Cours de droits comparés

 Droits étrangers comparés

   L’objet du cours est de présenter les traits principaux des systèmes de droits adopter par certains États et sortir de l’étude franco-française du droit. Chaque État à son droit propre, voire certains États ont une pluralité de droit. Ce cours peut aussi s’appeler  cours de Grands systèmes juridiques contemporains.

Voici le plan du cours de droit comparé :

 Partie 1. Les systèmes juridiques occidentaux.

• Chapitre 1. La famille romano-germanique.
• Chapitre 2. La famille du common law. (juge a un rôle important)
• (classique, toujours intéressant même s’il y a des influences)
• Partie 2. Les systèmes juridiques orientaux.
• Chapitre 1. Le droit musulman.
• Chapitre 2. Les droits asiatiques.
• (sources, place du droit dans ces sociétés, influences…)

C’est une macro-comparaison : formation historique est importante pour comprendre les traits historiques, comprendre les sources du droit.

Il n’est pas possible de présenter l’ensemble des systèmes de droit, mais il est possible de rechercher au sein de cette diversité les traits communs principaux et de voir à partir de cela si on peut les regrouper au sein d’une même famille. On va comparer les institutions juridiques, l’origine du droit, le fondement juridique des normes et cette classification permet de faciliter la présentation des systèmes juridiques.

– Présenter les systèmes de droit en familles en les regroupant sur la base de traits caractéristiques qui les rapprochent : institutions juridiques, le mode de production des normes, etc. Il y a une base commune malgré des spécificités étatiques, exemple de l’Écosse et de l’Angleterre. On constate une grande diversité au niveau des systèmes juridiques.

– Aperçu historique de la comparaison des droits :

La comparaison des droits, l’idée même de comparer des droits, n’est pas nouvelle, même si la science en tant que telle, du droit comparé, est relativement nouvelle. Elle facilite la connaissance des droits étrangers.

On peut retrouver les premières pensées comparatistes dès l’antiquité. En effet sous l’antiquité penseurs et législateurs, Platon, Aristote, ou encore Solon l’Athénien ont comparé les système de droit entre cité, mais aussi avec leur modèle, système, idéal. Platon a comparé plusieurs Constitution des cités grecs pour comparer celles-ci à sa Constitution idéale.

Par exemple Solon l’athénien à comparer les différentes institutions avant de présenter celle qui était la meilleure.

– Pas une grande période pour la comparaison : le Moyen-Age.

Le Moyen-âge n’était pas l’époque la plus propice en comparaison des droits, en raison du use commune. L’intérêt de de la comparaison n’était pas jugée utile, mais on a déjà certains précurseurs, dès le XVI°/XVII° siècle, hommes politiques ou juristes qui réclament cette idée de comparaison des systèmes juridiques. Comme par exemple Leibniz ou Sir Francis Bacon.

– Montesquieu, grand voyageur. Ang. (1689-1755, De l’esprit des lois 1748) :

Quand on parle de comparer les droits, ce qui vient à l’esprit c’est l’œuvre de Montesquieu, c’est une œuvre importante, un grand tournant au niveau de l’idée comparatiste. Il s’est intéressé à ce qu’il se passait ailleurs, il voulait savoir pourquoi les lois étaient différentes d’un territoire à l’autre.

Au XVIII° siècle Mansfield.

– Développement du droit comparé : XIX°siècle.

Le droit comparé moderne va se développer à partir du XIX° siècle, c’est la construction des droits nationaux, pourtant certains juristes sont très intéressés par ce qu’il se passe ailleurs, alors que la doctrine est focalisée sur son propre système.

Aubry et Rau s’intéressent beaucoup à ce qu’il se passe en Allemagne, parallèlement d’autres doctrines se centrent sur l’analyse du droit national. Exemple des rédacteurs du code civil (rayonne en Europe), ainsi ils regardent autour d’eux.

– Essor au XX° siècle : Le XX° siècle c’est l’autonomie du droit comparé, on comprend qu’il y a un intérêt, on comprend que la comparaison des droits à un intérêt, une utilité et des mérites. Notamment au fur et à mesure de l’européanisation du droit ainsi qu’avec la complexification du droit.

Règles de La Haye de 1924

Les règles de La Haye représentent la première tentative menée par la Communauté internationale pour s’entendre sur des règles uniformes afin de résoudre le problème posé par les armateurs qui veulent échapper à leurs responsabilités en cas de perte ou de dommages subis par la marchandise. Organisation qui a un intérêt croissant pour cela : européanisation du droit.

Raisons, intérêt de cette démarche, de cette comparaison.

– Améliorer la connaissance du droit : S’intéresser à un autre système de le sien c’est améliorer la connaissance du droit pour elle-même, mais évidemment en dehors de cet intérêt pur pour la connaissance, on a des objectifs concrets.

– Relativiser les classifications dans lesquelles nous évoluons en que juriste français.

S’intéresser à d’autres systèmes que le sien c’est relativiser les classifications de son système. En tant que français on a évoluer dans un cadre qui nous paraît naturel, nous sommes confortable dans notre mode de pensée. On peut alors les relativiser.

– Améliorer le droit national :

Autre intérêt, qui est lié, le recours au droit comparé va permettre de tenter d’améliorer le droit national et certains problèmes de droit qui sont universels, c’est intéressant de voir comment les autres résolvent, réagissent à ces problèmes, comment ils y font face puisqu’en effet il y a différentes manière de l’aborder. Alors c’est quelque chose de plus en plus développé et courant, même si cela existe depuis un certain temps. Notamment le Code Civil à rayonner en Europe et même au-delà : importer afin d’améliorer, emprunts, adaptations. On ne va pas forcément transposer à l’identique ce qu’il se passe ailleurs, mais c’est toujours intéressant de voir ailleurs.

– Améliorer la formation des juristes dans un contexte mondialisé.

Un autre intérêt, c’est la possibilité de contribuer à l’amélioration de la formation des juristes dans un contexte européen, voire mondial. Le droit comparé est d’autant plus important que le contexte international se complexifie. C’est important si on se destine à une carrière internationale. Être un bon auxiliaire dans le but de devenir le plus efficace possible.

– Faciliter le rapprochement des droits.

Aussi le fait qu’il y a dans certains cas des processus de rapprochement des normes, voir même d’unification des normes, des États qui veulent travailler au développement de règles et de normes qui concernent certaines questions. Pour se faire il faut d’abord procéder à une comparaison. Développement de normes et de législations : sécurité juridique et stabilité, comparer pour connaître les limites, les convergences, et les divergences. Au delà du rapprochement certaines institutions tentent d’unifier les droits. Notamment Unidroit, crée en 1926, pour unifier le droit privé. Ainsi on, procède d’abord à la comparaison de ces règles.

Européanisation : on cherche à se rapprocher. Unifier le droit.

– Classer les systèmes ; intérêts et limites.

Il faut rechercher l’esprit de cette famille pour représenter des systèmes d’apparences différents. Cela est peu être imprécis mais au fond rien n’est parfait.

Comment on va réaliser cette comparaison ?

Cette comparaison, présenter les grands systèmes en famille, implique une classification. Pour ce faire il faut découvrir des éléments stables et fondamentaux qui rapproches les systèmes.

Cette tentative a des avantages et des inconvénients, aucune classification n’est parfaite. Il y a un caractère imparfait.

– Diversité des critères de classification :

À partir du moment où on a accepté l’idée de classification, il faut choisir sur quels critères on va ordonner cette classification, et il y a une variété de critères important :

• fondement du droit : droit a un fondement religieux, démocratique ;
• technique juridique : manière dont dans un système on met en valeur le droit écrit alors que dans l’autre la jurisprudence a une place prééminente, source du droit par rapport à leur différence ;
• rapport dans la société au droit : quelque chose de négatif ou de dominant
• État de droit : oui non c’est un État de droit…
• Développement économique…

Le but n’est pas d’entrer dans un débat doctrinal mais de présenter rapidement les grandes classifications, répartitions.

– En premier lieu il faut présenter la classification de René David, qu’il a présenter dans son ouvrage. David en se fondant sur le critère de la techniques juridique et fondement de l’organisation sociale avait fondé 4 grande familles : la famille romano-germanique, la famille de common law, la famille socialiste et la famille des systèmes philosophiques et religieux (catégorie fourre-tout).

Donc familles retenues, identifiées, qui n’est pas quelque chose de statique :

• Romano-germanique
• common law
• socialiste, qui n’existe plus vraiment, remplacé par le droit Russe qui selon lui garde des particularités
• Autres systèmes philosophiques et religieux.

– Un autre exemple, classification de Zweigert et Kötz, fondée sur 5 critères retenus :

• développement historique des droits
• mode de pensée juridique
• institution particulières notables
• source du droit
• idéologie fondatrice du système.

On abouti à 6 familles identifiées :

• romaniste
• germanique
• anglo-américaine
• nordique
• extrême orientale
• droits religieux

C’est une classification originale et intéressante qui insiste sur les différences entre les systèmes.

– La classification (« superficielle ») de Vernon V. Palmer, qui est d’ajouter aux deux grandes familles qu’on connaît déjà un troisième groupe : systèmes de droits mixtes, qui emprunte aux deux traditions. Par exemple l’Écosse est un système de droit mixte, ou aussi l’Afrique du Sud…

classification intéressante parce qu’elle met le doigt sur l’intérêt du droit comparé, et c’est simple et ça laisse dans l’ombre d’autres systèmes, quand bien même il y a beaucoup de système mixtes en Asie.

• Famille traditionnelle : common law et roman.
• Nouvelle famille : les systèmes mixtes.
• Écosse, Québec, Louisiane, Afrique Du Sud, Philippines.

Focalise sur les sources laïques.

– La classification de Raymond Legeais, il retient le critère de l’État de droit. Avec ce critère il fait une division dans son ouvrage, il sépare les États qui ont une longue tradition juridique, et ceux qui n’en n’ont pas ou faible. Cette division à été critiqué, notamment parce que les systèmes orientaux sont différents des systèmes occidentaux.

• Critères retenus : l’ État de droit.
• Familles identifiées.
• État ayant une longue tradition juridique
• État sans tradition juridique ou tradition juridique faible.

– Et il y a aussi la classification d’Ugo Mattei. Le critère retenu est le modèle dominant de production de la norme sociale.

On retrouve 3 familles identifiées :

• Famille de droit professionnel : le droit est produit par des organes qui sont institués à cet effet. Et ces organes sont distincts du pouvoir politique au sens strict et du pouvoir religieux. Tradition occidentale, législateur, juge : Romano-Germanique et Common law notamment.
• Famille de droit traditionnelle : les normes sont produites par des mécanismes sociaux qui sont différents des mécanismes occidentaux. Les normes vont se fonder sur la coutume ancestrale, la religion, ou encore la philosophie. Là on retrouve beaucoup de systèmes orientaux.
• Famille de droit politique : il y a une faible séparation, voire une absence de séparation entre le pouvoir politique et le pouvoir de créateur de droit, de la norme de droit. Cette faible séparation fait que le politique va pouvoir intervenir facilement dans la création de la loi. On peut y mettre les États autoritaires, et on recoupe quand même assez le critère de l’État de droit par Legeais.

– Enfin, classification de Van Hoecke et Warrington qui fonde les familles sur un critère qui serait la culture juridique. Pour eux l’intérêt c’est qu’on ne focalise plus sur l’étude du droit comme un ensemble de règle mais qu’on reconnaisse l’importance du contexte culturel, historique et sociologique du pays.

En conséquence de ce critère dominant, ils divisent. La culture juridique divise en grande famille :

• famille africaine : on constate que les points dominants : système qui favorise le groupe par rapport à l’individu et qui considère le droit comme moyen de conserver la paix sociale. En fonction de l’histoire collective.
• famille asiatique : même tendance, on favorise le groupe par rapport à l’individu, l’approche du droit est irrationnel, on insiste sur le côté influence, philosophie religion sur le droit.
• famille islamique : faiblesse de la division entre le droit et la religion, irrationnel…
• famille occidentale : valorisation de l’individu par rapport au groupe et vue rationnelle. Division nette entre la religion, la philosophie et enfin le droit.

Le juriste doit avoir des connaissances qui dépassent le cadre du droit. Ça a un intérêt, lorsque l’on regarde la famille africaine, ce qu’il se passe c’est qu’on va attacher les États africains à la famille romano-germanique ou du common law et à aucun moment ne va ressortir cet aspect non-occidental.

Classification qui ouvre sur de nouveaux horizons, qui apporte différentes visions, ouvre différentes perspectives. Problème de volonté, la science du droit n’est pas donnée à tout le monde.

Partie 1. Les système occidentaux.

Dans les systèmes juridiques occidentaux le droit joue un rôle central dans l’organisation de la société, l’organisation sociale. La tradition occidentale reflète une conception individualiste et laïque du droit.

Au sein de cette grande famille occidentale on oppose notamment deux grandes famille, la famille romano-germanique et la famille de common law. Même si ces familles partagent le même fond, l’esprit et les techniques juridiques sont différentes, ce qui explique pourquoi on les sépare.

Le droit de common law révèle un droit de nature pragmatique alors que la famille romano-germanique révèle plutôt un droit de savant.

– Droit a un rôle central dans l’organisation de la société.

• Importance du droit dans l’organisation sociale
• Conception laïque et individuelle du pouvoir
• État de droit

– Deux grandes familles :

• Romano-germanique : le droit savant
• Common law : le droit pragmatique

C’est la formation historique qui explique ça.

Chapitre 1. La famille romano-germanique. 

Quand on parle de famille romano-germanique, elle représente dans l’ensemble européen la tradition de l’Europe occidentale. On va regrouper, le droit français, le droit allemand, et d’autres États qui en ont subit l’influence, Espagne, Belgique,….

Les traits caractéristiques de cette famille sont l’influence du droit romain et de son étude dans les universités, il en est résulté un esprit de système particulier qui exprime l’importance que ces droits donnent à la loi et en conséquences il y a un rôle secondaire pour le juge et la jurisprudence.

On verra la formation historique de la famille romano-germanique et son influence (section 1), pour ensuite s’intéresser aux sources (section 2), on parlera ensuite des principaux éléments de l’organisation judiciaire (section 3).

– Tradition juridique de l’Europe continentale.

– Traits caractéristiques : permettent de les opposer au droit du common law.

• • Droit savant, étude, droit romain fondamental, esprit de système très particulier.
  • Esprit de système : droit écrit. Juge et jurisprudence : rôle secondaire.
  • Importance de la loi et de la codification.

Section 1. Historique et influence. 

IV° au X° siècle. Voir comment il s’est formé

La famille romano-germanique se caractérise par un droit de nature savante en raison de l’importance du rôle des université, particulièrement en Italie, France et Allemagne.

On verra que ce processus de codification à internationaliser l’influence de ce droit romano-germanique.

• Influence de l’étude du droit Romain et de son héritage conceptuel : Formation du droit Romano-germanique.
• Pourtant droit romain proche des traits caractéristiques de la famille du common law.

– Droit casuistique, pragmatique : droit de praticiens plutôt près de la forme du common law, éloigné des théories

– F. Zénati : « Le droit Romano-germanique a peu de choses en commun, si ce n’est son inspiration, avec le droit Romain, lequel est d’une nature profondément différente, étrangère à celle d’un droit doctrinal, celle d’un droit beaucoup plus proche de la common law. » ainsi F. Zénati souligne cette ressemblance.

Droit anglais proche du droit Romain, rapprochement, ressemblance. Le droit Romano-germanique est un droit doctrinal. Paradoxe ?

La famille romano-germanique s’est façonnée à partir de la redécouverte du droit romain au Moyen-âge, mais les droits romano-germaniques sont déjà éloignés des droits romains tels qu’ils étaient à Rome.

Les traits du droit romain sont proches de ceux du common law, c’est relevé par plusieurs auteurs qui soulignent le rapprochement entre le droit romain et le droit anglais. Il y a des auteurs français, comme Zénati, qui soulignent cette différence cf citation cour du mâle (ci-dessus)

Rome : sa grandeur et sa décadence…

L’empire romain est assez extraordinaire qui a eu une influence sur la civilisation européenne, c’est un empire qui s’est imposé au-delà de l’Europe (Orient et Occident), qui a eu une longévité extraordinaire (753 av. JC – 476 ap. JC pour l’empire d’occident et 1453 pour l’empire d’Orient).

Développement d’un droit autonome, distingué de la religion, de la morale, de la philosophie. Rome a développé une tradition juridique. La science même du droit s’ est développé à Rome.

• Rappel historique : grandeur et décadence de Rome et son droit.
• Empire Romain : 752 avant J.C 476 après J.C pour l’empire d’occident. Et jusqu’en 1453 pour l’empire d’orient.
• Création d’un droit antique : ancien droit, période classique, age d’or du droit romain, et enfin le droit du bas empire.

Quand on parle du droit romain, il y a une évolution du droit romain :

• L’ancien droit
• La période classique, l’âge d’or du droit romain
• Le droit du Bas Empire

Ce qui est intéressant avec le droit du Bas Empire, c’est le recours à la codification. Ce qu’il se passe c’est qu’à la fin du III° siècle, il y a la volonté de regroupé le droit romain.

On aboutit d’abord au Code Théodosien, qui regroupe certaines constitutions impériales (textes normatifs émanant de l’empereur). Il y a le code qui est divisé en 16 livres. Ce code entre en vigueur dans tous l’empire en 439. Puis il sera éclipsé en Orient par le code de Justinien avec le Codex (529, réédité en 534). Le code se divise en 12 livres.

• Caractéristique du droit du bas empire, recours à la codification.
• Code Théodosien de 438, grande influence en Occident.
• Compilation de Justinien, empire d’Orient. Codex, livre est une innovation technique, 529 réédité en 534 : divisé en 12 livres, eux mêmes divisés en titres, par ordre chronologique.

En plus de ce Codex il y a la publication du Digeste, avec les opinions des grands juristes du droit romain, en 533. La même année, il y a la publication d’un manuel destiné à l’enseignement, les Institutes. Après la publication de son code, Justinien va continuer à produire de la législation, et après sa mort sont publiés les Novelles.

Ces ouvrages forment le Corpus juris civilis, qui mènera à la redécouverte du droit romain.

• + digeste (533) opinion des grands juristes romains.
• + institutes (533) complément : manuel subdivisé , pour l’enseignement des professeurs de droit.
• + novelles (après Justinien) regroupant une somme de recueil non officiel.
• = Corpus juris civilis

Droit Romain redécouvert par les juriste du Moyen- Age.

L’empire romain d’occident s’est effondré, et l’on parle des peuples barbares, c’est quelque chose qui est assez éloigné du droit romain.

Les peuple barbares vont migrer, ces migrations vont entraîner des pluralismes juridiques. Parce que le système est que lorsque les barbares commencent à s’installer le fonctionnement c’est la personnalité des lois, ce qui permet un pluralisme juridique.

Les droits barbares sont éloignés du droit romain, ils ignorent la séparation du privé et du publics, plutôt oraux et coutumiers, on a objet de droit particulier par rapport au droit romain. Il est intéressant de noter que cette rencontre va provoquer le passage de l’oral à l’écrit et la rédaction des règles en vigueur dans certains royaume barbare, par exemple le Bréviaire d’Alaric (roi wisigoth qui rédige la loi romaine des wisigoths afin de clarifier quel est le droit applicable sous son règne), influencé par le code Théodosien. Il sera publié en 506.

En réalité, dans certains cas il y a ce genre d’expériences mais elles sont limitées parce qu’on assiste à un recul général du droit en Europe. Le droit n’est plus l’objet d’une science, n’est plus enseigné, il y a de moins en moins de distinction entre la religion, le droit et la morale. Le droit est morcelé.

Le droit romain est dénaturé, d’une qualité assez faible.

Avant la redécouverte du droit romain, le droit est coutumier, morcelé et rustre.

• Empire d’occident s’est effondré en 476.
• temps des peuples barbares : migrations…
• mouvements migratoires important
• pluralisme juridique : rencontres, système est que lorsque les barbares s’installent : personnalité des lois.
• Système de la personnalité des lois progressivement remplacé par la territorialité. Droits oraux, coutumiers, solidarité clanique. Cette rencontre va entraîner des rédactions…
• Survivance de la romanité : bréviaire d’Alaric (506)
• progression générale du droit et de la science juridique jusqu’au XII° siècle. Mais cette expérience est limitée, recul général du droit romain en Europe. Droit morcelé. Recul du droit, il devient vulgaire, et le droit romain ayant survécu est de faible qualité.

Droit coutumier si ce n’est pas le règne de l’arbitraire.

– Transformation de la société vers le XII° siècle.

• Renaissance de l’idée de société régie par le droit : essor des échanges commerciaux.

– Pôle fondamental des universités, centre de culture : contribution des savants.

• développement des universités en Europe. La société a besoin d’outils rationnels : tentative d’ordonnancement des droits : renaissance de la science qui fut la force de Rome.
• Droits locaux ne peuvent servir d’objet de la science du droit : redécouverte du corpus juris civilis, par les lettrés deuxième moitié du XI début XII°.
• Jus commune droit commun fondé par Justinien qui se développe/ Jus proprium locaux, propre.

Les choses vont évoluées à partir du XI et XII° siècle, à cette époque il y a une transformation de la société.

Les villes vont se développer, ainsi que les échanges commerciaux, on a cette transformation qui va favoriser le développement de centres de cultures. Et la renaissance de la société européenne va correspondre avec la renaissance de l’idée d’une société régie par le droit.

C’est une société qui va avoir besoin d’outils rationnels dans la résolution des conflits et cette renaissance s’accompagne de renaissance de la science notamment juridique avec les universités de droit. On va avoir une importante implication des savants.

Le droit qu’on redécouvre et qui va influencer tout le continent, c’est le droit du Bas Empire, celui de Justinien, et les compilation de Justinien sont redécouvertes dès le XII° siècle.

C’est Bologne (Italie d’abord) qui est leader en la matière, puisque c’est au sein de cette ville que va naître la première université de droit. Ces universités vont être des centres doctrinaux incroyables. Le mouvement par de là

Le monde universitaire va se globaliser, s’universaliser, les étudiants vont venir de toute l’Europe. Usage du latin, langue commune.

On ne se soucie pas des règles pratiques, on s’intéresse à la méthode, on veut apprendre à raisonner, on ne peut pas se servir des droits coutumiers pour faire cela, se servir d’outil scientifique, donc le droit romain peut faire l’objet de cette science.

Le développement de cette science qui se répand dans toute l’Europe va amener le jus commune. Il s’oppose au jus proprium.

À partir du XVII° siècle on s’intéressera aux droits nationaux. Évolution dans les méthodes pour enseigner.

Succession d’écoles de pensées, d’écoles doctrinales en ce qui concerne les écoles de droit romain.

Cette évolution est importante parce que c’est un processus, la manière dont on raisonne découle de cette évolution. Même si aujourd’hui la doctrine n’a plus la même importance qu’au XII° siècle. Esprit, cadre de raisonnement : doctrine importante jusqu’au XVIII°-XIX° siècle.

• Évolution des méthodes scientifiques.
• Glossateurs XI°-XIII°s à Bologne. École des Glossateurs essaie de trouver, retrouver le sens original de textes antiques. Recherche du sens original des textes (grande glose : commentent en marge du manuscrit, expliquent, résument…)

Les tout premiers à s’intéresser au droit romains, du XI° au XIII° siècle, c’est l’école des glossateurs, ils essayent de retrouver le sens original des textes antiques. L’intérêt de cette école est de procédé à la sélection des textes qui serviront de matériaux de base à l’étude des textes romain. Ils vont abandonner certains textes comme ceux sur l’esclavage, ou concernant certaines matières comme le droit canon (qui est déjà régit). Leur méthode c’est de rechercher le texte original. Ils partent de la lecture du texte en y ajoutant en marge un commentaire littéral, c’est ce qu’on appelle, la glose. Ils sélectionnent ces textes juridiques.

C’est très complexe et difficile pour les historiens d’étudier ce genre de chose parce que les glossateurs utilisent notamment des abréviations, c’est un problème la multiplication des gloses, qui aboutit à la rédaction de la Grande Glose d’Accurse au XIII° siècle afin de résoudre certaines contradiction et publier une sélection d’environ 100 000 gloses, les plus pertinentes, les plus importantes, vers 1230.

• Post-glossateurs : XIV° et XV°s.
• S’éloigne de l’étude des textes, essaie de développer à partir du droit Romain des solutions pour le temps présent.

Ensuite il va y avoir une nouvelle école, les post-glossateurs ou commentateurs. C’est intéressant parce que là le droit romain va connaître d’importantes distorsions. Les post-glossateurs veulent se détacher des gloses pour adapter les textes à la réalité juridique de leur temps présent. Ils vont de plus en plus s’éloigner du droit de Justinien.

• Humanisme : XVI° : exemple de Pujas
• reconstitution de la culture antique : redécouverte des textes grecs.

Au XVI° siècle il y a le courant humaniste, qui essaye de retrouver les textes de l’antiquité, notamment grecs qui avaient été laissé de coté. C’est grâce à cette école qu’on réintroduit les textes grecs à la juris civilis.

• Usus modernus pandectarum XVI°-XVII°
• Combine l’étude et la pratique contemporaine du jus commune et les droits locaux : intéressant.

Aux XVI° – XVIII° siècle on trouve l’usus modernus pandectarum, avec le début de l’étude des droits locaux.

• École du droit de la raison : XVII°-XVIII°.
• Vocation universelle du droit.

À partir des XVII° – XVIII° siècle l’école du droit de la raison se développe. Droit international public. Le droit qui est enseigné dans les université s’est progressivement développé et il est fondé sur la raison. C’est ce que cherchent les universitaires, parce qu’il est fondé sur la raison plutôt que la culture juridique d’un territoire particulier. Créer un droit rationnel.

Cette école s’éloigne de l’étude du droit romain, au profit de ce droit universel national.

Cette école du droit naturel, est intéressante pour cette idée universelle du droit mais aussi parce qu’elle développe une réflexion sociale centrée sur l’individu, une conception de l’ordre social fondé sur l’individu. Droit subjectif, concepts abstraits.

Elle se centre sur un droit écrit plutôt que coutumier. Cette école ne rejette pas ce que les autres écoles ont fait mais elle veut que les solutions doivent être soumises au tribunal de la raison et ne peuvent être acceptée que si elles passent cette analyse.

C’est une école important pour le droit public, elle réclame un droit public respectueux des droits naturels de l’homme.

• Influence du droit canonique
• décret de Gratien XII° : moine qui a compilé le droit de l’église.
• + collection de législateurs ecclésiastiques
• = corpus juris canonici.
• Lien entre droit canonique et droit Romain.
• Exemple de la procédure Romano-canonique
• favorise le développement de l’influence du droit romain.
• Enseignement séparé et parfois conflictuel.

Autre élément important, c’est l’importance du droit canonique qui est l’autre droit savant de l’époque à coté du droit romain. Le droit canon va trouver dans le droit romain beaucoup de choses pour s’enrichir. Là aussi le droit canon va être l’objet d’un enseignement dans les universités. Une fois encore le point de départ c’est Bologne, avec le Décret Gratien (XII° siècle) qui réunit des canons, des extraits des saintes écritures. Décret important parce qu’il cherche à éliminer les contradictions et il réfléchit à d’éventuels sources du droit canon. Après ce décret il y aura des collection de législations ecclésiastiques, qui donnera le Corpus juris canonici.

Le droit canon s’inspire du droit romain, avant d’essayer de s’en émanciper notamment pour des raisons politiques. Droit canon s’en inspire avant de revendiquer une supériorité. Le droit canon va trouver des éléments intéressants pour se développer parce que l’Église veut développer une institution hiérarchisée comme par exemple en matière de procédure. Elle est intéressée par les méthodes du droit romain.

On trouve des emprunts au droit romain en matière de procédure, développement de la procédure romano-canonique, écrite, qui rejette les modes de preuves irrationnels.

Aussi, existence de l’appel à une juridiction supérieure.

Ça va favoriser la réception du droit romain dans les pays européens parce que c’est une procédure plus rationnelle. En adhérent à cette procédure plus sophistiquée, on va devoir faire des réformes judiciaires et confier l’administration de la justice à des professionnels pour adhérer à ce modèle. Le droit romain est considéré comme un outil de revendication de la supériorité de l’Empereur du saint empire romain germanique.

Le problème c’est que cette science du droit romaniste, développé dans les universités, encourait le risque de ne pas entrer dans le monde du droit positif et de ne pas avoir d’influence sur le droit appliqué, puisque les universitaires ne s’intéressaient pas à la pratique. Il faut distinguer la renaissance des études du droit romain de la réception du droit romain dans le droit positif. Les professeurs de droit ne l’étaient pas forcément à vie, et pouvait rependre la connaissance du droit romaniste.

• Réception du droit Romain différenciée en Europe. Science très abstraite.
• Plus importante en Allemagne qu’en France.
• Influence du droit Romain dépend de la qualité des droits coutumiers.
• En France droit Romain est admis à titre de « raison écrite ». il s’impose s’il n’existe pas de règles coutumières précises.
• Également s’il est intrinsèquement supérieur à la règle coutumière.
• Influence plus importante dans le sud de la France que dans le nord.

En raison de son prestige, le droit romain va influencer le droit positif, le droit actuel, influence qui va différer selon les territoires. L’idée de rationalité est devenue une exigence dans la société. Ça explique que le droit romain sera moins influent dans les territoires où il y a des coutumes bien développées. Aussi, même dans les endroits où il y a des coutumes, si les compilations sont lacunaires, cela favorisera le droit romain.

En ce qui concerne la France on dit que le droit romain est admis à titre de « raison écrite », le roi de France interdit le recours au droit romain devant le parlement de paris si une coutume peut s’appliquer.

• Réception plus importante en Allemagne : exemple en droit pénal…
• existence du droit coutumier offre aussi une résistance au droit romain.
• Miroir de saxe en 1230 : place pour le droit romain.
• Mais le droit romain s’impose dès lors que l’on ne peut prouver que les règles coutumières, ont modifiées les règles de droit romain et en l’absence de règles coutumières particulières.

En Allemagne, l’influence du droit romain sera plus forte qu’en France, les coutumes germaniques sont moins sophistiquées que les coutumes d’autres lieux. Par conséquent, il y a un paradoxe avec le saint empire romain germanique qui se veut gardien des coutumes du droit romain. Comme les coutumes sont moins sophistiquées, le droit romain va pouvoir s’imposer plus facilement, parce que les droits locaux sont frustes. Par exemple, en droit pénal la Constitutio criminadis Carolina (1532). Même dans les cas où la règle coutumière est plus développée, il y a une place pour le droit romain.

Si on peut prouver que les règles coutumières n’ont pas modifier le droit romain, il pourra s’appliquer.

Quelque soit l’influence du droit romain sur le droit positif, la science du droit humaniste va aider à la construction d’un droit national savant qui conserve l’esprit de système qui a été développée à partir du droit romain.

• évolution après le XVIII°
• étude du Jus commune s’efface au profit des droits nationaux.
• Mais l’héritage antérieur influence toujours la science juridique.
• Importance de la doctrine.
• Droit rattaché au texte de son étude
• droit rationnel abstrait, théories systématisées.
• XIX° l’étude du droit national entre dans les universités
• méthodes influencées par l’héritage romaniste grâce à la codification au service de la construction d’un droit national.

Début du 19ème siècle ou peu à peu c’est l’étude du droit romain qui remplace l’étude du droit coutumier dans les universités. Symbole dans le processus de codification. Ce processus c’est l’héritier de la science romaniste. La codification est une œuvre législative, mais on applique les méthodes développées par les universitaires. C’est la conséquence naturelle du processus doctrinal qui a eu lieu dans les universités.

C’est un droit qui se veut théorique, systématisé, on développe ces notions abstraites et ça vient de la formation historique du droit.

David : la codification constitue …

Zénati : codification = avatar

Importance de la codification dans le processus d’unification du droit national. 

France : droit ancien régime et droit coutumier morcelé.

Codification à partir de 1804 illustre la volonté d’unité de rationalité et de systématisation du droit.

L’école du droit naturel avait pavée la voie pour la codification, en reconnaissant au souverain de modifier les règles de droit.

La doctrine influence la manière dont le droit positif sera crée.

La codification à partir de 1804 illustre la volonté d’unité, de rationalité et de systématisation du droit.

L’Allemagne aussi a connu un processus de codification, qui dépend de l’évolution politique, la codification ne va pouvoir se réaliser que plus tardivement, il faudra attendre 1871 pour pouvoir commencer à réfléchir à la rédaction d’un code civil. Quelques exemples de codification précoce. : code pénal de 1751 en Bavière, code civil Prusse 1794, controverse de l’étude historique du droit autour de la codification.

Controverse au sein de l’Allemagne, notamment avec Savigny et le « Volksgeist » (esprit du peuple, source du droit, peuple pas dans rationalité), qui rejetait les idées de l’école du droit naturel.

– Unification de l’empire en 1871.

– Rédaction du code civil plus tardive, travaux débutant en 1874, promulgué en 1896 il n’entre en vigueur qu’en 1900.

1896, promulgation du code civil allemand, entre en vigueur en 1900. Différences entre le code allemand et le code français.

• Critique contre la codification : fin de la vocation universelle du droit.
• Mais codification a influencé d’autres systèmes juridiques.

Au XIX° siècle, le droit se rationalise, ce qui provoque un recul de la science du droit, on a critiqué la codification parce qu’elle aurait mis un terme à l’universalisation du droit au profit des droits nationaux.

– Influence lié aux qualités intrinsèques de la codification mais aussi à la colonisation.

Quelques survivances d’influence romano-germanique dans le nord dans des États qui appartiennent à la famille de Common Law.

Exemple de la Louisiane, au sein des USA qui appartient en réalité à la famille des droits mixtes (système de Common Law et romano-germanique), en raison de l’influence de la France et de l’Espagne, avant de retourner dans le giron des USA. En Louisiane il y a eu un Code Civil rédigé en 1808 d’inspiration française et espagnole, qui a été modifié ce qui lui a fait perdre sa ressemblance avec les européens.

Autre exemple du Québec, qui a eu un Code Civil d’inspiration de la Louisiane et de la France en 1806, profondément modifié dans les années 90.

Les États qui ont connus les influences de l’Espagne et du Portugal sont généralement ranger dans les familles romano-germanique.

Il y aussi eu une influence sur le continent africain, qui est due à la colonisation.

En Asie, il y a eu cette influence de la codification, le Japon a été influencé par la codification française avant de se ranger au modèle de codification allemande. Il y a maintenant d’autres influences.

Section 2. Les sources et autorités. 

C’est assez important, la question des sources du droit parce que l’importance qu’on leur donne dans la tradition romano-germanique permet de différencier les pays qui appartiennent à cette famille.

Quand on parle de source de droit on fait référence aux forces créatrices du droit. Dans la tradition romano-germanique on a une tradition réductrice des sources du droit, différentes de la tradition de Common Law.

Pour les pays de tradition romano-germanique la jurisprudence n’est pas une source du droit. La position classique c’est que la source du droit sont le droit écrit (la loi au sens large parce qu’il s’agit de toute règle générale, impersonnelle et obligatoire émise par les autorités publiques), dans les pays de tradition romano-germanique, la loi est une source principale du droit, c’est ce qui fait l’opposition avec les pays du Common Law.

L’autre source officielle du droit romano-germanique c’est la coutume, elle ne joue qu’un rôle très limitée mais ça reste une source du droit.

Il est évident que les caractéristiques héritées du droit romano-germanique se reflètent sur les sources et sur le fait que certaines sources soient plus importantes que d’autre, cela s’explique avec la progression des idées démocratiques, la loi doit trouver son origine dans le parlement. Cette conception est classique et doit faire face à quelques remous et à l’importance grandissante du juge et de la jurisprudence.

• 1.- La loi comme source principale du droit romano-germanique.

Quand on parle de loi comme source du droit, on fait référence à la loi au sens large comme règle générale, impersonnelle et obligatoire, ça peut être la loi constitutionnelle, la loi ordinaire, les traités, les règlements à partir du moment où il y a une conformité à ces critères.

La primauté du droit à légiférer, même si elle doit faire face à une certaine remise en cause, c’est ce qui imprègne les systèmes romano-germanique. En système romano-germanique la loi et le code sont la source principale, alors que dans les systèmes du Common Law, on se réfère d’abord à la jurisprudence, c’est la source originelle du droit.

Il y a toujours cette primauté de la loi, et il y a toujours cette relation de supériorité entre la loi et la jurisprudence, et entre le législateur et le juge.

Le Code Civil c’était la volonté de mettre en place la nouvelle France, et le Code de 1804 et celui d’aujourd’hui sont des choses différentes même si la structure est similaire avec un titre préliminaire et des livres thématiques. Mais aujourd’hui on ajoute un livre sur les sûreté et des dispositions relatives à Mayotte.

Le Code Civil allemand pour des raisons historique a été rédiger plus tardivement, le BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) a un style différent, construit de manière différente, œuvre de réflexion importante qui est plus technique et plus précise.

Ce code civil allemand n’est pas divisé de la même manière, il est divisé en 5 parties, la première est générale, complétée par quatre parties thématiques : obligations, biens, famille et successions.

Ce qui fait l’intérêt intellectuel du code civil allemand c’est la partie générale, qui contient les institutions communes au droit civil dans son ensemble, des notions générales pouvant servir dans les autres parties du code: personne physique et morale, contrat, bien, prescription etc…

On a fait évoluer le contenu, on ajouter des nouvelles catégories dans la partie générale, comme par exemple la catégorie consommateurs.

Il y a aussi un style différent, et le style allemand est très précis, très technique. Ce n’est pas agréable à lire, c’est un peu plus lourd et long, mais on a préféré être précis et éviter des problèmes d’interprétation. On sacrifie l’élégance à la rigueur, à la technique. 

L’ensemble de la loi n’est pas contenue dans les codes, il y a beaucoup de lois spéciales qui ne sont pas dans les codes. Ce qu’on appelle codification au XIX° siècle et les codes d’aujourd’hui ne sont pas la même chose, ne répondent pas au même travail intellectuel. En 1800 en France c’était la volonté de cohérence, et on crée les nouvelles solutions en faisant la synthèse avec les solutions anciennes, aujourd’hui ce sont plus ou moins des compilations de textes sur un domaine particulier. On ne va pas modifier le droit mais prendre les différents textes qui existent.

Hypertrophie de la loi, particularisation de loi qui perd son caractère général.

Aussi, la loi a perdu son caractère suprême au fur et à mesure que la Constitution devenait la norme juridique suprême. On a une autre norme dans ce droit écrit qui est aujourd’hui la plus importante, mais ça reste du droit écrit. Les États européens se sont progressivement dotés de Constitutions, qui établissent le régime politique d’un État, valeurs principales et relations entre organes, on constate plus de démocratie et de sophistication juridique. Il va y avoir un mouvement constitutionnaliste, les Constitutions au fur des années vont se tourner plus vers la démocratie, il y aura de plus en plus d’importance pour les droit fondamentaux. Idée que la puissance politique doit être contrainte par le droit. L’idée c’est que au départ c’est essentiellement le pouvoir exécutif qui doit être contraint, puis de plus en plus le pouvoir législatif. On va de plus en plus vers l’État constitutionnel, qui contraint aussi le législateur au fur et à mesure qu’elles sont reconnues.

C’est fondamental pour la protection des droits fondamentaux, mais ça n’a pas une grande conséquence si une sanction juridique ne se met en place à l’encontre de l’administration et du législateur.

Contrôle de constitutionnalité.

Dans les années 1920, particulièrement en Autriche, grâce aux travaux de Kelsen qu’on va avoir la première expérience de cour constitutionnelle et va formater l’idée européenne autour du contrôle de la constitutionnalité.

C’est surtout après les seconde guerre mondiale que le contrôle va se développer pour garantir les droits fondamentaux, les régimes fascistes et nazis ont montré qu’il faut contraindre le pouvoir exécutif, mais aussi le législateur.

Aujourd’hui pas de soucis particuliers, les texte constitutionnel sont établit au sommet de la hiérarchie de norme et dans la plupart des États de tradition romano-germanique, on trouve un contrôle de constitutionnalité.

On trouve quand même des différences.

On verra cette différence avec le Royaume-Uni qui n’a pas de contrôle de constitutionnalité des lois, le juge est dans une position inférieure par rapport au législateur malgré son rôle.

Dans le modèle continental la plupart des États organisent un contrôle de constitutionnalité, à quelques exceptions près (Pays-Bas qui ont un contrôle de conventionalité).

Le modèle européen est un modèle de contrôle concentré, le pouvoir d’abrogé la loi est donné à une cour spéciale dont la seule fonction est de faire ce contrôle. Par exemple la Cour Constitutionnelle allemande, le Conseil Constitutionnel français,…

En France il a fallut un certain temps pour mettre le contrôle en place, notamment pour des raisons historiques et la suprématie de la loi, mais aussi parce que dans les pays romano-germaniques, il y a des divisions d’ordres de juridictions. Pour certains États ça peut être du au fait qu’ils sortent de dictature. C’est une méfiance marquée par ce légicentrisme.

Il y a quelques exceptions au modèle européen, comme la Grèce, avec un contrôle de constitutionnalité diffus sous le contrôle d’une cour spéciale supérieure, c’est l’équivalent d’un tribunal des conflits. Entre chaque système il y aura des différences.

Comparaison entre le système français et le système allemand.

La cour constitutionnelle dispose de pouvoirs étendus, elle contrôle la loi, et elle est aussi en raison de la structure fédérale de l’Allemagne, compétente pour régler les conflits. C’est un contrôle beaucoup plus développé que le contrôle français.

L’histoire fait que ça n’est pas très étonnant, la Loi Fondamentale allemande commence par les droits fondamentaux. C’est un contrôle complet parce qu’il est prévu dans sa forme abstraite et dans sa forme concrète.

Un cadre est posé dès le début : protection de la dignité Européenne et à l’ensemble des puissances publiques.

Du point de vue du contrôle abstrait, il est ouvert à certaines entités politiques. Ce qui était moins classique pour un français c’est que le contrôle de constitutionnalité allemand est aussi un contrôle concret, c’est-à-dire un contrôle qui s’applique au cours d’un litige. Il y a deux modalités, il y a le système de la question préjudicielle (le juge doit poser la question à la Cour constitutionnelle s’il estime qu’une loi postérieure à 1949 est inconstitutionnelle, si la loi est antérieure à 1949 il peut lui même trancher et écarter l’application de cette loi dans le litige) et le recours individuel direct à la cour de Karlsruhe (il est limité aux cas de violation des droits fondamentaux, il est ouvert à l’individu lésé dans ses droits fondamentaux par un acte de la puissance publique, et s’exerce la plupart du temps contre un jugement, ça peut concerner tout autre acte de la justice).

C’est un contrôle complet comparé au contrôle français. 

Le contrôle français a toujours été présenté comme l’exception du contrôle de constitutionnalité en Europe. C’est un contrôle très limité, il a fallut attendre 1958 pour qu’il apparaisse. Le juge refusait de contrôler la loi avant la V° république. 

En 1958, l’article 51 pose ce contrôle, a priori, c’est un contrôle abstrait réservait à des autorités politiques mentionnées dans la Constitution. Des débats doctrinaux donnent lieu à une révision du 23 juillet 2008, article 61-1 sur la possibilité de poser la QPC, entrée en vigueur au 1er mars 2010. Cette réforme a grandement améliorer les choses, c’est quelque chose qui est très apprécié, et qui sert à combler l’écart de la France. On n’est pas dans un système de recours direct, parce que à l’occasion d’un litige si une personne estime qu’une disposition législative viole un de ces droits constitutionnel peut l’invoquer devant le juge. C’est une innovation intéressante mais encore limitée. Il y a différents filtres qui sont mis en place. Déjà à peu près 137 décisions rendues, conséquence de l’ AR (même si contrôle de conventionalité). Un nombre important de lois n’avait jamais été soumis à un contrôle de constitutionnalité (toutes les lois avant 1958). Le contrôle de conventionalité permettait simplement au juge d’écarter la loi mais ce n’est pas la même chose. 

Pouvoir créateur du juge, on s’en éloigne, on est loin de la conception du juge traditionnel, les juges constitutionnels n’ont pas la même position. Juge bouche la loi.

• 2.- Le rôle complémentaire des autres sources et autorités.

Dans la tradition romano-germanique il y a deux sources officielles, la loi (droit écrit) et la coutume. La position officielle c’est que la jurisprudence n’est pas une source officielle du droit, le juge interprète et complète la loi mais ne crée pas règles de droit, c’est la différence avec le système de common law. 

Le fait est que parfois, la frontière est mince entre l’interprétation et la création d’une règle nouvelle, il est délicat d’établir une frontière claire. Mais c’est une situation paradoxale avec la source officielle qui a une importance pratique assez minime, et de l’autre coté la jurisprudence qui n’est pas une source officielle mais qui a une importance pratique fondamentale. 

Coutume: règle de droit d’origine non étatique, avec deux éléments constitutifs de la coutume. Un élément matériel qui consiste en un comportement répété, une longue pratique qui est répétée et un y ajoute un élément subjectif, psychologique qui est de croit que la coutume est obligatoire, à force de droit, force de loi, sans soutient d’un texte écrit. Caractère obligatoire par l’opinion commune. Mais c’est une règle qui est aussi générale et impersonnelle, même si souvent l’objet de la coutume est limité. 

Le rôle théorique de la coutume plus important en Allemagne (pour des raisons essentiellement historiques) qu’en France, mais elle a un rôle pratique limité. 

Exemple: coutume kanake (principe indigène, nouvelle Calédonie) en France, qui règle le statut civil et propriété coutumière. L’application de cette coutume peut déroger aux règles de droit commun. Mais il faut noter que cette possibilité c’est le résultat d’une habilitation constitutionnelle. La loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la nouvelle Calédonie, et qui contient un titre qui est relatif au statut civil coutumier et à la propriété coutumière. 

Art 7: « Les personnes dont le statut personnel, au sens de l’article 75 de la Constitution, est le statut civil coutumier kanak décrit par la présente loi sont régies en matière de droit civil par leurs coutumes ». 

Art 75 Constitution: « Les citoyens de la République qui n’ont pas le statut civil de droit commun, seul visé à l’article 34, conservent leur statut personnel tant qu’ils n’y ont pas renoncé ». 

A plusieurs reprises les juridictions judiciaires vont se retrouver confronté à ces coutumes, notamment un arrêt de la Cour de cassation, 1ere chambre civile du 1er déc 2010, dissolution mariage-statut civil coutumier

Règles coutumières ne prévoient rien en matière de prestation compensatoire. L’épouse réclame application Article 270 Code civil. En matière de prestation compensatoire la coutume kanake ne dit rien du tout. 

La Cour de cassation estime que Cour d’appel a bien jugé en refusant l’application du droit commun dès lors que les parties étaient soumises au droit coutumier. 

La jurisprudence (autorité : ensemble des décisions de justice, pas créer une règle de droit) est une source secondaire du droit., elle a un rôle controversé. 

Importance pratique fondamentale

Contestation de sa place comme source du droit. Position controversée, Romano-Germanique, France parfait exemple, juge interprète de la loi, et non créateur de celle-ci.

Position traditionnelle subordonnée

Juge applique la règle de droit, il ne la crée pas 

en effet : Tradition légicentriste française 

Loi 16-24 août 1790 = juges bouche de la loi (révolution : pas interférer dans la révolution) avec l’interdiction des arrêts de règlement 

Système du référé législatif, Article 5 Code civil: « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de dispositions générale et réglementaire sur les cause qui leur sont soumises », très vite abandonné, le juge ne pouvait même pas appliquer son pouvoir d’interprétation, dépossédé de son pouvoir d’interprétation. C’était impraticable.  

Le droit et la loi sont confondus, la loi apparaît comme le seul outil légitime, stable et clair, du droit alors que la jurisprudence est potentiellement instable, elle peut être confuse, donc on est dans cette conception qui va perdurer et qui continue de marquer l’esprit français. 

Position traditionnelle remise en cause, certains auteurs n’hésitent plus à classer dans les sources du droit la jurisprudence. 

Rôle particulier des juges constitutionnels

Difficulté de tracer une ligne claire entre interprétation et création.

Art 4 Code civil: « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ».

En Allemagne: rôle « créateur » du juge, de grandes constructions juridiques. 

Exemple: intégration réputation et honneur dans la catégorie des « autres droits » du § 823 BGB

Rôle créateur du juge plus ou moins important en fonction des matières

Rôle fondamental en matière de droit administratif 

Conseil d’État français et « découverte » des PGD

Respect des droits de la défense (Dame Veuve Trompier Gravier 1944); Possibilité d’exercer un recours contre toute décision administrative (Dame Lamotte 1950)… 

Création par le juge allemand du principe de proportionnalité

Dans le système du common law, il y a la règle du précédent, le juge peut créer du droit. 

La jurisprudence ne dispose pas pour l’avenir et ne s’impose pas aux autres juridictions. 

Il faut nuancer parce que les juridictions inférieurs vont suivre la jurisprudence des cours supérieurs, sous peine de voir leur propres décisions cassées, les juridictions suprême ne sont pas liées par leur jurisprudence mais le juge aime la stabilité, la permanence des décisions juridictionnelles. Le juge ne peut toujours pas créer des règles générales et abstraites, il peut tendre à une stabilité mais il ne peut pas se faire créateur de droit et la jurisprudence reste toujours liée au droit de légiférer c’est une source secondaire, au sens chronologique du terme, elle complète la loi, ce n’est pas une source autonome. On a tout ces développements, tout ces éléments, mais on reste dans une problématique qui reste indépassable. 

Chaque État a son style particulier mais dans les systèmes romano-germanique on a tendance à être dans l’abstraction. En France il est rare de citer les arrêts antérieurs, ni la doctrine. 

Style des jugements dans les systèmes romano-germaniques 

Grande variété mais sont généralement plus courts, plus marqués par l’abstraction que dans la tradition de common law

style jurisprudentiel : chaque état a son système.

France: style peu représentatif de ce qui existe dans les autres systèmes romano-germaniques. 

Décisions très courtes, obscures, difficiles à comprendre

Allemagne: abstraction aussi, mais décisions plus détaillées plus longues, plus motivées, référence à la doctrine, aux arrêts antérieurs 

Comparez arrêts et décisions autour d’un même thème

loi de 2004

La doctrine n’est pas une source du droit dans les système romano-germanique.

Ça paraît évident et normal, les opinions des professeurs de droit qui commentent n’ont pas vocation a être source du de droit. La doctrine est une autorité qui est relativement importante parce que c’est la seule qui est capable d’ordonner le droit positif.

Rôle et importance qui varient en raison et en fonction de la concurrence que la doctrine peut rencontrer et à chaque fois qu’on a trouvé une autorité vivace, la doctrine a décliné, notamment par rapport à la loi.

À chaque fois qu’il y a eu un législateur puissant, notamment à la période initiale de la codification, la doctrine s’est repliée sur elle-même est était limitée dans ses propositions pour se limiter à une analyse des textes édictés. Elle se limitait à l’analyse littéral des textes, par exemple en France le XIX° siècle est dominée par l’école de l’exégèse. Cette école ne cherche pas à critiquer le droit, elle se limite à rechercher le sens exact du texte. Il y a des méthodes pour cette analyse du texte, (analyse grammaticale, sens originel dans les travaux préparatoires). C’est un exemple de rôle limité de la doctrine parce que la loi est en pleine puissance et n’a pas besoin d’être commentée dans le sens d’une amélioration. Mais dès que le prestige de la loi va décliner, la doctrine va se sentir plu libre pour proposer une analyse critique du droit.

C’est ce qu’on retrouve au début du 20° siècle avec l’école de la libre recherche scientifique (Gény, Plagnol…), ils ne recherchent pas l’essence d’un texte, mais il interprète le droit pour l’adapter au sens du temps présent. On peut interpréter le texte de manière déformante.

C’est une école qui va valoriser le juge. Le rôle des juges n’est pas de faire des construction théorique mais de régler les litiges.

Pour les pays romano-germanique, un peu de prestige encore de la doctrine encore plus en Allemagne qu’en France étant donné qu’elle est citée par les juges.

Section 3. Organisation de la justice. 

Nous allons voir que par rapport au système de common law les systèmes des États romano-germanique sont marqués par la division et spécialisation du personnel.

Dans les systèmes romano-germanique on se dédie à exercer une fonction, alors que dans le système britannique c’est plus fluide.

L’organisation juridictionnelle dans les pays romano-germanique est marqué par cette spécialisation, on reconnaît souvent plusieurs ordres de juridiction. Si on compare les systèmes romano-germanique par rapport au Royaume-Uni là il y a ce contraste.

• 1.- Spécialisation des juridictions.

Corollaire de la division entre droit public et droit privé qui serait caractéristique des pays romano-germanique.

La division entre droit public et privé repose sur la différence d’objet entre ces deux droits. Le droit privé régi les rapports entre particuliers alors que le droit public régie les rapports entre État et citoyens.

Ces droits ont des finalités différentes, en droit public les règles visent a exercer la puissance publique et la satisfaction de l’intérêt général ce qui justifie que l’on est dans le système des règles dérogatoire du droit commun au profit de l’administration. Au contraire le droit privé est marqué par l’égalité des parties. Cette division amène dans les systèmes romano-germanique à ce que les contentieux soient jugés par des juges différents.

Le système britannique est marqué par l’unité de juridiction. Il y a du droit public en Grande-Bretagne mais il faut nuancer l’opposition entre pays romano-germaniques et common law, notamment au Royaume-Uni, la division entre droits public et privé n’entraîne pas une si forte division.

La caricature entre le Royaume-Uni et le reste de l’Europe continentale faut la remettre dans son contexte historique, au Royaume-Uni on récuse que l’administration puisse être soumise à des règles spéciales, autres que celles de droit commun.

Rule of law : impose que chacun soit soumis au droit, gouvernants compris. De cette idée on ne peut pas admettre que l’administration soit jugée par des tribunaux d’exceptions, par une juridiction différente de celle qui juge les particuliers, d’où l’idée de l’unité de juridiction.

Il faut se remettre dans le contexte du XIX° siècle, en France on n’est pas dans un système de justice indépendante de l’administration digne de ce nom. Mais il faut nuancer l’opposition, il n’y a pas de juridiction administrative mais il y a déjà au niveau procédural des règles particulière pour faire contrôler les actes administratif. Il y a quand même une spécialisation.

De même il est vrai qu’il y a des pans entiers de ce qui seraient considérés comme du droit administratif chez nous, qui sont dans le droit britannique la même chose pour les particuliers et l’administration.

En réalité ça nous amène à nuancer l’opposition et a bien reconnaître que cette opposition existe toujours, elle est liée à cette division et dans les systèmes romano-germaniques on a une division plus marquée que dans les systèmes de common law.

Une exception avec l’Espagne, système romano-germanique est soumise au système de l’unité de juridiction, on retrouve au sein des tribunaux une certaine spécialisation quand il s’agit de traiter le contentieux administratif.

C’est peut-être lié au contexte historique de l’Espagne.

Dans les système romano-germanique cette division est plus ou moins forte, des systèmes ont plusieurs ordres de juridiction mais ont une unicité des magistrats, ou alors une division d’ordre et une différenciation au niveau des magistrats (comme en France) , et encore d’en d’autres cas plusieurs ordres de juridiction (comme en Allemagne qui en a 5).

La juridiction constitutionnelle.

Le droit constitutionnel est rattaché au droit public.

La justice constitutionnel est dans une position particulière par rapport aux autres juridictions c’est une justice indépendante des autres ordres de juridiction. Les cours constitutionnels ne sont pas des cours suprêmes par rapport aux ordres de juridiction, ça se voit très bien dans les textes constitutionnels, les cours suprême ne sont pas intégrées dans la hiérarchie des ordres.

Par exemple, dans la constitution française, il y a un titre spécial pour le Conseil constitutionnel, et pour l’autorité judiciaire. Les deux sont traités de manière séparée.

Prééminence indépendance, on retrouve la même chose en Allemagne, c’est aussi au niveau de la LF considéré comme un organe constitutionnel. Ça veut dire que la cour constitutionnelle est indépendante de tout ministère, une autonomie importante et cette indépendance est marqué par rapport aux autres juridictions. Une position d’indépendance, de prééminence et une position qui n’est pas dans la continuité hiérarchique d’une autre de juridiction.

L’article 115 de la LF précise qu’on ne peut pas porter atteinte ni au statut ni a l’exercice des missions constitutionnelles de la cour.

Si ces juridictions constitutionnelles ne sont pas au sommet d’un ordre de juridiction, il faut préciser que les textes constitutionnels qui organisent ces cour, assurent la supériorité de la jurisprudence constitutionnelle sur celle des autres juridictions. Ce respect est assuré par des dispositions constitutionnelles ou de lois organique.

Article 62 de la constitution française, la jurisprudence doit être prise en compte et respectée par les autres juridictions.

Article 15 en Espagne, loi sur l’organisation judiciaire, dispositions qui assure que la jurisprudence du Tribunal constitutionnel sera suivi par d’autres juridictions.

Alors que ces juridiction ne sont pas dans un rapport hiérarchique leur prééminence est assurée du fait du respect de leur jurisprudence.

Composition qui dénote, c’est une composition que le titre même du Conseil constitutionnel désigne. Les membres quand ils ne sont pas des juges choisis parmi les plus hauts magistrats du pays, la plupart du temps les juges de ces cours constitutionnelles sont des juristes, ils ont une qualification juridique et ça dénote avec l’absence d’exigence des membres du Conseil constitutionnel. En Allemagne une justice constitutionnelle importante.

Cette Cour constitutionnelle composé de 16 juges, 2 sénats de 8 juges, les recours constitutionnels et le contrôle de la constitutionnalité des lois se répartissent entre les 2 sénats. Dans chaque Sénat des chambres, ou sections, composé de 3 juge qui ont charge le filtrage des recours constitutionnels. Tout ce qui concerne les nouvelles questions de constitutionnelles, ça revient au niveau des Sénats.

Il faut comprendre que l’action de la cour constitutionnelle est sans commune mesure avec le Conseil constitutionnel, 100 QPC en un an en France.

Pour en revenir à la compétence constitutionnelle des juges, parmi ces 16 juges, ce sont tous des juristes qualifiés, 6 choisis parmi les membres des juridictions suprêmes fédérales, les 10 autres sont tous diplômé en droit (prof de fac, homme politique) et le droit en Allemagne c’est très compliqué.

La cour constitutionnelle italienne, on retrouve la même exigence de qualité professionnelles, elle est composé de 2 formation et une d’exceptionnelle qui a pour compétence de juger les éventuelles infraction pénales commise par le Président de la République, cette formation est composé des 15 juges de la cour constitutionnelle et de 15 juges tirés au sort sur une liste de citoyens.

Formation ordinaire, est composé de 15 juges et en vertu de la Constitution, Article 135, ces juges doivent être choisis parmi les magistrat même retraité des juridiction supérieure (ordinaire et administratif).

Espagne où le Tribunal constitutionnel est composé de 12 membres, 2 divisions de 6 juges divisées en sections de 3 juges. Activité constitutionnelle très importantes, nécessaire de donné tout ce qui concerne le travail préliminaire à des sections.

Il existe le recours d’amparo, 99% des 11 000 recours présentés au Tribunal constitutionnel par an.

Ces juges du Tribunal constitutionnel espagnol, article 159 de la Constitution, il est dit que ces 12 juges sont choisis parmi des juristes, procureurs, prof de fac, fonctionnaires pub, avocats, juristes aux compétences reconnues ayant exercé depuis plus de 15 ans.

Exigence professionnelle importante, logique on parle de justice constitutionnelle et quelque chose qu’on retrouve régulièrement dans les textes constitutionnels ou dans d’autres dispositions.

Or encore un élément qui dénote, qui fait que le Conseil constitutionnel se fait remarquer au sein de la justice constitutionnelle européenne. Il n’est pas exigé de telle qualification pour être membre du Conseil constitutionnel en France, absence de ce genre de condition de compétence pour les 9 membre du Conseil constitutionnel.

Ça explique que des gens, comme des sociologues, siègent au Conseil constitutionnel. C’est une particularité qui fait qu’on a pu critiquer le Conseil constitutionnel comme n’étant pas une vrai cour constitutionnel.

Critique à laquelle il faut ajouter le fait qu’en plus des 9 membres nommés au conseil, les anciens Présidents de la République sont membres de droit, c’est lié au fait que le Conseil constitutionnel est un organe qui doit s’intéresser à la vie parlementaire, conception des auteurs du Conseil constitutionnel.

Mais c’est ce qui découle des textes ou de leur silence, en réalité lorsque l’on regarde la composition du Conseil constitutionnel, on trouve une prépondérance de juristes (anciens magistrats, avocats, personnalité politique diplômés en droit,…).

Actuel président du Conseil constitutionnel, Debré.

Composition intéressante, personnalités aux compétences juridique incontestables.

Les autorités de nominations sont politiques, éléments critiqué quand on pense à la composition du Conseil constitutionnel par rapport aux autres cours européennes.

La nomination des membres nommés du Conseil constitutionnel est réservée en vertu de l’article 56 de la Constitution à des autorités politiques et s’est exercée sans aucun contrôle démocratique. Pour les autres cours on a aussi des autorités politiques qui nominent mais avec un plus grand contrôle démocratique. Aussi intervention du corps prof dans le choix des juges.

Si on regarde l’article 56 on voit que parmi les 9 membres, 3 sont choisis par le Président de la République, 3 par le Président de l’Assemblée Nationale et 3 par le Président du Sénat. Il faut noter l’avancée plus théorique que pratique, apportée par la révision constitutionnelle de 2008 qui a modifié le processus de nomination en introduisant un contrôle démocratique avec l’intervention des parlementaires. Les candidats vont être auditionnés par les commissions compétentes des assemblées parlementaire.

Ce qui est intéressant, outre l’audition (et la possibilité de poser certaines questions), c’est qu’il est prévu que la nomination pourrait être bloquée en cas de vote négatif à la majorité de 3/5 des suffrages exprimés au sein des commissions. C’est positif, c’est mieux que rien, mais les réalités politiques étant ce qu’elles sont on peut se demander si c’est réellement efficace. Pour autant ce n’est pas au même niveau de ce qui peut exister dans d’autres pays d’Europe.

Par exemple en Italie, il y a une nomination divisée entre nominations d’origine politique et professionnel. 5 juges sont choisis par le Président de la République, 5 juges sont choisis par les 2 chambres du parlement réunis en séance commune à la majorité des 3/5, et 5 juges choisis par les magistratures suprêmes ordinaires (3 juges) et administrative (1 juge et 1 juge choisis par les conseillers de la cour des comptes). Article 135.

En Espagne, l’article 159 de la Constitution, 4 des membres du Tribunal constitutionnel sont choisis par le Congrès à la majorité des 3/5, 4 par le Sénat à la même majorité, 2 choisis par le gouvernement et 2 choisis par le Conseil général du pouvoir judiciaire.

En Allemagne, Article 94 de la Loi Fondamentale prévoit que ce sont les chambres du parlement qui vont choisir les juges qui seront nommés par le Président fédéral, ils sont élus pour moitié par les membres du Bundestag, et l’autre moitié par le Bundesrat et les deux se prononcent à la majorité des 2/3.

Dans la plupart des autres systèmes il y a soit l’intervention du parlement, ou encore du corps professionnel.

Si l’exigence de ces qualifications pour ce qui concerne ces pays, permettent d’opposer au sein de la famille romano germanique le Conseil constitutionnel français et les autres cours constitutionnelles.

Les juges bénéficient d’une immunité et surtout pour assurer l’indépendance des moyens efficace comme les mandats long et non renouvelables.

Si on regarde les différents mandats, on voit que en Espagne le mandat des juges du Tribunal constitutionnel est de 9 ans et il n’est pas renouvelable immédiatement, en Italie et en France les mandats sont de 9 ans non renouvelable, pour la France c’est à l’exception des membres de droit (à vie), et en Allemagne les mandats sont de 12 ans non renouvelables.

Là il y a une certaine diversité dans les système. Cas particulier de l’Espagne qui a choisi l’unicité de juridiction (art 117 al5). Ce qui n’exclut pas une spécialisation des chambres.

La France et l’Italie fonctionnent sur un système similaire d’ordre judiciaire et administratif. Au sein des ordres l’organisation n’est pas pareille mais on a déjà cette même division et l’exemple de l’Allemagne avec 5 ordres de juridictions.

En France, on trouve la source dans la période révolutionnaire et la source principale du dualisme juridictionnel c’est la loi des 16 et 24 août 1790, Article 13 loi qui interdit au juge judiciaire de se mêler des affaires de l’administration. Décret du 16 fructidor de l’An III. Point de départ du dualisme juridictionnel.

Le problème c’est qu’il est dit que les juges judiciaires ne peuvent pas se mêler des affaires de l’administration, mais rien n’est dit de qui se charge de contrôler les actes de l’administration. À l’époque cette division ne s’accompagne pas de la naissance immédiate d’une juridiction au sens propre chargée de contrôler les actes d’administratifs. Ils sont vérifiés par l’administrateur, système du ministre-juge ou administrateur-juge.

Mais, petit à petit mise en place d’une juridiction administrative. Il va d’abord y avoir création du Conseil d’Etat par la Constitution du 22 frimaire An VIII (1799), il est d’abord considéré comme le conseiller de l’exécutif, particularité partagée dans d’autres pays en Europe. Et en ce qui concerne les décisions dans les litiges administratifs on est au niveau du système de la justice retenu, ce qu’il se passe c’est que c’est toujours le ministre qui décide mais le Conseil d’Etat propose des avis sur la façon dont le litige devrait être tranché. En 1800 les conseils de préfectures sont crée, mais ils ont une compétence limitée, par de compétence générale pour trancher les litiges.

C’est avec la loi du 24 mai 1872 qui va naître la juridiction administratives, c’est cette loi qui confère au Conseil d’Etat un pouvoir propre de juridiction « le Conseil d’Etat statue souverainement » fin de la justice retenue on passe à la justice déléguée.

Arrêt Cadot de 1889, première affaire du Conseil d’Etat.

C’est ce qui explique le dualisme juridictionnel. La Constitution énonce le Conseil d’Etat mais aucun titre ne lui ait dédié, aucune mention du dualisme dans la Constitution.

Pour autant le Conseil d’Etat reconnaît et protège la juridiction administrative, puisqu’il a découvert de Principes Fondamentaux Reconnus par les lois de la République qui trouvent leur source dans les textes antérieurs à 1946. Mais grâce aux décisions du Conseil d’Etat et grâce au PFRLR il y a une reconnaissance d’une juridiction administrative, puisque son existence est reconnue comme PFRLR.

Le problème du dualisme juridictionnel c’est éventuellement les problèmes de compétence et conflits de compétence. Il y a plusieurs possibilité, comme par exemple qu’un ordre se reconnaisse compétent et que l’autre ordre se reconnaisse aussi compétent (conflit positif), ou encore qu’aucun des deux ordres ne se reconnaissent compétent (conflit négatif), en France il y a le Tribunal des conflits, fonction principale est de régler ces problèmes de compétence.

Tous les systèmes qui connaissant la division des ordres de juridiction ne connaissent pas de tribunal des conflits, en Italie c’est la Cour de cassation.

Ordre administratif.

Il y a des juridiction de droit commun et des juridiction administratives spécialisée, comme la Cour des Comptes, et les chambres régionales des comptes, mais encore la Cour national du droit d’asile, rôle définit par la loi.

Juridiction de droit commun organisée de manière hiérarchique, trait commun à l’ensemble des systèmes romano-germanique.

Il y a les Tribunaux Administratifs, puis les CAA et enfin le Conseil d’Etat. Pendant longtemps le Conseil d’Etat était la seule juridiction administrative de compétence générale puisqu’on a déjà mentionné les conseils de préfecture mais rôle réduit. L’augmentation du contentieux va amener la transformation des conseils de préfecture en Tribunal Administratif en 1953, on change le nom et la compétence générale de droit commun leur est donnée.

En 1987 toujours pour faire face à l’augmentation du contentieux on va créer les CAA. Conseil d’Etat juge de cassation des décisions inférieures. Certaines exception : Conseil d’Etat exerce une compétence en premier et dernier ressort et parfois l’appel, par exemple, c’est les actes administratifs les plus importants (décret présidentiel, actes des ministres,…) ce genre de compétence représente environ 25% de l’activité du Conseil d’Etat.

Cette compétence du Conseil d’Etat en premier ressort a été réduite par une loi de février 2010 pour qu’il se focalise sur les choses les plus importantes.

En ce qui concerne les appels, représente 5% de son activité.

En plus de ces fonctions juridictionnelles la particularité du Conseil d’Etat qu’on ne retrouve pas partout c’est d’avoir une fonction consultative, dualité de fonctions du Conseil d’Etat.

C’est aussi quelque chose qui existe dans d’autre Conseil d’Etat en Europe (Belgique, Pays-bas, Italie). Il exerce cette fonction parfois de manière obligatoire sur certains textes (notamment aux articles 37, 38 et 39 de l Constitution, pour les projets de loi, ordonnance, décret,..) et dans d’autres cas, consultation facultative.

Nouveauté de la révision constitutionnelle de 2008 le Conseil d’Etat peut aussi être le conseiller du parlement, un parlementaire auteur de loi peut soumettre son texte à avis du Conseil d’Etat.

Compétence hybride qui consiste dans le fait qu’il peut rendre des avis sur des questions de droit, il est saisi par les juridictions inférieures qui sont face à une difficulté. Avis qui ne lie pas les juridictions inférieures.

Cette dualité de fonction se retrouve dans l’organisation du Conseil d’Etat. Il y a une division avec un section du contentieux et des sections administratives qui vont se charger de donner les avis sur les différents textes soumis.

Conseil d’Etat belge, pareille division (section de la législation, fonction consultative, et fonction du conte administratif, traitement du contentieux). Dans les chambres de la section de la législation les assesseurs sont des personnalités extérieures au Conseil d’Etat.

10 sous sections.

Textes examinés en fonction des section, Intérieur : affaire qui relèvent du Premier ministre, …. ; finances : questions financières, et trait à l’économie ; travaux publics : énergie, environnement, propriété individuelle, tourisme, agriculture ; sociale : santé, emploi, famille ; administration : fonction publique

section du rapport et des études : rédige le rapport annuel du Conseil d’Etat.

Ordre judiciaire.

Juridictions civiles et pénales. Organisation pyramidale, mais au niveau du premier degré c’est diversifié, juridiction de droit commun et d’exception.

Au niveau civil juridiction de droit commun c’est TGI et beaucoup de juridictions civ d’exception comme le Tribunal d’instance ou juge de proximité, ou Tribunal du Commerce, conseils de prud’hommes…

Au niveau pénal, juridiction de droit commun dépend de la gravité de l’infraction, soit devant juge de proximité, ou Tribunal de police (contravention) ou Tribunal correctionnel ou Cour d’assises.

Tribunal pénal spécialisé, tout ce qui concerne infraction des ministres en exercice (cour de justice), juridiction pénale des mineurs, militaires,…

Litiges de faibles importance : premier et dernier ressort.

Cour d’Appel et après au sommet, Cour de cassation, qui contrôle le droit, elle ne rentre pas dans les questions de fait, elle ne reprend pas tout, elle ne contrôle que la régularité juridique des décisions, elle juge le droit. Contrairement au Conseil d’Etat la Cour de cassation n’exerce pas de fonction de conseil à l’égard du gouvernement. Saisine des juridictions inférieures pour avis.

Tribunal de cassation créé en 1790.

Cour de cassation divisée en 3 chambre civile, une chambre criminelle, une ch sociale, et une chambre commerciale.

Affaire jugées dans des formations différentes. Si affaire importante, assemblée plénière (19 membres réunis quand résistance de la juridiction de renvoi), chambre mixtes.

Italie, dualisme des ordres juridictionnels, une juridiction ordinaire (judiciaire) et l’ordre administratif.

CE double compétence.

Différences entre système français et italien. D’abord les dualisme est reconnu par la Constitution.

Ordre administratif : CE au sommet et à la base des Tribunaux Administratifs régionaux crée en 1971.

Ordre judiciaire : juge de paix = TI ; T ordinaire = TGI ; Cour d’Appel et Cour de cassation. Ce n’est pas tout à fait la même chose, parce que les compétences des différentes juridictions ne sont pas les mêmes. Le Tribunal Administratif peut être juge d’appel du juge de paix.

Aussi juridiction spécialisées, mais moins qu’en France parce que Constitution prévoit qu’on ne peut pas créer de Tribunaux d’exception mais on peut crée des section spécialisées. Article 102

Allemagne, Article 92 de la LF, unité du pouvoir judiciaire, mais mention de 5 ordres de juridictions.

Juridiction ordinaire (judiciaire : Tribunal civil et pénal)/juridiction du travail : contentieux de droit privé.

Juridiction administrative.

Juridiction sociale/juridiction financière : juridiction administrative spécialisée

Chapeauté par une cour suprême.

Juridiction ordinaire : cour supérieure = cour fédéral de justice compétence mat civ et pénal, révision des décision des juridictions inférieures, contrôle de la régularité juridique.

Même niveau qu’en France, première instance, appel et révision ~ cassation.

Hiérarchie : au bas de la hiérarchie les Tribunaux cantonaux ~ Tribunal d’Instance (compétent en matière civile et pénale pour les litiges de faibles importances) ; Tribunal régionaux ~ TGI (compétence de première instance pour litiges civils pas attribué au Tribunal cantonal, différence avec TGI c’est qu’ils peuvent être juge d’appel des décisions des Tribunaux cantonaux.) ; Tribunal régional supérieur ~ CA (compétence en mat civil que appel, mais en mat pénale compétence de 1° instance voire une compétence de révision, mais si le T régional supérieur veut s’écarter d’une décisions rendue il doit renvoyer la question à la cour fédérale de justice)

Ce qui est intéressent de noter, de manière assez étonnante, le recours en révision doit être accordé par le tribunal dont la décision est contestée.

Condition de recevabilité : lié à l’importance juridique du litige, ou même de l’importance financière du litige.

La juridiction du travail traite aussi d’un contentieux de droit privé, elle s’est séparée du système ordinaire par une loi de 1953. Compétence exclusive pour les litiges de droit privé qui résulte des conventions collectives, des contrats de travail,…

On compte environ 140 Tribunaux dans cet ordre, par comparaison on compte environ 800 Tribunaux ordinaires. Division en 3 niveaux : 1 juges professionnels et 2 non professionnels.

Appel : Tribunal supérieur de travail, certaines conditions pour que l’appel soit accepté mais aussi le fait que le Tribunal doit avoir émis l’appel sur la base du principe selon lequel…

Au sommet de cette hiérarchie, cour fédérale du travail, juges professionnels et non professionnels, mais certains tempéraments, les juges non professionnels doivent avoir des connaissances et expériences dans le droit et domaine du travail.

Juridiction administrative, compétence : tous les litiges de droit public qui n’ont pas un caractère constitutionnel et qui n’ont pas été expressément à d’autres Tribunaux (comme les Tribunaux des finances), pas de fonction de conseil.

3 niveaux : Tribunal administratif, Tribunal administratif supérieur et cour administrative fédérale.

Juges non professionnels dans Tribunal administratif et Tribunal administratif supérieur.

Une affaire débute devant le Tribunal administratif comme en France mais exception : la loi peut désigner le Tribunaux administratifs ou la cour fédéral comme juridiction de première instance. Les appels sont entendus par les Tribunaux administratifs et la cour administrative fédérale exerce une compétence de révision, aussi compétence d’appel (contentieux disciplinaire militaire) et compétence en première instance (litige non constitutionnel)…

Comme toutes les juridictions suprême la cour administrative fédéral est divisée en chambre : 5 juges prof mais on retrouve des juges non prof en ce qui concerne les chambre du contentieux disciplinaire.

Juridiction sociale.

Compétence pour litiges de droit pub dans secteur particulier (assurance sociale, chômage,…).

3 niveaux Tribunaux contentieux social, Tribunal régional du CS et Cour fédérale du Cour Suprême.

Juridiction financières.

Modifiée par la loi de 1965, compétence pour litige de dt pub en mat fiscale. Régularité des décision des administrations fiscales.

Que 2 niveaux : Tribunaux de finance et cour fédérale des finances.

Juges prof et non prof.

Dans certains cas elle peut être compétente en premier et dernier ressort (action dirigées contre le ministre fédéral des finances en ce qui concerne les dispositions qui frappent les importations)

Système hiérarchisé, et plus complexe à cause des 5 ordre, mais pas de tribunal des conflits parce que repose sur unité du pouvoir juridique.

Les 5 ordres se considèrent comme un seul et même pouvoir. Compétence même pour les litiges relevant d’une autre juridiction et pour délimiter ses compétence à l’égard d’un autre ordre.

Si un Tribunal s’estime incompétent les autres après ne peuvent pas le faire.

Divergences de jurisprudence possible : il existe une chambre commune aux différentes cours suprêmes, Karlsruhe, composé des 5 présidents de cours suprême et président de chambres concerné et d’un membre de chacune de ces chambres.

Cette chambre commune sera saisie par la chambre normale, pas souvent saisie.

• 2.- les professionnels du droit

Ce qui caractérise les pays romano-germanique, c’est la division, les carrières sont différentes. Même si possibilités de mobilités.

Les juges dans les pays Romano-Germanique c’est un corps hiérarchisé, par individualité.

Le recrutement a pour objet de garantir la qualité prof des personnes qui vont occuper ces positions importante, généralement concours. Formation commune et examen final qui déterminera la profession.

Recrutement différent en France pour juge administratif (ENA) et judiciaire (ENM). Juge administratif indépendant, pour certains c’est positif et pour d’autres c’est un inconvénient.

Autre élément important dans statut du juge, c’est un point commun à tous les Etats du Romano-Germanique : indépendance de la justice qui repose sur des fondements différents.

Principe très important qui fait que la justice doit être indépendante, mais avec différentes manière : usa c’est lié au principe démocratique, systeme britannique il a fallut améliorer l’indépendance des juges et pour les pays Romano-Germanique il y a différents moyens de garantir l’indépendance soit par constitution, soit législative ou coutumière.

En ce qui concerne les juges non constitutionnel, indépendance protégé de façon différente en fonction des pays et en fonction du statut.

Allemagne.

Recrutement par formation initiale commune aux futurs magistrat, avocats, notaires,.. Formation qui se fait en 2 temps avec une formation théorique sanctionné d’un premier examen d’État et ensuite un tps pratique qui va être sanctionné par un second examen d’État. C’est seulement les meilleurs de ce second examen qui seront choisis pour devenir juge au niveau du land.

Système assez lourd qui forme d’excellent juriste. Les juges en Allemagne sont nombreux (environ 20 000 juge et 5 000 procureurs).

Article 97 de la Loi Fondamentale  : les juges sont indépendants et ne sont soumis qu’à la loi. Les juges ne sont pas fonctionnaires, ils ont un statut presque similaire mais ce n’est pas le même contrairement aux procureurs.

Pour garantir cette indépendance, l’article 97 poursuit que pour être indépendants les juges sont inamovibles et irrévocables.

Les juges sont nommés à vie dans leur emploi et ils ne peuvent contre le grès être révoqués, suspendu, mutés à un autre emploi et mis à la retraite, ils sont à l’abri des pressions du pouvoir exécutif.

Cette inamovibilité ne va pas jusqu’à empêcher la sanction en cas de faute. Mais elle sera examinée par un conseil de discipline composée de magistrat et la sanction sera rendue comme une décision de justice.

Quand même des tempéraments, il est aussi possible de muter un juge en cas de réorganisation du service de la justice, c’est naturel et autorisé.

Si un juge fédérale contrevient à un principe de la Loi Fondamentale.

C’est la Cour constitutionnelle qui peut intervenir et elle pourra prononcer sa mutation ou sa mise à la retraite. Si cette violation est intentionnelle il sera révoqué.

Autre élément : les juges ne peuvent pas être poursuivit ni pénalement ni disciplinairement en raison de leur jugement.

En Allemagne les magistrats sont protégés contre les actions en responsabilité civile.

Ces juges ne reçoivent pas d’instruction en ce qui concerne leur manière de juger, par contre, les supérieurs peuvent contrôler la manière dont les juges remplissent leur office du point de vue de la discipline.

Si les juges sont indépendants ce n’est pas le cas du ministère public. Le MP fédéral est placé sous l’autorité du ministre fédéral de la justice et même dispositif au niveau des landers.

Le MP sont considéré comme des fonctionnaires. Ce statut très hiérarchisé leur impose d’obéir aux directives de leur supérieurs et par conséquent ils peuvent recevoir des ordres et au plus haut sommet, du ministre. Ils ne sont pas non plus inamovibles.

Ça paraît strict, mais il apparaît qu’il sont indépendants.

France.

Il y a le titre VIII de la Constitutionnel consacré à l’autorité judiciaire (leg de l’histoire). Il n’y a pas un titre consacré à l’ordre adm, même si l’article 65 fait indirectement référence à l’ordre adm.

Ce qui est important c’est l’art 64 qui énonce que le PdR est le garant de l’autorité judiciaire et il est assisté en cela par le CSM. Cet article énonce que les magistrat du siège sont inamovibles, ce n’est pas le cas des membres du parquet.

Il peut être surprenant de voir le PdR être le garant de l’indépendance de la justice alors qu’il est a à la tête de l’exécutif. Il s’agissait de donner ce rôle de garant de l’indépendance à un PdR qui devait être un arbitre au dessus des parties, c’était l’idée des rédacteurs du texte. Le PdR ne préside plus le CSM.

Le CSM est composé de deux formations, une compétente pour les magistrats du siège présidée par le premier président de la Cour de cassation, et une formation compétente pour les magistrats du parquet, présidée par le premier président de …

il faut le reconnaître le CSM n’a pas les mêmes pouvoirs vis à vis des magistrats du siège et du parquet.

Le principe de l’indépendance de la justice a été réaffirmé par le conseil const par la décision du 22 juillet 1980 : « l’indépendance des juridictions est garantie ainsi que le caractère spécifique de leur fonction sur lesquels ne peuvent empiéter ni le législateur, le gouvernement (…) il n’appartient au législateur ni au gouvernement de censurer les décision des juridiction d’adresser à celles ci des injonction de substituer à elles dans le jugement des litiges relevant de leur compétence ».

Le recrutement est fait par concours qui garantie l’absence d’arbitraire et la qualité des candidats (6000 juges et 2000 procureurs), concours qui donne accès à la formation de l’ENM.

Différents types de concours, concours parallèles en ce qui concerne les avocats ou les fonctionnaires. Mais aussi recrutement parallèle sur titre.

Les juges judiciaires sont des agents de l’État, ils ne sont pas fonctionnaires, leur statut particulier va garantir leur indépendance.

Au sein de la magistrature il faudra différencier les juges du sièges et ceux du parquet.

Les magistrats du siège sont inamovibles, mais il y a des tempéraments à cette règle, qui sont aussi liées à la bonne administration du service de la justice, par exemple en cas de réorganisation de la justice. Et des fonctions sont limitées dans le temps, notamment les présidences, et ce pour éviter un immobilisme, on va limiter dans le temps certaines positions. Comme pour l’Allemagne cette règle n’empêche pas les sanctions disciplinaires, qui sont prononcés par le CSM, d’où la nécessité de l’indépendance.

En ce qui concerne les magistrats du siège le CSM prendra une décision qui pourra faire l’objet d’un recours en cassation devant le Conseil d’État.

Les membres du parquet sont intégrés dans une hiérarchie, ils sont sous l’autorité du ministre de la justice en vertu de l’ordonnance du 22 décembre 1958 (article 5). cette subordination s’applique à tous les niveaux.

Aussi elle peut se traduire par le fait que le ministre adresse des instructions générales d’action publique (article 30 du CPP), mais il peut aussi enjoindre le procureur général de faire des poursuites et ce dans des affaires particulières. En dehors de ses interventions, un procureur est soumis à son supérieur hiérarchique dans des affaires individuelles et le mp est tenu de prendre les réquisitions écrites conforment aux instructions qui lui ont été données.

En pratique il y a quelques tempéraments. Il y a un adage connu qui dit que « la plume est serve et… », le procureur qui est instruit dans un certain sens doit suivre ce sens mais il garde sa liberté de parole pendant l’instance. Il peut développer les conclusions qu’il croit convenable.

Aussi, les instructions dans les affaires particulières ne peuvent concerner que l’engagement des poursuites.

Il faut admettre que le ministre essaye de ne pas donner d’instruction dans les affaire particulières dans un soucis d’indépendance.

Autre élément, le ministre de la justice ne peut substituer sa décision à celle d’un procureur. Par contre, c’est une faute disciplinaire et le procureur en subira les conséquences, parce qu’ils ne sont pas inamovibles. Et les fautes disciplinaires, le CSM va émettre un avis sur la sanction qu’il estime approprié et la sanction définitive revient au ministre de la justice qui n’est pas tenu par cet avis.

En ce qui concerne les juges administratifs, ce sont des fonctionnaires de l’État qui bénéficient d’un statut dérogatoire qui vise à garantir leur indépendance.

Les membres du Conseil d’État sont distinct des conseillers des tribunaux administratifs et des CAA.

Les conseillers d’État sont recrutés parmi les anciens élèves de l’ENA. Par ailleurs le recrutement au tour extérieur c’est un recrutement par décret sur proposition du ministre de la justice après avis du vice-président du Conseil d’État.

Les membres du Conseil d’État, en théorie ne bénéficient pas du principe d’inamovibilité. Mais en pratique cette inamovibilité est respectée. En plus, pour garantir cette indépendance certaines règles sont particulières, notamment qu’ils bénéficient d’un avancement à l’ancienneté et ils ne sont pas notés. Les membres des Tribunaux Administratifs et des CAA constituent un corps distinct de celui des membres du Conseil d’État, se sont des fonctionnaires qui bénéficient d’un statut dérogatoire, et ils bénéficient formellement de l’inamovibilité prévue par la loi et reprise maintenant de la CJA. Pour le recrutement, c’est un recrutement parmi les anciens élèves de l’ENA. Et un recrutement par tour extérieur. Et il existe un recrutement par concours ad hoc, selon les nécessités, et ouvert à tous les étudiants, pas uniquement ceux de l’ENA. C’est un concours complémentaire. Au niveau de l’avancement, cela relève d’un conseil supérieur des TA et des CAA.

Points clés. 

Historique : rôle des universités grâce à la redécouverte du droit romain, réception différenciée du droit romain sur les territoires en fonction des coutumes locales, influence de la doctrine sur le droit Romano-Germanique, codification du droit ne remet pas en cause les caractéristique intrinsèques de l’esprit du droit Romano-Germanique, le rayonnement est du aux qualités de la codification (influence allemande et française) et influence par la colonisation.

Sources : les sources officielles que sont la loi (au sens général, droit écrit) et la coutume.

Loi : période légicentriste qui sacralisait le droit, supériorité de la constitution garantie par un contrôle de constitutionnalité, modèle européen de justice constitutionnelle.

Coutume : droit spontané considéré comme obligatoire sans soutient de texte écrit, importance résiduelle mais source officielle.

Jurisprudence : place controversée parce qu’elle est considérée comme une source du droit, ou non selon les auteurs et ce en raison de ces qualités intrinsèques, importance de la jurisprudence dans l’interprétation du droit, de part son autorité. Moins influente que les autres sources. La doctrine ne prétend se faire obéir, éventuellement influencer, c’est une autorité mais elle est importante en raison de son œuvre de systématisation du droit.

Organisation de la justice : division, spécialisation des juridictions, mais aussi des professions juridiques.

Différence avec le système de droit anglais.

Place de la justice constitutionnelle, division du personnel.

Chapitre 2. La famille de Common Law. 

La tradition de Common Law qu’on oppose à la famille Romano-Germanique.

Différents sens, d’abord une signification historique, et dans ce contexte historique le terme de Common Law fait référence à l’unification du droit de l’Angleterre au Moyen-âge par les cours royales.

Dans cette perspective, le Common Law est opposé à l’Equity. Le Common Law représente un corps de règles juridiques développées par les Cours royales qui seront opposées au règles d’Equity développées par la Chancellerie.

Quand on parle de Common Law on l’oppose aussi à la Statute law (règles développées par les juges). Et il y a le sens très général qui fait référence à cette tradition juridique née en Angleterre et qui s’oppose à la famille Romano-Germanique pour différentes raisons, tant au niveau historique (l’Angleterre est restée fermée au droit romain).

Comme la famille Romano-Germanique, la famille de Common Law a rayonné à travers le monde, grâce à la colonisation et à l’Empire Britannique. Aujourd’hui on a le système du Commonwealth, qui maintient l’influence du droit anglais dans des territoires indépendants de la couronne, et pour certains territoires l’influence juridique est encore très forte. Dans certains pays on peut aller devant une juridiction qui se trouve à Londres pour faire trancher une affaire.

Aussi pour certains le système de Common Law est supérieur au Romano-Germanique parce qu’il favoriserait le développement économique, parce que ce système a une attitude favorable au développement économique alors que les systèmes Romano-Germanique se sont consolidés dans un renforcement de la supériorité étatique. Le Common Law aurait été plus efficace pour protéger les propriétaire privés.

Par ailleurs, c’est l’idée qui se fonde sur l’importance de la jurisprudence dans la source du droit, la jurisprudence est une source du droit plus efficace, plus réactive, plus flexible que le droit écrit et donc plus à même de répondre aux besoins de la société.

On oppose les deux grandes familles, Common Law et droit Romano-Germanique sur différents points.

L’esprit de ces deux droits est différents. Les droits de Common Law sont des droits pragmatiques, tournés vers le concret, alors que les systèmes Romano-Germanique sont marqués par l’abstraction et la systématisation, et se sont développés au fond du droit.

En Common Law ce n’est pas la prétention du juriste britannique n’est pas d’avoir un système parfait. En raison de la formation du système de Common Law les premières questions seront les questions de procédures.

Ces traits qui se développent dans la formation historique se retrouvent aujourd’hui dans les décisions concrètes.

Par ailleurs, point essentiel de l’opposition, c’est le fait que les systèmes de Common Law font de la jurisprudence une source officielle et fondatrice du droit. Mais une source contrainte par la règle du précédent qui existe dans le système anglais.

Opposition qu’il faut nuancer, notamment sur la jurisprudence ce serait une source de droit en droit Romano-Germanique. Il faut reconnaître cette place controversée mais aussi reconnaître l’importance que prend le droit écrit dans les pays de droit Common Law.

On a en plus des convergences imposés par le droit européens, ce droit européen va forcer ces systèmes qu’opposent à se rapprocher sur certains points. Mais ces différences fondamentales sont toujours là.

On verra des différences profondes entre le droit anglais et celui des États-Unis.

Section 1. Formation et rayonnement. 

Cette formation est une clé de compréhension fondamentale des caractéristiques du droit anglais. Cette évolution explique pourquoi la procédure est fondamentale, pourquoi les structures du droit anglais ne sont pas celles du droit Romano-Germanique.

• 1.- Formation et évolution du droit anglais.

A.- Époque médiévale.

Conquête normande suivant la bataille d’Hastings en 1066.

Guillaume accède au trône après avoir contesté le trône au successeur désigné par le roi précédent.

À cette époque le droit est un droit local, coutumier. En arrivant sur le trône, le roi va réorganiser le royaume en organisant un système féodal centralisé, système dans lequel il sera au cœur. Réorganisation va aussi toucher la justice de manière subtile, il ne va pas supprimer les justices seigneuriales mais va développer une justice royale qui va les dépasser.

Cette justice royale va appliquer une loi commune à tout le pays. Et ça s’explique parce qu’elle intervient d’abord dans des litiges de droit public, relatifs à la couronne.

Le roi est fontaine de toute justice, il peut rendre la justice mais ne le fait que dans des cas exceptionnels. On dit qu’il exerce la haute justice, avec le soutient de son conseil (curia regis) mais celle-ci peut aussi entendre les litiges en l’absence du roi.

À la base la justice du roi s’intéresse aux conflits les plus importants (entre vassaux, qui présentent un intérêt pour la Couronne, …) donc vraiment des litiges de premier ordre. Cette justice royale va concurrence les justices seigneuriales, elle va apparaître de plus en plus intéressante et attractive.

D’abord en raison de la procédure, l’action est initiée par une convocation royale (writ), ce bref revêtu de l’autorité royale oblige le défendeur à comparaître. De plus devant la justice royale, les modes de preuves irrationnels (comme l’ordali) ont été supprimés et remplacés, notamment par l’intervention du jury (chargé d’établir les faits par enquêtes).

Cette justice est initialement itinérante et va progressivement se sédentarisée et se spécialisée : la Cour de l’échiquier (compétente pour les litiges impliquant les intérêts financiers de la couronne), la Cour de plaids communs (compétente en matière de propriété foncière), la Cour du bancs du Roi (compétent pour les affaires criminelles les plus graves qui impliquent la paix du royaume).

Progressivement ces juridictions vont perdre cette spécialisation et pourront entendre l’ensemble des causes. C’est la Cour du banc du roi qui va devenir la juridiction la plus importante.

Parallèlement à cette spécialisation, il y a toujours une justice itinérante et on a préféré ce système parce qu’on craignait qu’une décentralisation ne nuise à l’unité du pouvoir royal.

Les juridictions du pays qui appliquaient le droit coutumier vont être déposséder de leur pouvoir au profit des cours royales.

Toutefois l’accès à la justice royale est limité, il est conditionné par le writ, il va se développer un système de forme d’action, et à chaque writ correspond une procédure particulière.

Ces différentes formes d’actions correspondaient aux litiges que le Roi avait accepté de traiter.

Jusqu’au XIII° siècle les justiciable pouvait utiliser un bref qui existait déjà, ou sinon il pouvait demander l’octroi d’un nouveau bref.

À partir du XIII° on va éviter la prolifération de ces brefs et les justiciables vont devoir s’adapter aux brefs qui existent déjà.

Ce système des brefs va devenir la base du développement de la Common Law et sera simplifié au XIX° siècle.

Les Cours royales se sont développées en raison de leur procédures plus modernes et plus efficaces, de juridictions d’exception ces juridictions royales vont étendre leur compétence et vont devenir des juridictions de droits communs.

Ce mouvement de perte de contrôle de compétence des juridictions locales au profit des juridictions royales ne s’est pas fait sans résistance, ça a été progressif.

Le roi va intervenir pour élargir les compétences des cours royales en leur donnant la compétence de réviser les jugements rendus par les juridictions seigneuriales.

Cette idée que ce sont d’abord des juridictions d’exception, c’est fondamental pour comprendre « remedies precede rights ».

L’important dans le système de Common Law c’est de savoir si on peut obtenir le remède au problème parmi ceux qui existent.

Ces formes d’actions sont quand même fondamentales parce qu’elles ont formés les catégories sur lesquelles juristes anglais raisonnent encore aujourd’hui.

Les cours royales ne raisonnaient que sur ces formations.

Il y a cette différence entre la réception du droit, ce qu’il se passe c’est que dans les universités britanniques enseignent le droit romain, mais les juristes sont formés sur le tas par les praticiens et le droit romain alors ne leur sert à rien.

Pour développer le Common Law il fallait développer les cas d’ouverture des procédures existantes. C’est très formaliste et rigide, et cela explique le développement des règles d’Equity.

B.-Equity et Common Law.

Le roi n’a pas perdu le pouvoir de rendre la justice, si bien que les justiciables peuvent encore faire appelle à lui pour empêcher une mauvaise administration de la justice et ils iront vers le roi principalement quand l’accès aux cours de Common Law leur est interdit, notamment ou lorsqu’ils estimeront que justice a été mal rendue.

Au fur et à mesure que l’appelle au roi se développe le roi délègue cette tâche au chancelier, personnage fondamental de l’entourage du roi (équivalent du premier ministre), qui connaît le principe d’équité, c’est souvent un ecclésiastique qui connaît donc le droit canon.

Justice exceptionnelle qui va augmenter et s’institutionnaliser à la travers la création de la Cour de la Chancellerie. Cette création risque de poser des problèmes parce qu’elle risque d’apparaître comme concurrente des cours de Common Law. Elle va intervenir pour combler les lacunes et les insuffisances des règles de Common Law. Cette justice va venir contrebalancer les lacunes du Common Law en se fondant sur les principes de justice morale et d’équité, c’est pourquoi on appellera ces règles les rules of Equity.

L’Equity c’est l’ensemble des règles et des remèdes octroyés aux XV et XVI° siècles par la Cour de la chancellerie pour compléter les règles de la Common Law jugés insuffisantes ou non satisfaisantes notamment lorsque le recours devant une cour de Common Law n’était pas possible, ou si l’application d’une règle de Common Law risquait d’aboutir à une injustice.

Initialement ce recours à la cour de la chancellerie était exceptionnelle et à un certain nombre de plaideurs (les plus pauvres), mais rapidement elle va attirer les justiciables en raison de sa procédure initialement plus rapide et moins onéreuse que la procédure devant les cours de la Common Law. Cette procédure est modelé sur la procédure canonique, elle ne connaît pas l’intervention du jury et elle est écrite.

Autre intérêt de la cour de chancellerie, elle peut accorder des remèdes qui n’existent pas devant les cours de Common Law.

Il faut noter que l’utilisation de ces remèdes est discrétionnaire, notamment si elle considère que le plaideur n’est pas honnête.

Exemple du trust, c’est typique du droit anglais. Le trust est un système avec une personne A qui transfert un bien à une personne B avec mission de gérer ce bien pour une personne C.

Le trustee (B) est considéré comme propriétaire, ce qu’il est, les cours n’offrent pas à C devant elles si B ne gèrent pas ce bien dans ses intérêts. Devant la cour de la chancellerie le chancelier pouvait intervenir pour obliger B à effectuer son devoir moral.

L’Equity ne contredit pas la Common Law mais elle la complètement en apportant un equitable right.

C’est pour cela que ce principe s’applique « l’équité respecte la common law » mais elle la complète.

CL et Equity sont les deux aspects fondamentaux du droit anglais et vont rester des catégories fondamentales.

Les relations entre les cours de Common Law et celle de la Chancellerie n’ont pas toujours étaient paisibles, cette cour de la Chancellerie va menacé les cours de la Common Law.

C’est au XVII° que cette crise est la plus forte parce qu’en 1615 le roi est amené à trancher entre deux décision, une de la Common Law et une de l’Equity et il va trancher en faveur de l’Equity.

Le contexte historique de l’époque est celui aussi d’une opposition entre le Roi et le Parlement, ce dernier s’insurge de la prérogative royale et de son intervention dans la justice (Star Chamber).

Dans ce contexte historique difficile le parlement va exiger que le roi cesse d’exercer sa prérogative royal et va demander la fin de la Chambre des Estoyelles, comme les cours de la Common Law et de l’Equity répondent à un besoin, comme le droit Common Law est rigide que l’Etquity répond à des besoins, les cours de Common Law se contenteront de la suppression de la Chambre des Estoylles.

La cour de la chancellerie va chercher à ne plus étendre sa compétence, et va se sentir liée à ses décisions antérieures, elle va cesser de statuer en équité pour appliquer de véritables règles de droit. Ce passage est facilité en sens que les chanceliers vont être de vrais juristes et non plus des ecclésiastiques. Ça va rigidifier l’Equity et perdre l’intérêt qu’elle pouvait avoir à sa création.

Le XIX° apporte de grand changements à l’organisation des systèmes anglais. Ces réformes modernes, on va en avoir de très importantes à la fin du siècle notamment concernant la procédure.

On va reconnaître officiellement que les cours royales sont les juridictions de droit commun. Plus important encore, les brefs vont être simplifiés et on va, à travers les lois de 1873-1875 remplacer ce systèmes des brefs, par un bref unique. C’est un progrès puisque la procédure était complexe, qui utilisait beaucoup de temps et d’énergie des juristes. Le système est simplifié avec un bref unique, même si les catégories sur lesquelles raisonnent les juristes sont toujours les mêmes que par le passé.

La procédure civile va être réformée dans les années 60 et 90 pour aller vers plus d’efficacité. La juste en GB est un luxe, ça coûte cher. Les différentes réformes ont pour objet de mettre l’accent sur les modes alternatifs de résolution des conflits et donnent un rôle plus actif aux juges.

Au niveau de cette distinction entre Equity et Common Law, c’est au XIX° la fusion des cours de Common Law et d’Equity.

Avec ces lois de 1873-75, on décide de réunir les différentes cours en une juridiction supérieure unique qui va avoir le pouvoir d’appliquer les règles de Common Law et d’Equity. Il reste des spécificités.

Les deux branches du droit restent distinctes, avec des spécificités avec les maximes d’Equity qui sont aussi liés au fait que les remèdes en Equity sont discrétionnaires.

Chappell v Times Newspapers Ltd, le juge a considéré que les employés demandaient un remède sur une violation du contrat de travail, mais ils n’étaient pas prêt à ne pas le violer.

C’est l’Equity qui prévaut en cas de conflit.

Le XIX° et le XX° seront marqué par une évolution importante qui est l’évolution vers plus d’intervention de l’État dans le domaine social et qui va se traduire par une plus grande production de droit (statute law). La loi va devenir une source première de droit dans les pays de Common Law.

Aujourd’hui la jurisprudence est toujours une source du droit mais elle est dépassé par les productions législatives, et d’un point de vue qualitatif, pendant longtemps et dans certain domaine on perçoit la loi comme complémentaire à Common Law mais dans d’autres domaines la loi est à vocation générale.

Pour autant, cela ne va pas se traduire par la rédaction d’une Constitution écrite au Royaume-Uni. Des grandes lois ont tout de même transformé le paysage constitutionnel du Royaume-Uni, notamment le European Community Acts (1992), le Royaume-Uni reconnaît le droit international dans le droit interne.

Deuxième grande loi constitutionnelle, la Human Rights Acts (1998), qui ratifie les droits de l’homme. Ça va donner un pouvoir plus important au juge, sans pour autant mettre en place un contrôle de constitutionnalité.

D’autres lois importantes au niveau institutionnel, ce sont les lois de dévolution, le Royaume-Uni est très centralisé, et avec la dévolution il va se décentraliser. Ça va permettre de donner à l’Écosse de prendre des lois, même si elles sont subordonnée, et la même chose se passe pour l’Irlande du nord et le Pays de Galles.

• 2.- colonisation

Tout comme pour les puissances continentales, c’est grâce à la colonisation que la Common Law va rayonner.

Droit des USA relève de la Common Law malgré des droits différents. Les USA sont à l’origine une colonie d’Angleterre, cette colonisation à commencer au XVII° siècle. Cette colonisation partait sur des chartes octroyées par la couronne, mais elle est réalisée par des personnes privées. Seule exception de la Louisiane qui est mixte.

Le droit des USA c’est le système de Common Law qui a été importé par les colons, mais c’est un doit plus inspiré par la structure que par la substance.

Les premières différences sont autorisées, le principe est que dans les colonies inhabitées, on peut appliquer le droit anglais que s’il adapté aux conditions de vie des territoires.

En plus, à l’époque la colonisation des USA n’est pas la priorité de la couronne, par conséquent les colons sont assez libres de s’organiser comme ils l’entendent, ce qu’ils vont faire parce que les règles anglaises ne sont pas très adaptés. Par ailleurs beaucoup d’entre eux sont partis d’Angleterre étant persécutés, ils ne vont donc pas importer ces règles avec eux.

Le droit appliqué est donc assez loin du droit anglais. On a notamment des règles qui se fonde sur des règles bibliques.

Avec le XVIII° la Common Law va retrouver les bonnes grâces de la société. Mais le Royaume-Uni va s’intéresser d’un peu plus à ses colonies et va resserrer son étau en resserrant les pression fiscales, ce qui aboutit à la guerre d’indépendance qui s’achève avec le traité de Paris en 1783.

A l’issue de cette guerre 13 États des USA ont chacun une constitution, c’est une confédération à la base. Il faut plus d’intégration et passer à la fédération, en 1787 il y a la promulgation de la Constitution des USA. C’est l’un des points fondamental des différences entre les droit au Royaume-Uni et aux USA.

Cette indépendance politique va permettre une indépendance juridique. Après l’indépendance on a contempler la possibilité de remplacer la Common Law par du droit Romano-Germanique.

Mais la Common Law va s’imposer, c’est pour ça que les structures de base sont aussi proches du droit anglais, mais avec des particularités assez importantes.

Cette influence anglaise va être plus difficile, moins complète, même si elle existe informellement. On va avoir aussi des évolutions parallèles entre le doit anglais et celui des USA, la fusion de la Common Law et de l’Equity va aussi se passer aux USA, voire même plus rapidement. On va avoir l’expansion de la loi, tout comme au Royaume-Uni, mais aux USA on n’a jamais eu de problème avec le droit écrit. De plus le système des USA, à au cœur, la Constitution.

Le Commonwealth permet à la Common Law d’être toujours présent et d’influencer certains pays.

Le Commonwealth résulte de la transformation de l’Empire britannique, des pays se détachent du Royaume-Uni et qui établissent une relation d’égal à égal avec le Royaume-Uni (dominions). Ce processus d’indépendance progressive va obliger le Royaume-Uni de repenser ces relations avec ses colonies, le statut des dominions sera intégrer au Statut de Westminster. En 1949 on voit apparaître le Commonwealth moderne.

Au sein du Commonwealth moderne on compte encore des États qui ont pour chef d’État officiel, la Reine, alors qu’ils sont indépendants. Certains pays du Commonwealth ont décider que les décisions de leur cour suprême pouvait être porter devant le comité judiciaire du conseil privé de la reine, qui est composé de membres de la CS du Royaume-Uni, comité à compétence pour certain TOM du Royaume-Uni ou pour les dépendances de la couronne (île de Jersey).

Ce comité judiciaire va pouvoir casser les décisions des juridictions suprêmes de ces pays et prendre des décisions d’inspiration anglaises.

Section 2. Sources. 

Différence fondamentale entre Common Law et Romano-Germanique c’est la reconnaissance de la jurisprudence comme source officielle du droit.

Il existe des différences entre le droit du Royaume-Uni et celui des USA, tant en ce qui concerne le fonctionnement de la jurisprudence, que le droit écrit.

En ce qui concerne la doctrine, elle a eu un rôle moins important que dans les pays Romano-Germanique, et c’est une autorité. On peut trouver citer dans les arrêts, des travaux de doctrines, mais la doctrine n’est pas une source du droit.

• 1.- Le droit non-écrit comme source fondatrice.

A.- Le droit jurisprudentiel (Common Law/ judge made law)

Il y a la coutume, et comme dans la tradition Romano-Germanique, c’est une source officielle du droit en tradition de Common Law. Et il y la Common Law dans le sens de droit jurisprudentiel (judge made law).

La tradition de Common Law considère que la jurisprudence est une source officielle, et même première du droit. Le droit anglais s’est formé grâce à la jurisprudence des cours royales.

Pour certains auteurs du XVIII on est dans un processus de découverte du droit, droit qui a toujours existé sous forme de coutume, mais quelque soit la manière dont on présente le rôle du juge, la jurisprudence reste une source du droit. Parfois elle créer des règles de droit.

Tout ce qui est, en Écosse, infraction pénales, la source est dans la Common Law, pas dans un texte de loi.

On a une remise en cause de la place de la jurisprudence comme source du droit avec l’expansion de la loi votée par le parlement, ce qui a rigidifié les relations entre juges et parlement.

Si la jurisprudence veut être une source du droit, elle doit revêtir des traits de stabilité et prévisibilité. Ça va expliquer pourquoi il y a des règles si contraignante pour la jurisprudence au Royaume-Uni contrairement au Romano-Germanique.

L’une des raisons au soutient de la position selon laquelle en droit Romano-Germanique la jurisprudence n’est pas une source de droit, c’était en raison des caractéristiques naturelles de la jurisprudence, le fait qu’elle soit changeante et instable. Le droit est là pour permettre de régir les comportements des personnes, or il faut une prévisibilité du droit et une stabilité des règles.

La jurisprudence anglaise doit être contrainte pour assurer cette prévisibilité et stabilité, c’est pour ça qu’il va y avoir la règle très importante du précédent. Ça signifie que si les faits d’une affaire qu’un juge doit juger sont similaires à ceux d’une décision rendue antérieurement par une juridiction supérieure ou de même rang, le juge doit suivre ce précédent. Les affaires semblables doivent être traitées de la même manière, on va contraindre le juge a respecter les décisions antérieures de juridictions supérieures ou de même rang. On assure ainsi la cohérence du système.

L’idée qu’il fallait assurer cette stabilité s’est développée progressivement, c’est une vertu cardinale de la justice, mais elle est respectée surtout parce que pour réussir à avoir cette règle du précédent de manière efficace c’était tributaire de la publication des arrêts. C’est pour ça qu’il y aura d’abord les year books qui vont tenter de publier les arrêts, ils seront remplacer par les law reports.

On arrive, au XIX°, a une sophistication, et on a une transformation de la hiérarchie judiciaire, par exemple de cette rigidité de la règle du précédent, on peut citer l’ancêtre de la cour suprême (1898), elle dit qu’elle est liée par ses propres précédents. Depuis la chambre des Lords est revenu sur cette position. Pour le droit anglais, respecter le précédent c’est obligatoire. C’est grâce a cette règle que la jurisprudence va acquérir cette prévisibilité et cette stabilité.

Comment fonctionne la règle du précédent ?

Quand un juge se trouve face à une affaire il va d’abord en déterminer les faits principaux, puis comment le droit doit être appliquer à ces faits. L’idée du précédent c’est que les faits similaires dans des affaires ultérieures doivent traiter de la même manière.

La doctrine du précédent suit la hiérarchie des cours britanniques. Elle impose à un juge de suivre les précédent posés par la juridictions supérieures ou par les juridictions du même rang.

La Court of Appeal doit suivre les précédents posés par la cour suprême, la Haute Cour doit aussi suivre les précédents de la Court of Appeal, etc…

Comité judiciaire du conseil privé de la reine, bien qu’il soit composé de membres de la Cour suprême, ses décisions ne sont normalement pas considérés comme des précédents. Le comité lui-même ne s’estime pas particulièrement lié par ses précédents. Ils ont une autorité persuasives, on va les considérer, mais on est pas obligés de les suivre. Une exception a été faite par la Court of Appeal dans une décision qui a décidé de ne pas suivre la règle traditionnelle, elle a choisi de suivre le précédent posé la comité plutôt que le précédent de la cour suprême.

Elle l’a fait dans une décision R v James, dans des circonstances exceptionnelles, les décisions du comité pouvait être considérés comme précédents pour les juridictions inférieures. La décision de suivre le comité est contraire à la règle du précédent mais c’est exceptionnel.

Dans certains cas, même une règle rigide doit céder pour l’intérêt de la justice.

Les décisions des juridictions inférieurs à la haute cour, ne créent pas de précédents, mais doivent respecter les précédents des juridictions supérieures.

En plus de la règle du précédent, il y la question du fait d’être lié par sa propre jurisprudence. Il faut noter une évolution en ce qui concerne la chambre des Lords. En 1898, elle énoncé qu’elle était liée par sa propre jurisprudence, à l’exception de quelques cas, cela change en 1966, une directive de la chambre des Lords énonce qu’elle estime qu’elle n’est plus absolument liée par ses précédents. Normalement elle suis ses précédent mais dans certains cas elle peut décider d’effectuer des revirements de jurisprudence pour faire évoluer le droit. Il est aussi mentionné qu’on reste prudent, on ne change pas ses précédents sans avoir de bonne raison.

Exemple : R v Lambert (2001)/ R v Kansai n° 2 (2001).

Ils n’aiment pas renverser les précédent parce que la jurisprudence a un effet rétroactif, ce qui peut créer des problèmes dans certains cas.

Mais dans certains cas, elles acceptent de revoir ses précédents (exemple : R v R, 1991).

On ne peut pas créer de règles de loi rétroactives, mais la chambre des Lords supprime une fiction de Common Law.

La cour suprême est au sommet de la hiérarchie, elle peut renverser ses précédents depuis 1966, elle le fait lorsque la Common Law n’est plus en accord avec la réalité sociale.

Pour la Cour of Appeal, c’est différent. La directive de 1966 ne s’applique pas à la Court of Appeal, elle est liée à sa propre jurisprudence. Comme elle divisée entre une division criminelle et civile, les précédents de l’une ne lie pas l’autre.

De plus, en ce qui concerne la division criminelle, la règle du précédent est assouplie, elle peut s’écarter du précédent pour l’intérêt de la justice. Pour la division civile, la règle est qu’elle liée par sa propre jurisprudence, mais il y a quelques exceptions, elle ne s’applique pas en cas de précédents contradictoires, exception avec la décision prise dans l’ignorance d’un élément de droit positif (per incuriaum), aussi le précédent de la Court of Appeal ne s’applique parce qu’il existerait une décision postérieure et divergente de la chambre des Lords ou de la cour suprême.

Quatrième exception : éventuellement la Court of Appeal de la division civile n’est pas liée par sa jurisprudence lorsque dans un précédent a été jugée valide sans avoir été considéré plus que cela.

La HC est liée par les décisions des juridictions supérieures, et ses précédents lient les juridictions inférieures.

Le problème est par rapport à la jurisprudence de la HC elle-même, ça va dépendre de la juridiction exercée par la HC et la formation de la HC.

Une décision rendu par un juge unique ne lie par les autres juridictions. Pour autant les juges n’aiment se départir des précédents posés par leur collègue.

En ce qui concerne le contentieux civil (contentieux majoritaire), si la HC siège en appel, elle sera liée par sa jurisprudence, avec les exceptions qui découlent de la Court of Appeal (affaire Young). Pour ce qui est de la matière pénale la règle s’assouplit.

Le précédent ne s’applique qu’au ratio decidendi, c’est la raison sur laquelle se fonde la solution, le soutient nécessaire. Tout ce qui n’est pas nécessaire à la résolution de l’affaire est obiter (= éléments superflus).

Quand il y a une affaire, on doit trouver le ratio (= élément nécessaire au jugement).

La doctrine a essayer de développer des tests pour découvrir le ratio, il y la test de Wambaugh, mais il ne donne pas précisément le ratio. On trouve le ratio decidendi et on renverse le sens, si la solution est la même, ce n’est pas la ratio. Et le test de Goodhart est préféré, c’est l’analyse des faits qui conditionne l’application du précédent.

Ce qui est fondamental pour un britannique ça va être l’analyse des faits, parce qu’elle va conditionner l’application du précédent. Le juge a plusieurs solutions qui se présentent à lui :

• suivre le précédent (et des fois c’est une obligation),
• renverser le précédent (le précédent cesse d’être valide, overrule), ou infirmer la décision prise par la juridiction inférieure (reverse), ce qui généralement s’accompagne du renversement du précédent posé dans cette décision,
• distinguer (distinguish) les deux affaires (celle du précédent et celle à juger), en considérant les faits. Le précédent sera toujours valable mais ne sera pas suivi. C’est la voie naturelle au Royaume-Uni, de distinguer.

Il existe d’autres contraintes qui pèsent sur le juge, notamment en ce qui concerne l’application de la loi. Le fait que certains juges sont mal à l’aise avec l’idée de réformer le droit grâce à la jurisprudence et ne se conçoivent pas comme des réformateurs, en estimant qu’aujourd’hui c’est au parlement de réaliser les grandes réformes du droit. Mais il y a certains juges (les grands juges), qui sont plus activistes que d’autres, qui seraient en faveur d’une jurisprudence plus audacieuse dans certains cas, le parlement pouvant toujours supprimer une évolution jurisprudentielle.

C’est toujours le problème de la limite entre création et interprétation du droit. Parfois la frontière est mince, et on a des cas où les juges ont décidé de ne pas dépasser cette limite (Human Rights Acts par exemple). Il y a une section (la section 3) dans HRA qui donne plus de pouvoirs au juge qu’il n’en a, parce que lui impose un devoir d’interpréter la loi conformément au droit de la CEDH, si c’est possible. Notamment la limite pour la majorité des juges se posent quand on est face à un problème de grand ampleur qui devrait être réglé par le juge.

Exemple : Bellinger v Bellinger (2003), un des conjoints étaient un transsexuel, il demandait la reconnaissance de son mariage, ce qui lui a été refusé en raison de son sexe biologique. La personne va devant le juge et invoque le HRA , l’article 8 : en vertu de la section 3, les juges de la cour suprême sont-ils en mesure d’interpréter la loi sur le mariage ? Ils ont décidé que non, ça aurait été trop loin, c’était un élément qui posait des questions délicates du point de vue moral et éthique, c’est au parlement de faire cette réforme.

La Common Law est inférieure à la loi. La Common Law a toujours été inférieure à la loi, c’est juste qu’au XIII° l’intervention législative était plus réduite. Sur la base du principe parlementaire, le législateur peut modifier une loi de Common Law et ça a été le cas dans l’affaire Burmah Oil Company. La Common Law avait autorisé des dédommagements à des personnes victimes de dommages par l’armée pendant la guerre.

Aux USA, pays de Common Law, forcément c’est un pays qui reconnaît la jurisprudence comme source de droit.

Chaque État a sa propre Common Law, elles peuvent proches et diverger sur certains points. La différence avec la Royaume-Uni c’est que la règle du précédent est appliquée de manière plus souple. Pour différentes raisons, qui tiennent à la structure fédérale du pays. Les juges de la cour suprême se reconnaissent la capacité de faire évoluer leur jurisprudence.

Par ailleurs il y a la capacité de limiter dans le temps la durée de leurs arrêts (apaisé). Cette technique du perspective overruling, signifie que les juridictions continuent d’appliquer les anciens précédents en matière pénale. Ça limite l’effet rétroactif du revirement de jurisprudence. Et inversement les nouveaux précédents qui aggravent des sanctions pénales ne peuvent pas être appliqué non plus.

Pour essayer de garantir et protéger les précédents des directives sont appliquées. Notamment la cour suprême va dire que pour savoir si on doit respecter strictement un précédent, on doit s’intéresser à la capacité d’intervention du législateur dans le domaine. Si le législateur est en mesure d’intervenir assez facilement (domaine législatif) et qu’il ne le fait, on peut considérer qu’il a implicitement souscrit au précédent posé. Cette ratification implicite est faite pour respecter plus scrupuleusement le précédent. Par contre, si on est dans un domaine où la capacité d’intervention du législateur est faible (domaine constitutionnel), alors cela va donner au juge une plus grande liberté de modifier éventuellement le précédent. C’est assez paradoxal puisque les précédents dans les domaines législatifs doivent être plus scrupuleusement respecter que dans le domaine constitutionnel.

Aussi, dans les domaines où les précédents ont été massivement suivis, il faudra respecter un peu plus les précédents pour éviter de remettre en cause la sécurité établie sur la base des précédents (domaine pénal).

Le précédent ne s’impose qu’au juridictions inférieures à la juridiction qui a pris la décision, et a elle-même, elle ne va pas s’appliquer aux juridictions de même rang qui peuvent être très nombreuses dans un système fédéral.

Comme les États sont souverains et que leur système de droit sont indépendants les précédents de cour d’un État ne s’impose aux cour d’un autre État, autorité persuasive.

Décisions des juridictions fédérales interprétant le droit étatique n’ont qu’une autorité persuasive, les décisions de la cour suprême s’impose à tous les États du pays.

Certains États vont leur reconnaître une force obligatoire, d’autre une autorité persuasive.

Common Law au niveau fédéral ?

Le droit fédéral est un droit d’exception, la compétence législative appartient aux États.

Interprétation de l’article 34 de Judiciary Act 1789, les juridictions fédéral en l’absence de droit écrit fédéral, doit appliquer les Laws de l’État. 

Dans l’arrêt — Swift v Taylor 1842, la cour suprême a estimé qu’il est possible pour les cours fédérales de développer une Common Law dans certains domaines (notamment commercial) et parfois contraire à la Common Law des États. 

Petit à petit on est sorti du domaine commercial, ce qui a fait concurrence aux juridictions étatiques. C’est pour ça qu’en 1938, la cour suprême a fait un revirement de jurisprudence en disant qu’il n’existe pas de Common Law général. Il faut comprendre Laws comme droit et Common Law. Seul le congrès est en mesure de prendre des règles fédéral, par les juridictions, ça va éviter de prendre deux Common Law différentes. Ça ne veut pas dire que les juridictions fédérales n’ont aucun pouvoir, elles vont créer du droit en interprétant le droit fédéral, et aussi, dans les domaines qui relève des compétences exclusive des juridictions fédérales, elles peuvent développer des règles de droit. Une décision de la cour suprême a dit qu’en l’absence de droit fédéral, elle est compétente pour prendre des règles quand la protection des intérêts fédéraux l’exigent. Et il est parfois possible de découvrir dans la loi fédérale une délégation de créer des règles fédérales au bénéfice des juridictions.

Il y a le développement d’une Common Law fédérale spéciale.

En ce qui concerne la jurisprudence aux USA, elle est, comme au Royaume-Uni, au bas de la hiérarchie des sources, tant au niveau des États qu’au niveau fédéral.

B.- La coutume. 

Ce n’est pas différent par rapport à la tradition Romano-Germanique, c’est aussi une source résiduelle du droit, elle est en pratique peu importante.

La coutume c’est une pratique qui a acquis force de loi, comme l’arrêt Tanistry le rappel. Et pour être une source de droit pour un justiciable, cette coutume doit revêtir des caractéristiques particulières.

La première c’est d’être immémorial. Il a été établie à partir d’une loi de 1275, il fait qu’une loi coutumière existe depuis 1189. C’est l’adversaire, la personne qui refuse le droit coutumier, qui doit prouver qu’une loi n’existe pas de 1189. Notamment dans l’affaire Simpson v Wells (1872), on a prouvé que le droit coutumier invoqué avait été créer par une loi du XIV° siècle.

Deuxième principe, ce droit ne pas entrer en conflit avec les principes fondamentaux du bien et du mal, c’est-à-dire, raisonnable. C’est le cas dans l’affaire Wolstanton Ltd v Newcastle under Lyme Corporation (1940). 

autre élément cette coutume doit être certaine et claire, et elle doit concerner une localité déterminée.

Autre condition, elle doit avoir existé de manière continue, il faut pouvoir prouver qu’elle était exerçable à tout moment depuis 1189. C’est ce que rappelle le juge dans l’affaire Wyld v Silver (1963). 

autre élément, la coutume doit avoir été exercée de manière paisible et en tant que droit, il ne peut pas y avoir de droit coutumier s’il dépend de la permission d’un tiers. C’est le cas de l’affaire Mills et Colchester Corporation (1867). 

derniers éléments, la coutume doit être cohérente avec d’autre coutume locale, si elle impose un devoir, il doit avoir un caractère obligatoire.

Une coutume ne peut pas être contraire à la loi.

La Constitution britannique n’est pas une constitution au sens formel, mais au sens matériel.

Ainsi il y a des éléments aussi fondamentaux que la fonciton de premier ministre, ou la règle de responsabilité collective, qui avant d’apparaitre sous des textes ecrits se sont développés par des constitutionnal conventions.

Par exemple le fait que pour devenir une loi, un texte adopté par les 2 chmabre du parlement, doit recevoir lassentiment royal, et cet assentiment ne peut être refusé. Dans les faits depuis 1708 cet assentiment n’a jamais été refusé.

Ces consitutionnal conventions ont créer certaines institutions, ont réguler leur fonctionnement et sont venu limiter l’exercice du pouvoir, notamment en ce qui concerne les prérogatives royales.

Ça s’apparente à la coutume, mais elles ne sont pas identiques à ce qui existe en droit privé, parce que non considéré comme des règles juridiques. Les constitutionnal conventions ne peuvent pas être invoquées devant un juge.

Elles sont respectées par les acteurs politiques pour différentes raisons, déjà pour des raisons de moral politique parce qu’elles reflètent les morales constitutonnelles du pays, mais aussi par crainte de sanction politique, notamment la crise constitutionnelle qui pourait en découler. Il peut se passer différentes choses si on ne respecte pas un coutume constitutionnelle, il peut avoir une snaction poltiique, s’il n’y a pas de sanciton, il y a des choses que la coutume disparaisse. Certaines constitutionnal conventions ont été écites afin de les protéger.

En droit américain il y a la reconnaissance que la coutume est du droit, mais c’est une source résiduelle du droit. Il y en a en droit commercial, elle se définit comme une pratique répétée considérée comme obligatoire. Il y a la condition que la coutume doit être raisonnable. On distingue entre coutume locale et coutume générale, la différence se joue en ce qui concerne l’opposabilité de la coutume à certaines personnes. Lorsque la coutume est générale, on peut l’appliquer en disant que la personne avait une connaissance effective de cette coutume.

La loi occupe aujourd’hui une place fondamentale dans les pays de Common Law.

Le droit écrit, ou la loi, est comme dans les pays de tradition Romano-Germanique, une source du droit, la différence étant que la loi y était perçue comme une source d’exception alors que la source naturelle était la jurisprudence,le Common Law. C’est une référence qui n’est plus exacte, la loi occupe aujourd’hui une place majoritaire, et qualitiatiement cela peut être vrai dans certains domaines traditionnels de la Common Law, on le voit aussi dans l’esprit des juristes, et c’est plus particulièrement vrai pour les britanniques qu’aux USA.

Dans d’autres domaines la loi est l’instrument de grandes réformes capable de régir de grandes branches du droit.

Le terme de loi est à prendre au sens large, on va y inclure la Constitution, la loi votée par le parlement, mais aussi tout ce qui concerne les règlements et les traités aussi. Au sujet des traités, il faut noter que le pays dualiste, ce qui veut dire que pour qu’un traité de droit international ait un effet dans l’ordre interne, il faut le transposer par une loi, c’est lo’bjet du Human Rights Act.

Les USA ce n’est pas la même chose, puisque l’exsitence du Constiton formelle change les choses. La ratification des traités suffit à ce qu’ils s’appliquent à condition qu’ils soient self executing, que les dispositions soient suffisamment claires pour être appliquer directement dans l’ordre interne. Et les traités ont la même valeur que les lois fédérales, s’il y a un conflit entre les deux on applique un règle de résolution pratique qui applique le texte le plus récent.

La position du Royaume-Uni et des USA n’est pas identique, certes il y a une évolution parallèle en ce qui concerne l’inflation législative, mais en dehors de ce mouvement il y a des différences entre les deux États, déjà au niveau constitutionnel mais aussi en ce qui concerne le complexité du processus normatif.

• 2.- La constitution.

Contrairement aux Royaume-Uni les USA possèdent une constitution au sens formel (1787) et qui se situe au sommet de la hiérarchie des normes, et qui se trouve protégé par un contrôle de constitutionnalité.

La Constitution aux USA c’est le texte sacré, c’est plus qu’un simple juridique, c’est la déclaration des valeurs d’une nation, quelque chose de fondamental.

Depuis 1787 la constitution a été amendée 27 fois. Les 10 premiers amendements constituent la déclaration des droits.

Ce texte irrigue l’ensemble du système juridique, peu de problème de droit n’ont pas d’aspect constitutionnel. Le contrôle de constitutionnalité est diffus, il est disponible pour tous les juges, il n’est pas réservé à une cour en particulier, sous le contrôle hiérarchique de la cour suprême qui chapeaute l’édifice juridictionnel. C’est ce qui assure l’unité dans l’interprétation du droit.

Le contrôle de constitutionnalité n’était pas prévu initialement dans le texte :

Marbury v Madison

« …Ou la constitution est un droit supérieur, suprême, inaltérable par des moyens ordinaires ; ou elle est sur le même plan que la loi ordinaire et, à l’instar des autres lois, elle est modifiable selon la volonté de la législature. Si c’est la première proposition qui est vraie, alors une loi contraire à la constitution n’est pas du droit ; si c’est la deuxième qui est vraie, alors les constitutions écrites ne sont que d’absurdes tentatives de la part des peuples de limiter un pouvoir par nature illimité ».

contrôle d’abord sur les lois fédérales, puis contre les lois étatiques, puis sera étendu aux normes inférieures.

C’est un contrôle général en ce sens qu’il n’est pas particulier, c’est une version plus spécifique du contrôle des normes, cela explique que ce contrôle appartienne à tous les juges, sous le contrôle par la voie de l’appel de la cour suprême.

Dès lors que la cour suprême se sera prononcé sur la constitutionnalité d’une loi celle-ci est paralysée.

Contrôle concret pour la résolution d’un cas individuel notamment quand une personne invoque la violation de ces droits (Fletcher v Peck 1810).

Le contrôle de la cour suprême est un contrôle discrétionnaire, elle décide des affaires qu’elle juge, elle dispose d’un pouvoir de révocation des affaires (Loi Evarts 1891: Writ of certiorari) c’est une procédure qui lui permet de faire le tri dans les affaires.

Elle a certains critères pour l’aider à choisir, critères établis par le règlemnt de la cour suprême, la première règle c’est qu’il faut au moins quatre juges qui sont d’accord pour que le rit soit délivré.

La règle n°10 : indications sur les raisons qui vont amenés la cour a se prononcer.

Ces critères sont indicatifs, et elle rappelle qu’elle se prononce pour des raisons impérieuses.

Majoritairement la cour estime qu’elle doit se prononcer sur l’affaire quand il y a une contrariété de décision dans les cours inférieures sur une question de droit fédéral.

Ou alors une question nouvelle sur laquelle elle ne s’est jamais prononcée.

La cour suprême est un acteur politique et social fondamental aux USA parce qu’elle interprète un texte ancien et vague, pour ces raisons la cour suprême a pu interprété la constitution de manière à la faire vivre et évoluer avec les changements de la société.

Il y a des périodes de conservatisme ou la cour exerce son pouvoir avec précaution, et des périodes activistes. C’est du essentiellement à la composition de la cour et à la personnalité du président de la cour.

Il y a 9 juges nommés à vie, mais comme le disait Jefferson, un juge de la cour suprême ne prend jamais sa retraite et meurt rarement.

Le nombre 9 s’est fixé par une loi en 1867. Dans les années 30 se nombre a failli augmenter en raison du différend avec Roosevelt. Risque de gouvernement des juges.

Ces juges en vertu de l’article 3 section 1 de la Constitution sont nommés à vie tant qu’ils se comportent bien, la seule chose qui puisse arrivée c’est une procédure d’impeachment (destitution), c’est pour la trahison, la corruption et autres hauts crimes et délits (article 2 section 4). Procédure souvent mise en place mais qui n’a jamais aboutie.

Autre garantie de l’indépendance des juges,le fait que leur traitement ne peut pas être diminué.

La nomination des juges à la cour suprême est politique, elle appartient au président et au Sénat, le président présente son candidat au sénat et le nomme sur l’avis conforme du sénat. Donc ce n’est qu’un pouvoir qui arrive que quand il y a une vacance à la cour suprême, mais de plus en plus ils ont tendance à prendre leur retraite, surtout depuis une loi de 1937 qui leur assure une retraite à taux plein.

Il n’y a pas de conditions formelles qui requiert une qualification professionnelles particulières, mais seuls les juristes accèdent à ce poste (ancien prof de droit, des personnes qui ont exercé dans les CA ou cour suprême des États).

Il n’est pas impossible que le juge s’affranchisse d’éventuelle loyauté. Warren.

Le sénat peut refuser de confirmer la nomination d’un candidat du président, il va procéder à des auditions du candidats, regarder les travaux du candidats pour essayer de se faire une idée de la position du candidat sur les grands sujets de société qui pourrait être amené à être trancher par la cour suprême. Le sénat essaye de savoir à travers ces auditions….

Cela est fondamental et nous ramène à la question du rôle politique et social de la cour suprême par rapport à la société américaine, c’est un point très important parce qu’il y a toute la question de la représentativité de la cour suprême et de la représentativité des communautés ethniques et religieuse, et question de la présence des femmes. La cour suprême a été une cour blanche et protestante, aujourd’hui une plus grande diversité mais limitée par exemple il y a par la nomination à l’initiative de Obama la présence de la première femme hispanique à la cour suprême.

En fonction de la composition de la cour, il y aura des tendances plus conservatistes ou activistes, notamment en ce qui concerne les pouvoirs de l’État fédéral et la compétences des États, les juges n’ont pas forcément la même vision de l’interprétation.

Par exemple, en ce qui concerne un exemple de cour activiste, c’est la cour Warren, c’est sous sa présidence que va être rendue la décision Brown v … c’est une décision qui porte sur l’interprétation du 14° amendement de la Constitution (égale protection des lois) qui résulte de la guerre de sécession qui vient assurer à chacun l’égale protection des lois. Plessy v Fergusson « séparés mais égaux », ce qui rendait constituionnelle la ségrégation raciale. C’est Warren qui met un terme à la ségrégation raciale en 1954.

Position des cours plus conservatrices sur différents plan depuis les années 80 notamment sur l’interprétation de l’État fédéral et des compétence des États fédérés en faveurs de ces derniers.

L’opinion majoritaire va être écrite par un juge, mais il va y avoir d’autres opinions.

Loi aux Etats-Unis : la production législative est liée à la structure fédérale du pays et influencé par l’importance du principe démocratique, fondamental dans la société américaine. 

Au niveau du pouvoir législatif des États, les parlements sont majoritairement bicaméraux (exception du Nebraska qui est monocaméral). Les mandats sont souvent assez brefs. 

Influence du principe démocratique parce que élection au Suffrage Universel Direct, mandats courts, initiative populaire mais aussi quand le mandat est cours, il y a un lien avec les électeurs. On retrouve aussi l’influence de la démocratie avec la présence dans certains États du référendum d’origine populaire. 

Au niveau du pouvoir législatif fédéral, le parlement est bicaméral égalitaire. Volonté de démocratie importante par les mandats brefs. 

Art I, Section 1 C° : le congrès (Chambre des représentants (population)+Sénat (Etats)) détient le pouvoir législatif fédéral. 

Le Président des USA peut poser son veto, veto qui peut être renversé par un vote du congrès à la majorité des 2/3. 

élection au Suffrage Universel Direct, mandat court pour la chambre des représentants, Droit de pétition, lobbying (de plus en plus d’intervention de la société civile dans le processus législatif). 

La répartition des compétences est à l’Article I Section 8, il faut réserver au Congrès l’édiction des normes qui pourraient nuire à l’harmonie des USA si elles étaient données aux États. 

La compétence générale appartient aux États (10e amendement). 

Mais en réalité il n’y a pas de frontières strictes entre les lois fédérales strictes et celle des États. Il y a eu une extension de l’intervention fédérale. Il y a alors une intervention concurrente/superposition de normes, mais le droit fédéral est supérieur au droit étatique (art VI C°), donc toute norme étatique qui lui serait contraire doit être écartée. On a une combinaison entre les règles étatiques et les règles fédérales. 

On a potentiellement une grande divergence entre le droit fédéral et le droit des États, mais on a quand même un travail d’harmonisation du droit, et il y a différentes méthodes pour cette harmonisation, notamment le développement des lois modèles (Conférence Nationales des Commissaires aux Lois étatiques uniformes) ce sont des lois types qui peuvent être reprises dans certains domaines par les États. Ils peuvent les modifier mais l’intérêt est de modifier le moins possible. Aux USA il y a des instruments qui s’appellent des codes, par exemple les lois modèles, et des compilations de normes pour les réunir et les clarifier. On a ce phénomène de codification, mais ce n’est pas la même chose qu’une codification à l’européenne. 

L’interprétation de la loi : on retrouve des règles similaires. Mais on a une interprétation plus souple qu’au Royaume-Uni. Le juge ne se contente par de l’interprétation littéral notamment si le résultat est absurde, il va rechercher l’esprit de la loi. Exemple : United Steelworks of America v Webster 1978. 

Aussi aux USA on a le développement de l’importance des règlements (au niveau fédéral et étatique), les américains l’appellent le développement de l’Administrative State. 

On voit l’importance des Commission étatiques et Agences administratives qui ont un pouvoir normatif et un pouvoir de sanction. 

Il n’y pas de texte constitutionnel formel au Royaume-Uni. La Constitution au Royaume-Uni ne se définit pas d’un point de vue formel mais matériel. Elle sera composée de l’ensemble des règles qui ont une nature constitutionnelle qui vont régir les relations entre les différentes branches du pouvoir et entre le pouvoir et les citoyens.

Cette constitution politique a évoluée, elle s’est faite petit à petit au fur et à mesure du développement du Royaume-Uni pour s’adapter à l’évolution constitutionnelle de l’histoire du Royaume-Uni.

Les britanniques présentent cela comme un avantage, mais d’un point de vue négatif on ne peut pas dire qu’il y a une cohérence d’ensemble. Les britanniques disent que c’est parce qu’ils n’ont jamais connus de grandes révolutions au point de faire table rase du passé.

Régulièrement depuis le XX° siècle on s’est demandé s’il ne fallait pas changer le système et écrire la constitution, l’argument massue pour dire que ce n’est pas nécessaire c’est « il n’y a pas besoin de changer ce qui marche ».

D’autant plus que, avoir une constitution matérielle permet d’avoir des textes écrits et non écrits, certains pensent que ce n’est pas nécessaire d’aller plus loin. Sans constitution au sens formel, il y a des parties de la constitution qui sont écrites.

Les textes constitutionnels ne sont pas supérieur aux autres lois, c’est la position classique, parce que les procédures d’élaboration sont les mêmes.

Principe de la souveraineté du parlement : fondamental au Royaume-Uni.

Personne ne peut remettre en question la validité des lois du parlement, ça voudra dire que les juges ne peuvent pas écarter ou refuser d’appliquer une loi. Le parlement ne peut pas agir de manière inconstitutionnelle : Arrêt Madzimbamuto v Lardner-Burke 1969 :

• Peut légiférer de manière rétroactive
• Peut modifier les règles de common law

• Peut agir en violation d’une constitutional convention
• Peut légiférer de manière extraterritoriale
• Peut légiférer contrairement au droit international…
• Peut utiliser le Parliament Act 1949 pour faire des réformes constitutionnelles : mais on pourrait décider de prendre une réforme constitutionnelle par la voie du parliament act.

Il n’y a pas de contrôle de constitutionnalité des lois :

la Cour Suprême du Royaume-Uni n’est pas l’équivalent de la Cour Suprême des USA, la Cour Suprême remplace le Comité d’appel de la Chambre des Lords depuis 2009 (Constitutional Reform Act 2005).

On a séparé la cour suprême distinctement de la chambre des lords pour éviter la confusion entre les pouvoirs politiques et judiciaires, malgré la constitutionnal convention qui leur interdisait de siéger. Il a été décider de renforcer l’indépendance en séparant les deux.

La cour suprême prévue par une loi de 2005 a pris ses fonctions en 2009, il y a 12 juges (mais il y en a qui sont morts) avec des qualifications professionnelles exigées. Il y a eu un processus de dépolitisation des juges de la cour suprême. Les juges sont nommés par la Reine sur recommandation du Premier Ministre, qui se fait sur la recommandation du Lord Chancelor qui est elle-même contrainte par la proposition faite par une commission de sélection, cette dernière est composé du président de la Cour Suprême et du vice-président et d’un membre d’une commission compétente pour la nomination des juges dans le Royaume-Uni. Cette commission regarde les CV des candidats. Contrairement à ce qu’il se passe pour la Cour Suprême des USA, il y a des qualifications précises exigées des personnes qui candidatent au poste de juge de la Cour Suprême, il faut avoir occupé un poste dans une des cours supérieures pendant au moins 2 ans, ou être un juriste qualifiés avec une expérience professionnelle de 15 ans.

Les juges sont aussi protéger, ils restent en poste tant qu’ils se comportent bien, il existe une procédure de révocation par la Reine sur demande des 2 chambres du parlement. Par ailleurs il est prévenu que le Lord Chancelor doit agir pour protéger l’indépendance du pouvoir judiciaires. Autre élément d’indépendance, les salaires sont protégés.

La souveraineté du Parlement ne protège pas les lois prises par le Parlement écossais et les assemblées du Pays de Galles et d’Irlande du Nord

Ne sont pas des assemblées parlementaires souveraines

Il n’y a pas de différences entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires, mais il existe une théorie qui dit qu’il y a deux catégories de lois. Lois ordinaires et les lois constitutionnelles: Magna Carta, Bill of Rights, Traité d’Union, European Communities Act, Human Rights Act…. Mais il y a des tempéraments à la définition orthodoxe de la souveraineté parlementaire.

LJ Laws, Thoburn v Sunderland City Council 2003

Conséquence importante de cette distinction : lois constitutionnelles ne peuvent être abrogées qu’expressément. Développement d’une doctrine d’abrogation implicite, le juge estime qu’il faut appliquer la loi la plus récente, par conséquent la loi antérieure a été implicitement abrogée.

Cette théorie ne peut pas être appliquée aux lois constitutionnelles. C’est une sorte de protection procédurale des lois constitutionnelles.

Quand le Royaume-Uni a décidé de rejoindre l’union européenne, et qu’il a signé les traités, pour que les traités soient reconnu dans l’ordre interne, il faut transposer par une loi ce traité. Influence de la participation à l’UE et du European Communities Act 1972, on peut exiger l’application et le respect de ce droit européen. Évidemment ça va avoir une importance fondamentale dans les rapports entre le juge et la loi, cela va apparaître à un moment où il y a eu un conflit entre le droit national et le droit européen, la solution à ce conflit va être rendue par une série d’arrêts, les arrêts Factortame 1989/1990. Dans ces affaires le parlement a voté une loi en 1988 qui a pour objectif d’essayer de protéger les bateaux britanniques et les cotas de pêches, le parlement décide d’imposer des conditions de nationalité et de résidence aux propriétaires des bateaux qui s’enregistrent au Royaume-Uni pour éviter que des non nationaux en détournent les cotas de pêche. Principe de non discrimination pour d’autres nationalités. Les juges demandes une suspension de l’application de la loi. Mais en droit anglais ce n’est pas possible. La Cour d’appel revient sur la décision de première instance, l’affaire va jusqu’à la chambre des Lords qui est embarrassée : cette loi est problématique et peut violer les droits que les personnes ont en vertu du traité et en même temps elle sait qu’elle ne peut pas rendre ce remède en droit anglais, elle va poser une question préjudicielle à la CJUE. Celle-ci lui répond que le droit européen prime sur n’importe quelle norme du droit interne. Les juges vont accepter la décision de la Cour, c’est une révolution du point de vue de la théorie classique de la souveraineté parlementaire. Mais : primauté du droit de l’UE est la conséquence de la volonté du Parlement, le parlement reste libre de légiférer contre le droit de l’UE de manière expresse et le parlement reste libre d’abroger l’EC Act 1972.

Influence du Human Rights Act 1998 qui sert à transposer la Convention EDH, des sections sont fondamentales et permettent au juge de développer son pouvoir par rapport à la loi. Les deux sections les plus importantes sont la section 3 et la Section 4. la Section 3 concerne l’interprétation conforme de la loi à la convention EDH et la section 4 dit que le juge doit interpréter la loi conformément, autant que cela est possible, à la convention EDH. Ce pouvoir va permettre au juge de s’écarter de l’intention du parlement, de torturer le sens des mots, ce qui n’est pas censé être possible, pour prendre en considération la finalité de la convention EDH, pour concilier la loi britannique avec la convention. Par exemple : Ghaidan-Mendoza (2004), au sujet de l’interprétation d’une loi de 1977 (et du mot « conjoint ») de telle manière à l’appliquer aux couples homosexuels dans le respect de l’article 8 CEDH. Ce pouvoir d’interprétation conforme à des limites:affair Bllinger v Bellinger 2003. ils ont recouru alors à la section 4 qui de que si interprétation conforme n’est pas possible, les cours supérieures peuvent recourir à une déclaration d’incompatibilité, ils peuvent déclarer que la loi est incompatible avec le droit de la convention EDH. Ça n’est qu’un signalement que la loi est incompatible, cette déclaration n’a pas d’effet sur l’application ou la validité de la loi. Si la cour suprême déclare incompatible la loi, la personne continue jusqu’à la CEDH et gagne son affaire. Exemple : A and Others v Secretary of State for the Home Department 2004 : des personnes étaient suspectées de terrorisme mais les autorités n’avaient pas assez de preuves pour les personnes. Elles ne pouvaient pas les expulser notamment en raison de la convention EDH (s’il y a un risque ces personnes subissent un traitement contraire à l’article 3 de la convention EDH). Le Royaume-Uni décide de les mettre en prison de manière indéfinie alors que cet emprisonnement n’est pas dans le but d’aboutir à un procès. Cette solution n’a pas satisfait la chambre des Lords. 

On n’est pas encore à un système de constitutionnalité, même si on se rapproche de ça grâce à l’extension des pouvoirs du juge.

Il y a certains juges qui ont tenu des propos audacieux à propos de la souveraineté du peuple : le principe de rule of law comme principe constitutionnel supérieur. Certains juges (Lord Woolf, Lord Steyn, Lord Phillips) estiment que les juges devraient refuser d’appliquer la loi au cas où le Parlement commettrait l’inacceptable (ex: supprimer le judicial review). C’est une manière de rappeler au parlement qu’il y a la protection des droits fondamentaux et la démocratie à prendre en compte. La souveraineté du Parlement ne serait pas absolue.

Au niveau du droit écrit : on assiste à une expansion de la loi au Royaume-Uni. C’est perturbant parce que la loi n’est pas la source initiale du droit, et on la considère essentiellement qu’elle a une fonction de complément, de correction, particulièrement dans domaines traditionnels de common law

.

Il y a des procédures législatives spéciales.

Chambre des communes : SU pour 5 ans au système du first past the post.

Chambre des Lords : procédure particulières, ils ne sont pas élus, ce qui leur permet d’avoir du recul sur les textes soumis. Mais la composition de cette chambre fait l’objet de controverse. La majorité des Lords sont des pairs nommés à vie par la Reine (mais en réalité sur proposition du PM). Il y a aussi les pères spirituels. Et il y a les Law Lords qui siégeaient au comité d’appel de la chambre, maintenant ceux qui siègent à la cour suprême, ne siège plus à la chambre. Réforme de sa composition (House of Lords Act 1999)

La chambre des communes peut utiliser la Parliament Acts 1911-1949 pour dépasser l’opposition pour faire adopter la loi. Pour autant quand la chambre des Lords parle on l’écoute, et des fois à suffit pour abandonner des projet de loi.

Pour devenir loi, le projet de loi doit obtenir l’assentiment royal.

Réforme future?

Style des lois.

Elles sont très détaillées, très précises et très complexes, on comprend cela par les règles d’interprétation de loi, parce qu’on comprenait la loi comme source d’exception.

Il y a différentes règles d’interprétation, la première c’est la Literal rule

qui veut qu’on donne aux mots leur sens ordinaire, c’est le meilleur moyen de donner application à la volonté du parlement, même si ça peut paraître injuste voire absurde, le meilleur exemple est dans l’arrêt Whitely v Chapell 1868, autre exemple, l’affaire London and North Eastern Railway Co v Berriman 1946, un cheminot tué par le passage d’un train pendant son travail, sa veuve demande des dommages, comme il ne posait pas les rails, pas de dommages. On voit que le problème c’est que ça peut amener à des injustices. Pour éviter ça il y a la Golden rule qui permet d’écarter du sens littéral des termes au cas où cela conduirait à un résultat absurde, uniquement si le juge peut présumer que c’était la volonté du parlement. La dernière règle, la Mischief rule vient rechercher quel était le défaut que la loi essaie de corriger pour en déterminer le sens et l’appliquer en fonction de ce sens découvert. Exemple dans l’affaire Smith v Hugues 1960, une loi sur les délits de rue. Une prostituée n’était pas dans la rue mais dans un domicile privée et attiré l’attention à la fenêtre, on considère que l’on peut inclure dans la loi ce genre de sollicitation pour protéger les passants qui marchaient dans la rue.

Loi peut donner des directives d’interprétation conforme en suivant la manière de raisonner des juges européens. On est sur la finalité, plus dynamique, on va s’écarter du sens des mots et de la volonté du parlement.

Mais il y a aussi les ides à l’interprétation: jusqu’à l’arrêt de 1993 (Pepper v Hart 1993) le juge n’avait pas le droit consulter Hansard (ensemble des débats du parlement).

Il y a des présomptions d’interprétation, notamment le fait que le Parlement n’a pas eu pour volonté de violer le droit international, de même on partira du principe que le parlement ne peut avoir voulu priver les personnes de leur droits fondamentaux, que le parlement n’a pas voulu exclure le contrôle des juges, ou encore que le Parlement a voulu modifier le common law le moins possible…

Développement de la « législation déléguée » (delegated/secondary/subordinate legislation) 

la législation déléguée est une norme prise par l’exécutif sur délégation du Parlement, quantitativement plus importante que les lois, ces normes peuvent être soumise à un contrôle parlementaire restreint. Il y a plusieurs types de contrôles : 

–Procédure positive : l’acte est soumis au vote positif d’une motion par le parlement 

–Procédure négative : l’acte entre en vigueur, ou est adopté, à moins qu’il y ait une motion votée par la chambre pour demander l’annulation de cet acte. 

La plus grande partie de ces trucs ne sont pas soumis à un contrôle parlementaire. 

La législation déléguée pour aller plus vite. 

Dans certains cas, dans des lois des dispositions autorisent un ministre à modifier la loi par un statutory instrument, sans contrôle postérieur. 

Contrôle juridictionnel (judicial review) de la législation déléguée, il vérifie que l’administration n’a pas excédé les pouvoirs qui lui ont été conférés par le Parlement. Ce qui traduit le caractère hiérarchiquement inférieur de ces normes. 

Les lois des assemblées locales, dans le cadre de la dévolution (Écosse, Irlande,…). C’est une dévolution asymétrique. Il y a une différence entre le Parlement écossais et l’assemblée d’Irlande du nord, qui ont une compétence générale de droit commun, ils peuvent légiférer sauf dans domaines réservés et pour modifier certains textes. Pour l’assemblée du pays de galles, c’est l’inverse, évolution vers l’attribution d’une compétence législative (compétence d’attribution) mais besoin autorisation de Westminster. 

Une loi est en train d’être débattue pour donner des pouvoirs financier au parlement écossais, d’autant plus que les indépendantistes ont confirmé leur victoire. 

Référendum de 2011: plus besoin d’autorisation. 

Lois votées par les parlements écossais et d’Irlande, ne sont pas immunisées contre le judicial review 

, elles ne sont pas l’objet d’un parlement souverain. 

Ce processus de dévolution n’empêche pas le parlement britannique de légiférer dans des matières dévolues. 

Section 3. Organisation de la Justice. 

Cette organisation très différente entre les USA et le Royaume-Uni. Aux USA l’organisation va être marquée par la structure fédérale.  

Le juge c’est la figure centrale du système, qui jouit d’un important prestige dans le Common Law. 

• 1. Facteurs du prestige judiciaire anglais.

Les juges sont l’élite judiciaire du pays, ça s’explique parce qu’on est en pays de Common Law, mais pour le Royaume-Uni ça s’explique par l’unité de l’organisation du système et dans la profession de juge. 

1. Organisation juridictionnelle.

En Écosse et en Irlande de Nord les systèmes sont différents mais similaires (organisation assez semblable aux Etats-Unis). 

Malgré cette diversité il y a une unité autour de la Cour suprême britannique, sauf en ce qui concerne la matière criminelle en Écosse. 

On a une unité de juridiction au Royaume-Uni et aux USA parce qu’on n’a pas d’ordre spécifiquement dédié au contentieux administratif. Pas comme dans les pays du Romano-Germanique. 

Mais il faut nuancer parce qu’il y a l’existence d’un contentieux spécifique, tant au Royaume-Uni qu’aux USA, mais c’est une spécificité essentiellement procédurale. 

L’Administrative Court (Haute Cour), au Royaume-Uni va s’occuper des affaire du judicial review. Il y a une spécialisation qui existe, mais il y a aussi une procédure particulière qui offre certaines garanties à l’administration. Par exemple il faut une permission d’introduire le judicial review 

, pour ce faire le juge va regarder certaines conditions, comme la recherche de règlement amiable, ou encore l’épuisement des voies d’appel disponibles, mais aussi la va vérifier le délai de recours bref. De plus en judicial review, les remèdes sont discrétionnaires. 

Il faut aussi noter le développement de juridictions spécialisées pour certains contentieux, les Administrative Tribunals 

. Il y avait des Tribunals (autorités composées de juges professionnels et non professionnels). Ils se développaient de façon ad hoc. C’était un système très populaire parce qu’ils jugeaient des faits et du droit, la procédure était plus rapide, moins onéreuse, et il y avait la présence d’experts. Les Tribunaux pouvaient prendre des décisions pour remplacer immédiatement la décision de l’administration. 

Ce système a été réformé : Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007. L’idée était de simplifier les choses et de renforcer l’indépendance des membres du Tribunal. Au sein de la nouvelle structure, existence de chambres spécialisées en fonction des matières. En 2010 : 600 000 affaires traitées contre 7000 judicial review. Seul bémol c’est qu’il y a eu une diminution du nombre de juge non professionnel, d’expert.

Les juridictions supérieures ont entre les mains le développement du Common Law, et elles ne vont traiter qu’une partie assez faibles du contentieux. Ce sont la Haute Cour, la Cour d’appel et la Cour suprême 

En matière criminelle : les affaires pénales qui sont de faibles importances vont être traitées en première instance par les magistrates’ courts ou Crown Court en fonction de la gravité. 

Elles peuvent l’objet d’un appel devant la crown Court  —>  HC  —>  CS ou on peut avoir un appel de la Magistrates’ courts  —>  HC  —>  CS que lorsque ça porte sur des points de droit. 

Crown Court, l’appel se fait devant Court of Appeal (crim) et éventuellement encore un appel devant la CS 

Les Magistrates’ Courts sont composées de juges non professionnels ou de juges professionnels, particulièrement dans les grandes villes, mais sinon il y a des juges non professionnels: environ 30 000 justices of the peace 

. Ils sont assistés de juristes qualifiés et ne sont pas rémunérés. Ils sont nommés par la Reine après consultation d’un comité consultatif local. 

Les compétences de ces juges dépendent de la gravité de l’infraction. Quand il y a des infractions mineures: (90% des affaires), les juges vont se prononcer par la biais d’un procès simplifiés summary trial (pas de jury). Mais s’il y a une infraction grave, l’intervention limitée (caution par exemple), ils doivent transmettre à la Crown court. 

Et il y a les infractions intermédiaires, les « triable either way ». Le juge a le choix de la procédure (procédure simplifiée, ou s’il doit renvoyer l’affaire) mais il ne peut s’opposer à la volonté du prévenu d’être jugé par un jury 

La Crown Court est juridiction unique mais siège dans 77 localités. Les affaires les plus graves sont jugées par elle et il y a la présence d’un jury, jury beaucoup moins présent aujourd’hui. Le jury est composé de 12 personnes, et le procès se fait avec un jury qui est là pour examiner les faits, juger de la pertinence des preuves, et appliquer le droit aux faits qui lui sont présentés. C’est une institution ancienne mais en déclin (1% des affaires). Le verdict se rend à l’unanimité, mais il est possible de rendre un verdict à la majorité au bout d’un certain temps. 

Mais aussi une institution critiquée parce que ça coûte cher. 

Compétence en première instance/appel/prononcé des peines (juge seul). Le jury n’intervient pas dans la décision de la peine. 

En matière civile, première instance majoritairement les affaires sont portées devant les County courts (90%) ou devant la HC en fonction de la valeur en litige. 

CC: Juges professionnels : juges de circuit (affaires les plus importantes) et juges de district. 

L »appel se fait devant la HC puis devant la CA (civile) puis CS/ CC  —>  CA  —>  CS 

HC  —>  CA (civile)  —>  CS 

HC  —>  CS 

La Haute cour c’est l’héritière des cours de common law et d’equity 

, on voit leur trace avec les divisions : 

–Division de la Famille 

–Division de la Chancellerie 

–Division du Banc de la Reine 

La HC siège à Londres. 

La Cour d’appel (Division criminelle/Division civile), c’est le cœur du système parce qu’elle va entendre beaucoup d’affaires comparé à la HC. 

Juridiction unique pour les Etats-Unis. 

La Cour suprême, elle entend les appels de la Cour d’appel et éventuellement de la HC 

Juridiction d’appel pour l’ensemble du pays, exception: affaires criminelles écossaises 

Traite moins d’une centaine d’affaires/an mais prestige important. 

1. Prestige des juges

Caractère élitiste parce que les juges des juridictions supérieures sont peu nombreux : 

CS: 12 

CA: 37 

HC: 100n 

Le juge est la figure centrale du système anglais. 

Contempt of court : montre qu’il faut respecter les décisions des juges, sous peine d’outrage à la cour qui peut nous amener à être condamner à une amender ou la prison. 

Le processus de sélection renforce le caractère d’élite des magistrats, on devient juge après des carrières d’avocats. Les avocats sont de deux ordres. 

Solicitors (145 000) et Barristers 

(15 000). ce qui les distinguent c’est leur fonction. 

Les Solicitors exercent fonctions de conseil, préparation du dossier contentieux et fonctions réservées aux huissiers/notaires en France. Les plaidoiries majoritairement réservées aux Barristers 

, ils ne traitent pas avec les clients.

Junior Barrister  —>  Queen’s Counsel ; 1/10e des solicitors deviennent Queen’s Counsel . ; Forte homogénéité des professions 

. 

Les choses évoluent, au niveau du processus de nomination des juges qui a évolué pour renforcer l’indépendance mais aussi garantir une plus grande diversité. C’est nécessaire parce que de ce processus dépend la confiance que le public peut avoir dans la partialité des juges. Séparation des pouvoirs faibles au Royaume-Uni, souple. 

Constitutional Reform Act 2005 : changé beaucoup de choses, en ce qui concerne le processus de nomination, cette loi a retiré des mains du ministre de la justice une grande partie de ce pouvoir. Avant 2005, c’était obscur la sélection des candidats étaient aux mains de l’exécutif. Système qui favorisait les réseaux sociaux. La loi de 2005 instaure le JAC (Judicial appointments commission), commission indépendante qui va sélectionner les candidats qui se fondent sur l’expérience des personnes. Le Judicial appointments commission sélectionne selon des critères établis par la loi (expérience, mérite) ; 

Les Juges sont nommés par la Reine sur recommandation du Lord Chancellor mais sur la base de la sélection de la Judicial appointments commission, les pouvoir du Lord Chancellor sont donc réduits,mais il peut opposer son veto à une candidature, mais il ne peut le faire qu’une seule fois. 

Ex: juges de la HC: juriste qualifié depuis 7 ans ou Circuit judge depuis au moins 2 ans 

Le processus de nomination fait actuellement l’objet d’une évaluation par la Chambre des Lords : la perte d’influence de l’exécutif est-elle une bonne chose? On peut croire que c’est une bonne chose pour la séparation des pouvoirs, mais on se demande si on n’a pas privé les juges d’une légitimité démocratique. 

L’indépendance des juges est garantie par le Lord Chancellor, dans la loi il est dit qu’il est le garant de cette indépendance, il doit protéger le pouvoir judiciaire. 

Autre élément de protection de cette indépendance, les juges des juridictions supérieures sont inamovibles (sauf par révocation de la Reine sur demande des deux chambres), jusqu’à la retraite et tant qu’ils se comportent bien. 

En ce qui concerne les circuit/district judges leur indépendance est garantie parce qu’ils ne peuvent être démis de leurs fonctions par le Lord Chancellor qu’avec l’accord du Lord Chief Justice. 

Le Crown Prosecution Service n’existait pas avant 1986, il est l’équivalent du ministère public. Il est chargé des poursuites mais qui n’est pas pour autant le chef de la police en ce qui concerne l’instruction de l’affaire. Un rôle un peu inférieur à ce que l’on connaît en France. Il ne dispose pas du monopole des poursuites. Il est Dirigé par le Director of Public Prosecution, sous l’autorité de l’Attorney General qui est le conseiller juridique du gouvernement. Cet Attorney General est surtout responsable devant le parlement. Le Director of Public Prosecution jouit d’une grande autonomie fonctionnelle (c’est lui qu’on voit dans les médias). 

Ce Chief Crown Prosecutor est divisé en unités régionales, avec à la tête de ces unités régionales un Chief Crown Prosecutor responsable devant le Director of Public Prosecution avec ensuite des autorités subordonnées. Les personnes qui travaillent au sein du Chief Crown Prosecutor sont liées à cette institution par des liens contractuels. Ils doivent avoir les qualifications pour être avocats, mais seuls 35% sont des avocats qualifiés. Pour s’occuper de la plaidoirie devant les tribunaux, le Chief Crown Prosecutor peut engager un Barrister, ce qui mécontente les Barristers qui estiment qu’ils perdent une part du marché. 

Ce qu’on appelle les poursuites privées sont toujours possibles, un policier peut toujours se servir de ce système pour engager une poursuite. Il faut aussi savoir que selon la gravité de certaines infractions, la poursuite doit être validée par l’Attorney General. Ce dernier a le pouvoir d’arrêter une poursuite même si ça n’équivaut pas un acquittement les poursuites pouvant être reprises ultérieurement, mais en général il évite d’interférer avec les dossiers particuliers. 

• 2. Fédéralisme et démocratie, facteurs d’influence et d’importance de la justice américaine

1. Les grands principes de la justice américaine

Connaître les systèmes judiciaires américains

Le système judiciaire des États-Unis est en réalité l’étude de nombreux systèmes judiciaires différents : un système fédéral (federal system)  et 50 systèmes d’états (state systems). Chacun possède ses propres structures et procédures. Tous sont multi-niveaux. Les affaires juridiques commencent dans une cour inférieure et parfois se dirigent vers un tribunal supérieur. Certains cas initiés dans un système judiciaire étatique finissent finalement par le système judiciaire fédéral (federal court system).

Tribunaux d’état (State courts) 

La plupart des problèmes juridiques sont résolus dans les tribunaux de première instance de l’État (state trial court), les tribunaux au niveau le plus bas dans le système judiciaire d’un État. Les procès criminels et civils d’OJ Simpson ont tous deux été menés dans un tribunal de première instance en Californie. Selon la structure spécifique du système judiciaire de l’état, les tribunaux de première instance peuvent être des tribunaux municipaux, des tribunaux de justice, tribunaux de paix (peace courts) ou de justice, des tribunaux de comté (county courts) ou de circuit ou même des tribunaux de première instance régionaux.

La plupart des États ont deux niveaux de tribunaux de première instance: les tribunaux de première instance ayant compétence limitée et les tribunaux de première instance ayant une juridiction spécifique. La compétence se réfère simplement aux types de cas qu’un tribunal peut entendre. Par exemple, les tribunaux de première instance de juridiction limitée – qui peuvent inclure les tribunaux municipaux, les tribunaux de magistrat, les tribunaux de comté et les tribunaux de justice – entendent certains types d’affaires civiles, les cas de mineurs, les cas mineurs et les infractions à la circulation. La plupart des problèmes juridiques sont résolus dans ce type de tribunal de première instance.

Certains tribunaux de première instance ayant une compétence limitée procèdent également à des audiences avant le procès pour des cas criminels plus graves.

Les tribunaux de juridiction générale comprennent les tribunaux de circuit, les cours supérieures, les tribunaux de district ou les tribunaux de plaidoyer, selon votre état. Ils entendent des procès qui impliquent des montants d’argent plus importants ou des crimes plus sérieux que les cas entendus dans les tribunaux de première instance de juridiction limitée.

De nombreux États disposent également de tribunaux de première instance spécialisés qui entendent des affaires liées à un domaine très spécifique de la loi. Ces tribunaux peuvent inclure les tribunaux d’homologation, les tribunaux de droit de la famille, les tribunaux pour mineurs et les tribunaux de petites créances.

Le niveau suivant dans le système typique des tribunaux d’état sont les tribunaux d’appel. Ces tribunaux ne procèdent pas à des procès, mais examinent plutôt les décisions et les procédures des tribunaux de première instance dans leurs systèmes et confirment ou renversent leurs décisions ou modifient le montant d’une récompense monétaire. Parfois, les tribunaux d’appel ordonnent des retours.

Les décisions des tribunaux inférieurs ne font pas l’objet d’un appel automatique. Vous devez engager un appel et fournir une base juridique pour l’appel. Penser que vous « avez un contrat brut » n’est pas suffisant.

Chaque État a un tribunal de dernier recours, généralement appelé «la Cour suprême». Bien que les décisions de la Cour suprême soient définitives dans un système judiciaire de l’État, parfois elles peuvent faire l’objet d’un recours auprès de la Cour suprême des États-Unis. À l’instar des tribunaux d’appel, les tribunaux suprêmes examinent les décisions et les procédures des tribunaux inférieurs; Ils ne procèdent pas à des procès.

Cours fédérales  

La plupart des tribunaux fédéraux sont divisés en districts et circuits. Il y a au moins un district fédéral dans chaque état, mais les États peuplés peuvent avoir plusieurs districts. Le Texas a des districts du nord, de l’ouest, du sud et de l’est.

En général, les poursuites fédérales commencent au niveau du district dans une cour fédérale. La plupart sont des affaires civiles, non criminelles, impliquant des questions juridiques qui relèvent de la compétence du gouvernement fédéral, et non du gouvernement de l’État. Si un procès traite de certains types de loi fédérale, il est entendu dans une cour fédérale spéciale. Le tribunal fiscal, le tribunal de la faillite, les tribunaux fédéraux et les appels des tribunaux d’anciens combattants sont des exemples de tribunaux fédéraux spéciaux.

Chaque circuit fédéral comprend plus d’un district et abrite une Cour d’appel fédérale. Ce tribunal joue un rôle analogue à un tribunal d’appel de l’État.

Au sommet du système judiciaire fédéral se trouve la Cour suprême des États-Unis. Ses interprétations juridiques sont « The Final Word » (le mot final) sur la loi dans ce pays. Les neuf juges qui siègent à la Cour suprême sont nommés par le président et approuvés par le Sénat américain. Ils peuvent rester juge jusqu’à leur mort ou jusqu’à leur démission.

La Cour suprême des États-Unis n’entend qu’un très petit nombre de cas. Pour arriver à ce niveau, un cas doit généralement fonctionner à travers les niveaux inférieurs d’un système judiciaire de l’État et / ou du système fédéral. Les juges choisissent les cas qu’ils entendent chaque année en fonction des implications d’un cas pour les Américains en général ou pour un certain groupe dans la société, pas seulement l’impact sur les parties impliquées dans le procès lui-même. Voici les cas de la Cour suprême qui répondent à ces critères:

• Brown vs. The Board of Education of Topeka. Cette décision était le début de la fin de la ségrégation raciale dans les écoles publiques américaines.

• Roe vs. Wade . Il a donné à toutes les femmes américaines le droit de décider elles-mêmes, en concertation avec leur médecin, qu’ils aient ou non un avortement.

• Miranda vs. Arizona . Cette décision a donné aux personnes arrêtées le droit d’être informé de leurs droits légaux au moment de leur arrestation: « Vous avez le droit de garder le silence. . . . »

La Constitution ne permet que certains types d’affaires soient entendues par les tribunaux fédéraux. En général, ces tribunaux sont limités aux cas qui impliquent ce qui suit:

• Questions de droit constitutionnel

• Certains problèmes entre les résidents d’états différents

• Questions entre citoyens américains et étrangers

• Les questions qui impliquent à la fois le droit fédéral et l’état

Le  système juridique repose sur le principe du contradictoire, ce qui signifie que la procédure fondamentale pour toutes les procédures judiciaires, quel que soit le tribunal, est la conviction que toutes les parties dans un conflit juridique doivent avoir l’opportunité égale d’exposer leur cas à un jury ou à un juge neutre.

Pour que chacun ait la même chance de gagner dans un procès, les deux parties doivent jouer selon le même ensemble de règles. Cette exigence veille à ce que tout le monde soit traité équitablement.

1. L’importance du fédéralisme sur l’organisation de la justice

C’est une structure complexe en raison du caractère fédéral des Etats-Unis, la division qui va s’établir est de nature institutionnelle et non pas une division matérielle, il n’y a donc pas comme au Royaume-Uni un ordre spécifique dédié au contentieux administratif, ils vont relever des tribunaux des États ou de districts. 

Malgré cette absence de dualisme on retrouve une certaine spécificité procédurale de ce contentieux, notamment il existe Court of Claims pour un certain type de contentieux spécifique administratif, il juge des actions contractuelles le pouvoir fédéral. Elle exerce sa compétence en concurrence avec le tribunal de district. On retrouve une protection particulière de l’administration contre les poursuites, l’État fédéral bénéficie d’une immunité toutefois le Congrès peut décider de renoncer par la loi à cette immunité pour permettre aux administrés de poursuivre l’État fédéral. Autre différence, les remèdes disponibles dans une action contre l’État fédéral sont limités, on ne peut obtenir des dommages et intérêts, sauf texte législatif ou cas particuliers. En droit américains, les dommages et intérêts sont punitifs (somme importante) ce qui explique que ce remède ne soit pas à disposition des administrés dans tous les cas. 

Il faut souligner l’importance du pouvoir judiciaire aux Etats-Unis dans la société américaine, il se trouve au sommet de l’État. Contrairement à la France, c’est un pouvoir, en France c’est une simple autorité. 

Au niveau fédéral, le pouvoir fédéral est prévu à l’art III Constitution°, il appartient à la Cour Supreme et aux tribunaux fédéraux qui seront créés par le Congrès (il a complété l’organisation qui existait avec des juridiction de premier degrés avec les Cours de district et le Cours d’appel). 

On distingue 94 districts judiciaires qui sont regroupés en circuits qui correspondent au ressort de compétence des CA (12 circuits), et un 13e circuit est composé d’une unique Cour d’appel fédérale à compétence particulière, elle connaît des décisions des tribunaux de district pour des cas particuliers (propriété intellectuelle par exemple). 

La compétence des tribunaux fédéraux est spéciale qui est prévue à l’art III de la Constitution. Compétence d’attribution : quand le pouvoir est impliqué, ou quand il y a plusieurs citoyens de plusieurs États qui sont concernés. 

 —>  Question de droit fédéral : tous litiges soumis à la Constitution, aux lois des Etats-Unis et Traités conclus sous leur autorité. Si le demandeur soulève une question de droit fédéral, les juridictions sont compétentes ce qui permet de garantir l’implication du droit fédéral. 

 —>  Lorsque les Etats-Unis sont partie à la procédure. 20% 

 —>  La diversité des parties : lorsque les parties à l’affaire sont citoyennes de plusieurs États. C’est la garantie de voir son affaire tranchée par un juge impartial. C’est une compétence importante qui s’applique à toute matière sauf en droit de la famille. Dans ce cas, ce n’est pas le droit fédéral qui s’applique mais le droit d’un État et le juridictions fédérales devront déterminer quel est le droit étatique applicable. 

En dehors de quelques exceptions, leur compétence n’est pas exclusive, le demandeur à l’action peut généralement choisir entre la justice fédérale ou étatique. 

Au niveau de la hiérarchie fédérale, les cours de districts sont le premier niveau, et elles sont composées de juges de district/Magistrate judge, ce sont des juges qui sont nommés par des juges de district pour un mandat de 8 ans. Les Juges de District siègent seuls et traitent de très nombreuses affaires, même si beaucoup vont se régler par transaction, ils vont être les juges des faits, en écoutant les témoins. 

Il faut noter aussi qu’en plus de ces Tribunaux de District il existe aussi des tribunaux spécialisés : Bankruptcy courts/Court of claims. Ces juges commencent à être relativement nombreux et cela peut être problématique parce qu’ils ne relèvent pas l’art III de la Constitution, ils ne sont pas nommés de la même manière et ils ne vont pas bénéficier du même statut, rémunération… ce qui peut poser problème au niveau de leur protection mais aussi de prestige de la justice fédéral. La Cour Supreme contrôle les lois qui créer ces tribunaux, au regard de l’art III de la Constitution pour vérifier que les compétences n’imposent pas que les juges en charge d’exercer ces compétences bénéficient de ce statut protecteur. 

Les Cours d’appel fédérales tranchent les affaires en appel du premier degré, 179 juges qui siègent en formation collégiale et qui traitent environ 600.000 affaires par an. Les Cours d’Appel ne sont pas juges du fait. Il est possible de ne pas faire d’audience et de traiter l’appel par écrit, c’est l’importance de l’appel qui amènera l’autorisation ou non des plaidoiries. 

— Cour suprême au sommet de l’organisation. Au niveau des États, les choses se compliquent un peu. La justice étatique est plus importante que la justice fédérale, ils ont la compétence de droit commun. Le nombre d’affaire est sans commune mesure avec celles traités par la justice fédérale. Les ordres constitutionnels des États autonomes cela se répercute sur l’organisation juridictionnelle, la plupart auront 3 niveaux de juridiction, mais il est possible de n’en voir que 2 dans les États faiblement peuplés. Comme par exemple ; le Wyoming: deux niveaux: Cours de district/juridictions spécialisées  —>  Cour suprême. 

La quasi-totalité ont une Cour suprême unique, d’autre n’en ont pas alors la Cour d’Appel est juridiction suprême. En bref, la diversité se retrouve à d’autres niveaux : multiplicité des tribunaux de première instance, une ou plusieurs cours d’appel… 

Là aussi les juges de première instance vont être juge des faits, alors que les Cours d’Appel vont être juge du droit. Il n’y a pas d’interférence de la justice fédérale sauf exception, notamment en matière de protection des droits fondamentaux. La Cour Suprême fédérale contrôle l’application du droit fédéral par les juridictions suprêmes étatiques si solution du litige dépend de l’application du droit fédéral en vertu de l’Habeas Corpus. 

Le droit appliqué les juridictions des États c’est le droit étatique mais le droit fédéral est supérieur au droit étatique contraire. L’application du droit fédéral par la juridiction étatique peut légitimer l’intervention de la CS pour la bonne application du droit fédéral. 

1. L’influence du principe démocratique

Cette influence se retrouve dans la sélection des juges, là on a une très grande différence avec les systèmes continentaux et du Royaume-Uni. Il faut faire la différence entre les juges fédéraux et ceux des États, ces derniers ne sont pas couper de la population. 

Concernant les juges fédéraux, on ne retrouve pas un lien direct avec cette influence du principe démocratique même si elle est présente de manière indirecte. Ce mode de nomination est plus élitiste parce que la nomination des juges fédéraux a été le fait d’hommes politiques aux XVIII° siècle, qui avaient le souci non pas d’un lien de proximité entre le peuple et le juges, mais la garantie de l’indépendance des juges fédéraux. Ils sont nommés par le Président avec accord du Sénat. Ce processus est politique et notamment pour les nominations à la Cour d’Appel parce que sa compétence est obligatoire là où celle de la Cour Suprême ne l’est pas. Il y a un lien politique très fort, même si une fois que les juges sont nommés ils doivent couper tous lien éventuel avec une partie politique, mais le processus de nomination fait qu’ils conservent une étiquette. Avec le Royaume-Uni il y a une différence, au Royaume-Uni on a changé les choses pour garantir que la nomination des juges se fasse sur des critères de compétence. Mais tout comme au Royaume-Uni être nommé juge fédéral c’est le couronnement d’une carrière, il n’y a pas de condition de capacité professionnelle mais en regardant les CV se sont des personnes qui ont exercé des professions d’avocats, de juges, etc…. c’est l’élite judiciaire du pays. Ils sont protéger parce qu’ils sont nommés à vie. 

Pour la justice des États les choses sont différentes. On retrouve un lien plus direct avec ce principe démocratique. Les juges des États sont majoritairement élus, et dans de nombreux États les élections seront au SU direct, dans d’autres États le SU sera indirect, … 

il y a aussi la possibilité d’une nomination par le pouvoir politique et on le soumet à une élection pour conserver son mandat. Dans les États qui choisissent l’élection, il y a des différences. Il peut y avoir non partisane, hors la présence des partis politiques, ou des élections partisanes (État de NY mais système en déclin). Les mandats sont souvent assez long (6 ans), avec des exceptions. 

Les juges sont des acteurs politiques, contrairement aux pays Romano-Germanique où les juges se considèrent comme esclaves de la loi. Mais le juge américain n’a aucun complexe a assumer un rôle pleinement politique, en plus le contrôle de constitutionnalité lui appartient, on est dans une conception du pouvoir judiciaire totalement différente. Le revers de la médaille peut être la crainte d’une perte d’indépendance et d’impartialité. 

Ce système est encouragé par l’importance des avocats qui sont très nombreux, qui les encouragent à porter les affaires devant les tribunaux. 

On ressent l’influence du principe démocratique se sent aussi avec l’importance de l’institution du jury. Le droit d’être jugé par un jury est prévu par les amendements V à VII de la Constitution. On va retrouvé le jury en matière civile et pénale, cette importance s’explique par le fait que d’être jugé par un jury est une garantie des libertés individuelles, on est jugé par ses pairs. Cependant, le jury peut être exclu pour les litiges mineurs et les parties peuvent y renoncer 

Le V° amendement concerne l’institution du grand jury, dans les VI° et VII° on a la mention du petit jury qui juge l’affaire en tant que telle. 

Le jury doit se prononcer sur des questions de faits, évaluer les preuves présentées par les avocats, et doit se faire une idée de la force probante des différents présentés. La question de la recevabilité des preuves relève du juge. Ensuite le jury est informé du contenu de la règle de droit par le juge et pourra se prononcer sur l’affaire. 

En matière le petit jury est composé de 6 à 12 personnes (américain et + de 18 ans), le grand jury peut être composé de 16 à 23 personnes. En matière criminelle c’est en général un jury composé de 12 personnes. Au niveau fédéral l’institution d’un jury est généralement prononcée. Dans la plupart des États on retrouve l’institution du jury en matière civile et pénal bien que les amendements de la C° ne sont pas opposables aux États, la CS a décider que ce droit peut être opposable aux États à travers la 14° amendements, elle a limité la portée de cette interprétation au petit jury pour les affaires criminelles les plus sérieuses. 

C’est pour ça qu’il y aura des différences de la place du jury en fonction des États. On va donc retrouver le petit jury dans la plupart des États. La taille des jury varie mais elle ne peut être inférieure à 6, en matière criminelle le chiffre généralement adopté est 12. La règle de l’unanimité ne s’impose pas dans tous les États en matière civile. 

C’est une institution fondamental, mais elle est critiquée pour son coût financier, pour les risques que cela encours pour le prévenu d’être jugé par des personnes par forcément compétentes, mais en même temps cela représente l’importance de ce principe démocratique aux USA. 

Points clé, famille de common law 

Formation du droit anglais : 

 –> Développement de la common law grâce aux cours royales 

 –> Importance de la procédure et de la pratique/ Pas d’influence du droit romain dans le droit positif 

 –> Division entre common law et Equity 

 –> Réformes procédurales du 19e siècle 

 –> Développement de la loi au 20e s 

 –> Réformes constitutionnelles 

— Influence mondiale 

 –> États-Unis: pays de common law mais indépendance précoce permet développement d’un droit particulier 

— Différences importantes entre droit anglais et droit des États-Unis 

— Facteurs explicatifs: Constitution écrite, structure fédérale, importance du principe démocratique 

 –> Empire britannique et Commonwealth 

— Comité judiciaire du Conseil privé de la Reine 

Points clé, famille de common law 

— Sources 

— Élément fondamental de différence avec pays romano-germanique: droit jurisprudentiel 

— Place de la jurisprudence dans la création du droit 

 –> Règle du précédent 

— Ratio decidendi 

— Hiérarchie des juridictions 

 –> Évolution fonctionnement de la règle au Royaume-Uni, différence avec les EU 

— Coutume 

 –> Importance des constitutional conventions en droit constitutionnel au RU 

— Points clé, famille de common law 

— Développement récent de la loi comme source principale du droit 

 –> Différence entre Royaume-Uni et EU par rapport à la Constitution 

— Constitution formelle (EU) /matérielle (RU)   

 –> USA: Contrôle de constitutionalité US (Marbury v Madison) 

— Présentation de la CS (composition, pouvoirs, acteur politique) 

 –> RU: Suprématie du Parlement 

— Position orthodoxe remise en cause: théorie des lois constitutionnelles (Thoburn 2002); impact de l’EC Act 1972 et HR Act 1998 

— Mais pas contrôle de constitutionnalité 

 –> Rapport du juge à la loi différent au Royaume-Uni et aux EU 

Points clé, famille de common law 

— Importance de la structure constitutionnelle du pays sur la production législative 

 –> Particularité du processus législatif britannique: Chambre des Lords 

 –> Rapport différent du juge à la loi: règles strictes d’interprétation 

 –> Importance de la delegated legislation 

— Fédéralisme/dévolution 

 –> EU: production législative liée à la structure fédérale 

— Influence du principe démocratique 

 –> Compétence d’attribution du Congrès mais extension intervention législative fédérale 

 –> Intervention concurrente des niveaux 

 –> Interprétation plus souple de la loi 

 –> Développement de l’Administrative state 

structure fédérale qui complexifie l’organisation judiciaire. 

Points clé, famille de common law 

— Organisation de la justice 

 –> Unité de juridiction même si particularités procédurales du contentieux administratif dans les deux pays 

— RU 

 –> Juridictions supérieures (centralisations)/ juridictions inférieures 

— EU 

 –> Organisation liée au fédéralisme 

 –> Importance de la justice des États (compétence de droit commun) 

 –> Autonomie des ordres juridiques des États 

— Points clé, famille de common law 

— Juge figure centrale des pays de common law 

— Juge britannique 

 –> Mode de sélection en fait l’élite judiciaire du pays 

 –> Constitutional Reform Act a limité l’influence du pouvoir politique dans le processus de nomination 

— Influence de la démocratie sur système US 

 –> Juges fédéraux/ juges des États 

— Processus de sélection des juges 

— Importance du jury, en ce qui concerne son caractère élitiste, renforcé par son mode de sélection, même si celui ci a évolué pour couper le lien organique avec le pouvoir politique.  

Conclusion Partie 1 

— Influence du droit européen dans le rapprochement des familles européennes, intégration européenne au sens large. Que ce soit au niveau substantiel et structurel, institutionnel. En raison de cette intégration on a un rapprochement des droits et de leur substance, par l’imposition du respect du droit européen. Pour le Royaume-Uni c’est très clair en ce qui concerne le respect de la vie privée. 

Exemple: CEDH et indépendance de la justice, article 6 CEDH : « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial… » 

cet va provoquer directement ou indirectement d’importantes réformes dans l’organisation de la justice au Royaume-Uni et en France. 

Le Royaume-Uni est sous l’influence indirecte de l’article 6 CEDH parce que contrairement à la France l’évolution institutionnelle n’a pas été provoquée par une sanction du pays par la CEDH. C’est l’objet du Constitutional Reform Act de 2005 qui va faire évoluer l’organisation juridictionnelle du pays et qui va mettre fin à une certaine confusion des pouvoirs. La justice n’apparaît pas assez indépendante du pouvoir, cette loi impose la création de la CS, séparée organiquement de la Chambre des Lords. Elle met aussi des limites aux pouvoirs du Lord Chancellor dans l’organisation du pouvoir judiciaire. De plus, il ne siège plus au sein de la CS et a perdu une partie importance de son pouvoir dans la nomination des juges. De plus il n’est plus le chef de la magistrature d’EW: Lord Chief Justice. 

Théorie des apparences. Les gens ne doivent pas douter pour des raisons superficielles, de l’impartialité des juges.  

En France: influence directe, liée à l’article 6 et à la théorie des apparences. Les structures des deux pays doivent évoluer pour des raisons différentes mais en vertu d’un même texte. 

— Réforme relative à l’ordre administratif 

— Réforme du « Commissaire du Gouvernement » 

Condamnation de la France devant la CEDH : 

 –> CEDH Kress c. France 2001; CEDH Martinie c. France 2006 

— Dualisme fonctionnel du CE encadré 

 –> CEDH Sacilor Lormines 2006 

— Droit européen impose des bases communes aux systèmes européens mais n’impose pas leur harmonisation 

— Distinction entre les familles perdure malgré les esquisses d’unification. 

Partie 2. Les systèmes « orientaux » 

C’est un terme recouvrant différentes réalités, et l’utilisation de cette expression signifie plus même qu’une différence géographique, une différence dans le fondement du droit. On va voir dans cette deuxième partie des systèmes qui lient le pouvoir à une philosophie particulière. Des systèmes qui conçoivent le droit de manière totalement différente, soit que ce soit un droit religieux ou l’influence d’une culture, d’une philosophie particulière sur le phénomène juridique. 

Il ne s’agit pas nier les liens qui ont pu exister entre les systèmes occidentaux et la religion. Les relations des systèmes occidentaux vis à vis de la religion est très différente d’un pays à un autre. Malgré tout il faut faire une différence entre droit religieux et inspiration religieuse de certaines règles de droit, ça n’est pas le même raisonnement qui est à l’œuvre. Dans les systèmes occidentaux on a un droit laïc qui trouve sa source dans la souveraineté du peuple par la biais de représente. Dans les systèmes occidentaux le mode de production du droit est donné aux autorités étatiques, c’est un truc séculier. Un droit religieux c’est différent, il est d’essence divine, un droit qui a au sein de ses source principales des sources non pas créer mais révélées qui doivent être respectée. Le droit occidental est étatique, contrairement au droit religieux qui n’est pas un droit étatique, qui s’applique aux fidèles de la religion par delà les frontières territoriales. Le droit religieux va être considéré comme infaillible. 

Chapitre 1. Le droit musulman 

Droit musulman choisi comme exemple en raison de son importance. C’est un droit qui concerne un nombre très importants de personnes dans le monde. Il s’applique par delà les frontières. Diversité de solutions qui existent dans les ordres juridiques. 

Le droit musulman c’est l’ensemble des obligations que la religion musulmane impose à ses fidèles. Règles et obligations dans les rapports entre les personnes. Le droit musulman classique est déduit par les juristes théologiens des manifestations de la divinité. C’est une œuvre qui est élaborée à partir de différentes sources dont les plus importantes sont les sources sacrées, divines, les sources complémentaires sont le produit du travail des juristes qui sont importantes dans la théorie des sources du droit musulman. 

Le droit musulman c’est la science de la compréhension de la Charia qui est la loi religieuse. Il y a 4 sources : le Coran, la Sunna, l’Itchma, et Qiyas. 

L’islam chiite repose sur le Coran et les manifestations des personnes guidées par Dieu (la Sunna). 

Section 1. Les sources 

Le droit musulman c’est la science de la compréhension de la Charia qui est la loi religieuse. Il y a 4 sources : le Coran, la Sunna, l’Itchma, et Qiyas. L’islam chiite repose sur le Coran et les manifestations des personnes guidées par Dieu (la Sunna). On distingue :

• Le Coran  est le texte sacré de l’islam pour les musulmans, qui considèrent qu’il reprend verbatim la parole de Dieu transmise par l’archange Gabriel (Jibril) au Messager de Dieu Mahomet
• La Sunna Selon la terminologie religieuse, le terme Sunna désigne toutes les paroles que Mahomet a dites, tous les actes qu’il a accomplis, ainsi que tous les actes et dires d’autrui qu’il a acceptés ou approuvés.
• Le Consensus (‘Ijma) Le terme arabe ijma’ signifie le consensus sur un cas juridique de tous les moujtahid d’une meme époque postérieur à celle du Prophète
• Le raisonnement analogique (Qiyas)Selon la terminologie des ousouli (spécialistes des fondements du droit musulman), le qiyas (raisonnement analogique) désigne la procédure consistant à juger un cas juridique non mentionné dans les textes, en le comparant à un autre semblable, pour lequel une prescription existe dans un texte.

• 1. Sources divines, sources primaires du droit musulman

ces sources primaires du droit musulman classique, c’est la loi religieuse, la Charia qui signifie(la Voie, le Chemin) qui se fonde sur le Coran et la Sunna. Cette loi va regrouper toutes les règles relatives à l’agir humain, des règles qui vont être proprement cultuelle, des règles ethiques et des règles que l’on considère comme juridique. 

Ces règles sont directement liées au Prophète et ses successeurs. On établit la date de naissance du dernier prophète, Mahomet en 570 et 610 est la date la plus importante, c’est la révélation d’Allah. 

En 622 c’est l’hégire, la fuite du prophète et de ses compagnons, ils sont chassés par des gens qui sont contre les dires du prophète, il se retrouve à Médine, la ville du prophète Medine. 

632: mort du Prophète. À sa mort il n’a pas de descendant mâle et n’a pas réglé sa succession, elle va se faire au sein de ses proches, de sa famille, les deux premiers successeurs sont ses beaux-pères,, Abou-Bekr, Omar, suivis par ses gendres, Othman, Ali. 

Apèrs la mort du prophète la succession et la désignation du Calif n’était résolue, on aura l’apparition de division au sein de la communauté. On va avoir dans cette succession les germes de la séparation de l’islam en différents courants. Dès le départ, Ali revendiquait la succession de Mahomet. Le troisième Calif a été assassiné. Ali va accepter le Califat, il va s’ensuivre une guerre entre différentes faction, ceux d’Ali, les partisans de Mu’awiyya et une troisième faction. Donc ces oppositions vont donner naissance à la division de l’islam en trois branches : Sunnisme (le commandement de la communauté doit revenir au meilleur des croyants)/Chiisme (le successeur de Mahomet ne peut être choisi que par les membres de sa famille)/Kharidjisme (très minoritaire, la succession devait se faire par élection parmi les meilleurs des croyants). 

Au moment où le Califat ne sera plus exercé par les compagnons du prophète cela va avoir une importance au niveau du droit, cela va renforcer le rôle des juristes en matière d’interprétation du droit musulman. 

Il est vrai que l’islam sunnite c’est essentiellement l’œuvre des théologiens juristes plus que du pouvoir politique. 

Le Coran qui est la source suprême de la religion musulmane. C’est la révélation de la parole de Dieu à Mahomet via l’ange Gabriel. C’est un texte qui se déclare parfait et complet, source suprême. C’est un texte divisé en sourates et versets. Les sourates placées en ordre de taille décroissant. Les premières révélations dans la vie du prophète se trouve dans le texte, après des révélations qui sont chronologiquement postérieure. Il y a plus de 6.000 versets, mais c’est un texte bref pour les juristes, parce qu’on estime à 600 les versets qui ont un objet proprement juridique, soit qu’il concerne le droit civil, la procédure judiciaire,…. dans certains cas il peut y avoir certaines ambiguïtés.

Pour cette raison il va falloir compléter le coran avec la Sunna 

Le Coran est transmis de manière orale, et le deuxième Calife a commencé la consignation de ce qui avait déjà était écrit. Cela va produire une certaine pluralité d’écrits divergents, ce qui amené le troisième calife a amené un écrit définitif et détruire les autres. 

La Sunna, c’est le parfait exemple du Prophète. On va s’attacher à la vie du prophète, qui est guidé par Dieu pour trouver la source complémentaire du droit musulman. On va s’attacher aux actions, paroles et silences du Prophète. C’est une source qui n’est plus une source révélée mais elle est toujours sacrée parce qu’elle tirée de la vie du prophète. Son comportement est la manifestation de la volonté divine et peut servir à compléter le Coran. C’est une source considérée comme infaillible et obligatoire pour les fidèles, comme le Coran. 

Dès lors que le prophète n’était plus vivant c’était ses compagnons et ses suivants qui étaient le mieux placés pour témoigner de sa vie en consignant ces différents témoignages qui seront conserver par les juristes.

Pour ce travail les juristes vont vérifier la véracité des faits, la sunna est basée sur des Hadith= récit. Hadith séparée en deux parties : Isnad (chaîne des personnes autorisées à transmettre la vie du prophète) / Matn (contient la règle substantielle). On va s’attacher à l’autorité des hadiths (authentiques, bons, faibles). C’est une véritable science qui s’établit et on a plusieurs recueils en la matière, notamment les ouvrages d’Al-Bukhari et de Muslim. Les récits qualifiés de parfait, seront considérés comme authentiques. 

Il faut distinguer l’islam sunnite de l’islam chiite, cette dernière accorde une place importante à la famille du prophète. Elle considère aussi importante la sunna fondée sur les actions des imams descendants du prophète. 

• 2. Les sources complémentaires

Ce sont des sources dérivées des sources sacrées qui sont le résultat du travail et de l’effort intellectuel des juristes. Quand la loi formelle ne fournit pas de solution a un problème il est possible de faire à ces sources.

Il y d’abord l’Idjma qui est le consensus de la communauté des croyants (Umma) et la possibilité d’y recours trouve sa source dans les textes sacrées (notamment la sunna). L’Idjma c’est un effort de création législative collectif qui est accompli par des hommes qualifiés. Le fondement de la règle n’est plus la manifestation de la volonté divine mais l’assentiment général donné à l’effort des savants (Mudjtahid) d’une même génération. Il est possible de relier cet assentiment au divin parce que si le peuple affirme que telle doit être la règle de droit, on peut relier l’Idjma au divin en disant que le peuple est inspiré par Dieu en guidant leur décision.  

Règle doit être acceptée par les 4 écoles juridiques de l’Islam sunnite. Ces 4 écoles sont à l’origine des 4 rites principaux : 

 —>  Rite Hanafite : plus souple, importance du Qiyas 

 —>  Rite Malékite : accord des compagnons et suivants de Medine 

 —>  Rite Chaféite : plus souple 

 —>  Rite Hanbalite : ne reconnaissent que l’accord des compagnons 

Forme les 4 directions de l’islam sunnite. Par contre il y a des éléments sur lesquels ils divergent. 

Une règle d’idjma est reconnue quand il y a sanction d’un fait sans remise en cause mais il faut attendre la fin de la génération pour qu’elle soit opposable aux générations suivantes. 

Cette source sera fondamentale pour permettre l’ »volution de l’islam au premier siècle, parce qu’elle va permettre d’islamiser certaines institutions. Son importance va décroitre après le X° siècle. 

Autre méthode, Qiyas, raisonnement par analogie, quand il n’y a pas de solution concrète dans les 3 première sources. Cette source est le résultat de la rationalité humaine, elle est donc faillible par rapport aux autres qui ne le sont pas même si elle peut accéder au niveau légal si elle était accepté par le corps des croyant en devant une règle d’idjma. 

Elle consiste à étendre une règle prévue à un autre cas similaire, proche qui n’est pas compris dans les mêmes termes. C’est une manière de combler les lacunes. 

Différents rites.  

Importance du Moudjahid : rôle fondamental dans la formation du droit musulman, ce n’est pas un juriste ordinaire (faqih), il a la connaissance du droit et en plus il a la capacité de créer le droit. Il réalisé l’interprétation des sources ordinaires grâce à l’Idjtihad, l’exercice de la raison humaine dans l’établissement d’une règle de droit dans la charia. Ça signifie aussi de tendre toutes les forces de son esprit afin de pénétrer la charia pour appliquer à un cas concret. Les compagnons du prophète sont moudjahid, et les 4 rites de l’islam sunnites aussi. Ce qui va dans les premiers siècles être important pour s’adapter à des situation nouvelles. Fermeture de la porte de l’effort au Xe siècle. 

C’est à cause de cette fermeture qu’on aura besoin de compléter ces règles avec des règles venant de sources humaines. Ces sources vont gagner en importance ce qui explique qu’il faille faire une distinction. 

Il faut recourir à deux nouvelles sources de production de normes pour que la vie juridique puisse se développer et s’adapter. Ainsi, la jurisprudence et la coutume vont prendre de l’importance. Le contenu va varier en fonction de l’espace et du temps, or le droit musulman est immuable et doit s’imposer de manière identique à l’ensemble des musulmans. 

Ces sources apparaissent comme des autorités complémentaires au droit musulman classique dans la mesure où elles ne sont pas condamnées par le droit musulman classique. Par conséquent ces sources ne peuvent que compléter ce droit, et en aucun cas le modifier. 

La coutume, a toujours été acceptée par le droit musulman classique et une partie des Hadiths ont intégré des règles coutumières, aussi il faut signaler que l’Idjma permet de faire accéder des règles coutumières au niveau légal, mais en dehors de ce procédé c’est une source qui a pour fonction de compléter le droit musulman. 

Cette coutume qui est très important notamment au regard de l’expansion territoriale de l’islam, est acceptée par le droit musulman tant qu’elle n’est pas contraire à la charia. Il faut préciser que le droit musulman divise les actions en 5 catégories : obligatoires, recommandées, jugées indifférentes, blâmables, et interdites. En prenant en considération ces divisions on peut comprendre que la coutume pourra rendre obligatoire une action qui n’est que recommandée, mais elle ne pourra pas autoriser ce qui est interdit.

Lorsque la charia ne s’applique pas, la coutume peut venir se glisser dans les interstices laissés libres.

La jurisprudence pose toujours problème quant à son statut controversé, certains auteurs considèrent que c’est une source du droit en se fondant sur l’importance des ouvrages relatifs à la pratique judiciaire, que ce soit des recueils d’actes juridiques, ou de consultation juridique. Ils font la distinction entre une jurisprudence locale et commune à plusieurs pays. Pour que la jurisprudence locale soit reconnue source de droit il y a des conditions à remplir, il faut que la source de la jurisprudence se rattache à l’opinion d’un juriste qualifié, qu’elle soit … soit par la volonté générale soit par … et il faut que son existence soit attestée par le témoignage de deux témoins honorables ou l’opinion d’un savant. Pour la jurisprudence générale, c’est moins codifié, sa valeur ressort principalement de son acceptation dans plusieurs pays.

Pour d’autres auteurs la jurisprudence n’est pas source de droit, les juges ne sont pas tenus de respecter les précédents. Par exemple, les juges saoudiens estiment qu’ils ne sont pas des sources de droit et essaye de limiter la publication des décisions de justice pour ne pas qu’elles soient considérées comme des précédents.

On ne peut pas nier l’importance de la jurisprudence d’un point de vue pratique.

Kanun : cette source est liée au développement d’un pouvoir central dans certains pays musulmans. Le Kanun a une capacité normative. Cette capacité a permis de développer les règles de droit public, de créer de nouvelles institutions. Cette source se développe notamment à partir du XV° siècle, elle est acceptée par le droit musulman classique parce que le souverain est vu comme celui qui doit veiller à la bonne application de la charia et de la justice. Et son intervention normative est acceptée dès lors qu’elle n’est pas contraire à la Shari’a. À partir de cette capacité à créer du droit, cela expliquera pourquoi ce pouvoir va supplanter l’application directe de la loi religieuse tout en ayant une utilisation de ce pouvoir pour codifier les règles du droit musulman.

Section 2. Place du droit musulman classique dans les ordres juridiques des États 

• 1. En pays de civilisation musulmane

Dans les États de tradition musulmane, le droit positif est le droit produit par les autorités étatiques. Cela reflète en partie le développement du recours au Kanun mais aussi l’influence occidentale se ressent dans le mode de production des normes mais il y a une persistance du droit classique dans leur substance.

Le droit musulman occupe une place variable en fonction des États. Il y a des États où le droit musulman occupe une place importante, c’est une référence, alors il faut contrôler les normes pour qu’elles soient conformes à la loi religieuse.

Dans les différents États il y a différents courants qui essayent soit de provoquer un recours au droit musulman classique, soit de maintenir un statu quo avec la loi comme expression de la volonté du peuple, et des courants qui sont en faveur d’un renforcement d’un islam laïc qui milite pour une désacralisation du droit.

La Turquie. 

C’est un État pas comme les autres, c’est le cœur de l’ancien Empire Ottoman qui connaissait du plurijuridisme, qui acceptait que les minorités religieuses aient leurs règles propres. C’est aussi l’Empire qui va débuter l’entreprise de codification des règles du droit classique.

Réformes de M. Kémal (père de la Turquie moderne): occidentalisation du pays, la religion et le droit religieux était perçu comme responsable des retards dans le développement du pays. On va assister à l’abolition du califat, suppression des Tribunaux musulmans, abandon du calendrier de l’Hégire, adoption du code civil suisse, abandon des juridictions familiales religieuses, interdiction polygamie, abandon de l’alphabet arabe. Et la proclamation des 6 principes de l’État turc : Républicanisme, progressisme, populisme, étatisme, nationalisme, laïcité. Il n’y a plus de référence à la religion depuis 1928 mais l’État contrôle l’organisation religieuse.

La laïcité est un principe constitutionnel fondamental. L’armée à un rôle dans la protection de la laïcité, ça explique que la Constitution de 1982 (marquée par le coup d’État militaire) est assez marquée par l’importance de l’armée et du pouvoir militaire, ce qui explique qu’elle ne soit pas totalement conforme aux standards occidentaux.

La Turquie est dirigée par l’AKP depuis 2002 (parti de la justice et du développement) parti islamiste modéré, et qui est un parti issu d’un parti dissout par la cour constitutionnelle turque. Et la Constitution a été réformée en 2010 par référendum pour civiliser dans le sens de retirer l’importance de l’armée et la justice militaire. Parallèlement à ce processus de « civilisation » de la Constitution, il y a un renforcement du pouvoir exécutif sur le pouvoir judiciaire souvent hostile à l’AKP. Le processus de réforme constitutionnelle se poursuit avec victoire de l’AKP aux élections de 2011. plusieurs enjeux dans la future réforme, celui de la minorité chiite et on va se poser la question : quel contrat social entre laïcité et islamisme modéré?

Les 4 premiers articles de la constitution sont des dispositions « irrévocables ».

Maghreb :

influence de l’occident à cause de la colonisation en ce qui concerne la production de norme, le droit musulman a été une valeur refuge pendant la colonisation. On note l’importance de l’Islam comme ciment des États, on trouve des références à l’Islam dans les constitutions.

Mais la source du pouvoir et du droit est la souveraineté nationale ou la souveraineté du peuple, c’est la loi temporelle qui est l’expression de la volonté de la Nation ou du peuple.

Il y a une préservation du droit musulman classique dans les règles substantielles notamment relatives au statut personnel. Ex: mariage, succession etc… mais les codes font aussi l’objet de réformes.

Les codes peuvent énoncer qu’il faut se référer à la Shari’a ou au rite dans le silence du code.

Contrôle de constitutionnalité par rapport à la Shari’a. L’importance de la loi religieuse dépendra de la réalité de ce contrôle. Le statut du droit musulman se renforce indéniablement.

L’exemple du Pakistan.

C’est un pays fortement influencé par la colonisation britannique lors de son indépendance en 1947. Le nouvel souhaite pouvoir fonctionner avec les injonctions du Coran et de la Sunna. Cette volonté est inscrite dans la résolution des objectifs du pays, ce sera repris dans le préambule de la Constitution et dans le corps du texte constitutionnel. Cette volonté se traduit par le fait que les lois ne devront pas être contraires au droit musulman. La cour suprême de l’État s’estime incompétente pour réaliser un contrôle entre les lois et les injonctions du Coran et de la Sunna ce qui amène à la création du Conseil de l’Idéologie islamique. Le pouvoir de ce conseil était limité, il pouvait faire des recommandations écrites pour qu’une loi soit en conformité avec la charia.

L’islamisation active débute avec le coup d’Etat militaire de 1977 du Général Zia-Ul-Haq. La loi martiale est instaurée et l’islamisation des lois est obligatoire, on assiste à la réactivation du Conseil de l’Idéologie islamique et à la préparation des lois hudud (mettent en œuvre des sanctions pénales en rapport avec la charia). On introduit des divisions de la charia avec une compétence limitée au départ, toutes les lois ne pouvaient pas être contrôlées ce qui ralenti l’islamisation du système juridique. Cela amène en 1980 à la création de la Cour fédérale de la Shari’a, par décret présidentiel. Cette cour est censée ne pas être composée de plus de 8 juges (4 en 2011). cette cour exerce un contrôle abstrait des lois fédérales et provinciales par rapport à la loi religieuse, elle peut agir de sa propre initiative ou sur demandes des citoyens. Par ailleurs elle a aussi une compétence en appel pour juger des verdicts en matière d’application des lois hudud. Si une loi est déclarée contraire à l’Islam, elle cesse d’avoir effet et ces décisions s’imposent aux Hautes cours et tribunaux inférieurs. La création de cette cour a entraîné la suppression des divisions de la charia dans les hautes cours et autres juridictions, mais l’appel possible devant la Cour Suprème

La cour fédérale de la Shari’a pas compétente pour contrôler la constitution, de même sont exclues de sa compétence les lois relatives à la procédure devant les tribunaux. Mais elle s’est déclarée compétente quand il s’agit des droits de personnes impliqués. La cour a été très active en matière pénale, concrètement ça permet de contrôler le code de procédure pénale.

À l’origine, il y avait une exclusion temporaire de 10 ans du contrôle des lois financières. Aussi, initialement il y avait une exclusion lois relatives au statut personnel des musulmans, cette exclusion a évolué : contrôle de l’ordonnance de 1961 relative au statut personnel.

Au Pakistan les personnes non musulmanes ne sont pas soumises au droit islamique.

Dans d’autre États, certains font de la Shari’a l’une des sources du droit, c’est le cas au Bahrain (art 2 Constitution de 2002 du Bahrain) et du Qatar (art 1^er Constitution de 2003).

D’autres États font de la Shari’a la source du droit, la base de la Constitution, notamment en Arabie Saoudite. 

Il existe toutefois une loi fondamentale sur l’organisation du Royaume (1992). c’est une Loi fondamentale promulguée par décret royale dans le but de l’intérêt public et du progrès de l’État. Mais dans son Article 1er elle énonce que la Constitution du Royaume c’est le Coran et la Sunna. Elle va développer cette idée, notamment l’article exprime la soumission du pouvoir à la loi divine : le gouvernement … tire son autorité…du Livre de Dieu et de la Sunna du Prophète, sources ultimes de référence de cette loi et de toutes les autres lois de l’Etat.

Art 23: L’Etat protège l’Islam et applique la Shari’a

Art 55: Le Roi gouverne la Nation en accord avec la Shari’a et supervise sa mise en œuvre

En ce qui concerne le pouvoir judiciaire, l’article 45 énonce que le Coran et la Sunna sont les sources des fatwas ; l’article 46 énonce que le pouvoir judiciaire est indépendant et il n’est soumis à aucune autre autorité que l’autorité de la Shari’a ; l’article 48 énonce que les Tribunaux doivent appliquer la Shar’ia dans les affaires qui sont portées à leur connaissance en accord avec le Coran et la Sunna et en accord avec les lois promulguées par l’E elles mêmes étant en accord avec le Coran et la Sunna.

Art 38: Personne ne sera jugé et condamné sans référence à la Shari’a et aux lois. Ce qui signifie que le droit pénale appliqué est le droit pénal islamique. Il y a les infractions hudud et les infractions Tazir (moins graves).

Organisation juridictionnelle.

Juridictions de droit commun (juridictions religieuses) : première instance: cadis qui doit avoir une formation dans les universités de droit islamique leur permet d’exercer l’idjtihad.

L’appel est possible même si peu apprécié.

Juridictions spécialisées pour appliquer le droit produit par le pouvoir royal. Il est possible que les infractions les moins graves soient déléguées au pouvoir séculier.

• 2. Dans les systèmes de droit occidentaux

ça renvoie à la question de l’acceptation du pluri-juridisme. Il y a une mise en cause du monopole étatique de la production du droit. Les États doivent accommoder les réclamations religieuses avec le droit. Rapport avec la protection de l’autonomie individuelle.

Dans quelle mesure un système séculier peut-il/doit-il accommoder les impératifs religieux et le droit religieux au nom de l’autonomie individuelle?

De manière général, les États accordent des dérogations au droit commun pour des raison religieuses/philosophiques : l’objection de conscience, clause de conscience, dérogations à certaines règles de sécurité etc…

Mais l’application du droit religieux à des domaines entiers (statut personnel) va plus loin.

Les Principes généraux par la Cour Européenne des Droits de l’Homme, la cour a conscience que c’est un sujet sensible. Elle pose des gardes-fous et rappelle des principes.

Art 9 : Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ou de conviction, ainsi qu’à la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites

Art 2 protocole 1: L’État dans l’exercice des fonctions qu’il assumera dans le domaine de l’éducation et de l’enseignement, respectera le droit des parents d’assurer cette éducation et cet enseignement conformément à leurs convictions religieuses et philosophiques.

Élément très important aussi, les articles 10 et 11.

Art 10: Toute personne a droit à la liberté d’expression…

Art 11: Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d’association

Importance de l’art 11 pour les associations cultuelles et les partis politiques religieux.

Mais ces droits ne sont pas absolus, ils peuvent être restreint pour la sécurité d’un pays ou les droits et libertés des autres. Toutefois ces restrictions sont encadrées par la CEDH. Ça doit être nécessaire, la restriction ne doit pas être excessive à ce qui est nécessaire pour atteindre la protection des droits d’autrui.

Art 9§2: La liberté de manifester sa religion ou ses conviction ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.

Exemple d’application de ces principes avec un arret de la CEDH au sujet de l’Imposition de la Shari’a .

Refah Partisi (parti de la prospérité) et autres c. Turquie, GC, 13 fév 2002 (arrêt de Chambre: 31 juillet 2001

Parti fondé en 1983.

En 1995 obtient 158 sièges sur 450 à la Grande Assemblée

En 1996 accède au pouvoir dans un gouvernement de coalition

1997, Procureur général près la Cour de cassation intente devant la Cour constitutionnelle une action en dissolution du Refah, considéré comme un « centre d’activités contraires au principe de laïcité »

Dissolution prononcée par arrêt 16 janvier 1998

Requête devant la CEDH fondée notamment sur arts 9, 10, 11

La Dissolution d’un parti est une ingérence dans les droits du parti politique.

Ingérence est justifiée par plusieurs buts légitimes (protection de l’ordre, maintien de la sécurité nationale et de la sûreté publique, protection des droits et libertés d’autrui)

Ingérence est-elle nécessaire dans une société démocratique? 

La mesure de dissolution était-elle nécessaire à la protection des buts légitimes mentionnés?

La cour rappelle l’importance de la religion et des partis politique dans les sociétés démocratiques. Mais article 9 protège également les non-croyants. De plus, tout acte motivé par la religion n’est pas nécessairement protégé par la Convention. Et elle s’attaque au problème concret, la dissolution est une mesure extrême qui appelle un contrôle stricte. Mais en l’occurrence cette mesure n’a pas violé les articles de la Convention.

Extrait de la décision de la CEDH :

« un parti politique peut promouvoir un changement de la législation ou des structures légales ou constitutionnelles de l’Etat à deux conditions : 1. les moyens utilisés à cet effet doivent être légaux et démocratiques ; 2. le changement proposé doit lui-même être compatible avec les principes démocratiques fondamentaux. Il en découle nécessairement qu’un parti politique dont les responsables incitent à recourir à la violence ou proposent un projet politique qui ne respecte pas la démocratie ou qui vise la destruction de celle-ci ainsi que la méconnaissance des droits et libertés qu’elle reconnaît, ne peut se prévaloir de la protection de la Convention contre les sanctions infligées pour ces motifs »

Au regard de ces principes fondamentaux, les choses se corsent, pour le parti Refah.

Programme du Refah :

« la Cour estime que le système multi-juridique, tel que proposé par le [Refah], introduirait dans l’ensemble des rapports de droit une distinction entre les particuliers fondée sur la religion, les catégoriserait selon leur appartenance religieuse et leur reconnaîtrait des droits et libertés non pas en tant qu’individus, mais en fonction de leur appartenance à un mouvement religieux.

Selon la Cour, un tel modèle de société ne saurait passer pour compatible avec le système de la Convention, pour deux raisons :

 —>  D’une part, il supprime le rôle de l’Etat en tant que garant des droits et libertés individuels et organisateur impartial de l’exercice des diverses convictions et religions dans une société démocratique, puisqu’il obligerait les individus à obéir non pas à des règles établies par l’Etat dans l’accomplissement de ses fonctions précitées, mais à des règles statiques de droit imposées par la religion concernée. Or l’Etat a l’obligation positive d’assurer à toute personne dépendant de sa juridiction de bénéficier pleinement, et sans pouvoir y renoncer à l’avance, des droits et libertés garantis par la Convention …

 —>  D’autre part, un tel système enfreindrait indéniablement le principe de non-discrimination des individus dans leur jouissance des libertés publiques, qui constitue l’un des principes fondamentaux de la démocratie. En effet, une différence de traitement entre les justiciables dans tous les domaines du droit public et privé selon leur religion ou leur conviction n’a manifestement aucune justification au regard de la Convention, et notamment au regard de son article 14, qui prohibe les discriminations. Pareille différence de traitement ne peut ménager un juste équilibre entre, d’une part, les revendications de certains groupes religieux qui souhaitent être régis par leurs propres règles et, d’autre part, l’intérêt de la société tout entière, qui doit se fonder sur la paix et sur la tolérance entre les diverses religions ou convictions…»

Déclarations ambiguës des leaders du parti par rapport à l’application de la Shari’a :

« Elles traduisent une ambiguïté sur l’attachement de leurs auteurs à tout ordre qui ne se base pas sur les règles religieuses »

« A l’instar de la Cour constitutionnelle, la Cour reconnaît que la charia, reflétant fidèlement les dogmes et les règles divines édictés par la religion, présente un caractère stable et invariable. Lui sont étrangers des principes tels que le pluralisme dans la participation politique ou l’évolution incessante des libertés publiques. La Cour relève que, lues conjointement, les déclarations en question qui contiennent des références explicites à l’instauration de la charia sont difficilement compatibles avec les principes fondamentaux de la démocratie, tels qu’ils résultent de la Convention, comprise comme un tout. Il est difficile à la fois de se déclarer respectueux de la démocratie et des droits de l’homme et de soutenir un régime fondé sur la charia, qui se démarque nettement des valeurs de la Convention, notamment eu égard à ses règles de droit pénal et de procédure pénale, à la place qu’il réserve aux femmes dans l’ordre juridique et à son intervention dans tous les domaines de la vie privée et publique conformément aux normes religieuses. (…) Selon la Cour, un parti politique dont l’action semble viser l’instauration de la charia dans un Etat partie à la Convention peut difficilement passer pour une association conforme à l’idéal démocratique sous-jacent à l’ensemble de la Convention ».

La Cour « n’est pas invitée à se prononcer dans l’abstrait sur les avantages ou sur les inconvénients d’un système multijuridique. Elle note, pour les besoins de la présente affaire, que, comme la Cour constitutionnelle l’a fait observer, le projet politique du Refah envisageait d’appliquer certaines règles de droit privé de la charia à une grande partie de la population en Turquie (c’est-à-dire les personnes de religion musulmane) dans le cadre d’un système multijuridique… Un tel projet va au-delà de la liberté des particuliers de pratiquer les rites de leur religion, par exemple d’organiser des cérémonies de mariage religieux avant ou après l’acte civil de mariage (ce qui est d’ailleurs courant en Turquie), ainsi que d’accorder au mariage religieux l’effet de l’acte de mariage civil (voir, mutatis mutandis, Serif c. Grèce…). Ce projet du Refah dépasse la sphère privée que le droit turc réserve à la religion et se heurte aux mêmes contradictions avec le système de la Convention que celles causées par l’instauration de la charia.. ».

« Personne ne conteste devant la Cour qu’en Turquie chacun peut suivre dans sa sphère privée les exigences de sa religion. En revanche, la Turquie, comme toute autre Partie contractante, peut légitimement empêcher que les règles de droit privé d’inspiration religieuse portant atteinte à l’ordre public et aux valeurs de la démocratie au sens de la Convention (par exemple les règles permettant la discrimination fondée sur le sexe des intéressés, telles que la polygamie, les privilèges pour le sexe masculin dans le divorce et la succession) trouvent application sous sa juridiction. La liberté de conclure des contrats ne saurait empiéter sur le rôle de l’Etat consistant à organiser d’une façon neutre et impartiale l’exercice des religions, cultes et croyances ».

Ce qui est interdit en raison de son caractère coercitif et général peut-il être accepté si limité et contrôlé par l’Etat ?

Tous les Etats européens n’ont pas une conception de la laïcité aussi stricte

Etats reconnaissant à une religion un statut officiel

Ex: Royaume-Uni, Grèce

Etats ne reconnaissant pas de religion officielle mais dont la relation avec les religions varie

Belgique, Allemagne

Etats adhérant à une séparation stricte, laïcité stricte

France

Royaume-Uni

Place du droit religieux dans l’ordre juridique, il y a quelque chose d’intéressant au Royaume-Uni. Il va dans une certaine mesure reconnaître de manière officielle, c’est notamment grâce à la voie de l’arbitrage que le droit peut trouver une certaine place dans le droit occidentale. Pour soumettre à une instance religieuse un problème qui sera résolu en vertu de ces lois, principepe de la religion. Cela pose la question de savoir dans quelle mesure on peut l’utiliser.

Arbitration Act 1996

Beth Din

Muslim Arbitration Tribunal

Limites posées par la loi et contrôle des juridictions étatiques

Absence de reconnaissance officielle par l’Etat d’une religion en particulier

Séparation souple

Associations cultuelles sont reconnues, vont parfois bénéficier d’un statut particulier, avantages fiscaux

Mais toutes les religions ne seront pas traitées nécessairement de la même manière

Peut y avoir une différence de traitement fondée sur l’ancienneté de l’implantation de la religion dans le pays notamment

Séparation stricte, l’exemple de la France

Art 1^er de la Constitution: La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances…

Loi 1905

Invocation de l’ordre public pour faire échec à l’application de lois étrangères qui y seraient contraires

Mais particularités régionales

Alsace-Moselle

Statut personnel, droit coutumier fondé sur le droit musulman Mayotte

Encadré par l’ordonnance n°2010-590 du 3 juin 2010 

Chapitre 2 : Le droit asiatique 

Exemples de systèmes asiatiques: Chine et Japon. C’est une conception particulière des rapports entre la société et le droit.

Il y a un héritage du confucianisme et de la culture particulière de la société asiatique.

Ces sociétés fonctionnent sur un système hiérarchisé de classes social et font passer l’intérêt général avant l’intérêt privé. Le recours au tribunaux était donc socialement désapprouvé  —>  donc réprobation sociale de l’utilisation du système juridique mais évolution sur ce point : influence de l’occident tant en Chine qu’au Japon.

Le Droit y est perçu comme essentiellement répressif, il est conçu pour régir les questions publiques (droit administratif droit pénal). La plupart des problèmes sociaux ne peuvent donc pas être résolut.

Il y a une évolution des systèmes juridique avec l’utilisation du système juridique occidentaux. Mais le système asiatique reste tout de même assez particulier.

Il faut aussi séparer la Chine du Japon puisque la Chine est un régime autoritaire : république populaire de Chine établie en 1946 alors que le Japon est une démocratie.

Mais les deux ont en commun le rapport de la société au droit, ils ont tous les deux subis une occidentalisation.

SECTION 1 : Les rapports entre la société et le droit 

I La préférence accordée à la résolution consensuelle des conflits 

– Droit de la Chine impériale 

Droit marqué par la philosophie du Confucius (551 – 479 av JC) qui a eu une grande influence sur le système juridique et politique. Ce Confucius conçoit le monde comme un ordre cosmique fondé sur l’interaction entre le ciel, la terre et les hommes, et cette philosophie explique que le bonheur repose sur l’harmonie entre les hommes, par conséquent il ne faut pas rompre cette harmonie pour en pas troubler l’ordre cosmique. Avec cette conception, on attache au Confucius une importante particulière : les rapports sociaux ne doivent pas être conflictuel pour ne pas troubler l’harmonie. Il faut éduquer les hommes pour qu’ils se soumettent spontanément à l’ordre social plutôt que de les contraindre. Tous les hommes ne sont pas égaux : la société est hiérarchisée; il ne faut pas chercher a s’élever au delà de son rang , car l’harmonie résulte du respect par chacun de sa place dans la hiérarchie.

Toutes les relations fondamentales (sauf amis) sont basées sur la hiérarchie :

– souverain/sujet

– Père/fils

– Mari/femme

-Frère ainé/frère cadet

L’ordre social est donc inégalitaire, il y a une obligation d’obéissance et de fidélité de l’inférieur envers le supérieur, mais le supérieur a aussi des devoirs vis à vis de l’inférieur, notamment des sentiments d’humanité, de la gentillesse, de l’affection. Mais les doctrines néo-confucéennes oublient cette 2^e partie pour n’insister que sur la 1^ère.

On constate le rejet de l’individualisme au détriment des plus faibles dans la hiérarchie. La capacité des personnes a faire valoir comme «  leur droit » n’est pas l’élément important, ce qui est important , c’est le consensus dans la société et l’individu ne doit pas chercher a faire valoir leur «  droit » même s’ils auraient une raison bien fondée. Il faut trouver un règlement amiable au conflit pour préserver l’harmonie du groupe.

— le Concept de droit subjectif est donc inconnu.

On va faire intervenir la personne qui a autorité sur les personnes en conflit pour faire office de médiateur, sans avoir à recourir à un droit étatique. par exemple, dans la famille par exemple si le conflit est familial : on va demander au chef de famille de résoudre le conflit.

Le Recours au juge est réprouvé par la société mais il existe en plus d’autres facteurs dissuasifs :

– le coût des procès + perceptions de taxes

– le danger car caractère répressif du droit et la personne pourrait alors être condamnée de manière très sévère. De plus le juge, dans la Chine impériale est un administrateur (un fonctionnaire) il n’y a pas de fonction judiciaire séparée des fonctions administratives. Le juge n’est pas un professionnel du droit rendre la justice est juste une attribution parmi d’autres. De même cet administrateurs a probablement été recruté en dehors de la région ou se tient le litige donc il ne sera pas au fait des coutumes locales + il peut être corrompu + son recrutement ne comprend pas d’épreuves juridiques.

Dans la Chine Impériale Il y a bien des juges pro recrutés par voie de concours, mais qui se base sur des épreuves classique (philosophique par exemple), et non juridiques. Les juges pro ont pour fonction de conseiller les administrateurs qui rendent la justice.

Si les parties décident d’aller devant le juge, elles peuvent par la suite faire appel au bureau des punitions, composées de personnes avec une meilleure connaissance du droit.

Ainsi, il n’y a pas vraiment de motivation pour résoudre un litige d’aller devant un juge, car on ne peut pas être sur que la justice sera bien rendu.

Pour rendre la justice, le juge va prendre en compte :  

 —>  Le sentiment d’humanité

 —>  Les Rites (Li)

 —>  La Raison

 —>  Le droit (Fa)

Le Li est important : à l’origine c’est un rite religieux qui se transforme ensuite en règle de comportement sociale, à l’origine la règle de comportement des nobles, puis l’ensemble des règles régissant les relations sociales. Ce sont des règles indépendantes, édité par l’autorité et ce n’est pas l’œuvre du législateur. L’objet du Li c’est de garantir l’ordre sur la base des hiérarchies sociales :

– les Hommes doivent être éduqués et persuadés de suivre spontanément le Li

– la Réprobation sociale devrait suffire à assurer le respect du Li

La connaissance du Li est essentielle pour la société, c’est l’une des matières principales dans les concours administratif.

En revanche, le Fa est la loi telle qu’édicté par l’autorité impériale, souvent la loi pénale (car le droit est répressif).

Une personne qui invoque le Fa s’attire la réprobation de la société. C’est souvent utilisé pour sanctionné la violation du Li . Néanmoins il n’est pas favorisé car son utilisation souligne la rupture de l’harmonie dans la société. Pour le confucianisme il faut donc décourager le recours aux tribunaux et la production du droit car il souligne la rupture de l’harmonie, mais ce recours est quand même perçut par le confucianisme comme un mal nécessaire pour sanctionner le non respect du droit et on le recommande notamment pour sanctionner ceux qui ne sanctionne pas le Li , surtout les étrangers et les classes sociales inférieures.

On constate une inégalité car les classes supérieures devraient échapper au fa.

– Confucius : « Les rites ne descendent pas jusqu’au peuple ordinaire ; les châtiments ne montent pas jusqu’aux dignitaires »

Le Fa utilise donc sa puissance pour imposer, pour contraindre. C’est une règle justifiée par le mandat divin dont bénéficie l’Empereur, mais cela reste un droit humain temporel. Le champs d’application du Fa est essentiellement le droit public et le droit pénal. Le droit privé n’intéresse pas le Fa sauf si la violation du droit privé vient perturber l’ordre social. Mais en ce qui concerne la règlementation des matières privées, le FA ne s’y intéresse pas. Les litiges de droit privés vont être soumis aux coutumes locales, principes éthiques confucéens, statuts des clans, des guildes professionnelles.

La doctrine de Confucius a fait l’objet de critique , et la doctrine des Légistes, Ecole des Lois (IVe s av JC et surtout 221-206 av JC) va s’y opposer.

Cette doctrine milite pour la régulation sociale par le Fa, la loi doit être générale et abstraite et connue du peuple, elle doit s’appliquer a tous, les châtiments ne doivent pas épargner les élites, et les récompenses devraient concerner les classes sociales les plus basses. Cette doctrine conteste donc le caractère inégalitaire du confucianisme. « les Ministres ne sont jamais exempts de châtiments ; les gens du commun ne doivent pas être oubliés dans les récompenses ».

Cette doctrine légitime également le pouvoir de l’Empereur d’édicter les lois (comme le confucianisme). Mais la doctrine des légistes encourage la distribution des sanctions plutôt que la distribution des récompenses, et opte donc pour un droit répressif, avec des sanctions très sévères.

Cette doctrine ne durera pas et sera remplacée sous la dynastie Han par le rétablissement du confucianisme comme la doctrine officielle de l’Etat, ce qui sera la cas jusqu’au 20ème siècle.

Cependant la dynastie des Han conserve toutefois certains aspects de la doctrine des légistes comme la sévérité des châtiments et la publication des lois.

La réticence de la société à utiliser le système juridique se retrouve toujours aujourd’hui liée au caractère répressif du droit instrumentalisé par le pouvoir politique.

• Droit japonais ancien

Le droit japonais Importe les institutions chinoises et l’influence du confucianisme. Le japon va importer le système politique et légale de la Chine vers le 7ème siècle, et aussi importer le confucianisme et le bouddhisme.

On constate par exemple en 604 avec le Code des 17 articles du prince Shotoku : qu’il « faut honorer l’harmonie ». Donc la aussi il est préférable de ne pas recourir aux tribunaux. Il y a aussi une hiérarchisation de la société avec des relations de supériorité et d’infériorité

La société est organisée autour d’un empereur, et se divise en castes. Néanmoins, on remarque l’existence d’un droit étatique : le ritsuryo, principalement dirigé contre les paysans, qui doivent être éduqués. On retrouve donc l’idée d’un droit répressif s’exerçant contre une partie de la population.

Différence avec la Chine : initialement étude du ritsuryo a travers des écoles de droit, mais l’empereur va perdre de son pouvoir et la production normative des ritsuryo sera moins importante.

Dans le Japon médiéval : l’Empereur va perdre progressivement son pouvoir par rapport aux nobles, notamment avec le développement d’une nouvelle caste : la caste des guerriers (bushi ou samouraï )

Ces dernier vont devenir de plus en plus puissants et vont s’emparer du pouvoir : au 12^ème siècle, le chef de cette caste « le shogun » est le chef de tous les guerriers et il exerce en réalité le pouvoir initialement détenu par l’Empereur. Cette caste de guerriers a développé son propre droit (mis par écrit dans un code en 1132) : le bushido qui règlemente la vie des guerriers, et qui met en valeur l’obéissance absolue du vassal au suzerain. Ces guerriers inférieur reçoivent généralement du Shogun des terres, mais cela n’est qu’une largesse de la part du Shogun et non une obligation.

Le Bushido coexiste d’abord avec les ritsuryo avant de les supplanter. Les Ritsuryo vont tomber en désuétude.

La Caste des guerriers impose ses règles à l’ensemble de la société et le Shogunat des Tokugawa va marquer la société. Le HSOGUN va faire le confucianisme doctrine officielle de l’état.

Il y a une division de la société : Nobles, guerriers, clercs, gens ordinaires (paysans, artisans, commerçants), et en bas de la société les parias.

Cette Hiérarchie impose des codes sociaux très stricts tant dans les rapports entre classes que concernant les règles de vie quotidienne

La Période Edo (1603-1868) marque fortement la société japonaise.

Le Droit est conçu comme essentiellement répressif. Au japon, le juge n’est pas non plus un professionnel mais un administrateur, comme en chine.

Le pouvoir central : le Daikan, s’occupe dans les régions sous administration directe du Shogun. Le Daimyo s’occupe de l’administration dans les fiefs.

– Au niveau du pouvoir central : la Commission des finances exerce des fonctions judiciaires : elle contrôle ce que font les Daikans et les solutions qui y ont été prises. Elle peut aussi connaître de certain litige lorsque le conflit est entre des personnes domicilier dans des ressorts différents administré du Shogun.

Mais il y a donc bien des juges, mais les litiges pour la plupart sont résolut en dehors du système des tribunaux. La production du droit est limitée . Quelques ritsoriyo seront pris mais ils ne seront pas connu de la population. —« Que le peuple reste ignorant pourvu qu’il obéisse » : le droit n’est pas fait pour être connu des administré , mais des administrateurs .

En 1742 , il va y avoir la production du Osadamegaki , comprenant des règles de droit privé et quelques Ritsoriyo.

Les conflits sont avant tout résolus par la conciliation. En effet, le droit étatique ne s’intéresse pas ou peu au droit privé . de plus, le droit n’est pas connu du peuple.

Les Villages sont relativement libres de se gérer tant qu’ils paient l’impôt et que l’ordre est maintenu. L’intervention étatique étant essentiellement répressive, on évite de la provoquer et on favorise la résolution des problèmes d’une autre manière : par exemple recours au GIRI (règle de convenance sociale).

Les Giris trouvent leurs sources dans les rapports entre le Samourai et son seigneur. Ce sont des règles sociales qui régissent les différentes occasions de la vie. Le respecte de ces règles repose sur le morale et les convenance. Ce n’est pas une règle juridique, mais ils sont respecter pour ne pas avoir de réprobation sociale. On le retrouve dans les rapports familiaux, les rapports de commerce, et les rapports de travail.  —>  Le rapport de Giri peut se faire entre les personnes de même rang. Le Giri s’applique aussi lorsqu’on offre un cadeau par exemple. C’est à la personne de connaître la règle et de la respecter, personne ne fera la remarque car en faisant cela , la personne rompt l’harmonie sociale. La méconnaissance des giris entraine dans une réprobation sociale car l’autre personne aussi est dans une situation délicate.

 —>  C’est donc un instrument de contrôle sociale très efficace et de permettre d’éviter les conflits si tout le monde les respectes.

Mais en dehors des giris, le recours aux tribunaux est peu fréquent . on favorise la résolution des conflits par des méthodes alternative avec le règlement amiable et la conciliation, et il n’est pas possible de se présenter devant un juge sans médiation préalable auprès du chef du village. Le chef du village a tout intérêt a ce que le litige ne remonte pas jusqu’au tribunaux, car ce dernier est juger sur sa capacité a maintenir l’ordre. Le chef va donc favoriser voir forcer la conciliation et la médiation.

Même si le litige se retrouve devant un juge, la conciliation n’est pas abandonné.

Le Juge recherche également le « règlement amiable » du litige. Il peut même imposer une résolution amiable sous peine de sanction. « Dans un litige, les deux parties sont à blâmer ».

Ces traits se retrouvent encore aujourd’hui dans le système moderne japonais :

Beaucoup de lois prévoient des procédure de Conciliation avec la conciliation pré-judiciaire ( avant d’aller devant le juge ) appelé le jidan.

Si cette médiation échoue, et que les parties décident d’aller devant un tribunal , il y a toujours l ‘idée de conciliation, et le juge cherche toujours à obtenir une médiation et une conciliation entre les parties : la procédure de Wakai , qui encourage la transaction, le désistement des parties.

La procédure du Tchotei permet aux parties qui saisissent le tribunal de lui demander la désignation d’ une commission de conciliation afin qu’elle trouve un règlement amiable. Et si la conciliation échoue, les parties peuvent saisir le tribunal.

Jusqu’en 1980 , le tribunal pouvait forcer l’adhésion a la solution trouvée par la commission de conciliation. Mais la cour suprême japonaise a déclaré que cette disposition législative était inconstitutionnel . Donc le tribunal ne peut plus imposer la solution de la commission de conciliation .

Le juge japonais ne rend pas beaucoup de jugement : la société japonaise souhaiterait saisir les tribunaux de manière plus importante et ils ne le font pas pour des raison culturelles , mais aussi de couts ., ainsi que l’influence du confucianisme .

Dans les deux société , le droit c’est avant tout une arme, et un outil de répression ( ce qui encourage la peur des personnes a saisir les tribunaux ).

II L’utilisation de la force répressive du droit (en Chine) 

EN Chine : le droit pénal occupe une place principale. Aujourd’hui, différentes raisons se mêlent pour maintenir cette fonction répressive ( tradition, régime autoritaire … ).

Le Fa et li sont différents mais se complètent.

– Le Fa est utilisé pour sanctionner, maintenir l’ordre . Il concerne aussi le droit administratif , mais surtout le droit pénal.

Il n’y a pas de ministère de la justice mais un ministère des châtiments : ce qui montre bien la fonction du droit  —>  la répression.

C’est avec les lois pénales qu’il y aura le développement de la codification.

Les premières lois sont des lois de peines.

On respecte les textes anciens, mais on y apporte des modification des textes par ajouts successifs.

La Première publication d’une loi des peines date de 536 av JC , par Zi Chan. C’est la publication d’un texte recommandant la sanction par la fa a l’égard des étrangers. On enseigne le li mais ont puni déjà avec le FA.

– Il y aura par la suite en 400 av JC : le Fa jing sous la dynastie Han (206 av JC à 220 après JC), le fa jing sera complété par chapitres sur la famille, les travaux publics et les écuries : jui lü.

– Entre 220 à 581 : on constate l’absence d’unité du territoire, Wei lü

– En 581 : il y aura la réunification du territoire avec la dynastie Sui lü . Donne sa forme définitive aux 5 peines et inclut les 10 crimes abominables, sanctionnant pour la plupart la violation des 5 relations du confucianisme , introduit par dynastie barbare des Qi qui régna au Nord entre 550 et 577. Si on a commit ces crimes, on ne peut pas bénéficier de clémence.

– 624 : code de la dynatsie Tang , on commence a avoir à cette époque le développement d’autre texte juridique. A côté des codes: décrets (ling), règlements (ge) , règlements internes à l’administration (shi).

Au fur et à mesure des siècles, l’application des codes devient de plus en plus difficile, on va développer des textes complémentaires.

– 1740 : Qing lü

En Chine, il y a donc une dissociation entre l’obligation et la sanction : le fa est concerné par la sanction de la violation de la règle sociale, qui elle est contenu dans le li.

 —>  Dans la Chine populaire (a partir de 1949 jusqu’en 1957) on assiste a la Mise en place du régime de la dictature du Prolétariat : le droit (qui est appelé à disparaître) doit être utilisé à son profit, pour atteindre plus rapidement son but (société communiste)  —> Le droit est une arme au service de l’idéologie. On remarque une Utilisation répressive du droit contre les ennemis du régime. Il y a une division de la société entre bons et mauvais citoyens (bourgeoisie, paysans les plus riches, propriétaires terriens). Dans cette nouvelle hiérarchie, on impose aux citoyens de mauvaise origine sociale le respect aux citoyens de classes supérieures.

On supprime les anciennes lois, et les remplaces par de nouvelle. En pratique, il n’y a pas de réelle séparation de pouvoir. Le droit créer par l’administration va se développer.

Production de nouvelles lois mais surtout développement de la production administrative du droit (« documents normatifs ») .

Il y a une absence de séparation des pouvoirs en pratique : Le régime chinois de Mao Tsé-toung va perturber le système juridique. On assistera a un durcissement du régime de 1957-1976.

On assistera a la disparition de certaine règle juridique ce qui va permettre d’augmenter la répression, la suppression de nombreux tribunaux, on va stopper la production législative, supprimer le ministère de la justice…

Il y a donc une régression du droit, désorganisation du système juridique. Le droit va devenir la compétence de l’administration, cela pour l’application de l’Idéologie du parti qui va dominer le système juridique.

Il y aura le développement des comités de médiation à partir de 1954. On peut aussi porter les litiges devant les tribunaux étatiques : les Tribunaux populaires, mais ils jugent au regard de l’idéologie, et non pas au sens du droit . Ils perçoivent le litige comme l’occasion d’éduquer. Donc le droit est vu comme une arme répressive, utilisé pour éduquer les masses a l’idéologie du parti.

Le droit est considéré comme une élément bourgeois, et par conséquent le système juridictionnel va cessé de fonctionner, pour renaitre après la mort de Mao Tsé-toung .

Après 1976, il y aura une restauration, réhabilitation du droit, alors qu’avant le système était arbitraire.

Deng Xiaoping veut se servir du droit pour relancer et développer l’économie chinoise. Il comprend que le droit est un outil indispensable. il lance sa politique « des 2 mains » :

– Développement économique

– Renforcement du système juridique

En 1979 : rétablissement du ministère de la justice : « des lois doivent exister pour que le peuple les suive, ces lois doivent être observées, leur application doit être stricte, et ceux qui les violent doivent être gérés ». Cependant de nombreux litiges concernant le droit privé ne sont encore et toujours pas résolus par les tribunaux mais par le système de la médiation.

En Chine rurale, même si on constate une augmentation des recours devant les tribunaux, il y a l’utilisation des modes alternatif comme :

— le Comité de médiation.

—Conciliation par la biais du chef du village, responsable de l’ordre public aux yeux des autorités

Les villages ont des médiateurs principaux et la aussi le chef a intérêt a ce que les conflits soient réglé car il est tenu responsable de la criminalité présente dans son village et de l’ordre public. Il a donc intérêts a ce que les litiges se résolve par la médiation.

Il y a une réticence à utiliser les tribunaux populaires, le gouvernement ne souhaite pas nécessairement que certain conflits sociaux puissent arriver devant les tribunaux et être une source de déstabilisation, ainsi on favorise ce mode de médiation.

Il y a peu de respect à l’égard du système judiciaire. Les Juges ne sont pas toujours respectés par la population, ils peuvent être soumis à la pression sociale ce qui peut orienter les jugements : La population ne respecte pas vraiment les juges, ils sont donc souvent obligé de se reposer sur les chefs de village pour obtenir l’exécution de ces décisions.

Les juges sont de faibles qualité, ce sont souvent d’anciens militaires avec faibles connaissance juridique, et il n’y avait pas de condition de diplôme jusqu’en 1995. Désormais, il y a un examen national, mais il est d’un niveau encore faible. Pour passer l’examen, il ne faut pas avoir fait d’étude juridique, juste un diplôme de l’enseignement supérieure.

Il y a aussi le risque que le litige ne soit pas décidé conformément au règles juridique, mais être le résultat des relations existante entre les juges et les parties.

On remarque le manque d’indépendance des juges : souvent les avocats tentent de développer des relations avec les juges pour avoir une décision en leur faveur.

il y a de la corruption dans les tribunaux, les autorités sanctionnent souvent les juges pour corruption.

De plus les juges ne sont pas indépendant : ce sont des fonctionnaires comme les autres, ils n’ont pas de protection comme dans les autres système ( exemple inamovibilité , diminution de salaire … ). Les autorités locales contrôle l’activité des tribunaux et peuvent sanctionner les juges , elles contrôlent les ressources des tribunaux.

Il y a aussi un contrôle politique : le président du tribunal n’est pas un juge mais représente le parti. Il est responsable devant les autorités locales et le parti , il va donc être inciter a intervenir pour orienter la décision.

Tout un ensemble d’élément qui sont défavorables au tribunaux.

Il existe un autre mode de recours: les pétitions. au regard du développement de la Chine , il y a eu beaucoup de manifestation et des pétitions ont été présenté . Le problème c’est que ca peut être dangereux, notamment si on dénonce la corruption d’un fonctionnaire par exemple, ca peut se retourner vers la personne, qui peut faire l’objet de représailles. Le taux de succès des pétitions est faible. Mais ce mode reste intéressant car il se fonde sur le bienfondé de la demande du point de vue juridique.

Les avocats avaient aussi souffert durant la révolution culturelle, en 1980 dans «  le règlement provisoire » la profession va être réorganisée. L’avocat doit « œuvrer à la promotion de l’ordre juridique socialiste et être fidèle à la cause du socialisme et du peuple ». C’est donc un problème pour son indépendance.

Encore aujourd’hui , les avocats sont souvent payés par l’état . mais ils peuvent établir des cabinets privés.

Mais refus d’introduire dans la loi que l’avocat est un professionnel libre et indépendant

Cependant, les avocats sont soumis à au contrôle du ministère de la justice (qui peut s’opposer au renouvellement des licences professionnelles, ou encore donner des sanctions).

Il y a donc une difficulté de défendre correctement les personnes dans les procès politiques et autres affaires sensibles.

Il y aura la légitimation du régime autoritaire cela par le retour en grâce du Confucianisme. Le confucianisme qui avait été rejeté va être rétablit comme doctrine positive a partir de 1978 parce qu’il représente la tradition de la Chine et montre la volonté de l’état d’insister dans la tradition , fierté chinoise et nationalisme.

Depuis les années 1990 , il y a une évolution entre le rapport des élites dirigeantes et le droit. on va tenter d’essayer d’utiliser l’arbitraire , et de s’inscrire dans la légalité.

Mais la production normative est au main d’organe influencé par un parti communiste qui domine l’Etat : Les hauts dirigeants de l’Etat sont membres du comité permanent du bureau politique du Parti communiste  —>  Une partie importante du droit n’est pas produite par l’organe législatif. Mais il y a une volonté d’inscrire l’action étatique dans le droit.

Le droit n’est plus considéré comme inférieure a la doctrine du parti, mais on ne peut toujours pas parler d’Etat de droit (ex: lao jiao : éducation par le travail , qui peut être prise par une commission administrative, qui peuvent placer certaine personnes jugées comme «  parasite » alors qu’elles n’ont pas commis d’infractions pénales) mais volonté d’être un Etat légal.

La Chine veut se présenter comme un gouvernement cela par la loi. Il y a une évolution des choses, le parti souhaite limiter son influence sur la production normative, notamment dans le domaine du droit privé.

Le parti se limite à établir les grandes lignes de l’action politique et laisserait au pouvoir législative une plus grande marge de manœuvre.

Les organes du parti interviennent moins dans le contrôle des lois de l’Assemblée nationale populaire et se contentent que de ne contrôler que les projets touchant les domaines fondamentaux: comme les révisions constitutionnelles, lois politiques, lois administratives et économiques importantes. Mais toujours capacité à agir en dehors de toute légalité.

 —>  Règles du parti prévalent contre les règles de droit si nécessaire.  

SECTION 2. L’OCCIDENTALISATION DES DROITS ASIATIQUES 

• 1. Influence des codifications occidentales

Japon. Influence à travers les codifications occidentales.

Le Japon après beaucoup de siècles d’isolation va s’ouvrir à partir de la seconde moitié du XIX°, ouverture forcée par les USA qui veulent établir des relations commerciales. Demande sous la menace des canons, alors le Japon cède et s’ouvre : traité d’amitié qui est un traité commercial mais inégalitaire parce que plus favorable aux USA qu’au Japon. 

1853: « porte ouverte » : force le Japon vers l’occident. 

Signature de traités inégalitaires avec puissances occidentales : lorsqu’il y a un litige entre les ressortissants de ces États et les ressortissants japonais : juridictions mixte. 

Cette ouverte va précipiter la chute du Shogunat : opposition de plus en plus importante et restauration du pouvoir de l’Empereur. Avec la fin de cette période va s’ouvrir l’ère Meiji (1867-1912) : modernisation du système japonais, tout en gardant ses particularités. Cette modernisation va se faire sous influence occidentale. 

1889: Constitution octroyée aux sujets et révision des traités inégaux. Une Monarchie impériale de droit divin est installée. L’empereur est le détenteur de l’ensemble de la souveraineté qui a pour source le divin et non pas le peuple (conception relativement traditionnelle du pouvoir). 

Droit privé influencé des systèmes romano-germaniques. Le système de Common Law n’a pas trouvé grâce aux yeux des japonais, considéré comme trop complexe et reposant sur le principe du précédent judiciaire donc pas de réforme rapide des institutions. 

Influence d’abord française dans les années 1870 : traduction des codes, experts envoyés au japon (G. Boissonade). 

1880: code pénal et code d’instruction criminelle d’inspiration française : publiés, ce qui est une nouveauté. On va trouver des principes occidentaux dans ces textes. 

L’influence française ne va pas se confirmer : projet de code civil finalement rejeté.

Perte de l’influence française, et développement d’une nouvelle influence. 

 —>  Influence allemande : régime constitutionnel apparaît plus proche du japon et codification plus récente. 

1890: Code de procédure civile et code de commerce  

1898: Code civil (qui s’inspire du BGB) 

Mais persistance de l’influence française dans certains aspects substantiels, influence française dans l’établissement d’une juridiction administrative. 

Chine.

Chute de l’Empire: 1911 

1912 : Proclamation de la République: Sun Yat-sen président provisoire. 

Instabilité politique jusqu’en 1928 : affrontements pour prendre le pouvoir. 

Guomindang prend le pouvoir en 1928 et poursuit la modernisation du droit. 

Inspiration de Montesquieu mais adaptation à la Chine : théorie des 5 pouvoirs : 

Législatif, exécutif, judiciaire, contrôle et examen. 

Particularités propres à la Chine. 

Développement d’une législation d’inspiration occidentales : les Six Lois (six matières couvertes par la production normatives) : Constitution, droit civil, droit pénal, procédure civile, procédure pénale, droit commercial. 

Ces Six Lois c’est déjà un saut qualitatif important dans la codification (plus de matières). Dans la pratique cette modernisation touche une tranche minime de la population chinoise. 

11 textes : Constitution, loi civile, loi agraire, lois sur les sociétés commerciales, loi sur les effets de commerce, loi sur le commerce maritime, loi sur les assurances, règlements généraux sur les commerçants, loi pénale, loi de procédure civile, loi de procédure pénale. 

Inspiration allemande, japonaise mais également des dernières réformes Qing (projet présenté en 1911, fin de l’empire). Ce projet de 1911 va servir au projet de rédaction du Code civil de 1925, promulgué en 1929. 

Code civil de 1929 divisé en 5 livres : généralités, obligations, droits réels, famille, successions. 

Code pénal de 1935 (inspiration italienne et française) : dispositions générales/spécifiques. Il prévoit 5 peines : peine de mort, perpétuité, détentions qui vont de 2 mois à 15 ans, détentions de moins de 2 mois et amendes. 

Spécificité chinoise : réduction de peine pour les vieux. 

Occidentalisation limitée en ce qui concerne l’effet pratique sur la population. Et réactions mitigées : Quan li (pouvoir et intérêt)  —>  déjà concept de droit subjectif et ce qu’il amène comme revendications qui ne sont pas bien perçues par les visions traditionnelles. 

En ce qui concerne le droit civil : les règles civiles cessent d’être sanctionnées pénalement et on assiste à l’introduction de règles, d’institutions juridiques substantiellement occidentales qui reflètent une conception de l’égalité (ex : héritage, mariage…). 

À partir de 931 le pays doit faire face aux japonais, mais après la victoire viendra l’opposition avec le parti communiste de Mao, victoire du parti communiste. La première chose sera d’abroger les six lois et d’en édicter de nouvelles. 

• 2. Influence au niveau constitutionnel

Chine.

Constitution 1954 d’inspiration soviétique (occidental comme opposition à oriental). Idéologie marxiste, va suivre l’exemple soviétique. Constitution avec ses spécificités propres. 

• Organe législatif : Assemblée nationale populaire. 
• Exécutif : Conseil des affaires d’État. 
• Juridictions populaires : cour suprême populaire. 

1960 : rupture avec les soviétiques. 

Différentes constitutions mais les organes restent les mêmes. 

Constitution actuelle (1982) modifiées à de nombreuses reprises, mais base du système actuel. 

Pas de séparation, mais une harmonisation des pouvoirs sous le contrôle du Parti communiste. Les limites entre les différentes fonctions ne sont pas claires. 

ARTCLE 57: Assemblée nationale est le pouvoir suprême de l’État, c’est une assemblée composée de 3000 membres élus pour 5 ans au SU indirect. Cette Assemblée a pour fonction de nommer les hauts dirigeants de l’État : Président, vice présidents de la République, président de la commission centrale militaire, président de la Cour populaire suprême, procureur général du parquet populaire suprême. Assemblée détentrice du pouvoir législatif. 

Autres institutions sont responsables devant elle 

Cette Assemblée ne se réunit que 2 à 3 semaines/an. Le pouvoir législatif est exercé en pratique par le comité permanent de l’Assemblée (150 membres) qu’elle a élit parmi ses membres. 

Nomme les fonctionnaires venant après ceux nommés par l’Assemblée. Comité composé d’anciens Hauts fonctionnaires de l’État et dirigé par le conseil de la présidence du comité composé du Président et vice-président du comité permanent de l’Assemblée. 

Organes exécutifs. 

 —>  Président de la République : élu par l’Assemblée pour un mandat de 5 ans renouvelable une fois. À partir de la président de Ju Zin Tao présidence a pris de l’ampleur en raison de cumuls des fonctions : renforcement de son rôle, traduite dans une révisions constitutionnelle : Article 81 : Président conduit les affaires de l’État. 

 —>  Conseil des affaires d’État : mandat de 5 ans, composition : PM, vice premiers ministres, conseillers de l’État, ministres, directeurs de comités. 

Groupe plus restreint : Comité exécutif = fonction concrète et quotidienne du Conseil. 

Majoritairement membres du comité permanent du politburo. 

En pratique c’est le Conseil qui est la source principale de la production normative en Chine, ce qui en fait l’organe le plus important malgré le fait que la Constitution dit que c’est l’Assemblée. 

Cour suprême populaire : fonction juridictionnelle limitée, ne rend qu’un nombre faible d’arrêts (environ 3000 à 4000 décisions). C’est plutôt une autorité réglementaire grâce à son pouvoir d’interprétation. 

Elle fait un contrôle du système judiciaire. 

Tribunaux populaires inférieurs : district/ tribunaux intermédiaires  —>  Hautes cours  —>  Cour suprême. 

Chaque niveau peut être juge de première instance. 

Tribunaux organisés en divisions, rôle du comité judiciaire : composé du Président du tribunal (administrateur) ; vices-présidents ; magistrats expérimentés : rôle de trancher les affaires sur lesquelles un juge n’est pas sûr de la solution à donner. 

Juridictions spécialisées : tribunaux militaires. 

Source du droit: loi, coutume/jurisprudence ne sont pas des sources du droit 

Assemblée nationale censée exercer le pouvoir législatif l’exerce très peu : Lois fondamentales. 

Autres lois: Comité permanent de l’Assemblée, mais aussi compétent pour amender lois fondamentales quand l’assemblée ne siège pas. 

Conseil des affaires d’État : Prépare les projets de lois, Propose des amendements 

Conseil des affaires d’État

• Pouvoir réglementaire propre et dérivé 
• Peut recevoir délégation de la part de l’organe législatif 
• Limite matérielle à la délégation: matière pénale, libertés publiques et système judiciaire 

Administrations, ministères…

• Pouvoir réglementaire dérivé 
• Peuvent recevoir délégation de la part des autorités supérieures en cas d’urgence 
• Valeur inférieure des normes prises par ces administrations 

Autorités locales supérieures

• Pouvoir réglementaire pour répondre aux besoins locaux 

Cour suprême :

 —>  Interprétation des lois peut déboucher sur l’exercice d’un pouvoir réglementaire 

• Publication de normes d’interprétation (ex: vol, interprétation sur majorité des articles du code de procédure civile)

• • Peut être réalisée en coordination avec les autorités administratives 

 —>  Jurisprudence n’est pas une source du droit 

Japon.

Constitution produit de la défaite et occupation du pays par les Etats-Unis vont fortement transformer le système juridique du japon. 

Déclaration de Postdam : rédigée par USA, Royaume-Uni et Chine, appellent le Japon à la reddition. Suite aux bombardements le Japon va accepter. Démilitarisation consacrée par l’adhésion au pacifisme. ⇒ renversement des valeurs : résultat de l’influence américaine. 

Premier projet de Constitution rejeté : pas jugé satisfaisant par les forces d’occupation. 

Constitution du 3 novembre 1946 :

 —>  Pacifisme (article 9 Constitution): Aspirant sincèrement à une paix internationale fondée sur la justice et l’ordre, le peuple japonais renonce à jamais à la guerre en tant que droit souverain de la nation, ainsi qu’à la menace ou à l’usage de la force comme moyen de règlement des conflits internationaux.… il ne sera jamais maintenu de forces terrestres, navales et aériennes, ou autre potentiel de guerre. Le droit de belligérance de l’État ne sera pas reconnu) 

 —>  Démocratisation des institutions 

 —>  Respect des droits fondamentaux+contrôle de constitutionnalité 

Démocratisation des institutions.

 —>  Article 1^er : L’Empereur est le symbole de l’État et de l’unité du peuple ; il doit ses fonctions à la volonté du peuple, en qui réside le pouvoir souverain 

 —>  Rôle symbolique de l’Empereur 

• Perd ses pouvoirs au profit du gouvernement 
• Article 3. Tous les actes de l’Empereur, accomplis en matière de représentation de l’État, requièrent l’avis et l’approbation du cabinet, qui en est responsable.  
• Article 4. L’Empereur ne peut exercer que les seules fonctions prévues par la présente Constitution en matière de représentation de l’État ; il n’a pas de pouvoirs de gouvernement 

 —>  Souveraineté vient du peuple 

Régime parlementaire.

Gouvernement: 

• PM est le chef du gouvernement, est membre du Parlement (Diète) qui l’élit, nomme et révoque les autres ministres 
• Majorité des ministres sont issus du Parlement, doivent être des civils 

 —>  Pouvoirs de l’Empereur sont énumérés par la constitution et requièrent l’approbation du gouvernement ou le Premier Ministre. 

Pouvoir législatif: Diète. 

• Parlement bicaméral 
• Suffrage Universel Direct 
• Chambre des représentants (480 membres, mandat de 4 ans sauf dissolution) 
• Chambre des conseillers (242 membres, mandat de 6 ans) 

 —>  Bicaméralisme inégalitaire 

 —>  Article 76: Le pouvoir judiciaire, dans son ensemble, est dévolu à une Cour suprême ainsi qu’à tout tribunal inférieur créé par la loi. 

 —>  Il ne peut être créé de tribunal extraordinaire, et aucun organe ou service de l’exécutif ne peut être investi de l’exercice du pouvoir judiciaire en dernier ressort. Tous les juges se prononcent librement en leur âme et conscience et sont tenus d’observer exclusivement la Constitution et les lois.  

Cour suprême.

• 15 membres (14+ Président) 
• Article 79: La Cour suprême se compose d’un président et de juges, en nombre déterminé par la loi ; ces juges, exception faite du président, sont nommés par le cabinet.  
• La nomination des juges de la Cour suprême est ratifiée par le peuple lors des premières élections générales des membres de la Chambre des représentants, suivant leur nomination ; elle est de nouveau soumise à ratification lors des premières élections générales des membres de la Chambre des représentants, à l’expiration d’une période de dix (10) ans, et ainsi de suite.  
• Dans les cas mentionnés au paragraphe précédent, si la majorité des votants se prononce pour le renvoi d’un juge, celui-ci est révoqué.  
• Loi prévoit que 10 membres doivent être des juristes 

 —>  En pratique sont nommés des juristes de plus de 60 ans : anciens magistrats, universitaires, avocats, hauts fonctionnaires- diplomates. Première femme nommée en 2001 

• Traite plus d’affaires que la Cour suprême des Etats-Unis (ou du Royaume-Uni) 
• Recours de droit est limité 

 —>  violation de la Constitution ou violation d’une décision antérieure de la Cour suprême, nombre de cas limités de vices de procédure en matière civile 

• Cour suprême dispose d’un pouvoir d’évocation 

Importance du Secrétariat de la Cour suprême. 

• Article 77: La Cour suprême jouit du pouvoir réglementaire, en vertu duquel elle détermine les règles de procédure et de jurisprudence, les questions relatives aux avocats, la discipline intérieure des tribunaux et l’administration des affaires judiciaires 
• Secrétariat gère la carrière des magistrats du siège 

 —>  Peut nuire à leur indépendance 

Cours d’appel.

• Tribunaux de district/Tribunaux sommaires : au nombre de 8. Collégial. 
• Normalement interdiction des juridictions d’exception mais  

 —>  Tribunaux de la famille 

 —>  Division spéciale au sein de juridictions de droit commun (litiges du travail, propriété intellectuelle à la Cour d’Appel de Tokyo) 

• Absence d’ordre juridictionnel administratif 

 —>  Mais contentieux traité par des magistrats spécialisés 

Contrôle de constitutionnalité.

• Contrôle diffus 
• Article 81: 81. La Cour suprême est le tribunal de dernier ressort ; elle a le pouvoir de statuer sur la constitutionnalité des lois, décrets, règlements et tous autres actes officiels quels qu’ils soient. 
• Contrôle concret 
• Décision n’a pas d’effet erga omnes 
• N’a déclaré qu’un faible nombre de lois inconstitutionnelles 
• Relatif conservatisme même si protection des Droits Fondamentaux 

 —>  Respect des autres pouvoirs 

 —>  Homogénéité des élites  

 —>  Rôle des membres du secrétariat dans l’analyse de la constitutionnalité des projets de textes 

• Formation des juges s’inspire des Etats-Unis 
• Mais magistrature de carrière comme dans les systèmes romano-germaniques 

 —>  Les juges en début de carrière doivent acquérir 10 ans d’expérience en tant que juges assistants avant de devenir juge à part entière. 

 —>  Ils sont nommés pour 10 ans et ensuite renouvelés  

• Indépendance des juges 

 —>  Article 78. Les juges ne peuvent être révoqués que par la voie de la mise en accusation publique, à moins qu’ils ne soient judiciairement déclarés mentalement ou physiquement incapables de s’acquitter de leurs fonctions officielles. Aucune action disciplinaire contre des juges ne peut être entreprise par un organe ou service dépendant de l’exécutif 

 —>  Menace vient plutôt de la progression de carrière contrôlé par la Cour suprême 

• Fonction prestigieuse 

Sources du droit. 

• Loi 
• Constitution, Traités, lois (codes et lois non codifiées), règlements 
• Coutume 
• Jurisprudence n’est pas officiellement une source du droit 
• Mais violation d’une décision de la CS autorise recours de droit à la Cour suprême 

• Systèmes asiatiques ont été influencés par les systèmes occidentaux 

 —>  Influences croisées, particulièrement pour le japon 

• Ont conservé leurs particularités issues de la culture et la philosophie de Confucius 

 —>  Conciliation