats de l’enquête, en l’adaptant.

On s’interroge dans la nature de la Déclaration de Projet d’Intérêt Général ? Est elle un acte susceptible de recours ? Est elle un simple acte préparatoire ?

Question pas encore réglée

Sur le monopole de l’Etat en Déclaration d’Utilité Publique se greffe donc la possibilité d’une décentralisation de la procédure d’expropriation via la Déclaration de Projet d’Intérêt Général.

B- La nature juridique de la Déclaration d’Utilité Publique

On sait aujourd’hui, de façon claire, que la Déclaration d’Utilité Publique n’est ni un acte réglementaire, ni un acte administratif individuel.

Dans une approche pédagogique on dit que les actes pris par les autorités administratifs sont soit réglementaires, qui organisent une situation, soit individuels, qui visent à conférer ou retirer des droits à des individus.

La Déclaration d’Utilité Publique fait apparaître une nouvelle catégorie : Acte non règlementaire que M.Chapus appelle les « décisions d’espèces ».

Actes à caractère individualiste : Il dit à un expropriant « vous pouvez continuer ».

Mais en même temps c’est dire que telle ou telle situation est d’Intérêt Général.

Mais la part du régime individuel ou réglementaire varie selon les actes.

Il n’y a pas de notification personnelle ! C’est la publication en Mairie qui fera courir le délai, donc comme les actes réglementaires.

Mais parfois, impossibilité de soulever l’exception d’illégalité après le délai de recours contentieux ! Elle est permanente pour les actes réglementaires et limités au délai du Recours Pour Excès de Pouvoir pour les actes individuels, donc 2 mois.

La Déclaration d’Utilité Publique, et les arrêtés de cessibilité, correspondent à ce que la Jurisprudence appelle un opération complexe : L’existence d’un recours contentieux contre un arrêté de cessibilité permet de contester par voie d’exception la légalité de la Déclaration d’Utilité Publique bien que le délai soit expiré.

Donc possibilité de contester la totalité de la procédure.

C- Effet de la Déclaration d’Utilité Publique

La Déclaration d’Utilité Publique ne rend pas obligatoire l’expropriation. On lui confère juste un droit.

Si l’expropriant veut continuer, doit il le faire dans un certain délai ? OUI ! Car ce qui est d’Utilité Publique aujourd’hui ne le sera peut être plus 20 ans après !

La procédure doit donc être limitée dans le temps.

Mais quid du délai ?

Lorsque l’acte de Déclaration d’Utilité Publique fixe un délai, celui-ci est impératif. L’expropriant doit le respecter.

Mais Jusqu’en 1958, aucune obligation de fixer un délai. Le code de l’expropriation de 59 a pose en principe que la Déclaration d’Utilité Publique doit préciser le délai pendant lequel l’expropriation devra être réalisée (article L11-5 du code de l’expropriation) : Délai qui ne peut pas être supérieur à 5 ans.

2 aménagements cependant :

– Dire que la Déclaration d’Utilité Publique est caduque, cela signifie que l’on ne peut plus s’en servir ! Mais il a été jugé que cela n’interdisait pas de prendre une nouvelle Déclaration d’Utilité Publique et pour cela d’utiliser des éléments de l’ancienne procédure si les circonstances de faits et de droits n’ont pas changé

– Le délai de 5 ans peut être prorogé à condition que l’on reprenne dans un acte équivalent à la Déclaration d’Utilité Publique les actes importants.

Mais l’exproprié peut se trouver dans une sale situation : l’Administration peut déclarer que l’expropriation est d’Intérêt Général. Mais elle ne fait rien ! Le futur exproprié voit une suspicion peser sur la valeur de sa propriété.

l’Administration donne un droit : Le droit de délaissement, réorganisé par une loi de 1975. Il permet à la personne concernée, une fois expiré le délai d’un an après la Déclaration d’Utilité Publique, de mettre en demeure l’Administration de mettre en uvre l’expropriation et d’acquérir le bien concerné.
Procédure de masochiste

D- Effet contentieux de la Déclaration d’Utilité Publique

Recours Pour Excès de Pouvoir contre la Déclaration d’Utilité Publique recevable dans les délais de droit commun.

C’est la publication de la Déclaration d’Utilité Publique qui fait courir ce délai.

La Jurisprudence a développé, à propos de la Déclaration d’Utilité Publique, un type de contrôle de plus en plus poussé, au moins dans les principes, qui a débouché sur le bilan coût avantage.

Le juge vérifie déjà le respect des règles de formes en faisant la distinction entre les formalités substantielles, entraînant la nullité, et les formalités non substantielles.

Contrôle sur le Fond : Appréciation de l’Utilité Publique du projet. Le Conseil d’Etat a été de plus en plus loin.

Très clairement il était guidé par le fait que cette Déclaration d’Utilité Publique n’était pas une inconnue pour lui puisque résultant de décret en Conseil d’Etat.

Donc en formation consultative il avait déjà rempli cette fonction de conseiller du gouvernement.

Le motif avancé de la Déclaration d’Utilité Publique doit être d’Intérêt Général : Très rapidement, le Conseil d’Etat a considéré que cet Intérêt Général devait être apprécié comme quelque chose de composite, une sorte de résultante d’intérêts Généraux spécifiques au étaient eux-mêmes antagonistes.

Donc deux étapes de contrôle :

– Vérifier que les inconvénients qu’apportait le projet restaient limités

– Mettre en relation tous les Intérêts Généraux concernés.

o Bilan coût / avantage de l’ensemble des intérêts.

o On a dit que le coût financier de l’opération, les inconvénients à l’ordre social ainsi que les atteintes à la propriété n’étaient pas excessif (VILLE NOUVELLE EST)

o 1972, STE SAINTE MARIE : On ajoute toutes les atteintes aux intérêts publics

Inconvénients d’ordre écologique.

o Puis au fil on ajoute les atteintes à l’emploi, à l’ensemble des intérêts.

o La dernière étape a été pour le Conseil d’Etat, au titre du bilan, de vérifier si l’implantation de l’ouvrage était bien choisie ou si elle présentait des inconvénients par rapport à un autre emplacement.

Le choix du tracé est un élément essentiel de la légalité de la procédure

Le juge entretien de plus en plus sur l’appréciation d’opportunité de la décision. Il effectue donc un contrôle complet.

Mais lorsque l’on mate la Jurisprudence, on constate que si ces principes sont à la disposition du juge, il en fait moyennement usage pour sanctionner l’administration.

La Déclaration d’Utilité Publique est annulée : Elle est censée ne pas avoir existée. Rétroactivité, effet erga omnes.

Mais parfois l’expropriation continue !

L’ordonnance transférant la propriété a été rendue et est devenue définitive. l’Administration est propriétaire !

Donc quels effets possibles de l’annulation de la Déclaration d’Utilité Publique sur l’ordonnance d’expropriation et sur le transfert de propriété.

Dans un premier temps, aucun effet possible, le transfert est définitif, on a exproprié.

La seule issue est indemnitaire : Elle consiste à dire que l’Administration a illégalement usé d’un procédé illégal. Donc action indemnitaire assez théorique car quel est le préjudice ? BA celui d’être privé de propriété mais on a été indemnisé ! L’action est donc ouverte que si il y a un préjudice indemnisable qui souvent n’existe pas.

On a tenté d’y remédier par des aménagements de procédure : Lorsqu’il y a un pourvoi en Cour de Cassation, le juge informé du contentieux de la Déclaration d’Utilité Publique, suspendait sa décision jusqu’à la décision du Juge Administratif. Mais encore fallait il qu’il y ait eut un pourvoi en Cour de Cassation et d’autre part que le juge judiciaire soit informé.

Aujourd’hui on va avoir longtemps à attendre pour que le contentieux soit vidé dans les juridictions administratives : 1^ère instance, puis Cour Administrative d’Appel puis Conseil d’Etat.

La Cour de Cassation a, dans son rapport annuel de 1991, souhaité une intervention du législateur pour mettre fin à cette situation et ceci en liaison avec sa Jurisprudence condamnant toutes les formes d’expropriations indirectes.

Le législateur est intervenue dans une loi du 2/02/1995 qui figure à l’article L12-5 du code de l’expropriation : En cas d’annulation par une décision définitive du Juge Administratif de la Déclaration d’Utilité Publique ou de l’arrêté de cessibilité, tout exproprié peut faire constater par le juge de l’expropriation que l’ordonnance portant transferts de propriété est dépourvue de base légale (Tribunal de Grande Instance de Bobigny, 12/07/1996, CONSORTS CUBAIN C/ COMMUNE DE ST OUEN)

Il faut une initiative de l’expropriant à défaut de quoi tous les effets de l’expropriation sont acquis.

Action de l’exproprié qui n’est possible que dans le laps de temps séparant l’annulation de la Déclaration d’Utilité Publique et la prise de possession de l’administration du terrain ! Si elle a pris possession alors l’action contre l’ordonnance n’est pas possible.

Encore faut il également que l’annulation de la Déclaration d’Utilité Publique soit intervenue antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi de 95sinon ba tu l’as profond

III- L’arrêté de cessibilité

Ce sont des actes administratifs toujours pris par le Préfet et qui sont des arrêtés identifiant les biens, les parcelles concernées, les volumes concernés, et les titulaires de droit réel et personnel sur les biens en cause.

Il suit la Déclaration d’Utilité Publique.

L’ordonnance de 1958 permet de mener, pour certaines expropriations, les procédures simultanément.

L’arrêté suppose l’enquête parcellaire, de type cadastrale : Identifier les propriétés et retrouver les titulaires de droits sur ces parcelles.

Tous ceux qui sont concernés vont devoir faire connaître leur droit à eux.

Opération qui peut être compliquée : En effet, il peut y avoir des changements de propriétaires, des locations etc

Le Préfet rend ensuite un arrêté de cessibilité : Sur le plan contentieux sont constitués comme constituant une opération complexe avec la Déclaration d’Utilité Publique. Donc à l’occasion de l’arrêté de cessibilité, notifié personnellement, le futur exproprié peut saisir le juge de l’annulation de l’arrêté de cessibilité en invoquant l’illégalité de la Déclaration d’Utilité Publique.

Ces arrêtés de cessibilité photographient la procédure.

Dans le régime antérieur à 1958, l’Administration avait un an après l’arrêté pour agir.

Décret du 20/11/1959 qui traite de la composition du dossier qui va être transmis au juge de l’expropriation : Celui-ci ne peut prononcer le transfert de propriété que si il trouve des arrêtés de cessibilité de moins de 6 mois dans le dossier.

SOUS SECTION III : LA PHASE JUDICIAIRE

L’intervention du juge judiciaire portait avant sur le transfert de propriété qui était prononcé par une ordonnance du président du Tribunal civil ou du Tribunal de Grande Instance.

Et puis il y a avait un autre organisme qui fixait l’indemnité : Le jury de propriétaire.

En 1958, 3 innovations :

– Possibilité de mener parallèlement la phase admin et la phase judiciaire

o Donc indemnité peut être fixée à tous moments de la procédure !

o Donc l’Administration peut faire des offres pour se porter acquéreur à l’amiable

– Juge de l’expropriation qui est seul compétent pour le transfert de propriété et pour fixer l’indemnité.

– Le juge n’est pas celui de droit commun

I- La juridiction de l’expropriation

C’est encore une fois un juge spécialisé. Idée de créer une sorte de juge foncier.

Ce juge de l’expropriation ne fait que cela. Il est unique, désigné par le 1^er Président de la Cour d’Appel, dont le ressort est départemental. Il y a une chambre de l’expropriation dans la Cour d’Appel.

1958 : Juge unique

Loi du 26/07/1962 : Chambre de l’expropriation qui interviendrait en premier ressort.

Loi du 10/07/1965 : On revient au juge unique avant même que la loi de 62 n’ait été appliquée.

Le juge se voit adjoindre un commissaire de gouvernement.

Il n’a rien à voir avec le commissaire de gouvernement devant le Conseil d’Etat. C’est un agent du ministère des finances, du service des domaines.

Le service des domaines fait des expertises foncières pour l’Etat.

Donc on adjoint un expert financier au juge.

Ce commissaire on en comprend bien la justification, la mission mais l’institution reste ambiguë.

Il doit éclairer le juge, en toute indépendance (ba voyons) sur l’évaluation des biens. Mais en même temps il est représentant de l’Etat et tout en étant a coté du juge il est considéré comme partie au litige pouvant faire appel.

D’autre part il ne fait pas disparaître l’existence du Ministère Public qui peut faire valoir les intérêts de l’Etat.

C’est une institution qui fonctionne bien. Il n’y a pas eu tellement de critique venant des expropriés.

Reste qu’il est critiqué depuis l’origine.

La Cour de Cassation a eut des états d’âmes et il y a eut des contentieux mettant en cause le principe d’impartialité et d’égalité.

27/04/1994, Mr et Mme DOTERTHUNSON : Le Conseil d’Etat juge à propos d’une juridiction spéciale de l’expropriation en Polynésie FRANÇAISE, juge que la présence du Commissaire du gouvernement ne remet pas en cause l’impartialité. Décision rendue au visa de l’article 6§1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.

La Cour de Cassation, quelques années plus tard en 1998, YVON, adopte la même position que le Conseil d’Etat, dès lors que le Commissaire du Gouvernement ne participe pas à la décision proprement dite et qu’aucun texte n’interdit de répondre à ses conclusions.

YVON a porté l’affaire devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme, et celle-ci dans l’arrêt du 24/04/03, YVON C/ France, juge que le commissaire est expert et partie au procès, qu’il occupe ainsi une position dominante dans la procédure et qu’il est en situation d’exercer une influence importante sur le pouvoir d’appréciation du juge.

Il y a en outre un argument tiré du fait que le mec a accès aux évaluations indiquées au FISC et que les parties n’ont pas accès à ce fichier.

Etat FRANÇAIS condamné à payer en fonction du préjudice subit par Mr Yvon du fait qu’ait été utilisé une procédure illégale.

Portée juridique de la décision faible car la Cour Européenne des Droits de l’Homme constate que le gars a été parfaitement indemnisé. C’est juste l’occasion d’inviter le juge national à faire prévaloir le texte de la convention !

La Cour de Cassation, 2/07/2003, MONZERIAN, a fait prévaloir le droit conventionnel.

En revanche le législateur parait assez disposé à ne rien faire.

Reste qu’il y a là une attitude provocante !

Cette juridiction de l’expropriation est considérée comme un ordre de juridiction au sens de l’article 34 de la Constitution. Donc c’est le législateur qui est compétent pour assurer l’organisation.

II- Le transfert de la propriété

L’ordonnance d’expropriation est une décision de justice qui prend la forme d’une ordonnance rendue par un magistrat unique.

Elle est le monopole du juge de l’expropriation. Les chambres d’expropriation des Cours d’Appel n’ont jamais à en connaître car le seul recours, c’est la Cour de Cassation.

Le Juge Judiciaire est gardien de la propriété donc forcément on prive un mec de sa propriété

C’est le préfet qui saisi le Juge de l’expropriation. Encore ne doit il le faire qu’à défaut d’accord amiable.

L’Administration a envoyé des offres et si elles ont aboutis alors on ne saisit pas le juge de l’expropriation. En revanche si elles n’ont pas aboutit, le moment est venu de transférer la propriété.

Il est saisi via le dossier comportant la Déclaration d’Utilité Publique et l’arrêté de cessibilité.

Compétence liée du Juge Judiciaire concernant la Déclaration d’ Utilité Publique.

Il ne peut ni vérifier, ni apprécier la régularité de tous les éléments de la phase administrative. Il n’a qu’à en constater l’existence.

Travail assez lourde dans les grosses expropriations. C’est pour cela que le code, article L12-4 et suivants a prévu des ordonnances rectificatives pour rectifier des erreurs matérielles.

Effet de l’ordonnance de l’expropriation :

Elle a des effets considérables : Elle prononce le transfert de propriété.

L’expropriant ne peut plus à ce stade renoncer à l’expropriation.

Tous les droits sur les immeubles expropriés, droits réels, servitudes, droits personnels, sont éteints et sont transformés en droit à indemnisation.

L’ordonnance d’expropriation envoie l’expropriant en possession : Cela veut dire qu’en réalité il ne pourra prendre possession de la chose dont il est propriétaire qu’après avoir versé indemnité. Caractère juste et préalable de l’indemnité.

Dans certaines expropriations il peut y avoir une prise possession alors même que l’indemnité n’a pas été fixée.

L’ordonnance marque le point de départ d’un délai de 5 ans qui commande lui même le droit de rétrocession que l’on a vu plus haut. L’expropriation est faite dans un objectif d’Utilité Publique. Mais supposons que l’Administration exproprie, fixe l’indemnité, prend possession mais ne fait rien ? Le code de l’expropriation donne 5 ans à l’expropriant pour donner au terrain l’Utilité Publique qui justifiait l’expropriation.

Si ça n’est pas le cas, l’exproprié au terme du délai de 5ans aura la possibilité de demander la rétrocession : il a 30 ans pour cela.

On s’est demandé si l’ordonnance valait titre d’expulsion. On s’est demandé si le bénéficiaire pouvait recourir à la force publique pour faire vider les lieux : Le Conseil d’Etat parait considérer que c’est possible (Jurisprudence de 1990).

III- La fixation de l’indemnité

Quid de la procédure ?

C’est le même juge.

Mais sa mission est complètement différente. Il doit faire un travail de fond pour apprécier la valeur d’une propriété pour fixer l’indemnité.

Ceci résulte par un Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la République qui veut que cette évaluation de la propriété privée soit un monopole du Juge Judiciaire.

Pour ce travail il faut une connaissance du marché foncier : C’est pourquoi le juge de l’expropriation est juge spécialisé.

Le juge de l’expropriation est l’expert et il a un coéquipier en la personne du commissaire du gouvernement.

Le Préfet saisi le juge de l’expropriation. Le juge va se rendre sur les lieux. Il convie les intéressés à ce transport sur les lieux. Il aide à la négociation. Dans un délai de 8 jours après le transport, si le désaccord subsiste il fixera par jugement l’indemnité qui est due à ceux qui n’ont pas accepté les offres de l’autorité expropriante.

Jugement qui peut faire l’objet d’un appel non suspensif. Cette décision est susceptible d’un pourvoi en Cour de Cassation. Si dans un délai de trois mois après la fixation de l’indemnité, l’exproprié peut demander des intérêts. Si elle n’est pas payée au bout d’un an, il peut demander au juge de statuer sur cette indemnité.

Quid des règles de fonds ?

Les règles d’évaluation sont complexes et perpétuellement révisées. Elles visent à limiter le pouvoir d’appréciation du juge.

L’objectif est d’exaucer le principe constitutionnel de JUSTE et PREALABLE indemnité.

Qu’est ce qu’une juste indemnité ?

Les propriétaires pourraient être tentés de faire des modifications valorisantes sur leur propriété

Donc on doit agir vite pour déjouer ces manuvres.

L’article L11 alinéa 2 pose le principe que les indemnités allouées doivent couvrir « l’intégralité du préjudice direct, matériel et certain, causé par l’expropriant »

L’article précise que l’indemnité est d’abord l’indemnité de chacun de ceux qui subissent les expropriations.

Le code impose au juge de fixer toute une série d’indemnités accessoires, distinctes et spécialement chiffrées.

Indemnité de réemploi par exemple, pour réacquérir un nouvel immeuble : En gros on te paye les frais d’acquisition de ton, nouvel immeuble.

Le juge doit prononcer des indemnités distinctes.

Reste à déterminer la consistance des biens expropriés : C’est celle qui existe à la date de l’ordonnance portant transfert de propriété. Mais elle ne permet pas la prise de possession sans indemnité.

Entre l’ordonnance et la fixation de l’indemnité, la valeur de la propriété peut changer. Donc on se fixe au moment de la prise de l’ordonnance de transfert de propriété.

Le juge doit tenir compte de certains éléments : Tenir compte de toutes les déclarations de l’expropriant et de l’exproprié relatives à la valeur des biens. Il doit également tenir compte de l’ensemble des transactions immobilières sur le marché départemental. Il doit tenir compte de la plus value de l’expropriation.

Principe en effet que les indemnisations sont des indemnisations en argent mais dans certains cas, les textes prévoient que l’exproprié soit indemnisé en nature.

– Lorsque l’expropriation vise à constituer des zones industrielles, artisanales. Dans ce cas, les expropriés peuvent se voir indemniser en nature : Attribution d’un local équivalent.

o Indemnisation en espèce pour la privation de jouissance

– Idem lorsque les expropriations auront lieu pour des logements

o Attribution d’un logement sur place ou dans un périmètre différent

Ce schéma ordinaire peut être aménagé : Lorsqu’il y a des incidents à la procédure normale d’expropriation.

SOUS SECTION IV : LES INCIDENTS

I- Les mécanismes de cession amiable

Elles peuvent intervenir tout au long de la procédure et peuvent faire l’économique d’une l’expropriation.

Il est possible que l’expropriant et les expropriés se mettent ok et que l’exproprié qui ne le sera jamais à proprement parlé cède son bien.

La loi donne une préférence à la cession amiable sur la conduite complète de la procédure d’expropriation.

Il faut distinguer selon que la cession intervient avant la Déclaration d’Utilité Publique ou au contraire quand elle lui est postérieure.

A- Avant la Déclaration d’Utilité Publique

Elle constitue une vente immobilière ordinaire mais cependant, le législateur a prévu qu’elle était fiscalement favorisée : Pas de droit de timbre, ni d’enregistrement.

Effets :

Possibilité de demander pour l’exproprié au juge une sorte d’agrément de la vente (donner acte de la vente) qui a pour effet d’éteindre sur le bien vendu tous les droits réels et personnel existant et les transforme en créance. Donc comme l’ordonnance d’expropriation.

B- Cession après la Déclaration d’Utilité Publique

Hypothèses les plus fréquentes.

La Déclaration d’Utilité Publique a eu lieu.

Accord, adhésion à l’expropriation, a les effets fiscaux de la vente antérieure à la Déclaration d’Utilité Publique : Dispense des droits de timbre et des droits d’enregistrement.

Cette adhésion a, par ailleurs, les effets extinctifs de droits qui supposaient dans l’hypothèse précédente un « donner acte du juge ».

La vente peut intervenir après même que l’ordonnance d’expropriation soit rendue : Ce n’est pas une vente à proprement dite. Mais l’indemnité n’a pas encore été fixée et l’Administration n’est pas encore rentrée propriétaire. Donc soit le juge fixe l’indemnité, soit adhésion à l’expropriation, accord sur la fixation de l’indemnité.

Incident que la loi favorise et qui correspond à ce qui se passe dans la moitié des cas.

II- La réquisition d’emprise totale

Réponse du droit à une situation de fait : l’Administration pour son projet d’Intérêt Général, pour la satisfaction de l’Utilité Publique, n’a besoin que d’une partie d’une propriété et ne peut donc qu’exproprier cette partie.

Mais du même coup, la partie restante, non expropriée est dépourvue d’utilité et est devenue inutilisable et sans valeur.

Dans cette hypothèse, l’exproprié peut requérir l’extension de l’expropriation à la totalité de sa propriété.

Droit ouvert à l’exproprié et relativement à la partie de sa propriété restante au terme de l’expropriation projetée.

Il doit le faire dans les 15 jours de la notification faite par l’expropriant soit des arrêtés de cessibilités, soit des offres d’indemnisations. Il sera fait droit à sa demande d’emprise totale uniquement si la partie restante est devenue inutilisable dans des conditions normales d’utilisation ou encore, selon une condition alternative et lorsqu’elle couvre uniquement un terrain nu, si elle réduit le terrain à moins du quart de son contenu normal (en français s’il ne reste qu’un quart).

Loi du 30/12/1977 sur l’orientation foncière complète cette procédure pour les propriétés agricoles : Lorsque l’expropriation compromet gravement l’activité économique de l’exploitation alors tu peux demander la réquisition d’emprise totale.

III- Droit de rétrocession

Entre les mains de l’exproprié c’est une arme un outil juridique lui permettant de sanctionner le manquement de l’administration qui résulterait de sa part de ne pas donner à l’immeuble exproprié l’affectation d’Utilité Publique qui justifierait l’expropriation.

L’immeuble a été exproprié et on en fait autre chose que ce que prévu ou alors on en fait rien !

Donc droit de récupérer sa propriété dont on l’a illégalement privé. Droit qui n’est pas une nouveauté de l’ordonnance de 1958. Il a été complété par la loi d’orientation foncière de 1976.

Le régime du droit de rétrocession dans le code est le suivant : l’Administration a 5 ans pour donner à l’immeuble la destination qu’indiquait l’expropriation (point de départ : Ordonnance d’expropriation).

Si au bout de 5 ans les terrains n’ont pas reçu l’Utilité Publique prévue ou pas d’Utilité Publique du tout, alors les exemples propriétaires ou les ayant droits pourront en demander la rétrocession. Prescription en 30 ans.

La procédure ne s’applique pas aux immeubles acquis sur réquisition d’emprise totale.

Ce n’est pas une expropriation en négatif : Cela signifierait que l’ex propriétaire redevienne propriétaire.

La rétrocession c’est un droit à l’acquisition : L’ancien propriétaire retrouve un droit d’acheter l’immeuble.

On ira faire fixer le prix par le juge ordinaire, juge judiciaire. Nous sommes dans un schéma de vente forcée.

Mais il peut y avoir des cas où la rétrocession est impossible :

– Rétrocession d’un immeuble auquel on n’a pas filé l’Utilité Publique mais qui a été démoli

– Rétrocession d’un immeuble qui ensuite a été vendu à plusieurs personnes

– Rétrocession d’un terrain exproprié sur lequel on a construit un autre ouvrage public que celui prévu

Donc droit à indemnisation : Calcul de la valeur de la propriété acquise. Le mec payera un prix inférieur à l’indemnisation qu’il avait reçu.

IV- Les opérations complexes

Elles sont prises en compte par le code.

Elles sont complexes parce qu’elles ont une certaine importance.

Dans certains hypothèses, plusieurs expropriants : L’ordonnance de 1958 prévoie qu’une des collectivités est désignée comme chef de file, elle sera l’autorité active. Ce chef est désigné dans la Déclaration d’Utilité Publique et c’est lui qui va avoir uniquement la qualité d’expropriant pour l’ensemble de l’opération.

Opération complexe parce qu’il y a dissociation entre le ou les expropriants et les bénéficiaires de l’expropriation qui sont d’autres personnes publiques ou privées dont la satisfaction des intérêts apparaît comme Utilité Publique.

Ce sont toutes les hypothèses d’expropriation pour des opérations de logement, pour l’aménagement de zone industrielle, artisanale.

Dans ces hypothèses là on a donc prévu toute une série de mécanismes spécifiques qui permettent de céder les propriétés expropriées de gré à gré, au lieu de l’adjudication, à telle ou telle catégorie de personnes, les biens expropriés.

Lorsque l’expropriation se double d’une nécessité de dispersion de la population : Exemple, lorsqu’on a réalisé le barrage de Tignes qui a noyé une commune et donc des propriétés privées. On a voulu procéder par expropriation. On a envisagé de prendre un texte spécial : Une expropriation avec dispersion des populations.

On a finalement procédé via le droit commun de l’expropriation.

Expropriation qui porte atteinte aux structures de la propriété : Date de la loi du 8/08/1962, article L23-1 du code de l’expropriation.

L’objet est de mutualiser le coût de l’expropriation en incluant dans celle-ci des terrains agricoles qui ne sont pas nécessaires à l’Intérêt Général que l’on veut réaliser.

On combinera avec l’expropriation une opération de délimitation des propriétés : On va redéfinir les limitesen gros c’est le remembrement.

Du même coup le droit de rétrocession se trouve aménagé spécifiquement : La plupart des terrains concernés ne recevront jamais l’affectation d’Utilité Publique.

Repris par des textes pour la réalisation d’autoroute, voies de TGV etc

V- Utilisation de procédures d’urgence

Tout a été fait pour concentrer dans une période limitée l’expropriation.

Le code prévoit deux types de procédures d’urgence :

– urgence

– Extrême urgence

Urgence :

Procédure qui n’est pas éloignée du droit commun de l’expropriation.

L’urgence doit être constatée par acte déclaratif d’Utilité Publique et dans ce cas là il faut qu’elle soit indiquée dans l’enquête publique.

En revanche lorsque l’acte d’Utilité Publique constate l’urgence, tous les délais sont raccourcis.

Le juge de l’expropriation va même pouvoir prévoir des indemnités prévisionnelles qui suffiront à autoriser l’Administration à prendre possession des biens.

Extrême urgence :

Pour les travaux intéressants la défense nationale.

L’ordonnance de 1958 permet une prise de possession rapide. Dès lors que l’opération a été déclarée d’Utilité Publique, l’Administration peut prendre possession des biens sur la base d’un décret EN Conseil d’Etat.

VI- Institution par la loi du 2/02/95 qui permet l’expropriation pour cause de sécurité publique

L’objectif n’est plus la réalisation d’une expropriation d’Utilité Publique mais d’exproprier car il y a des risques qui courent.

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PARTIE III

LES TRAVAUX PUBLICS

Ils occupent une place importante dans le Droit Administratif et dans le droit immobilier. Ceci parce que le droit des Travaux Publics est la catégorie la plus ancienne du Droit Administratif.

Les Travaux Publics ont depuis l’Ancien Régime toujours été soumis à un régime de droit public spécifique.

Leur contentieux a toujours fait l’objet d’un traitement spécifique.

C’est ce que l’on appelle le caractère attractif du Travail Public car c’est le premier élément du Droit Public et que dans la construction du Droit Administratif on va attirer à dans cette notion pleins d’éléments proches.

La loi du 28 Pluviôse An VIII, acte de naissance du droit administratif moderne, création d’une juridiction administrative, le conseil de Préfecture qui reçoit comme compétence principale la matière des Travaux Publics.

Les Travaux Publics ont pris une importance considérable à partir du moment où l’Etat s’est fait interventionniste, gestionnaire de Service Public de plu en plus nombreux. Ces Services Publics nécessitent des investissements, des personnes, la réalisation d’ouvrages de Travaux Publics.

Il y a une catégorie d’entreprise de Travaux Publics mais cette entreprise ne fait pas autre chose qu’une entreprise de travaux privés. La spécificité n’est pas dans l’objet social mais dans le fait que cette entreprise agit comme collaborateur des personnes publiques.

Le contrat de droit privé va se trouver modifier dans les rapports qui vont s’établir entre l’Administration et l’entreprise dite de Travaux Publics.

L’entreprise est davantage intégrée à la structure administrative, à l’action administrative. Il y a donc l’idée d’une Collaboration, d’une organisation et de l’absence de frontières nettes, tranchées, entre la régie où l’Administration fait des travaux avec ses propres moyens (le cantonnier qui répare la route) et les Travaux Publics qui sont des contrats mais aussi une association dissymétrique dans laquelle l’Administration va apporter plus d’aides, de garanties qu’à un cocontractant ordinaire. Elle va également donner plus de poids à sa volonté.

Contrat de longue durée qui va conduire l’Administration à venir au secours de l’entreprise pour l’avantage des administrés, pour la continuité de l’ouvrage qui va être construit

Ceci se traduit dans les mécanismes de concessions de Service Public mais aussi dans les nouveaux schémas de partenariat.

Ce droit a des rapports avec le droit de la domanialité publique et donc au droit de l’expropriation.

Les Travaux Publics ne sont pas liés nécessairement à l’Administration car si elle entreprend des travaux chez elle il n’y aura pas lieu à expropriation.

Inversement elle peut exproprier sans faire de Travaux Publics.

Il peut y avoir des Travaux Publics en dehors du domaine public. Inversement les Travaux Publics sont toujours immobiliers alors que nous savons que le domaine public inclus également un domaine mobilier.

TITRE I

LA NOTION DE TRAVAIL PUBLIC

Les personnes Publiques font des Travaux immobiliers qui peuvent être des travaux privés ou des Travaux Publics.

Les Personnes Publiques passent des contrats, font des opérations immobilières tantôt de droit privé, tantôt de Droit Public.

En cas de contestations, pour les travaux privés, Juge Judiciaire et si c’est public alors compétence du Juge Administratif.

Reste qu’il faut un critère d’identification du Travail Public. Quand sort on du droit commun pour rentrer dans le Droit Administratif des Travaux Publics ?

Or rien ne définit cette notion de Travail Public !

C’est le juge à travers le contentieux qui va définir le Travail Public : On retrouve la démarche selon laquelle en tranchant une question de compétence contentieuse, le juge détermine la nature de l’opération : Si le Juge Administratif est compétent, c’est donc que c’est un Travail Public.

A partir d’un moment il a utilisé la notion d’ouvrage : Le Travail Public serait l’opération active, le travail qui se poursuit, et lorsqu’il est finit il débouche sur un ouvrage.

Or il y a une notion large du Travail Public qui inclut ET l’opération de réalisation ET l’ouvrage réalisé.

Donc deux notions !

Mais il y a plus perturbant : Il peut y avoir Travail Public sans ouvrage public ! Le Travail Public ne débouche pas sur un ouvrage !

Symétriquement un ouvrage public peut ne pas découler d’un Travail Public

CHAPITRE I : LA DEFINTION DE TRAVAIL PUBLIC STRICTO SENSU

Définition au sens large qui inclut l’ouvrage.

Dans un premier temps, le Travail Public est caractérisé par la présence de 3 conditions cumulatives :

– Travail immobilier

o pas de Travail Public mobilier

– réalisé dans un but d’Intérêt Général

o référence plus large que la notion de Service Public car un but d’Intérêt Général peut ne pas coïncider avec le développement d’un Service Public.

– pour le compte d’une Personne Publique.

Dans les années 50 les choses vont se compliquer en liaison avec le renouveau de la théorie du Service Public.

Cela va conduire à substituer au troisième critère (pour le compte d’une Personne Publique), un critère alternatif : Le Travail sera Travail Public s’il est exécuté pour la réalisation d’une mission de Service Public laquelle peut se situer dans un cadre de droit privé.

SECTION I : UN TRAVAIL IMMOBILIER

Cela correspond à deux éléments : Il faut un travail et un travail immobilier.

I- Un Travail

Opération menée de la main de l’homme. Le Travail Public ne se constate pas, il se construit, il se réalise.

Opération matérielle comprise très largement par la Jurisprudence.

C’est tout ce qui affecte la construction proprement dite mais également ce qui est entretient, modification, destruction de l’immeuble.

Des opérations de nettoiement d’un immeuble sont des opérations de Travail Public. De la même façon, le déblayement d’immeubles sinistrés est un Travail Public.

II- Un travail immobilier

Jurisprudence ancienne, constante qui dit que les travaux mobiliers, quel que soit leur importance, leur coût, ne sont jamais des Travaux Publics.

Pour la restauration de tableaux, pour une tribune démontablepas de Travail Public car pas de caractère immobilier.

La Jurisprudence utilise à peu près correctement la distinction privatiste des meubles et des immeubles. Donc la Jurisprudence connaît la distinction immeuble par destination, par incorporation.

SECTION II : OPERATION MENEE DANS UN BUT D’INTERET GENERAL

Cette Utilité Générale est plus large que la notion de Service Public.

C’est l’arrêt COMMUNE DE MONSEGUR du 10/06/1921 : L’activité cultuelle n’est pas un Service Public. Un mome fait tomber un bénitier et se blesse. S’agit t’il d’un accident de Travaux Publics. Depuis la loi de 1905 plus de Service Public CultuelleOr le Conseil d’Etat y voit un dommage de Travaux Publics puisque le bénitier aurait du être bien fixé au mur. Dans un soucis de protection, d’Intérêt Général.

Elément de construction d’un remonte pente : Construction dans un but d’Intérêt Général. Donc les dommages causés sont des dommages de Travaux Publics.

Donc la plupart des travaux réalisés par les collectivités publiques sont des Travaux Publics. Car les collectivités territoriales sont faites pour agir dans un but d’Intérêt Général.

Il y aura travail privé lorsque le but d’Intérêt Général n’existe pas, c’est-à-dire lorsque les collectivités publiques font des travaux destinés à améliorer ou entretenir leur patrimoine avec un objectif purement financier.

Arrêt du 18/01/1924, CASINO DE SAINT MALO : Les Travaux réalisés dans le casino ne sont pas des Travaux Publics.

Mais bon depuis on a considéré que les casinos étaient des Services Publics

1937, travaux fait dans une ambassade pour l’exposition coloniale, dans l’intérêt de l’ambassade, ne sont pas fait dans un but d’Intérêt Général. Donc travaux privés.

SECTION III : POUR LE COMPTE D’UNE PERSONNE PUBLIQUE OU POUR LA REALISATION D‘UNE MISSION DE SERVICE PUBLIC

L’élément organique qui est l’élément sur dans la définition, était fournit par la référence à la Personne Publique.

L’opération était menée pour elle : On désignait un bénéficiaire qui allait récupérer l’ouvrage.

En revanche pour la réalisation d’une mission de Service Public on sait que sont missionnés pour les missions de Service Public beaucoup de personnes privés. Donc s’il y a des Services Publics gérés par des personnes privés.

Donc peu importe pour le compte de qui sait ! On mate l’activité en question : Y a-t-il concourt à un Service Public ? Or le Service Public est une notion vague

Extension donc de la notion de Travail Public, donc du droit des Travaux Publics, donc de la compétence du Juge Administratif.

Mais extension dont le débit est réglé par l’appréciation politique du moment de ce qu’est un Service Public. Donc l’appréciation diffère dans toutes les communes.

I- Le critère Organique : L’exécution pour le compte d’une Personne Publique

Expression de la Jurisprudence du 19^ème siècle qui présente la sécurité d’un critère organique mais qui use du terme de « pour le compte » qui n’est pas clair.

Pour le compte : Cela veut dire qu’une Personne Publique est appelée à bénéficier. Mais cela ne veut pas dire que le travail est effectué par la Personne Publique.

Il l’est effectué pour son compte par un entrepreneur, un tiers, qui n’est pas un mandataire de la personne publique.

Il est mis à l’ouvrage pour le compte de la Personne Publique par contrat (la plupart du temps).

Souvent la Personne Publique sera propriétaire de l’ouvrage (théorie de l’accession).

Mais il se peut que la Personne Publique ne devienne pas propriétaire de l’ouvrage. D’abord il se peut que l’ouvrage ne lui revienne qu’ultérieurement : Blême des concessions où la Personne Publique ne retrouve la disposition qu’à la fin de la concession.

Mais l’ouvrage peut ne jamais revenir dans sa propriété : Travail fait pour son compte mais pas sur son terrain.

Exemple : Travail de déblaiement de propriétés privées affectées par un phénomène humain ou naturel. Ces travaux sont faits pour rendre les terrains utilisables, les bâtiments habitablesmais ils sont faits POUR LE COMPTE DE l’Administration qui a une obligation de prévention, de lutte contre les catastrophes naturelles.

La notion « pour le compte » est donc est extrêmement large : Elle renvoie à l’idée d’intérêt de la Personne Publique à la réalisation des Travaux qui n’est pas forcément son intérêt de propriétaire mais l’intérêt en général.

II- Pour la réalisation d’une mission de Service Public

Cette nouveauté date de l’arrêt du 28/03/1955 EFFINIEFF : Travaux au lendemain de la guerre ; travaux de reconstruction effectués par des associations syndicales, Personnes Publiques, mais qui sont effectués pour le compte des propriétaires sinistrés.

Travaux commandés par une Personne Publique pour le compte de propriétaires sinistrés.

(Exemple : Des travaux commandés, dirigés par l’Administration pour le compte de propriétaires privés, justifiés par le caractère classé de leur résidence.)

Le Conseil d’Etat avait jugé qu’à partir du moment où ces travaux, pour le compte de personnes privés, rentrent dans le cadre d’une mission d’Intérêt Général, avantage procuré à un Service Public, alors nous sommes dans le champ d’un Travail Public.

La considération de l’objet qui justifie ces travaux entraîne la qualification de Travail Public.

Exemple : Travaux réalisés sur des immeubles menaçants ruines, même au frais du propriétaire, sont des Travaux Publics.

La Jurisprudence EFFINIEFF signifie que chaque fois que quelqu’un fait faire des travaux pour une personne privée, si celle si se rattache à une mission de Service Public alors il y a qualification de Travail Public.

C’est pourquoi cet arrêt comporte un critère réducteur : Les Travaux dans l’affaire Effinieff sont conduit par des Personnes Publiques. Ces travaux, au profit de personnes privés, ne seront des Travaux Publics que s’ils sont conduits PAR une Personne Publique.

C’est là que revient l’élément organique !

Réapparaît comme critère réducteur un critère organique qui tient au mode de réalisation.

CHAPITRE II : L’OUVRAGE PUBLIC

SECTION I : RELATION TRAVAIL PUBLIC, OUVRAGE PUBLIC

Dans la majorité des cas, le Travail Public débouche sur l’ouvrage public.

Les deux notions ont deux caractères communs nécessaires :

– Ce sont des immeubles

– Caractère construit de l’ouvrage public comme le Travail Public

o Réalisé de la main de l’homme

Il y a Travail Public si les conditions sont satisfaites mais l’ouvrage pourra ne pas être un ouvrage public : Exemple, restauration d’un château classé.

Arrêt du Tribunal des Conflits du 22/02/1960, BOREL : Une passerelle reconstruit par l’Administration est une opération de Travail Public mais celle-ci n’est pas un ouvrage public.

Jurisprudence concernant les Travaux construits par les OPHLM qui étaient des Travaux Publics mais ces ouvrages réalisés n’étaient pas des ouvrages publics parce que leur destination faisait qu’il était plus simple de les gérer dans le droit privé.

Mais le Conseil d’Etat a changé d’avis le 10/03/1978.

SECTION II : OUVRAGE PUBLIC / DOMAINE PUBLIC

L’ouvrage public constituera une dépendance du domaine public mais il peut y avoir domaine public sans ouvrage public et ouvrage public sans domaine public.

A- Domaine public sans ouvrage public

Il existe un domaine public artificiel.

Idem il y a un domaine public mobilier.

B- Ouvrage Public sans domaine public

Ouvrage réalisé sur le domaine privé de l’Administration. Il aura cependant le statut d’ouvrage public : Exemple, un chemin rural réalisé par un Travail Public est un ouvrage public mais il ne fait pas partie du domaine public puisque la loi place les chemins ruraux dans le domaine privé.

Pour les biens des entreprises publics et surtout ceux des EPICS. Ces derniers ont un domaine public comme les autres personnes publiques.

La Jurisprudence considère que dans les biens qu’ils réalisent et qui ont le statu d’ouvrage public, ceux qui ne rentrent pas directement dans le cadre de la mission de Service Public, ceux là ne s’intègreront pas dans le domaine public.

Avis demandé au Conseil d’Etat au lendemain de la loi du 26/07/1996 faisant de France Telecom une Personne Privée.

On a demandé au Conseil d’Etat pour savoir si les ouvrages de France Telecom, ouvrages publics, restent des ouvrages publics.

Le Conseil d’Etat, 11/07/2001 (c’est vachement au lendemain de la loi), dit que le propriétaire n’a plus de domaine public. Il estime que le législateur a entendu mettre fin à la protection particulière dont bénéficier la personne publique France Telecom et que donc les ouvrages ne présentent plus le caractère d’ouvrage public.

Donc dès lors qu’il n’y a pas plus domanialité publique alors on écarte la qualification d’ouvrage public.

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TITRE II

LES PROCEDES DE REALISATION DU TRAVAIL PUBLIC OU DE L’OUVRAGE PUBLIC

Les Personnes Publiques ont en principe un libre choix du procédé juridique qu’elles utilisent pour réaliser le travail public dont elles veulent bénéficier.

Arrêt du 30/01/1995, MIDI REGION PYRENEES : Une collectivité publique qui veut réaliser un immeuble peut utiliser tous les contrats particuliers y compris la vente en état d’achèvement, telle que réglementée par le code civil.

Donc les Travaux Publics peuvent être réalisés selon tous modes !

Reste que le législateur est intervenu et qu’il a soumis des réglementations particulières.

CHAPITRE I : PANORAMA DES PROCEDES DE REALISATION DES TRAVAUX

I- La régie

Les collectivités publiques jouissent de la possibilité de réaliser les Travaux Publics sur leurs moyens propres : Propre personnel et propre financement.

Cela surtout pour la voierie routière.

Une large part de la voirie routière aujourd’hui est concédée !

Ce n’est que dans les années 70 que se met en place une politique de concession pour les ouvrages routiers, autoroutes.

Les textes ne reconnaissent cette possibilité qu’à titre exceptionnel.

Tous les autres procédés sont des procédés contractuels ou para contractuels : C’est-à-dire, qu’elles font intervenir un tiers.

Contrats ou autorisation invitant à réaliser tel ou tel ouvrage.

II- Le marché de Travaux Publics

Contrat qui met en présence une Admin maître de l’ouvrage et une entreprise de Travaux Publics.

C’est ce contrat que considère la loi de l’An VIII. C’est ce contrat qui est complètement réglementé au niveau communautaire par la Directive Travaux.

Ces marchés de Travaux Publics ce sont des contrats nécessairement administratifs dont le contentieux appartient aux tribunaux administratifs.

Contrats par lesquels l’Administration charge une entreprise d’exécuter un Travail Public moyennant le versement d’un prix.

Ce marché est très réglementé : Niveau communautaire, niveau national « code des marchés publics » et cahiers des charges qui sont des documents élaborés par l’Administration et destinés à s’incorporer au contrat en fonction de la nature du contrat.

Il y a quelque fois une confusion entre MARCHE et CONTRAT : Le MARCHE n’est qu’une catégorie de CONTRAT. Il est exécuté moyennant le versement d’un prix. C’est la plus important en nombre, en montant d’investissement de la catégorie de CONTRAT.

III- La concession de Travail Public

C’est un mode de réalisation de Travail Public.

Son objet est donc un objet de Travail Public.

Comme dans le marché, la réalisation est confiée à un tiers. Il sera d’ailleurs le même que dans le Marché, c’est-à-dire une entreprise de Travaux Publics.

La différence réside dans le fait que l’entreprise va réaliser le travail sans rémunération. Celle-ci se fera sur l’usage de l’ouvrage et sur la durée pendant laquelle le cocontractant va pouvoir l’exploiter et donc percevoir ses rémunérations.

Cela signifie qu’il y a un préfinancement de l’ouvrage pas le concessionnaire. Donc l’Administration ne supporte pas le prix.

Mais elle doit concéder au concessionnaire la disposition de l’ouvrage pendant un temps suffisant, et donc se priver elle même des ressources que lui procurerait l’ouvrage en question.

Développement ancien de la concession, surtout dans des périodes où l’argent public est rare et où le Pouvoir Public à la volonté forte de développer les équipements nationaux.

Recours à la concession sous l’Ancien Régime mais également au 19^ème siècle, sous le second Empire : Equipement des voies ferrées réalisés concessions.

Souvent la concession se doublera d’une concession de Service Public. Mais il peut se faire aussi qu’il y ait concession de l’ouvrage sans que celle-ci corresponde à un Service Public. Il peut donc y avoir des concessions sans Service Public pur.

C’est le cas du stade de France : Concession de Service Public disait la loi qui avait prévu ce procédé concessif. Mais finalement où est le Service Public ?? Concession de l’ouvrage puis exploitation de l’ouvrage

Concessions aéroportuaires, concessions d’autoroutes qui correspondent à l’abandon de la régie, concession de parkings souterrains (concessions du domaine public).

Les collectivités locales procèdent par voie de concession pour créer des zones industrielles, des zones artisanales.

Loi du 12/07/1979 complétée en 1986 qui permet la concession pour les ponts, tunnels etcouvrage important pour laquelle la concession de péage est permise.

Le tunnel sous la manche est exploité en concession, idem pour celui de Fréjus

Procédé aujourd’hui qui est limité à un certain nombre d’hypothèses par la Jurisprudence. Elle s’est rattachée à distinguer la concession du marché.

Nécessité car le régime juridique n’est pas le même. Or si cette distinction est simple il l’est moins lorsque la collectivité publique recours à la concession en versant d’une manière ou d’une autre des rémunérations, sous forme d’aides remboursablesmais une rémunération qui ramène au marché avec un prix déterminé ou déterminable.

La Jurisprudence a donné de la délégation de Service Public un élément de définition plus contraignant.

Il n’y a de délégation de Service Public (Préfet du Rhône 1995) « que lorsque la rémunération du cocontractant est assurée de façon substantielle par les résultats de l’exploitation ».

IV- Le Marché d’entreprise de Travaux Publics et le Contrat de Partenariat

Difficulté qui apparaît dans la mesure ou dans certains cas la rémunération va être assurée à la fois par des redevances versées par les usagers et par des subventions versées par les collectivités.

Il y a eu des hypothèses dans laquelle l’Administration a voulu verser un prix pour un marché mais pour lequel l’objet du marché était global et s’étendait à la gestion de cet ouvrage, sa maintenancedonc sur un contrat de longue durée.

Entre ces deux catégories bien claires

Donc catégorie intermédiaire : Payé par un prix comme dans le marché mais en même temps l’objet du contrat le fait ressembler à la concession : Il s’agit d’exploiter l’ouvrage réalisé.

La Jurisprudence, dans les années 60, 70 a rencontré ce type de contrat qui s’est développé dans le secteur de traitement des résidus urbains. Les collectivités locales avaient choisi de s’adresser à des entreprises concessionnaires en leur demandant de réaliser des centres de traitement, puis de les mettre en état, de les mettre à la disposition pendant une durée de 2à à 30 ans.

Ce n’est pas une concession car les usagers ne paye pas l’entreprise. C’est la collectivité qui a organisé ce marché de Travaux Publics qui paye. Mais en même temps l’objet est analogue à celui d’une concession de Travaux Publics : Réaliser un ouvrage et l’exploiter.

Lorsque la Jurisprudence a rencontré cette catégorie elle l’a appelée MARCHE D’ENTREPRISE DE TRAVAUX PUBLICS.

Conseil d’Etat, 11/12/1963, VILLE DE COLOMBES : Il indique que la rémunération étant une rémunération forfaitaire à la charge de la ville, ce contrat ne constitue pas une concession mais un Marché d’Entreprise de Travaux Publics.

Pour le Conseil d’Etat, le critère de la concession est un critère financier.

Nous sommes donc en présence d’une nouvelle catégorie de marchés : Les marchés plus compliqués d’entreprise de Travaux Publics. On construit l’ouvrage et on en assure la maintenance et l’exploitation.

Réglementation communautaire (la Directive Marché) + une réglementation nationale (Code des Marchés Publics) : Règles qui correspondent à des contraintes auxquelles ces nouveaux marchés sont soumis.

Le Code des Marchés interdit le payement différé : Les prestations doivent être payées à leur valeur estimé en prix.

Or dans le Marché d’Entreprise Tel que conçu le financement de l’ouvrage était supporté par le cocontractant et il revenait dans ses fonds au bénéfice des fonds versés pendant l’année au titre du contrat.

Seconde contrainte : Inspirée par des obligations de concurrence, de liquidité, de fluidité du marché. Lorsqu’une personne publique veut passer ce type de contrats globaux, on lui impose l’allotissement obligatoire. Elle doit faire deux lots : L’un correspondant aux travaux, l’autre à l’entretien, l’exploitation de l’ouvrage.

Donc cela revient à passer deux marchés mais qui peuvent avoir deux destinataires différents ! Donc ne pourront concourir utilement au premier lot que ceux qui trouvent au regard de la prestation qu’ils s’apprêtent à faire, une rémunération complète.

But d’éviter que la même entreprise ne concoure pour les deux.

Le marché d’entreprise de Travaux Publics se trouve dans une situation critique et on aurait pu y voir une concession mais en fait non car le prix est payé la collectivité.

Les Personnes Publiques se trouvent privées de la possibilité de passer des contrats globaux, à cause de la règle imposant la règle de l’allotissement obligatoire : Elles ne peuvent le faire que dans le cadre de la concession.

Les marchés d’entreprise de Travaux Publics se sont multipliés après la Jurisprudence Ville de Colombes. Il y a eu des pratiques d’abus et des condamnations pour corruptions. Donc condamnation pénale mais aussi politique des marchés d’entreprise des Travaux Publics.

Le marché d’entreprise n’est pas condamné au niveau européen.

Or il y a des situations ou se type de contrat est une nécessité : Il permet un préfinancement par un opérateur privé cependant que pour les deniers publics la dépense va être lissé à travers plusieurs exercices budgétaires.

Cheminement curieux qui consiste, plutôt que de rétablir les marchés d’entreprises dans le code des Marchés publics en supprimant la règle de l’allotissement et en s’affranchissant de la règle du payement différé ainsi qu’en dérogeant à la loi MOP de 1985 qui interdit au maître de l’ouvrage de se dessaisir de la maîtrise de l’opération laquelle passe au concessionnaire dans le cadre de la concession, à suivre une autre voie : Le principe est celui de la liberté contractuelle et si on la suit pas c’est pour des raisons politiques qui tiennent au fait que cela ferait réapparaître le marché d’entreprise de Travaux Publics.

Or on joue avec les mots ! On va faire disparaître le terme de Marché d’entreprise de Travaux Publics et appeler cela des Contrats de Partenariat.

Faire croire qu’il ne s’agit pas d’un marché c’est donc ne pas y faire référence dans le code des marchés Publics.

Mais cette qualification de contrat de partenariat n’a aucun poids sur le Droit Communautaire. Si il y retrouve les caractéristiques d’un marché de Travaux Publics il lui appliquera la Directive correspondante.

Donc on va permettre, là où il y a urgence, par des textes particuliers, la réalisation de contrats de partenariats, dans certains secteurs et selon des procédures différentes à chaque fois.

Le Bail Emphytéotique Administratif par exemple, tel que compris par la Jurisprudence Sofap Marignan et qui permet au preneur à bail de réaliser un ouvrage dont il va être propriétaire et qu’il va louer à la propriété tout en assurant le maintien.

Même observation à propos de la loi du 25/07/1994 sur les droits réels du domaine de L’Etat. Le Conseil d’Etat, 31/01/1995 dans son avis, dit que l’autorisé va pouvoir construire un ouvrage et il va en assurer l’exploitation et pourra même le mettre à la disposition de la Personne Publique.

Donc besoin évident de contrats globaux et on ne peut se passer de ce principe de réalisation des ouvrages publics.

Mais au lieu d’en prendre acte on agit par petites touches : besoins urgents d’investissements.

Par le texte législatif, dans le courant de l’année 2002, va être rétablit la possibilité des contrats globaux mais dans une procédure différente à celle des Baux Emphytéotiques Administratifs et celle de la loi de 1994. Ce sont des procédures spéciales.

Or ces contrats globaux seraient contraire à la Constitution dans la mesure où il serait contraire à la l’Egalité devant la Commande Publique.

Cette saisie disait que certains ne pourraient pas être candidats à ces contrats globaux : Seuls les grosses entreprises à la surface économique suffisante pourraient se présenter ! Donc contraire à la commande publique.

Cela veut dire aussi que la concession est inconstitutionnelle car elle est une forme globale de contrat.

Ordonnance de l’art 38 de septembre 2003 sur la santé publique et qui prévoit, pour les hôpitaux, les établissements de santés la possibilité de contrats globaux de type marché d’entreprise de Travaux Publics.

L’ordonnance va chercher le Bail Emphytéotique Administratif de la loi de 88 qu’elle va rendre applicable à une procédure complexe.

Le Bail Emphytéotique Administratif de la loi de 88 est pour les collectivités locales : Le législateur a complété cette loi en disant que c’était aussi pour les groupements et les établissements publics locaux, dont les hôpitaux communaux sont les plus importants. Tout cela avait déjà la possibilité de recourir au Bail Emphytéotique Administratif pour conclure des contrats globaux.

Ceux qui ne pouvaient pas le faire car ils étaient hôpitaux, établissement publics nationaux, on va leur rendre accessible la formule déjà établie pour les collectivités.

Loi de simplification du droit de Juillet 2003 comporte un art 4 dans lequel le gouvernement est invité à créer de nouveaux contrats pour réhabiliter le contrat global, le contrat de partenariat.

Sur la base de cette habilitation, le gouvernement a donc préparé une ordonnance qui correspondrait à la réalisation de ce projet, à l’organisation de contrats de partenariat.

Ordonnance qui est en ce moment au Conseil d’Etat et elle devrait être publiée d’ici l’été. On sait donc ce qu’il y a dans cette ordonnance qui est longue, trop longueDe plus l’ordonnance se situe en dehors du Codes des Marchés Publiques et donc elle ne reprend pas à son compte les procédures de passation, de publicité et de mise en concurrence du Codes des Marchés Publiques.

Mais ces procédures du Codes des Marchés Publiques ne sont que la traduction, la transposition des exigences communautaires en matière de publicité et de mise en concurrence.

Or le contrat de partenariat, ne reprenant pas le Codes des Marchés Publiques, devrait cependant reprendre la réglementation de publicité et de mise en concurrence. Or les rédacteurs de l’ordonnance disent qu’à partir du moment où ces contrats vont être extérieurs aux Codes des Marchés Publiques, qu’on ne les appelle pas Marché, et que donc ils ne seraient pas Marché au sens du Droit Communautaire.

Donc on peut craindre des observations de la Cour de Bruxelles qui va requalifier le contrat de partenariat en marché.

De plus on voulait que l’ordonnance s’applique rapidement. Mais textes d’applications nécessaires prononcées par le Conseil Constitutionnel qui a eu à se prononcer sur la loi d’habilitation.

Reste une précision à donner : Ces contrats globaux vont résulter d’une ordonnance de l’art 38 de la Constitution donc prise sur la base d’une loi d’habilitation du 2/07/2003 qui donne un an au gouvernement, par voie d’ordonnance de créer ces contrats de partenariat.

Cette loi a été soumise au Conseil Constitutionnel, le 25/06/2003 : L’ensemble de la loi est déférée.

Rien à dire sauf sur l’art 4 qui concerne ces contrats globaux.

Réserve d’interprétation de la part du Conseil Constitutionnel : Il a donné le mode de lecture du texte en indiquant que seule cette lecture serait conforme à la Constitution.

Ces réserves sont surprenantes car les contrats de partenariats avaient au moins deux précédents : 2 lois d’août 2002 qui créaient des contrats de partenariats pour la police et la justice. Deux lois pour lesquelles le Conseil Constitutionnel n’avait pas émis de réserve d’interprétation.

Dans sa décision du 25 Juin, le Conseil Constitutionnel dit que le procédé en lui même n’a rien d’inconstitutionnel mais que sa généralisation serait susceptible d’affecter le principe « d’Egalité devant la commande Publique ».

Nouveau principe découvert par le Conseil d’Etat.

La loi est constitutionnelle à la seule condition que les contrats de partenariats soient réservés « à des situations répondant à des motifs d’Intérêt Général tels que l’urgence ou la nécessité de tenir compte de caractéristiques techniques, économiquesvoir le Td 10 »

Donc contrat réservé à des situations d’Intérêt Général : Or on ne connaît pas de contrat Admin qui n’est pas formé pour un motif d’Intérêt Général ! Bref la réserve se pète toute seule…

Quant au nouveau principe « d’Egalité devant la commande Publique », le Conseil Constitutionnel a voulu répondre à des inquiétudes venant des architectes et des petites entreprises qui voulaient des contrats leur permettant d’être directement en contact avec le maître d’ouvrage.

Or il faut de grosses entreprises avec de bonnes structures pour assurer certains travaux !

Mais le Conseil d’Etat dit que tous les entrepreneurs doivent avoir égale possibilité de se présenter à la candidature du contrat !

Mais cela condamne aussi alors les contrats de concessions ou seules certaines sociétés ont vocation à se porter candidates

Donc dans l’ordonnance on va prendre des précautions et notamment un mécanisme s’apparentant un peu à un filtre qui met en place un organisme expert qu’il conviendra d’interroger préalablement à la conclusion de tous contrats de partenariat pour lui demander si c’est bien la bonne façon de faire.

La décision de l’organisme pourra donc être considéré comme un acte détachable qui comme tu le sais sûrement sera susceptible d’un Recours Pour Excès de Pouvoir.

V- Les Travaux Publics sous le régime de l’autorisation unilatérale

En règle générale, les travaux de voieries fait pour l’entrepreneur n’ont pas le caractère de Travaux Publics.

Il en va autrement lorsque l’autorisation domaniale est donnée pour la réalisation d’un Intérêt Général ou la satisfaction d’un Service Public. On reconnaît la formule du Bail Emphytéotique Administratif.

Loi de finance du 29/03/1958, qui décide que les travaux de Pipeline sont des Travaux Publics.

VI- Les offres de concours

Une personne qui trouve un intérêt dans la réalisation d’un Travail Public fait savoir que si cet ouvrage se fait elle apporte son concours : soit de l’argent, soit des terrains, soit de l’aide matériel en personnel

Aide à l’Administration qui viendra en déduction du coût des travaux.

Exemple : Le propriétaire dont la maison est mal desservie et qui va proposer de la thune pour l’élargissement de la voie jouxtant sa maison ou pour la réalisation d’un chemin

Collaboration proposée à un Travail Public.

L’offre de concours est avant tout une offre comme il en existe en droit privé. Il est libre de la retirer mais ne le peut plus du jour où elle est acceptée.

Offre unilatérale.

Mais cette offre de concours est aussi le contrat formé une fois l’offre acceptée. C’est un contrat original car il est unilatéral : l’Administration qui a accepté n’est obligée à rien. Elle peut parfaitement ne pas réaliser. Il y a contrat mais pas synallagmatique.

Caractère personnel de cette offre de concours. Ce qui veut dire que l’offre n’a pas de caractère réelle : Elle ne porte pas sur la chose. Si le propriétaire vend la chose, l’acquéreur n’est pas tenu par l’offre de concours.

Elle ne peut porter que sur des Travaux Publics. Pas d’offre de concours pour les prestations de service

CHAPITRE II : LE MARCHE DE TRAVAUX PUBLICS

Le Marché de Travaux Publics occupe une place très importante dans l’activité des Personnes Publiques mais aussi dans le Droit Administratif.

Il est le référant de tous les contrats de Droit administratif (avec la concession).

C’est à partir de lui que s’est forgé tout le droit de tous les contrats administratifs.

Rémunération à la charge du maître de l’ouvrage. C’est ce qui distingue de la concession (arrêt de 96, PREFET DES BOUCHES DU RHONE)

Contrat Admin en raison de son objet mais aussi parce que la loi du 28 pluviôse An VIII l’a dit.

Il y a à la même époque un texte, le décret du 11/06/1806 qui dit la même chose pour les marchés de fourniture passés par les administrations. En cas de difficulté on va devant le conseil de préfecture. Texte interprété par le Conseil d’Etat comme signifiant que c’est un contrat administratif quand le marché comportera des clauses exorbitantes.

Il y avait remontant à l’ancien régime, l’idée que le travail immobilier méritait un régime spécialisé. Que les entrepreneurs de travaux publics étaient des sortes de collaborateurs de l’Administration.

Le marché de Travaux Publics est donc un contrat Admin par détermination de la loi.

A partir de là nous savons aussi que la Jurisprudence a donné une interprétation extensive. On a jugé que toute une série d’accord étaient eux-mêmes des marchés de Travaux Publics : Garde de matériel sur un chantier, accords conclus pour la surveillance d’un chantier.

La Jurisprudence a ensuite rencontré le cas de conventions complexes qui mêlaient un marché de travaux et un marché de fourniture, ou la location de fourniture. Donc il a fallu savoir si ces conventions complexes pouvaient être des marchés de Travaux Publics.

La Jurisprudence a dit que lorsque la part de Travaux est dominante alors ce seront des Travaux Publics (en gros quand les travaux coûtent plus chers que les fournitures ou les services)

Limite à l’extension de qualification de Travaux Publics : La première condition pour qu’un contrat soit administratif est que l’un des contractants est une Personne Publique.

Il pourra donc y avoir des Travaux Publics qui ne seront pas des contrats administratif car effectués par des Personnes Privées.

Il y a eut, a partir des années 70, des décisions dans lesquelles le Tribunal des Conflits et le Conseil d’Etat reconnaissaient le caractère de Contrat Admin à des contrats passés entre personnes privées, au motif que l’une de ces personnes privées seraient dans une situation de mandat à l’égard d’une personne publique.

Mais le mandant c’est AU NOM ET POUR LE COMPTE DEen l’espèce ce n’est que POUR LE COMPTE DE LA Personne Publique.

Sociétés d’économique mixte, personnes privées, passent pour la construction des autoroutes des marchés de Travaux Publics. Tribunal des Conflits, PEYROT, 1963. Le vrai cocontractant étant la Personne Publique donc on dit mandat.

Or il n’y a pas de mandat : Le cocontractant agit pour son compte et n’a pas à rendre de comptes à la Personne Publique à l’inverse du mandataire.

La Jurisprudence PEYROT ne vaut que pour les travaux routiers : On a jugé que pour la voie ferrée les travaux réalisés ne sont pas des marchés de Travaux Publics. Ce sont des travaux privés.

Dans les années 70, décision de 72, puis du 7/07/1975, COMMUNE D’AGDE : Conventions d’aménagement passées par des villes avec des sociétés d’économique mixte locale. Par ces conventions la ville charge la société d’aménager tel ou tel quartier. Le Tribunal des Conflits dit que ce sont des contrats entre personnes privées MAIS pourtant, Contrat administratif.

En effet, en lisant la convention d’aménagement on trouve une convention de concession mais aussi les éléments d’un mandat, d’une mission d’agir pour le compte.

Délégation de compétence à la société concessionnaire.

Décision du Conseil d’Etat 3/03/1989, STE AREA : Société AREA à capitaux purement privés. Donc contrat passé entre de vraies personnes privées.

Le Conseil d’Etat va dire que c’est un marché de Travaux Publics parce qu’il s’agit de la route. Donc lorsqu’il y a marché de travaux, pour des travaux routiers, quels que soit la nature des travaux, les personnes qui les passent, sont des contrats administratifs.

Le contrat de mandat est il concevable en Droit Administratif relativement aux contrats administratifs ?

Principe de l’indisponibilité des compétences : L’autorité Admin n’a aucun droit sur sa compétence.

Elle ne peut pas la déléguer, y renoncer, sauf lorsqu’un texte l’autorise.

Donc en l’absence de texte, une Personne Publique peut elle déléguer un mandataire pour la réalisation d’un marché de Travaux Publics ?

Les sources du marché de Travaux Publics :

Le droit des marchés de Travaux Publics est d’origine Jurisprudentielle.

Repris dans des cahiers, des clauses administratives générales qui étaient des documents élaborés par l’Admin

Celui des Ponts et Chaussées dont la rédaction date de 1833 et qui est toujours en vigueur comme le cahier de référence jusqu’en 1958.

Plus récemment le droit des marchés de Travaux Publics a été repris par un code des marchés qui n’est pas propre aux marchés de travaux puisque traitant des marchés de services et de fournitures.

Décret du 7/03/2001 puis décret du 7/01/2004 qui le modifie.

Réglementation pour l’ensemble des travaux : C’est un acte réglementaire. Cela pose des blêmes importants.

Il existe également plusieurs textes législatifs, dont un, loi du 12/07/1985 sur la MAITRISE D‘OUVRAGE PUBLIC. Obligation pour le maître de l’ouvrage d’exercer lui même ses compétence, de ne pas y renoncer.

Attributions que le maître d’ouvrage ne peut pas abandonner à quelqu’un d’autre. Ce sont tous les attributs de conception, financement du projet.

La loi MOP vise à interdire aux personnes publiques le contrat clé en main ou celui de promotion immobilière où il s’agit d’abandonner la mise en uvre du programme au promoteur.

Cette loi MOP s’applique donc à tous les maîtres d’ouvrage public. A toutes les personnes publiques, l’Etat, les collectivités territoriales et les Etablissements Publics.

Elle constitue une garantie mais également une contrainte : en effet les Personnes Publiques ne sont pas toujours outillée pour suivre le programme, assurer le financement de l’ouvrage public.

C’est pourquoi la loi de 1985 a permis que la maîtrise d’ouvrage soit délégué par le maître de l’ouvrage en question : Le bénéficiaire de la délégation ne peut être qu’une autre Personne Publique.

Délégation de compétence réglementée puisque les délégataires sont limitativement énumérés. La délégation doit être passée sous forme de convention écrite.

3 difficultés

Quand s’applique la loi MOP ?

Il s’agit d’un ouvrage fait POUR LE COMPTE d’une Personne Publique. Cela ne veut pas dire qu’elle va en devenir nécessairement propriétaire, ou qu’elle soit l’affectataire.

Donc champ d’application large de la loi MOP.

La loi MOP ne plait pas à la Fédération Nationale des Promoteurs constructeurs

En effet ils se trouvaient privés de ce type de contrats alors qu’ils avaient la compétence de les exécuter.

Critiques de la loi MOP qui se sont exprimés sur le terrain juridique.

On a particulièrement décrite celle concernant la délégation : Celle permise par la loi MOP est un « contrat de prestation de service ».

C’est un marché de service donc soumis à la directive communautaire Marché.

Le droit communautaire veut la concurrence, que les cocontractants possibles ne soient pas déterminés en fonction d’un critère de nationalité.

Or en énumérant les délégataires possibles qui sont des personnes publiques ou des sociétés d’économique mixte on indiquait que celles-ci étaient françaises.

Action en manquement contre la France, inspirée par notre merveilleuse chargée de Td Mme Noguellou. Elle n’a pourtant rien fait !

Mais cela va plus loin : Si on rouvre le marché de délégation à toutes les entreprises possibles on le rouvre aux promoteurs.

La loi MOP a été perçue comme une contrainte pour les collectivités locales

En effet cela a été perçu comme un moyen de recentralisation : La collectivité ne peut agir elle même et doit faire appelle aux services de l’Etat.

Donc les collectivités sont à l’origine de certains montages dans lesquels on a fait valoir que la collectivité locale avait perdu sa qualité de maître d’ouvrage dans la promotion.

Un peu comme la concession : Lorsqu’il y a concession de Travaux Publics, le maître de l’ouvrage alors même qu’il réalise les travaux est le concessionnaire. La collectivité publique perd sa qualité de maître d’ouvrage.

Dans le cadre du Bail Emphytéotique Administratif, loi de 88 : Le preneur à bail, l’occupant domanial, qui réalise les travaux qu’on lui a demandé de réaliser au titre du Bail Emphytéotique Administratif, est maître de l’ouvrage. N’étant pas personne publique il est maître de l’ouvrage et non soumis à la loi MOP. (SOFAP MARIGNAN 1994)

Idem, avis du 30/01/1995 du Conseil d’Etat, dans le cadre de la loi de 1994.

Toujours à propos des sources :

On a donc des décrets, des lois

Les contrats administratifs et précisément les contrats de Travaux Publics sont ils de caractère réglementaire ?

Effectivement ces sources, selon les cas sont législatives (pour la sous traitance) et selon d’autres, réglementaires (pour le marché principal).

Ce qui est réglementaire historiquement c’est le droit des marchés, le code des marchés et plus précisément la partie relatives aux marchés publics. Cette situation historique peut choquer aujourd’hui, où il y a une répartition des compétences entre les règlements et la loi. L’art 34 de la Constitution dit que sont du domaine de la loi, « les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales ».

Il y a un art 72 qui affirme le principe de libre administration des collectivités locales : Ne doit on pas considérer que cette libre administration s’exerce par la voie du contrat et que donc la passation du contrat est de caractère législatif.

Mais que veut dire la formule « les obligations civiles et commerciales » ?

Pas de doute sur ce point dans l’esprit des rédacteurs de la Constitution. Les obligations civiles ne s’opposent pas à celle qui découle des contrats administratifs.

On parlait des obligations résultant des contrats et de la responsabilité civile.

Donc on voulu désigner les obligations résultant des CONTRATS. L’adjectif civil n’est pas fait pour opposer les contrats de droit privé et ceux de droit public.

Donc les principes fondamentaux de tous les contrats administratifs devraient relever de la loi.

Prise de position du Conseil Constitutionnel qui a jugé, à propos des obligations délictuelles, que le législateur était bien compétent pour fixer les principes fondamentaux tant de la responsabilité des personnes privées que celle des personnes publiques.

Le Conseil d’Etat puis le Conseil Constitutionnel ont décidé le contraire : Le Conseil d’Etat a, à propos du code des marchés de 2001 pris par décret, dans une décision du 5/03/2003 dit qu’il y a une vieille loi d’habilitation qui, à une époque où elle pouvait être permanente, a fait passé la matière dans le domaine de compétence du règlement. Cela contre l’argument selon lequel le code aurait du être pris par le gouvernement.

Décision du Conseil Constitutionnel du 22/08/2002 pose la règle selon laquelle « ni l’art 34 de la Constitution, ni aucune règle de valeur constitutionnel, n’exige que les conditions de passations des marchés et contrats passés par l’Etat soient définies par la loi ».

Le principe est que aujourd’hui le contrat administratif est un tout : Le marché de Travaux Publics n’est qu’une espèce dans la catégorie, une variante.

Il y a donc des principes généraux communs à tous les contrats administratifs. Et puis il y a des contrats spéciaux

Il y a donc à disposer un jour ou l’autre d’une loi sur les contrats administratifs : Projet de loi sur la Commande Publique.

Loi qui devra fixer les principes généraux du contrat : Autonomie de la volonté, liberté contractuelle, conditions de formation du contrat, rencontre des volontés, régimes des nullités, désignation par leur objet des contrats spéciaux propres au Droit Administratif. Elle devrait aussi comporter certains principes propres aux contrats administratifs : La mutabilité du contrat administratif, le fait qu’il peut changer à l’initiative de la partie publique.

Le Droit Communautaire dit que du droit des traités va être déduite l’interdiction de la discrimination à raison de la nationalité : Donc il faut prévoir la publicité, la mise en concurrence.

Tous les contrats vont donc devoir être soumis à ces principes.

Il est prévu un code de la commande publique : Mais à quoi sert il ?

Les uns pensent qu’il s’agit d’une codification à droit constant reprenant le code des marchés, la loi Sapin etc… donc une partie législative et une loi réglementaire.

Le autres disent que ce ne sera pas une codification à droit constant. Ce sera l’occasion de filer un dénominateur commun à tous ce droit administratif : Le Point commun serait les principes généraux des contrats administratifs en général parmi lesquels les marchés de Travaux Publics.

Le Droit Communautaire est lui même engagé dans une réforme : depuis 1971, directives marché Travaux, modifiées en 76, en 89 puis on a tenté de les codifier en 1993. Au fil de leurs modifications, ces directives ont toujours mis en avant l’exigence de procédure de mise en concurrence et l’exigence de transparence.

Il faut évidemment transposer ce Droit Communautaire car le champ de la directive marché de travaux ne coïncident pas avec le champ d’application du code des marchés.

On a transposé dans une loi spéciale de 91 tous les marchés qui n’étaient pas de le code des marchés publics.

Procédure du dialogue compétitif : Elle consiste à inscrire dans la réglementation communautaire cette pratique. Entre le moment où le contrat est passé et le début de l’exécution, il y a une phase de mise au point pendant laquelle on aménage le calendrier etcElle est illégale vis-à-vis de la mise en concurrence car pendant cette mise au point on pourrait penser que ce qui est demandé à l’entreprise cocontractante va changer. Donc ceux évincer peuvent gueuler puisque s’ils avaient su ils auraient faits d’autres offres !

D’où l’apport de cette méthode : Dialogue entre la Personne Publique et les candidats au marché. Cela ne pourra être utilisé que dans certains marchés compliqués sur le plan technique.

L’ordonnance partenariat qui va intervenir a dit que cette procédure était bien pour les contrats de partenariats. Donc ils seront passés selon la procédure du dialogue compétitif.

Mais en l’Etat la directive de dialogue n’a pas été appliquée. Donc c’est toujours la directive marché qui s’applique.

De même ils n’apparaissent pas encore comme des marchés compliqués et donc ça ne sera pas pour tous les contrats de partenariat. Donc il y aura sûrement des mesures déterminant quels types de contrats de partenariat entreront dans ce cadre.

TITRE III

LE REGIME JURIDIQUE DES TRAVAUX PUBLICS

l’Administration dispose d’un certain nombre de prérogatives qui sont liées à la qualification de Travaux Publics.

La responsabilité de l’Administration est une responsabilité administrative : Mais il y a un particularisme liée à la qualification de Travaux Publics.

CHAPITRE I : LES PREROGATIVES DE L’ADMINISTRATION

SECTION I : L’OCCUPATION D’ORDRE PUBLIC

L’exécutant du Travail Public dispose du droit d’occuper temporairement les terrains attenant au chantier : Pour déposer du matériel, faire des fouilles, extraction de matériaux

Elément nécessaire à la bonne fin du Travail Public. Le but d’Intérêt Général justifie cette atteinte à la propriété privée.

Privilège qui existe à l’égard de tout exécutant : Personne Publique, concessionnaire etc

Vieille institution :

Loi du 29/12/1892. Cette loi vise donc à discipliner l’occupation temporaire.

Loi libérale : L’occupation temporaire n’est possible que sur la base d’une autorisation administrative. Celle-ci est le fait du préfet qui a un monopole à cet égard. Donc autorisation de l’Etat.

Cette autorisation ne peut intervenir que sur la base d’une constatation contradictoire d’un état des lieux avec PV visé dans l’arrêté préfectoral d’autorisation.

L’occupation ne peut pas se prolonger indéfiniment : pas plus de 5 piges.

L’arrêté préfectoral ne peut pas viser des maisons d’habitations, ni terrains clos attenant à des habitations.

Donc vise les terrains nus non attenants à une habitation par une clôture. Donc en gros pas dans ton jardin.

Indemnisation fixée par le Tribunal Administratif : La loi de 1892 indique qu’elle doit tenir compte du dommage causé par l’occupation, de la valeur extrait des matériaux et ne doit pas être supérieure à celle donnée en cas d’expropriation.

Lorsqu’il y a occupation sans titre alors voie de Fait : Le Juge Judiciaire est compétent.

SECTION II : LA PROTECTION DE L’OUVRAGE PUBLIC, L’INTANGIBILITE DE L’OUVRAGE PUBLIC

« L’ouvrage public mal planté, ne se détruit pas »

Le principe ne signifie pas qu’on ne peut pas détruire un ouvrage public.

C’est un principe contentieux qui s’adresse au juge pour en limiter les compétences.

Le Juge ne peut pas ordonner la destruction même partielle de l’ouvrage public au motif qu’il aurait été construit irrégulièrement sur la propriété d’autrui.

Cette proposition contentieuse limitative, pendant longtemps n’a eu de sens qu’à l’égard du juge judiciaire. En effet, le Juge Administratif ne pouvait pas faire d’injonction à l’administration donc le blême était réglé.

Principe abandonné dans le cadre des procédures d’injonction de 1995.

Le Juge Judiciaire lorsque l’Administration est justiciable a toujours eu la possibilité d’adresser des injonctions et surtout en cas de voie de fait ! Mais dans ce cas, nada ! Il ne peut rien faire !

La Jurisprudence qui historiquement a récupéré de l’ancien régime cet adage est une Jurisprudence judiciaire.

Cette Jurisprudence a donné toute sa dimension au principe : Elle interdit la destruction de l’ouvrage mais interdit il la destruction des travaux lorsqu’ils sont en cours ?

La Jurisprudence a dit qu’il fallait distinguer selon que l’on peut renoncer ou non à la construction. Si ce sont des travaux de réalisations (fondement par exemple) alors on peut le péter. Si jamais ce sont des travaux de finitions alors on ne peut rien faire.

L’ouvrage public doit du fait de son Intérêt Général, bénéficier de cette protection.

Le Juge Judiciaire peut en revanche indemniser : Le jugement se base sur une expropriation indirecte. Donc le chiffrage se basera sur cela. Le jugement indemnitaire valait donc expropriation !

La Cour de Cassation a abandonné cette Jurisprudence en 1994, CONSORT BAUDON DE MONY : Nul ne peut être privé de sa propriété si ce n’est pour un motif d’Intérêt Général et moyennant une Juste et préalable indemnité. Donc pas d’expropriation indirecte.

Actualité du principe :

Principe assez critiqué, mauvais coup porté à la propriété privée.

Il y a donc une critique de l’intangibilité de l’ouvrage public.

Les choses ont évolué du coté du Juge Administratif :

EPOUX DENARD, 19/04/1991 : Requête portée devant le Juge Administratif. Dans cet arrêt les Epoux se sont adressés au maire et ont demandé de déplacer l’ouvrage. Celui-ci a dit non. Ils ont donc formé un Recours Pour Excès de Pouvoir contre ce refus. Il ne peut donc pas y a avoir pour le juge de question de savoir s’il doit enjoindre à l’Administration de déplacer ou non l’ouvrage.

Le Conseil d’Etat a jugé que le maire avait eu raison de déplacer mais a examiné au fond la question.

Mais c’est sur la base de la légalité ici

Par la suite le Juge Administratif va aller plus loin à partir du moment où, par la loi de 1995, il peut prolonger le Recours Pour Excès de Pouvoir par une injonction. Le juge du Recours Pour Excès de Pouvoir peut, si on lui a demandé, se transformer en juge du plein contentieux et adresser une injonction sous astreinte (L911-3 du Code de Justice Administrative)

7/06/1996, Tribunal Administratif de Lyon, NAMEUR : Le Tribunal Administratif s’engage dans cette voie.

Cour Administrative d’Appel de Marseille de 1998, JINENO : Qui dit qu’on doit faire la balance entre le maintien de l’ouvrage et celui de sa destruction : On doit voir les avantages de chacun. Cela annonce la décision de 2003 du Conseil d’Etat, SYNDICAT DE L’ELECTRICITE ET DU GAZ C/ COMMUNE DE CLANS.

Le Conseil d’Etat a eu à trancher dans un arrêt de section du 29/01/2003 : SYNDICAT DEPARTEMENTAL DE L’ELECTRICITE ET DU GAZ C/ COMMUNE DE CLANS

Le Conseil d’Etat abandonne le principe d’intangibilité de l’ouvrage public.

Mais il y a une obligation pour le juge, lorsqu’il exerce son pouvoir d’injonction de voir si l’injonction qu’il va adresser sert l’Intérêt Général d’avantage qu’elle le dessert. Possibilité du juge qu’il va exercer ou non en fonction de l’Intérêt Général.

Mais bon il n’y a plus de principe mécanique qui interdirait la destruction de l’ouvrage public.

Le Conseil d’Etat explique qu’au moment où il est saisi de la demande d’injonction de démolir l’ouvrage, le juge doit mettre en balance les inconvénients portée à la propriété privé et ceux qu’entraînerait la destruction de l’ouvrage.

Il va falloir apprécier si la démolition n’entraîne pas une atteinte excessive à l’Intérêt Général.

Le Juge Judiciaire, gardien de la propriété privée malmenée par la propriété publique n’a pas vocation à abandonner ce principe sous prétexte que le Conseil d’Etat l’a fait. Donc cela est facteur d’une certaine insécurité.

SECTION III : LA RECUPERATION DES PLUS VALUES

Plus values à la suite de la réalisation de l’ouvrage qui devraient être récupérées

C’est une sorte d’offre de concours forcé et à posteriori

Si le Travail Public a causé un dommage au riverain qui demande réparation, l’indemnité de réparation pourra être diminuée de la plus value qui sera retiré de la construction.

Décret loi d’octobre 1935 qui prévoit que la récupération directe est possible lorsque la plus value est supérieure à 15% et pour la partie de la plus value excédant ces 15%.

Si l’accord ne se fait pas sur le montant des plus value que l’Administration veut récupérer alors c’est le Juge Judiciaire qui sera compétent pour en connaître.

Décret à rapprocher de la réquisition : Pour mettre en oeuvre la procédure il faut un décret spécial instituant dans cette opération le mécanisme de récupération de la plus value.

Jamais utilisé

De plus incertitude depuis 1958, le code de l’expropriation a prévu dans son art L16 le remplacement du décret loi de 1935 par un texte différentqu’on attend toujours

La récupération des plus values passe par les mécanismes indirects donc : Indemnité d’expropriation et contentieux indemnitaire.

Le droit de l’urbanisme a prévu des mécanismes qui rendent sans objet ce schéma de récupération des plus values : Participation financière à la réalisation de l’ouvrage public demandée aux entreprises. Ces participations sont des offres de concours forcées qui rendent sans objet les mécanismes de récupération des plus values puisque tu en as payé ta part comme condition d’obtention du marché.

CHAPITRE II : LES RESPONSABILITES DE L’ADMINISTRATION EN MATIERE DE TRAVAUX PUBLICS

Loi du 28 Pluviôse an VIII, art 4 : Texte mal rédigé.

Ce que l’on veut c’est que non seulement le maître de l’Ouvrage mais aussi l’entrepreneur soit inclut dans ce régime de responsabilité.

Mais on n’a jamais entendu exclure l’administration.

Il pose un principe de responsabilité alors que pendant tout le 19^ème siècle le principe est celui d’irresponsabilité de l’Etat.

Arrêt Blanco qui dit qu’il y a une responsabilité du fait du service.

C’est l’interprétation jurisprudentielle qui a donné sa vraie lecture à ce texte, sans qu’on en estime nécessaire de modifier la lettre.

SECTION I : LA NOTION DE DOMMAGE DE TRAVAIL PUBLIC

Comme le marché de Travaux Publics, la notion de dommage doit être comprise dans un sens extensif.

Le rattachement à un Travail Public est un rattachement souple, qui n’a pas besoin d’être immédiat : Dommages dus à l’exécution du Travail Public, ceux résultant de sa présence, de son entretien, de son exploitation et ceux résultant même de son absence (abondante Jurisprudence : Responsabilité pour le défaut de signalisation par exemple).

La distinction fait d’exploitation et fonctionnement :

Si le fonctionnement était source du dommage, il ne relevait pas des dommages de Travaux Publics.

Conseil d’Etat, 25/04/1958, VEUVE BARBAZA : Fait disparaître la théorie du fait d’exploitation. Donc plus de limite aux dommages de Travaux Publics.

Seules limites :

– La Voie de Fait

o compétence du Juge Judiciaire

– Dans le cas de Faute Personnelle détachable

– Lorsque le dommage est causé par un véhicule de l’administration

o Loi de 1957 a été interprétée comme faisant entrer dans le champs de cette responsabilité judiciaire, les véhicules de Travaux Publics.

– Lorsque le dommage est causé aux usagers des Services Publics Industriels et Commerciaux

La Jurisprudence a distingué entre les dommages permanents et ceux dits accidentels :

– Les permanents sont ceux qui durent, produisent des inconvénients de façon permanente

o Implantation de l’ouvrage (bruit, pollution etc)

o Notion proche de la notion civiliste des troubles de voisinage

– Les dommages accidentels peuvent être limités dans le temps :

o Ils peuvent être corporels, à une personne

o Ils peuvent être causés sur un bien

o Dommages causés par le défaut de signalisation par exemple

SECTION II : LE SYSTEME DE RESPONSABILITE

Il s’agit de poser la question du caractère que doit présenter le fait dommageable pour ouvrir droit à réparation : C’est le fondement de la responsabilité. L’identification du fait dont la démonstration justifiera la réparation.

Le fait peut être la faute commise par un débiteur de responsabilité qui s’est écarté du comportement normal.

Le fait peut être le risque que comporte l’utilisation de tel ou tel procédé : Pendant longtemps, dès lors que le risque est avéré, il suffit qu’il y ait dommage pour qu’il y ait responsabilité (donc Responsabilité Sans Faute)

Le fait peut provenir d’une rupture d’Egalité devant les charges publiques : Rupture d’Egalité alors que pas de Faute de l’Administration. C’est juste qu’un tiers va être désavantagé par rapport aux autres (Encore une fois, Responsabilité sans Faute) à cause d’une action licite de l’Administration.

La Responsabilité Sans Faute à une place importante. Au début du 19^ème siècle c’est sur cette base qu’apparaissent les prémisses d’une responsabilité pour risque.

Mais on a ensuite utilisé la Rupture d’Egalité devant les charges publiques qui dans certaines hypothèses fait une place à la Faute, corrigée par une présomption de faute résultant du dommage.

La Jurisprudence a distingué le tiers au travail public, de l’usager du travail public.

– Le tiers bénéficie d’un système de Responsabilité Sans Faute

o Il a donc un Responsabilité Sans Faute, véritable garantie et n’a pas à démontrer de fautes.

o Mais cette Responsabilité Sans Faute ne couvre pas tous les dommages puisqu’elle est fondée désormais sur la rupture d’Egalité devant les charges publiques.

Il faut donc qu’il y ait rupture

– L’usager tire un avantage de l’usage de l’ouvrage et donc on écarte à son égard le système de Responsabilité Sans Faute

o Le principe est que l’Administration, le maître de l’ouvrage, ne répondra que de sa faute, que d’un comportement civilement délictuel.

Pour les dommages permanents, la distinction tiers/usagers peut poser des difficultés en ce qui concerne les riverains : Ceux-ci font une utilisation particulière de l’ouvrage tout en étant tiers.

La Jurisprudence a fait des distinctions :

– Le fait d’être riverain, en lui-même, ne fait pas du riverain un usager de l’ouvrage

– Il devient usager de l’ouvrage uniquement lorsqu’il fait de celui-ci une utilisation particulière, ou lorsqu’il a des droits spécifiques sur celui-ci

o Utilisation particulière : Branchement sur les réseaux (eau, électricité, gaz) public

Le riverain est un tiers par rapport aux dommages sur ces réseaux
Mais si le dommage est sur sa partie de branchement alors il devient un usager.

o Arrêt du 4/12/1970, STAR : Accident causé à un Yacht par une cible flottante en mer, signalisée par une bouée. La victime est considérée comme un usager car elle était un tiers par rapport à la cible proprement dite mais faisant de la navigation de plaisance elle était un usager.

En gros il ne faut pas comprendre l’USAGER du bâtiment et l’USAGER du Service Public.

Le Conseil d’Etat dit que même sans faute, l’Administration est responsable du dommage causé aux tiers à moins que les dommages ne soient imputables à la faute de la victime ou cas de Force Majeure.

Il faut que le dommage excède les inconvénients normaux : chute des feuilles sur une toiture, écoulement d’une canalisation etc… ce son des dommages normaux donc pas de faute.

Si jamais le dommage crée une plus value alors même systèmes de récupération de la plus value.

Si il y a une utilisation anormale du tiers alors il ne sera pas indemnisé. En revanche si l’Administration avait connaissance de cette utilisation anormale elle sera responsable.

Mais l’occupant sans titre du domaine public ne sera pas dédommagé en cas de dommage.

La Responsabilité fondée sur la faute régit la relation entre l’Administration et les usagers de l’ouvrage : Les participants au Travail Public mais aussi ceux qui utilisent cet ouvrage.

A cet égard c’est donc la responsabilité pour faute qui s’impose, corrigé par une présomption de faute.

Théorie du défaut de l’entretien normal : La survenance d’un dommage fait présumer le défaut d’entretien normal de cet ouvrage par l’administration. C’est donc à l’Administration de combattre cette présomption : Renversement de la charge de la preuve, légitime puisque personne ne peut montrer mieux que le bâtiment est entretenu sinon le maître de l’ouvrage.

Grosse Jurisprudence sur les dommages causés par les défauts de signalisations, les défauts d’entretien de la route

Lorsque le dommage est causé par l’existence de saillie ou de creux dans le sol de la route alors la responsabilité pour défaut d’entretien est acquise si la saillie dépasse 5 cm c’est une petite saillie

Même exemple en matière de chute d’arbres : La Jurisprudence considère qu’il y a défaut d’entretien normal quand le mauvais état de l’arbre était visible de l’extérieur.

Le Cours de droit administratif des biens des biens est divisé en plusieurs fiches :

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