Le Droit Comparé

Né au XIXème siècle, le droit comparé est une discipline juridique essentielle dans un contexte d’internationalisation croissante. Il permet une meilleure compréhension des systèmes juridiques par leur comparaison, et par l’appréhension de leurs fondements historiques, économiques et culturels.

S’il repose souvent sur une comparaison des systèmes juridiques nationaux, le droit comparé peut également comparer des systèmes nationaux et internationaux, ou même des branches du droit à l’intérieur d’un même pays.

• INTRODUCTION
• PREMIÈRE PARTIE : LES DROITS ROMANO GERMANIQUES
• Chapitre 1 :L’histoire du droit romano-germanique
• I-Le temps du droit coutumier
• II-Le temps de la codification
• Chapitre 2 : La structure du droit romano germanique
• I-Les catégories
• II-La conception de la règle de droit
• Chapitre 3 : Les sources du DRG
• I-La domination de la loi
• II-La coutume
• III-La jurisprudence
• IV-La doctrine
• V-Les principes généraux du droit

• DEUXIEME PARTIE : LE DROIT ANGLAIS
• Chapitre 1 :L’histoire du droit anglais
• Chapitre 2 :La structure du droit anglais
• I-Common law et Equity
• II-Le Trust
• Chapitre 3: Les sources du droit anglais
• I-La jurisprudence
• A/Organisation des tribunaux
• B/La force du pouvoir judiciaire
• C /La formation de la jurisprudence et la règle du précédent
• II-La loi
• A-Les lois votées par le parlement
• 1/Le fonctionnement des Communes.
• 2/Le rôle de la Chambre des Communes.
• B-La législation déléguée.
• C-Le droit communautaire..
• D-Les autres sources.
• E-L’intéprétation des lois par les cours de justices.
• Chapitre 4 : Le droit américain
• Section 1 :L’histoire du droit américain
• Section 2 :Les sources du droit américain
• A-La législation
• B-La jurisprudence
• TROISIEME PARTIE : LE DROIT MUSULMAN
• I-Les sources du droit musulman
• A-Les sources légales originelles
• B-Les sources légales divines
• C-Les sources spontanées
• D-Le règlement et la loi
• II-Les mécanismes fondamentaux du droit musulman
• A-L’unité légale
• B-La formation du mariage
• 1/Les conditions de validité
• 2/Le consentement
• 3/La dote
• 4/Les forme du mariage
• 5/La nullité du mariage
• C-Les effets du mariage
• 1/Les obligations du mari
• 2/Les obligations de la femme
• D-La dissolution du mariage

Objet du cours

Le droit comparé occupe une place particulière au sein des études juridiques. Ce n’est pas une branche du droit. On peut se demander si ce droit est essentiellement une approche ou une méthode ?

Ce droit ne consiste pas dans la présentation d’un système étranger unique.

Il n’est pas certain que ce droit consiste dans la simple description de mécanismes juridiques dans certains pays.

Les ambitions des comparatistes sont souvent plus importantes : elles consistent dans la plupart des cas à opposer une approche globale des systèmes juridiques et cette approche implique le plus souvent de considérer à la fois le développement historique des systèmes juridiques et leurs principales caractéristiques contemporaines.

Fonction du droit comparé

Pour comprendre l’intérêt de la comparaison il faut rappeler que l’un des fondateurs Emile DURKEIN justifiait la comparaison en expliquant que dans les sciences humaines elle tenait lieu d’expérimentation. Dans les sciences physiques et biologiques on peut se livrer à des expériences en laboratoire. En sciences sociale les expériences sont plus difficiles donc c’est la comparaison qui tiendra lieu d’expérience. Cette comparaison a été largement développée en particulier en sociologie et en histoire.

La comparaison c’est une voie d’accès à une série de connaissances.

La comparaison permet une meilleure compréhension de notre droit national grâce au regard extérieur qui fait la pluralité ou la singularité de nos caractéristiques. Regard qui nous amène à douter du caractère évident de notre système national.

(Effectivité du droit : Il ne suffit pas d’interdire une pratique pour qu’elle disparaisse. Ex : polygamie.)

Améliorer notre droit national. Ne conviendrait-il pas de s’inspirer de tel ou tel mécanisme étranger ?

Nécessité en matière d’échanges internationaux de connaître les autres droits.

Le droit comparé présente un intérêt pour ne réflexion théorique sur le droit. Notion de transfert de droit, emprunt, acculturation juridique.

Acculturation sur la société : terme d’origine américaine qui signifie au départ la modification d’une culture primitive par contact avec une culture avancée. Terme forgé par une ethnologue américain qui étudiait sur les indiens d’Amérique. Idée d’un rapport entre la culture dominante et dominée. Aujourd’hui : les noirs sont soumis à une acculturation avec la société américaine.

Terme utilisée en France aussi : le monde rural prend le comportement du monde urbain.

Les juristes se sont intéressés sur une acculturation juridique : distinction avec le transfert de droit et avec les emprunts.

Transfert de droit : dans l’histoire de l’unanimité il y a eu des phénomènes de réception de droit étranger. Ex : le droit romain a été largement réintroduit ou introduit dans les pays européens à partir du M-A => il y a eu une sorte d’importance massive.

Emprunts : Emprunts de législation étrangère pour moderniser la société et le système juridique. Ex : Dans la situation coloniale ou post-coloniale. Il est fréquent aussi qu’on emprunte les techniques juridiques.

L’acculturation va plus loin : elle se produit lorsque la conscience juridique change. Processus d’acculturation lorsqu’on intériorise la logique du système juridique de l’autre.

Difficultés du droit comparé :

Risque de superficialité. Quand on compare : plus il y a de termes dans la comparaison et moins on peut connaître chacun des pays. Donc on évoque un système, il ne peut être aussi complet que lorsqu’on traite notre système.

Problème de langue pose des difficultés de traduction juridique. Ex : l’Amparo (recours juridique aux particuliers) n’existe pas en France => difficile à l’expliquer. Ex² : « justice of the peace » # juge de paix.

De ce fait il y a des risques de contresens surtout si les sociétés sont de nature différentes dans leur mœurs, développement économique…

Champs d’étude

René DAVID, spécialiste français en droit comparé, rangeait les droits en grandes familles :

• Romano-germanistes : droits législatifs issus du droit romain. Surtout en Europe continentale ou les pays qui avaient été des colonies de l’Europe continentale.
• Common law : droit formé par les décisions rendues par les cours de justice : droit jurisprudentiel.
• Droits socialistes : se caractérisent par une nouvelle conception de la société.
• 4^ème catégorie « fourre-tout » : droit musulman, asiatique.

Aujourd’hui il n’existe pas de droit socialiste mais présence forte du droit musulman.

PREMIERE PARTIE : LES DROITS ROMANO GERMANIQUES

Cette famille est la 1^ère grande famille de droit qu’on doit distinguer d’autres grandes familles. Appartient le droit français et pour une partie le droit des anciennes colonies françaises.C

Le droit allemand en fait partie également, le droit espagnol et le droit des pays d’Amérique latine qui se sont émancipé.

Chapitre 1 : L’histoire du droit romano-germanique

2 grandes périodes.

Contexte: l’Europe du M-A et plus précisément l’Europe de la féodalité.

1^ère lecture : négative de la féodalité : c’est un processus de dislocation du pouvoir et de l’autorité.

2^ème lecture : valorise la dimension d’engagement réciproque entre souverains et vassaux. Idée qu’elle être pourrait analysée comme la construction d’un ordre qui serait fondé à la fois sur la souveraineté et la réciprocité.

Dans cette période féodale l’empire romain a disparu et les états nationaux ne se sont pas constitués.

Dans les pays on constate un droit hétérogène.

En France par exemple, coexiste le droit romain et des coutumes multiples d’origines germaniques. En plus il y a le droit canon (droit de l’Eglise).

A partir du 13^ème s, on voit émerger les droits qui caractérisent les pays européens actuels (common law en Angleterre).

L’histoire de ce droit est passé par deux phases successives :

• phase de droit coutumier
• phase de droit législatif et codifié

I. Le temps du droit coutumier

Ce qui est considéré aujourd’hui comme une source marginale du droit a joué beaucoup de rôles indispensables. La coutume joue un rôle résiduel, seulement certains auteurs considèrent que certaines pratiques seraient une coutumes et auraient acquis le statut de règles obligatoires.

Il y a en Europe au 12^ème et 13^ème une renaissance urbaine. Celle-ci débouche dans certains cas par l’octroi à certaines villes de prérogatives contenues dans une charte.

En parallèle on voit l’idée que les relations sociales devraient être régies par le droit dans un contexte marqué – à la différence du contexte de l’Angleterre – par une absence de pouvoir étatique fort. Cela permet de comprendre que la renaissance du droit ait été, dans les pays de tradition RG, le produit des universités. L’enseignement développé à cette époque dans les universités est un enseignement qui n’est pas positiviste et pratique. Le rôle de l’enseignement est de dégager des solutions ou principes généraux conformes à la morale.

Il n’y a pas de droits nationaux => le droit romain est transcrit en latin, langue commune.

Le droit romain enseigné est le droit romain qui a été formalisé à travers l’œuvre législative de Justicien (empereur romain d’orient qui avait rédigé u exposé du droit romain : « les instituts » qui comprenaient 4 parties : les personnes, les biens, les obligations, la procédure).

La renaissance de ce droit se fait au profit du droit romain qui constitue l’essentiel de l’enseignement universitaire. Il faut attendre le 18^ème pour qu’on enseigne les droits nationaux.

Cependant il existe des éléments d’évolution : une évolution liée au commentaires des droits romains réalisés par les Glossateurs (vient de Gloss : explication écrite apportée en marge d’un texte pour apporter des commentaires). Parmi eux : juriste italien : François ACCURSE.

14^ème: nouveau courant de commentateurs : les post-glossateurs qui enseignent un droit romain prolongé en Dcle et modifié sous l’influence du droit canon.

17^ème et 18^ème: le droit romain a laissé en partie la place à un enseignement fondé sur la raison lié à l’école du droit naturel.

En parallèle à ce droit enseigné : le droit appliqué. Idée : le droit romain devait s’appliquer et les universités devaient former les juristes. Cependant il y a des éléments de résistance lorsque les coutumes présentent une certaine ampleur. (En France en 1454 : Ordonnance de Montil-Lez-Tours a ordonné la rédaction des coutumes).

Allemagne : phénomène ambivalent : à partir du 14^ème les juges formés à l’université ont appliqué le droit romain plutôt que le droit traditionnel => à partir du 16^ème le droit romain est devenu le droit commun de l’Allemagne.

Cependant cette réception du droit romain en Allemagne a connu des limites : en Suisse : volonté d’autonomie qui a conduit au refus du droit romain et au maintient des coutumes ; En droit de la famille et en droit pénal on conserve une spécificité ; le droit romain enseigné a été marqué par l’influence des coutumes germaniques.

Si on considère l’Espagne : grande variété de structure, pas d’unité nationale. Catalogne : on adopte le droit romain ; Castille : rédaction d’un document « les 7 parties » qui combine coutumes, droit romain et droit canon. Ce document, en se combinant au droit romain, a amené à la pénétration du droit romain en Espagne.

II. Le temps de la codification

La codification est conforme à l’idéal rationnel de l’école du droit de la nature et des gens. Idée : droit fondé sur la raison.

Période qui amène une remise en cause du droit commun enseigné dans les universités. En effet on commente le droit national.

Allemagne : en Bavière entre 1751 et 1756 : code criminel, CPC, CC ; code en Prusse en 1794 ; 1811 : CC en Autriche (toujours en vig). Problème en Allemagne : il ne peut pas exister un droit valant pour toute l’Allemagne car elle ne connaît pas encore l’unité politique.

1871 : Droit commun pour toute l’Allemagne.

1896 : l’actuel CC allemand qui entre en vigueur en 1900.

1871 : C pénal ; 1877 : CPC, CPP ; 1897 CCce.

• effort de codification.

France : On avait commencé avant la révolution un processus de rédaction et de relative unification des coutumes mais l’unité du droit va découler de la révolution et de l’Empire. Processus tardif car comme par exemple le Common law existe depuis le 13^ème.

Tardif mais radical par sa variété de ses objets : 1804 : CC, œuvre essentielle ; 1806 : CPC ; 1807 : CCce ; 1808 : C de l’instruction criminelle ; 1810 : C pénal.

Avantage d’un droit codifié : on a dans un texte unique l’ensemble des dispositions juridiques qui régissent une matière.

Les droits de cette famille ont connus des développements différents selon les pays. Les droits ont été exportés => il y a eu une influence suisse en Turquie ; 1948 : influence française en Egypte.

Influence française importante dans le monde : en Argentine avec en 1862 un CCce et en 1869 un CC ; Brésil : CCce en 1850, CC en 1916 ; Mexique : 1828 : CC.

Cependant en Amérique latine on a eu une œuvre originale qui s’est produite avec un CC chilien de 1955 qui a servit de sous-modèle régional.

Il existe des écarts entre les pays et on peut penser qu’ils vont être importants entre l’Espagne (pays avec lequel l’Amérique latine a rompu même s’il subsiste des liens de coutumes et de langue).

Chapitre 2 : La structure du droit romano germanique

Idée : un système de droit c’est une histoire partagée mais c’est aussi des éléments qui sont demeurés proches dans la période contemporaine. La comparaison est le meilleur moyen de faire ressortir ce qu’il y a de singulier dans un système de droit et ce qui le différencie.

I. Les catégories

Jusqu’à présent les règles de droit RG sont fondées sur une sorte de clivage entre le droit privé et le droit public. Cette distinction centrale n’existe pas dans les pays de Common law.

On retrouve les mêmes sous-catégories : CC, CCce…

II. La conception de la règle de droit

Il n’y a pas seulement des catégories qui caractérisent le droit.

Ce qui caractérise la conception de la règle de droit est qu’elle doit présenter un caractère à vocation à s’appliquer à plusieurs cas. Fondée sur une idée de généralité.

En plus, idée que la famille RG c’est essentiellement la loi. Cette conception se fait au détriment de sources secondaires (comme la jp).

Chapitre 3 : Les sources du Droit Romano Germanique

I. La domination de la loi

Le DRG se considère comme un droit relationnel car il est légicentré. Construit autour de la loi.

La loi et le droit ne sont pas nécessairement des équivalents. Le DRG est un droit fondé sur la loi (alors que la Common Law est fondée sur la jurisprudence). La loi est un texte qui, dans les DRG, s’inscrit dans une hiérarchie de normes dominées par les constitutions.

Les relations entre loi et constitution est différente selon les pays :

La Justice Constitutionnelle prend des formes différentes selon les pays européens. Il y a d’abord des différences sur la désignation des membres des juridictions constitutionnelles. Situation française atypique : les membres du Cons Const sont nommés par le président : de la République, de l’AN, du Sénat, et les anciens présidents de la République.

Dans les autres pays les membres des juridictions constitutionnelles sont en général élus par les membres d’une assemblée avec une procédure qui garantie un consensus sur la désignation : l’exigence d’une majorité qualifiée :

Ex : All : membres de la cour constitutionnelle fédérale = 50% Gundestag et 50% Gundesratt : majorité des 2/3.

Ex² : Port : 13 juges : 10 par Assemblée de la République et 3 cooptés par ceux-ci : maj 2/3.

Il existe des systèmes dans lesquels il y a un mélange d’élection et de nomination : Italie ; Espagne : Const 78 : 12 membres nommés par le roi, 4 sur proposition du Congrès à la maj des 3/5, 4 sur proposition du Sénat à la maj 3/5, 2 sur proposition du gouvernement, 2 sur proposition du Conseil général du pouvoir judiciaire (organe qui gère la carrière des magistrats).

Différence quant à la qualité des juges constitutionnels: En France, aucune condition exigée alors que dans tous les autres : condition d’âge, formation, expérience professionnelle. On trouve en Fr des membres qui n’étaient pas des juristes de formation.

Dans les autres pays :

• condition minimale d’âge : All entre 40 et 68 ans, Belg pas plus de 70 ans.
• Condition de formation professionnelle : All juges élus sont des juges qui sont restés 3 ans au plus dans une haute juridiction fédérale ; It ce sont magistrats, avocats, professeurs de droit ; Port ce sont des juges ordinaires et juristes de métier.

Différences tenant au mandat et la durée du juge: un mandat long favorise l’indépendance des magistrats. Cependant, pour répondre à une attente sociétale on a limité la durée du mandat et l’âge permettant de ester en fonction.

Fr, It, Esp : 9 ans ; All : 12 ans ; Autr : à vie

Quant au président, il est élu soit par es autres juges (It, Esp, Port), soit désignés par des autorités de nomination (Fr).

Dans tous les pays on trouve des règles relatives aux incompatibilités (avec fonction de ministre, tout mandat représentatif) et aux immunité. Dans la Const Italienne : incompatibilité avec la fonction de membre du parlement, d’une convention régionale, exercice profession d’avocat.

Différences tenant aux modalités des contrôles et qui permettent de comprendre que la relation entre loi et constitution n’est pas du tout du même type.

En Fr et autres pays : différence concernant le moment du contrôle :

• Le contrôle a priori ( en France) : contrôle de constitutionnalité fait par le Cons Const avant l’entrée en vigueur de la loi. Avantage : sa sécurité : une fois le contrôle réalisé on est certain que c’est la règle qui s’appliquera. Ce contrôle existe dans d’autres pays mais de façon secondaire : Autr, It, Esp, All : pour les traités internationaux, mais ce contrôle est mineur par rapport à ce qu’il est en Fr.
• Le contrôle a posteriori: offre une meilleure protection des droits et libertés car il peut survenir à tout moment et il est ouvert aux particuliers. Inconvénient : il fragilise la sécurité juridique.

Différences sur les types de contrôles:

• Contrôle abstrait: on est pas confronté à une situation précise mais à la norme juridique en elle-même. Il est souvent lié à des conflits structurels (ex : entre une majorité et une opposition ou conflit entre un état fédéral et un état fédéré). En Autr, All, Esp.
• Contrôle concret: intervient à tout moment. Au cours du procès on s’interroge sur la constitutionnalité d’une loi. La question se pose en Autr et Esp.
• Contrôle à la demande d’un particulier: Autr, All. En Esp, dans la Const 78 c’est le mécanisme d’Amparo (= abris, protection) : a comme origine lointaine certaines dispositions du constitutionnalisme libéral de Cadix en 1872. L’Amparo existait dans la Const républicaine de 31. ce mécanisme a contribué à la constitutionnalisation espagnole. Ce recours représente 98% de l’activité du traité constitutionnel espagnol. Ce recours est prévu à travers différents articles de la Const 78 + loi organique de 79 sur traité constitutionnel. C’est un mécanisme de défense ultime des droits du citoyen et qui permet de protéger la constitutionnalité à travers des droits et libertés. L’objet de ce recours c’est « toute atteinte par les pouvoirs publics aux principes suivants : l’égalité, les DFL, le droit d’objection de conscience => une atteinte réalisée par un particulier ne peut pas faire l’objet de ce recours. Les pouvoirs publics sont considérés de façon présente : l’état, communautés autonomes, entités de caractère territorial, institutionnel ou corporative. Normalement le recours ne porte pas sur les lois pour lesquelles il existe d’autres formes de contrôle. Mis en œuvre par toute personne qui évoque un intérêt légitime, par le défenseur du peuple, par le parquet. Principe de subsidiarité pour pouvoir tenter le recours d’Amparo : il faut avoir au préalable tenter tous les recours possibles devant les juridictions judiciaires.

Différences dans le domaine du contrôle. Le contrôle peut porter sur des lois nationales voir régionales mais il y a des pays où le contrôle peut porter sur des lois ordinaires voir organiques, sur des actes règlement aires, conventions internationales, décisions communautaires, règlements des assemblées.

Les éléments de réflexion mobilisable ne sont pas les mêmes selon les pays : texte même de la constitution ou principe constitutionnel.

La loi peut se situer aussi par rapport à d’autres règles : les conventions internationales, les traités. Il y a au des débats, réflexions pour savoir si les constitutions et les lois des différents pays étaient conformes au TUE ou CEDH.

Il y a par contre une source écrite par rapport à laquelle la loi se trouve sur un pied d’égalité = les Codes.

Une loi n’a pas moins de valeur qu’un code.

1. La coutume

Elle peut être considérée en France comme une source du droit du passé. Aujourd’hui c’est une source secondaire du droit alors qu’elle a été pendant l’ancien régime un élément essentiel du droit ; celle non soumise au droit romain (au nord de la Fr).

La perception de la place de la coutume semble différente : En All la tradition d’enseignement du droit est marquée par l’école historique (Savigny).

Droit qui a perdu de son importance. Elle subsiste à titre secondaire où dans des régions particulières.

• La jurisprudence

La place reconnue à la jp dans le système RG est une place très encadrée. C’est-à-dire que la jp ne fait que compléter l’espace que la loi veut bien lui laisser. Mais plus la loi est précise dans son contenu et moins la jp a de place.

Il ne suffit pas qu’intervienne une décision pour qu’intervienne la jp.

La jp est une source de droit fragile car alors que la loi peut changer (sur une procédure longue), la jp peut changer d’un jour à l’autre pratiquement.

1. La doctrine

C’est l’ensemble des écrits des auteurs (ouvrages, articles, notes jurisprudentielles, thèses, doctorat…) ou bien c’est l’opinion des auteurs sur une question de droit déteerminée.

Le rôle de la doctrine est limité cependant dans certains pays il pourra être important, comme en Fr, dans tel ou tel secteur du droit (ex : influence Jean Carbonnier en matière du droit de la famille).

1. Les principes généraux du droit

DEUXIEME PARTIE : LE DROIT ANGLAIS

3 raisons justifient l’intérêt de cette étude :

• La proximité géographique, économique et culturelle de la France et l’Angleterre qui se traduit par multiples aspects :

L’entente cordiale : accord diplomatique conclu en 1904 qui a mis un terme à une période de relation tendue exprimée dans des conflits coloniaux. En 2004 Chirac « notre relation a su passer de notre rivalité historique à une amitié profonde. » . En 2003, 12 millions d’Ang avaient séjourné en Fr et 3 millions de Fr en Ang. 300 000 Fr résident au RU et 200 000 Ang en Fr. 500 000 Ang ont une résidence secondaire en Fr.

Liens linguistiques, importantes relations économiques (la Fr est le 3^ème fournisseur et le 3^ème client du RU).

Cette proximité empêche pas q’il y ait des réserves, des critiques.

• La méconnaissance de l’autre :

La perception est souvent sélective et caricaturale. Elle est liée aux relations qu’entretiennent les 2 pays, liée aux problèmes internes de chacun des pays. Dans la relation avec l’Ang prévalent un certain nombre d’images : pour eux la Fr est un pays symbolisé par une image de paysan, sale sur le plan des règles de l’hygiène et alimentaires ; pour les Fr, l’Ang est un pays qui ne disposerait d’aucun attrait (cuisine moins goûteuse, vie pas gaie…) seule chose de bien : les institutions politiques et libertés politiques. Image pas complètement disparue : en Fr 2 traditions :

• L’anglophobie: sentiment le plus ancien, remonte à la guerre de 100 ans dans la période où les Nations Fr et Ang se construisent en luttant l’un contre l’autre ; 1^er héros : les anglais. Au 17^ème, les idées anglaises paraissent dangereuses et y’a en Fr un soulèvement contre le pouvoir royal et ce rétablissement d’autorité implique de refouler l’influence des idées anglaises. Dans ce refus : BOSSUET (auteur) dénonce la perfide Ang. Au 18^ème on remplace « perfide Ang » par « perfide alvion ». Lendemain 1^ère GM : quand les Fr considèrent qu’ils ont d’avantage contribué aux efforts de guerre que Ang. Pendant 2^nd GM, 2 épisodes attisent le sentiment : Dunkerque (répartition d’Ang) et Mer Atise (flotte anglaise coule la flotte française).
• L’anglophilie: admiration pour les Ang. Née grâce aux protestant victime de la révocation de l’Edit de Nantes. Y trouvent là-bas la liberté religieuse et politique. Ce sentiment caractérise les auteurs les plus importants : Montesquieu et Voltaire. Sentiment retrouvé chez les libéraux du 19^ème (Ang a un régime stable et qui garantie les libéraux ce qui est pas le cas en Fr) et constitutionaliste (intérêt à s’inspirer des institutions Ang) et fondateurs 5^ème République (De Gaulle, Debrès).

Autre élément de préjugé : mis en lumière par Douglas Ashford : ouvrage « curieusement le dogmatisme britannique et le pragmatisme français ; les politiques de relation centre-périphérie dans l’état providence ». On pourrait penser l’inverse et que la GB serait le pays du gouvernement local et que les Fr seraient le pays de la centralisation. Ashford constate un paradoxe : les réformes relatives au gouvernement local ont été marqué en Fr par le pragmatisme et en Ang par le dogmatisme. Pk ? Il y a en Ang une élite parlementaire distincte de l’élite politique locale et elle est largement indifférente à l’égard des problèmes locaux => les fonctionnaires d’état méconnaissent ces problèmes locaux ; Enfin les collectivités locales est une faible légitimité car il n’existe pas en Ang une véritable mère.

Depuis qu’on a adopté en Fr le cumul on a un accroissement des situations des élus. 3 raisons :

• Il était de tradition en Fr de faire une carrière politique en commençant par un mandat local et ensuite un mandat parlementaire.
• Sous la 5^ème République, les homme politiques devenus directement députés ont cherché a confronter leur assise locale.
• Le cumul des mandats est une ressource politique.

Rôle du ministère de l’intérieur et du préfet. Le préfet est avant tout les portes-paroles des intérêts locaux auprès des administrations centrales.

Dans un pays comme la Fr, les administrations sont rependues sur le territoire. L’administration étatique enserre le territoire national. En Ang, l’administration étatique se trouve essentiellement dans la capitale. En Fr des ajustements sont donc plus faciles => procédé plus pragmatique.

• L’Ang se caractérise par un système de droit profondément différent du notre. Ce droit est celui appliqué en Ang et Pays de Galle seulement. Le droit écossais utilise pas la Common Law mais le DRG.

Chapitre 1 : L’histoire du droit anglais

Histoire située dans un contexte historique plus large : celui de la conquête normande de 1066. La conquête apporte une féodalité structurée et organisée au profit du pouvoir royal : distribution des terres, organisation gouvernementale, création d’un droit commun : la Common Law créée à parti du 12^ème est un droit rendu par les cours royales de justice (= droit jurisprudentiel) et qui, à la différence des coutumes locales, a un champs d’application qui vaut pour toute l’Ang. Cette création est un exemple unique dans cette période de l’histoire de l’Europe.

Origine CL s’applique par une série de facteurs :

A partir du règne d’Henry 2 (12^ème ) la cour royale élargit sa compétence juridictionnel et on organise des tournées de juge itinérants à travers le royaume et les particuliers vont progressivement préférer cela aux juridictions seigneuriales.

Dans cette création de la CL, les moines ont joué un rôle intellectuel important : ils avaient souffert jusqu’au règne d’Henry 2, de troubles qui avaient occasionnés des transferts de propriété. Ils avaient à leur disposition des ressources financières et intellectuelles. Ils cherchaient la capacité d’abstraction judiciaire (= formaliser une situation particulière), d’exprimer des cas particuliers dans une vocation générale.

En raison de ces qualités intellectuelles la CL a séduit les justiciables, apparut comme > aux juridictions en particulier en matière de preuve et dans l’utilisation du jury.

Mais les juridictions royales sont restées en théorie des juridictions d’exception et jusqu’en 1875, le plaideur, pour saisir une juridiction royale devait obtenir du chancelier une ordonnance (write). Evolution : désormais les cour royales sont devenues compétentes pour certaines catégories d’affaires. La compétence des cours royales de justice a dépossédé les juridictions seigneuriales. Cela a contribué au renforcement des compétences royales et au détriment des autorités seigneuriales.

La CL a été inventé grâce à différents éléments : coutumes locales, le recours à la fiction d’un coutume générale immémoriale du royaume (qui n’a jamais existé), place pour le droit romain pour les moines. (même si CL et RG, il y a eu un e appropriation du droit romain dans les deux cas car langue commune + droit romain considéré comme un droit relationnel.)

Spécificité droit anglais : paradoxe : il existe en Ang l’invention de l’institution parlementaire (bien avant la Fr) et pourtant l’élément central de production de production du droit ce sont les cours de justice par les institutions parlementaires.

A côté de la CL il existe une autre source de droit : l’Equity.

Origine : dès le 14^ème.

Quand un particulier n’est pas satisfait de la décision d’une cour royale de justice (CRJ) ou quand une CRJ refuse de statuer, le particulier peut recourir directement au roi et c’est le chancelier qui statue : il décide en équité sur le cas qui lui est soumis.

Se développe vers le 15^ème, début 16^ème et là le chancelier se bas sur les règles d’équité qui ont une double inspiration : droit romain et CL.

Dans cette époque l’equity paraît plus relationnelle que la CL, s’accorde mieux aux soucis du pouvoir royal d’imposer son autorité ; il y a une différence culturelle entre les 2 : dans les juridictions CL c’est une procédure orale, publique, impliquant l’intervention d’un jury ; dans l’equity : écrite, secrète, inquisitoire.

Il existe donc un dualisme en droit anglais entre les règles de la CL et celles de l’Equity. La séparation entre les 2 demeure la distinction fondamentale au sein du droit anglais. Ces mécanismes ont été complété par la mise en œuvre d’une nouvelle source dans une période récente qui a vu d’abord l’adoption au début du 19^ème d’une séie de lois qui ont profondément transformé et modernisé la société britannique. Ex : loi de 1829 qui crée la nouvelle police à Londres ; loi de 1832 élargissant le suffrage ; Loi 1884 sur les pauvres.

20^ème: la législation prend une importance considérable : elle a été le vecteur de l’état providence (mis en œuvre à partir de la 2^ème GM : état qui remédie à la situation de pauvreté et de chômage, état qui se veut de prospérité et bonheur).

Elément psychologique central du droit anglais : la jp.

A partir de 1875 toutes les juridictions peuvent appliquer les règles d’E et celles de CL.

Mode de production de la loi est différent de celui des cours de justice car il implique des débats contradictoires et publics.

Il existe, comme en Fr, la législation déléguée (en Fr = ordonnance).

Chapitre 2 : La structure du droit anglais

D’un point de vue rétrospectif : réalité différente de celle des DRG dans la mesure où le droit anglais se caractérise à la fois par le prima de la jp sur la loi et par l’absence de codification.

Egalement différent : la division du droit public et du droit privé (division centrale en DRG) n’existe pas dans le doit anglais, en tout cas n’a pas la même importance. Cette distinction n’a pas la même force qu’en DRG.

Les grandes divisions du droit anglais sont : la CL et l’E et c’est aussi la différentiation entre les règles de droit substantielles et la procédure.

Explication de cette différence : raison historique : contraste dans le mode de formation du droit : au fond, le DRG serait un droit dont la logique de formation aurait été fondé sur la raison. Dans le droit de CL on aurait un processus de formation différent, on aurait une logique procédurale, empirique et peut-être tâtonnante. Donc mode de création différent.

Différence accrue en ce qui concerne la formation des juristes :

• RG : formés à l’université
• CL : formés par la pratique

Différence nuancée car certains juristes anglais ont été formés au droit romain en fréquentant les universités d’ Europe continentale, mais aussi les moines y ont aussi été formés.

1. Common law et Equity

Origine de l’E: c’est au fond un recours quand un parti est mécontent de la solution adoptée par les cours royales de justice, il peut se référé directement au roi. En pratique ce rôle sera tenu par le chancelier qui ne va pas remettre en cause les règles de CL. Il va être fidèle à l’adage « E follows the law ». Mais s’il ne remet pas en cause le droit, il peut remédier aux solutions apportées par le droit en ayant recours à la loi ou à la raison.

Au départ, l’E complète la CL là où la CL n’est pas intervenue. Donc elle comble un vide juridique.

La procédure qui fait fonctionner l’E est différente de celle de la CL. L’intervention du chancelier conserve un caractère plus ou moins discrétionnaire. Cependant se dessine des cas types dans lesquels le chancelier intervient et apparaissent également des mécanismes juridiques nouveaux inventés dans le cadre de l’E et parmi eux : le Trust.

Au départ l’E se distingue donc de la CL par son mode de saisine, par le fait que la cour du chancelier dispose s’une compétence exclusive pour appliquer les règles d’E et par le fait que les solutions adoptées par l’E sont qualifiées de « remède » et non pas de décision de justice.

Ces 2 systèmes de droit ont coexisté jusqu’aux lois sur la justice adoptées entre 1873 et 1875. Ces lois ont crée une cour supérieure : « la supreme court of the judicature ». Cette cour tranche avec la situation précédente car elle peut statuer en CL ou en E. Au sein de cette cour on trouve des formations séparées : « les divisions » :

• la division du banc de la reine (queen’s bench) qui applique les règles de la CL et qui attire un certain type d’avocat.
• La division des chanceliers (chancelerie division) qui applique les règles d’E et reçoit des avocats ayant une autre spécialisation.

Parallèlement sur le fond, il s’est produit un regroupement des règles en 2 grands blocs qui c’est fait sans considération particulière pour l’origine historique des règles. Normalement la CL recouvre le droit pénal, les contrats et la responsabilité civile ; l’E recouvre la propriété, les testaments, successions, les trusts, les sociétés commerciales et les faillites.

Différence quant à la procédure :

• CL : orale
• E : écrite

1. Le Trust

Différents sens : en 1^er , la confiance ; sinon : espérance, responsabilité, fidei comi.

De ce terme « trust », l’anglais a tiré un autre substantif « trustee » qui est en français un fidei commissaire ou un curateur.

« Board of trustees » = un office, un conseil d’administration.

Cette institution c’est aussi le mécanisme majeur des règles d’E et on en trouve des applications nombreuses qui vont de la protection des incapables jusqu’au droit des sociétés en passant par les fondations.

Le « trustee » (responsable du trust) n’est pas un simple représentant. C’est ~ un propriétaire à certains égards : il peut disposer des biens, peut les aliéner en les vendant ou les donnant. Mais ce qui le distingue d’un propriétaire du droit romain c’est qu’il n’a pas le droit de détruire le bien (en Fr : fructus, usus, abusus).

Parallèlement le bénéficiaire du trust est protégé par les règles d’E = si le bien a été vendu, l’acquéreur est soumis aux mêmes obligations que celui qui initialement était responsable du trust.

Chapitre 3 : Les sources du droit anglais

Contraste grand par rapport aux droits continentaux, aux DRG.

Le droit anglais est fondé sur la jp alors que le droit continental est un droit à caractère législatif et théorique.

I. La jurisprudence

A. Organisation des tribunaux

Contraste avec les tribunaux français. En Fr l’organisation est fondée sur une distinction de base entre les tribunaux de l’ordre judiciaire et l’ordre administratif + le tribunal des conflits qui règle les conflits entre ces 2 catégories de tribunaux.

Anglais : organisation bâtit sur l’opposition entre les T > et les Cours <.

• Les tribunaux supérieurs :

Ce sont les T de magistrats et les Cr de comtés.

• Les tribunaux de magistrats

« County court ». Elément caractéristique : ce sont les T de magistrats.

Il y a en Angl et au pays de galles près de 30 000 magistrats bénévoles qui règlent 80% des affaires pénales. Ces magistrats sont l’une des institutions les plus caractéristiques. Crées au 14^ème par une loi de 1361 et chacun de ces magistrats portent le nom de « justice of the peace ». Ces magistrats sont l’un des éléments centraux de l’histoire de l’Etat anglais. Ils ont exercé des fonctions à la fois judiciaires et administratives et par leur activité, ils ont évité à l’Angl d’avoir des appareils administratifs aussi développé qu’en France. Contraste entre la situation Fr dans laquelle l’Etat utilise de nombreux fonctionnaires, les anglais eux sont peu de fonctionnaires = appareils d’état peu développés.

Ces magistrats ont joué un rôle important jusqu’au 19^ème, en conséquence d’un mouvement parallèle de démocratisation et bureaucratisation, l’Etat britannique se dote d’administrations comparables à celles françaises.

Qui étaient ces magistrats ? Au départ la petite noblesse rurale (acteur social et politique majeur). Aujourd’hui ils son souvent choisi dans des milieux plutôt privilégiés sur le plan de la fortune et de l’éducation.

Ex : le père de Margaret Tatcher qui était épicier.

Ils n’ont pas de formation juridique mais sont assisté d’un rédacteur « clark » qui dispose d’une formation juridique.

Ont des compétences pour les infractions pénales moins graves (~80% des affaires pénales) = infractions code de la route, n’entravant pas une condamnation > à un an de prison.

Pour les autres infractions : compétence concurrente entre la cour de la couronne et les magistrats.

Ils ont aussi une compétence civile. Ex : en matière d’obligation alimentaire.

• Les Cours de comtés

Remonte au début du 19^ème. Jouent un rôle principal dans le fonctionnement de la justice civile et elles statuent sur toutes les affaires jusqu’à un montant de 15 000 livres Sterling.

• Les cours supérieures :

Depuis 1873, 75, les cours > ont été regroupées dans un ensemble « supreme court of judicature ». Cour de rang le plus élevé. Décisions peuvent faire l’objet d’un appel devant le comité d’appel de la chambre des Lords. Au sein de cette cour on trouve 3 éléments principaux avec une structure complexe :

1^er élément : La hight court of justice: comporte 3 divisions qui ont une répartition matérielle des compétences :

• division du banc de la reine (queen’s bench) pour les « contract » (contrats) et « tort » (responsabilité civile).
• division de la chancellerie (chancerie bench) pour les Trusts du droit des sociétés et de la propriété.
• division de la famille (family division) pour les affaires familiales.

Elle rassemble ~ 100n de juges recrutés parmi les avocats (barristers) (sont moins nombreux que les avocats français). Le personnel judiciaire en Ang est principalement composé des Solliciters (conseils juridiques qui sont utilisés par les particuliers mais qui normalement n’ont pas accès aux cours >) et des Barristers (ont un quasi-monopole de plaidoirie devant les juridictions > mais qui n’ont aucun contact avec leur client. Ils sont sollicités par les solliciters ; ils plaident devant les cours > et c’est au sein d’eux qu’on choisi la totalité des magistrats composant la cour >).

2^ème élément : la Crown court:

Juridiction pénale qui statue sur les infractions graves. Composée de plusieurs chambres qui siègent dans différents lieux d’Angl et du pays de Galles.

3^ème élément : la Court of appeal: 35 juges.

Au delà de cette structure il existe 2 autres possibilités dont les interventions sont rares :

• Le comité d’appel de la chambre des Lords : composé de lords qui ont une formation juridique.
• Le comité judiciaire du conseil privé : reçoit les recours contre les arrêts des cours suprêmes des territoires britanniques.

1. La force du pouvoir judiciaire

Le pouvoir judiciaire bénéficie d’une légitimité historique car se sont les juges qui ont crée le droit (d’abord CL ensuite E) et dès le 17^ème certains magistrats ont bénéficier d’un prestige.

Malgré le développement de la loi, la CL reste l’élément central du droit anglais => les juges continuent à percevoir le droit législatif comme une sorte d’exception par rapport à ce qu’eux-mêmes réalisent.

Légitimité qui s’explique également par le nombre faible de juges de rang élevé et par le prestige qui s’attache aux magistrats.

Dening a été considéré comme le juge des gens car il s’était efforcé de casser le précédent contenu dans la CL pour adopter le droit aux circonstances nouvelles. Dans ses idées, il a pu être qualifié de radical conservateur. Il a innové en prenant le parti de la femme abandonnée pour qu’elle puisse rester dans la maison de son mari. A montré son conservatisme. Ainsi, par exemple, une élève enseignante avait été renvoyée car relations sexuelles avec son petit ami dans un logement universitaire : il avait approuvé le renvoi. Il s’est imposé par la limpidité de son style qui était compréhensible, style imagé voir poétique.

Autre juge : Lord Scarman (mort en 2004) connu pour avoir présidé en 65 la commission de réforme des lois et avait présidé en 81 la commission sur les émeutes de Breackstown.

Absence du ministère public. Il y a en Angl une institution « le Director of public procecution » qui dirige un service « crown & procecution service » : rôle de tri qui intervient si la police a déclenché l’action pénale.

1. La formation de la jurisprudence et la règle du précédent

Règle posée dans la 1^ère ½ du 17^ème .

Signifie que les décisions rendues par le comité d’appel de la chambre des lords constitue des précédents obligatoires pour toutes les chambres sauf la chambre elle-même.

Les décisions d’appeal sont du précédent obligatoire pour les juridictions < et la cour elle-même.

Décision de la hight court of justice s’imposent aux juridictions < et sont suivies par ses propres divisions et celle de la crown court.

Décisions des juridictions < ne constituent pas des précédents.

=> jp imposée par les cours >.

Le jugement anglais n’est pas véritablement motivé comme l’est le jugement français. Ce qui compte c’est le dispositif mais y’a toujours un exposé qui explique la décision.

Constitue un précédent = ce qui est lié à l’affaire , ce qui dépasse à un effet de persuasion.

Quand un juge statue, il a la possibilité de distinguer ce qui est nécessaire à l’espèce. Possibilité de vérifier ainsi si les faits dont il traite dans la nouvelle affaire relève ou non de la même catégorie que les précédents.

II-La loi

En principe la loi reste une source secondaire alors même que le parlement est une institution plus ancienne que celles des autres pays occidentaux, il y a un développement considérable de la législation. La loi se présente de différentes façons, on procède à une distinction entre les lois votées par le parlement, la législation déléguée, le droit communautaire et l’interprétation des lois par les cours de justice.

A-Les lois votées par le parlement

Le terme utilisé est celui « d’actions of parliament », et la chambres des communes jouent un rôle determinent.

1/Le fonctionnement des Communes.

Il est marqué par l’existence de précédents , il a vu l’addition d’un certain nombre de couches de règles relatives au fonctionnement de l’institution,les règles sont :

-l’usage ancien de la chambre : ces règles concernent le système des 3 lectures.

-la pratique parlementaire

Depuis 1832, il y a eu les standing orders qui sont des règles écrites qui ont permis de rationalisé la procédure parlementaire et empêché toute obstruction. Ce mode de fonctionnement implique de considéré les rythmes du travail parlementaire :-la législature qui durait 5 ans ;

*commissions législatives par le discours du trône

*séances à l’intérieur des séances elles se tenaient en général l’après-midi, elles sont précédées en génaral par des prières et elles impliquent tous les membres de la chambre , mais celle-ci peut être organisée en commissions.

2/Le rôle de la Chambre des Communes.

Caractérisée par la présence d’un magistrat qui soutient la politique du gouvernement , il peut cependant y avoir des rebellions,la liberté d’expression des parlementaires n’est pas une liberté totale. Comme dans la plus part des régimes parlementaires la contrepartie, l’initiative parlementaire appartient au parlement et pas directement aux parlementaires. Ces projets de lois sont présentés par la reine dans le discours du trône. Les projets de loi sont plus nombreux que les propositions de lois. Ces deux catégories de textes sont différentes des textes d’intervention locaux. Si l’on considère l’initiative donnée aux parlementaires, elle est assez limitée, ils disposent de treize jours de cession pour proposé des lois, il faut qu’ils se mettent d’accords entre eux et que le gouvernement ne s’oppose pas au texte (matières peu controversées : protection des phoques…, questions sur lesquelles les partis politiques ne veulent pas prendre position : peine de mort, répression des homosexuels ) Réduite dans l’ordre du jour on est dans un système largement dominé par le parlement. Le système des 3 lectures :

*1^ère lecture: introduction formelle de la loi_le texte est distribué au parlementaires

*2^ème lecture : discussion des grands principe de la loi devant toute la chambre ou commission, si acceptation le texte est soumis pour une discussion article par article par une commission parlementaire. Elle rapporte ensuite le projet devant la chambre avec ou sans amendements, il y a un nouveau débat et de nouveaux amendements.

*3^ème lecture: la discussion est générale.

Après la troisième lecture la loi est envoyée à une autre chambre et si les deux se mettent d’accord , la proposition ou projet reçoit l’assentiment royal et devient une loi, si elles ne sont pas d’accords c’est le début de la navette qui aboutit à un accord complet sur le texte. La chambre des LORDS dispose d’un droit de veto que la chambres des communes peut surmonté dasn un délais d’un an, ce veto peut retarder considérablement le texte si on est en fin de procédure , la compétence légales des communes est limitée.

B-La législation déléguée.

C’est l’équivalent de nos ordonnances, la différence c’est qu e dans le système français, on peut avoir un pouvoir réglementaire, alors que cette législation déléguée est toujours rattachée à une loi. Pour avoir recours à cette législation :

-l’urgence

-certains problèmes trop complexes pour être traités par le législateur

Elle peut prendre 3 formes :

*les statutstong instruments

*les bye-laws qui émanent des autorités locales et sont à rapproché des arrêt municipaux

*ordonnances des comités législatifs

C-Le droit communautaire.

Il s’applique au RU en vertu de la loi des Communautés européennes de 1972. La primauté est préservée, car dans ce droit il y a des directives qui prennent effet si une législation nationale les met en œuvre./ Décision de la CJCE crée des précédents que les cours anglaises sont obligées de suivre. Mais il y a toujours la possibilité d’avoir des contradictions. La chambre des LORDS a reconnu la supériorité du droit européen dans une décision de 1999.

D-Les autres sources.

Depuis 2000, les juridictions appliquent directement la CEDH mais elles ne sont pas obligées de suivre les décisions des juridictions européennes en matière de droits de l’homme.

E-L’intéprétation des lois par les cours de justices.

Elles utilisent trois méthodes principales :

1-Mischief Rule (tord/mal)

2-Litterature Rule

3-Golden Rule

1-Mischief Rule: inventée à la fin du XVIIIé, elle peut se décomposée comme ceci :

-quel était l’état de la common law quand la loi a été adoptée

-quel problème ou quel trouble a-t-on voulu supprimé ?

-quelle solution le parlement a-t-il adopté ?

Cette méthode peut être illustrée par une affaire jugée par le KING’s BERCH en 1951 dans l’affaire « CORKARY Vs CARPENTER », une personne avait été condamnée car elle circulait à bicyclette en état d’ivresse, elle aurait été condamnée sur la base d’une loi de 1872 qui punissait l’ivresse des transporteurs, mais la loi ne mentionnait pas les bicyclettes, la cour a cependant considéré que la loi avait vocation à porté remède à tout tord causé à un quelconque moyen de transport sur une grande route.

2-Litterature Rule : elle consiste dans une interprétation stricte d’un texte avec des risques d’incohérence. Affaire Whisley Vs Chapell en 1868, la loi interdisait des se faire passer pour un défunt, la cour considérait que la loi n’avait pas été violée puisqu’un défunt n’avait pas le droit de vote. En suivant cette méthode, on respectait le texte de la loi mais pas son esprit.

3-Golden Rule : on donne aux textes leur sens habituel sauf s’il débouche sur une absurdité/ une loi de 1925 avait organisé la dévolution des biens d’une personne qui était morte sasn avoir fait de testament. L’héritage passait aux enfants , une décision de 1925 a débouché sur l’idée que le fils qui était le meurtrier de sa mère ne devait pas hérité !

CHAPITRE 4 : LE DROIT AMERICAIN

C’est le droit des USA, ce n’est ni celui du Canada, ni celui du Mexique, à certains égards on pourrait dire qu’il n’existe pas de droit US : comme on pourrait dire qu’il existe un droit français. Pour le droit US c’est un droit hétérogène même si on trouve dans ces origines des éléments d’unité avec la Common Law et même s’il est habité par un processus d’unification.

SECTION 1 : L’HISTOIRE DU DROIT AMERICAIN

On trouve aux origine du droit US un droit coutumier pratiqué par les indiens, il a conservé aujourd’hui une importance résiduelle. A l’intérieur des réserves il y a l’apport de la colonisation française, espagnole, anglaise qui ont chacune emporté leurs empreintes, mais c’est la tradition anglaise qu a triomphé , même si les autres ont leur importance, en Louisianne le Code Civil continu de s’appliquer en droit de la famille, pur les successions et les régimes matrimoniaux. Le reste relève de la Common Law et influence majoritairement le droit US, elle a été adaptée du fait de l’éloignement géographique et à cause de l’indépendance en 1776, et à cause des efforts de codification tenter dans l’Etat de NY et à cause de la publication de décisions de jurisprudence américaines et d’exposées de du droit américain. Il y a eu une évolution dans le sens d’une automatisation de ce droit après la guerre de cessetion, le droit a encore évolué, il a tenu compte de l’industrialisation et il y a eu une volonté d’unification qui est passé par la mise en place d’une loi qui porte sur le commerce entre les états, il y a eu également une la mise en place d’une enseignement fondé sur l’analyse des arrêts : « CASE METHOD », il y a deux façons concomitantes : le souhait de publié les décisions de justice et de procédé à une unification du droit, en particulier en matière commerciale. Parallèlement le droit de la famille évolue dans un sens plus favorable à la femme et on rend possible la mise en place de SA.

Au début du XXémon va trouver d’autres textes qui vont faire évolué le droit sur le fond comme des textes qui permettent l’indemnisation des salariés, blessés même sans faute de l’employeur ou l’interdiction des monopoles, sous Franklin Roosvelt=New Deal, en 1964 la loi sur les droits civiques met fin à la discrimination.

Actuellement s’est produit un mouvement de libéralisation du droit qui connaît des limites, en 1973 la Cour Suprême a considéré que les états ne pouvaient pas interdire l’avortement, en 1989 elle a considéré que malgré le droit à l’avortement, il était légal qu’un état puisse l’interdire.

Section 2 :Les sources du droit américain

Il y a une appartenance du droit US à la Common Law, mais avec une indépendance, car il y a eu en même temps affichage d’une rupture qui est passée par l’établissement de C° écrites et le fait de renoncer à faire référence aux décisions des juridictions anglaises. En 1803, publication de Sir William Blackstone qui avait publié des commentaires sur les loi d’Angleterre, ce qui différencie le droit US du droit anglais, c’est la place et l’importance de la loi en vue de prendre compte des problèmes différents qui domine la jurisprudence. Cette dernière ne pouvant s’abstenir qu pour un motif d’incapacité. Si on compare le droit US et le droit Anglais c’est la C° écrite des USA qui fait la grande différence.

A-La législation

Le droit fédéral est supérieur au droit étatique, ce dernier est hiérarchisé, en vertu de l’article 6 al2 de la C° elle s’impose à tous les juges. A un niveau en dessous on trouve les traités et les loi fédérales, en cas de conflit c’est la règle la plus récente qui l’emporte, en dessous il y a les règlements d’administration. La C° reste supérieure aux sources fédérales. La législation est de plus en plus importante, et il y a des sources qui sont exécutives ou administratives.

B-La jurisprudence

Le vocabulaire de l’organisation judiciaire est différent selon les états. Au niveau des états on trouve une grande diversité au niveau des magistrats même si des ressemblances subsiste. On trouve dans les états des tribunaux de 1ér degré à juge unique : trial court, ces trials courts sont caractérisée par l’existence d’une procédure de type accusatoire accompagnée d’un jury (art 6 et 7 zero amendement). Il existe également des justices of peace qui s’occupent d’affaires civiles ou criminelles mineures. Ces tribunaux de 1er degré sont toujours compétents sauf si la compétence d’un tribunal fédéral a été prévue expressément, ces tribunaux supérieurs peuvent être la CA ou cour suprême. Au niveau fédéral il y a une centaine de court distincts dont la compétence est civile et déconcentrée. Ensuite une 12 de cours fédérales d’appel crées à la fin du XIXé pour déchargé la cour suprême. Il existe des tribunaux spécifiques comme en matière fiscale, enfin une cour suprême de 9 juges nommés a vie par le président avec approbation du Sénat, c’est surtout une juridiction d’appel, et son pouvoir est de contrôler la constitutionnalité des lois notamment avec l’arrêt MARBERY Vs MADISON.

Formation de la jurisprudence : la force du précédent est moindre qu’en Angleterre. on peut donc dire que le système de Common Law aux US s’adapte mieux à l’évolution de la société. La cour suprême n’est pas tenu par ces propres décisions mais les autres juridictions oui. A partir 1896 elle a défendu le principe « séparés mais égaux » pour arrivé en 1954 au refus de la discrimination en particulier à l’école. Pour les autres juridictions celles-ci sont tenues par les décisions des cours supérieures. La loi tient une place grandissante , le droit pénal est surtout un droit législatif.

TROISIEME PARTIE : LE DROIT MUSULMAN

Plus d’un millions de musulmans répartis dans le monde dans une sorte de diffusion spatiale qui a peu avoir avec ce qu’était l’Islam arabe à l’origine. Beaucoup d’arabes sont musulmans mais certains sont juifs ou chrétien, et certains musulmans ne sont pas arabes expl en Indonésie ou il y a le plus de musulmans. L’Islam est une donnée socio-culturelle très importante, présence de l’Islam dans nos sociétés occidentales, à travers différentes missions musulmanes. La république française à accordé aux musulmans une certaine formes d’institutionnalisation et constitution du culte musulman. La perception la plus commune de l’Islam dans un pays comme le France est fondée sur la méconnaissance et la peur, car c’est une religion autre que le christianisme et elle est assez mal connue par la population.. Et l’Islam dont la tradition historique est associée d’abords aux fidèles contre lesquels les croisades ont été organisées, puis aux barbares puis ceux qui ont tué le père Charles de Foucauld ey enfin au terrorisme.

Dans une période de colonisation acculturation entre le droit occidental et musulman, dans la période actuelle il y a également une acculturation dans des pays occidentaux. En septembre 2005 un état du Canada avait décider d’interdire les tribunaux islamiques. La présence du droit musulman des dans pays occidentaux est mineur, la religion influence le droit car les valeurs morales d’une société sont souvent de culture religieuse. Il y a une différence entre une religion comme le christianisme et l’Islam : si le christianisme peut influencé différente règles il n’est pas directement producteur de règles, et il n’y a pas dans l’évangile tout un dispositif juridique qui s’applique encore aujourd’hui. La religion musulmane est une religion qui est plus nettement liée à des impératifs juridiques contenus dans le SAINT CORAN.

RAPPEL :Est-il possible et est-il acceptablepar le droit musulman qu’un non musulman et même qu’un universitaire athée s’interroge sur la vie de Mahomet ?

La vie de Mahomet qui est considéré comme le porteur de la parole de dieu, est il acceptable qu’elle soit soumise aux règles générale de la critique historique ?

Le contexte historique dans lequel est née la religion musulmane n’a rien avoir avec le notre. Le monde dans lequel naît l’Islam c’est le VIé siècle après JC, c’est la dernière des religions monothéistes. Constantinople à l’époque est une nouvelle Rome ou domine le christianisme c’est une puissance mais il y avait plusieurs puissances rivales, = la Perse est caractérisée par une religion fondée sur l’opposition des principes du bon et du mauvais. Cette puissance est riche et tolère sur son territoire des minorités juives et chrétiennes dissidentes. A coté de cette puissance ila y a les Saracènes avec le monde Sarazin qui se divisent en 2 groupes :

*les Bédouins qui connaissent une distinction entre chameliers et les sédentaires, ils ont une organisation tribale., un goût pour l’éloquence, ils croient aux esprits et à une divinité=ALLAH. Ces gens pratiquent différents rites dont certains existent aussi dans la religion juive et ces rites demeurent pour certains des pratiques islamiques : sacrifices, pèlerinage.

*les civilisations sédentaires fondées sur l’agriculture et le commerce, ils ont des palis et des installations hydrauliques. Ils pratiquent une forme de culte dans les tentes et sont polythéistes, ils pratiquent le pèlerinage, et forment des monarchie, mais l’Arabie n’est pas isolée du monde et il y a un transit entre l’Arabie et le bassin méditerranéen.

Constantinople et la Perse sont en compétition et essayent de s’appuyer sur des arabes dont certains se sont convertis soit au judaïsme soit au christianisme. Mais il y a une série de tensions et une forme de crise chez les bédouins qui s’explique par un dédain des valeurs rivales et une aspiration des formes religieuses centré sur l’individu et qui n’est pas d’origine étrangère. Un écrivain écrivit : « la nouvelle religion sera monothéiste mais arabe.. »cette religion est née par le biais de Mahomet né vers 570 après JC à la Mecque, ville qui est à la fois un sanctuaire et un centre commercial. Mahomet fils de Abdallah et de Amina perdu très tôt ces parents et fut recueillit par une nourrice nomade Halima. Il a eu l’opportunité de travailler comme caravanier pour une riche veuve qui envoyait des caravanes en Syrie pour rapporter des marchandises de BYZANCE , son nom étai Khadija, il l’épouse et lui donne 7 enfants alors qu’elle avait 40 ans, c’était la première de ces femmes contraste entre la vie de Mahomet et la vie du Christ. Cette femme lui a procuré une sécurité matérielle et il apparaît comme un homme sage et équilibré, cependant son mariage n’est pas satisfaisant car les garçons qu’elles lui donnait ne vivaient pas et il adopte notamment un de ces cousins. Mahomet présente certaines caractéristiques de celles des devins(Kâhin) c’est un homme qui s’intéresse aux religions du livre. IL y a chez les arabes un sentiment d’humiliation qui les conduit à accepté une autre religion. Mahomet à l’occasion d’une retraite dans une grotte reçoit une révélation de l’archange GABRIEL qu’il serait un envoyé de dieu, il va peu à peu lui révélé le message divin dans une sorte de récitation qui est le SAINT CORAN. A la mort de sa première épouse il se remarie à une autre et se fiance avec la fille d’un marchand aisé. Puis il va partir dans une autre ville Médine en 622, à cause de pressions. Cette émigration est considérée comme le début de l’Egir, et une fois la bas il joue un rôle d’arbitre

I-Les sources du droit musulman

A-Les sources légales originelles

B-Les sources légales divines

C-Les sources spontanées

D-Le règlement et la loi

II-Les mécanismes fondamentaux du droit musulman

A-L’unité légale

B-La formation du mariage

1/Les conditions de validité

2/Le consentement

3/La dote

4/Les forme du mariage

5/La nullité du mariage

C-Les effets du mariage

1/Les obligations du mari

2/Les obligations de la femme

D-La dissolution du mariage