Cours de droit de la sanction pénale

DROIT DE LA SANCTION PÉNALE

La délinquance est une conduite humaine interdite par la société, mais ce fait social provoque une intervention de celle-ci visant à restaurer l’ordre établit et à assurer la sécurité des personnes et des biens.

Il se trouve qu’aujourd’hui, cette intervention présente deux volets préventifs et réactifs.

Sous la rubrique de prévention sociale, on regroupe l’ensemble des procédés destinés à éviter qu’un comportement délinquant ne se produise ou que le phénomène délinquant ne s’amplifie. On peut appeler prophylaxie criminelle la discipline ayant pour objet d’étude cette prévention. Dans sa branche juridique, cette discipline envisage les diverses dispositions juridiques, d’ordre civil, administratif, visant cet objectif.

Cette branche juridique ne fait pas partie, a proprement parlé du droit pénal, même si elle se situe à ces confins. Dans sa branche empirique, la prophylaxie criminelle étudie empiriquement la valeur de prévention générale des diverses règles ou institutions appréhendées par la branche juridique. Deux sortes de procédés sont utilisées par l’état dans la lutte préventive contre le comportement et le phénomène délinquant.

Il met en œuvre des procédés de portée générale visant à limiter l’amplification du phénomène criminel. On peut qualifier ce procédé de mesure prophylactique. La lutte contre l’alcoolisme s’inscrit dans ce cadre.

L’état met aussi en œuvre des procédés de portée spécifique visant à éviter qu’un individu n’adopte un comportement délinquant. On peut qualifier ces procédés de mesures de sûretés pré délictuelles. Par exemple les décisions du juge des enfants à l’encontre des mineurs en danger, dites d’assistance éducative, article 375 et suivant du code civil, en font partie. Voici le plan du cours de droit des sanctions pénales sur cours-de-droit.net :

• 1^ere Partie : La théorie générale de la sanction pénale.
• Livre I : les formes de la sanction pénale.

1. le fondement de la distinction.
2. Les difficultés de la distinction.

• Les intérêts de la distinction.
• Titre 1^er: La mesure de réaction sociale de type répressif.
• Chapitre 1 : La notion de peine.
• Section 1 : Les buts de peine.
• 1§ Le but de rétribution.
• 2§ Le but d’intimidation.
• L’intimidation générale.

1. Intimidation spéciale.

• 3§ Le but de réadaptation.
• Section 2 : les caractères de la peine.
• Chapitre 2 : Les diverses peines.
• Section 1 : La peine abolie.
• 1§ Les données juridiques.

1. Les données historiques.
   1. L’abolition de fait.

• L’abolition en droit.

1. Les données comparatives.

• 2§ Les données criminologiques.
• La valeur du but d’élimination.

1. La valeur du but d’intimidation.

• Les données sociologiques.
• 3. Les données psychologiques.
• Section 2 : Les peines applicables.
• 1§ Les peines relatives aux personnes physiques.

1. Les peines principales.

• 4. Les peines principales criminelles.
• 5. Les peines principales correctionnelles.
• 6. Les peines principales contraventionnelles.
• Les autres peines.
• Le domaine correctionnel.

1. En matière contraventionnelle.

• 2§ Les peines relatives aux personnes morales.

1. Les peines criminelles et correctionnelles.
   1. A titre principal.
   2. A titre complémentaire.
2. Les peines contraventionnelles.

• Titre 2 : La mesure de réaction sociale de type préventif.
• Chapitre 1 : La notion de mesure de sûreté.
• Section 1 : Le but de la mesure de sûreté.
• Section 2 : Les caractères de la mesure de sûreté.
• 1§ L’absence de coloration morale.
• 2§ La durée indéterminée
• 3§ La révisibilité constante.
• Chapitre 2 : Les classifications des mesures de sûreté.
• Section 1 : La classification selon le statut.
• 1§ Les mesures de sûreté autonomes.

1. Les mesures de sûreté relevant de l’autorité judiciaire.
2. Les mesures de sûreté relavant de l’autorité administrative.

• 2§ Les mesures de sûreté déguisées.
• Section 2 : La classification selon la fonction.
• 1§ Les mesures de sûreté à fonction resocialisante.

1. Les mesures de sûreté éducative.

• Les mesures de sûreté curatives.
• Les mesures de sûreté tutélaires.
• 2§ Les mesures de sûreté à fonction neutralisante.

1. les mesures de sûreté prohibitives.
2. Les mesures de sûreté rétractives.
3. Les mesures de sûreté éliminatrices.

• Livre 2 : La mise en œuvre de la mesure de réaction sociale.
• Titre 1 : La fixation de la sanction pénale.
• Chapitre 1 : La détermination judiciaire de la sanction pénale.
• Section 1 : La détermination à l’égard des personnes physiques.
• 1§ La détermination en cas de poursuite criminelle.
• 2§ La détermination en cas de poursuite correctionnelle.

1. L’emprisonnement.

• L’amende encourue.
• Les peines complémentaires encourues.
• 3§ La détermination en cas de poursuite contraventionnelle.
• Section 2 : La détermination à l’égard des personnes morales.
• Chapitre 2 : La mesure judiciaire de la sanction pénale.
• 1§ L’adoucissement de la sanction.

1. Les causes d’exemption.

• Section 1 : Le cas de l’infraction unique.
• 1. L’immunité.

1. L’absolution.

• 2 § L’aggravation de la sanction.
• Section 2 : Le cas de la pluralité d’infractions.
• 1 § La récidive.

1. Le régime général de la récidive.

• 3. Les éléments constitutifs de la récidive.
• 4. Les cas de récidives.
• a. La récidive des personnes physiques.
• b. La récidive des personnes morales.

1. Les problèmes annexes de la récidive.

• 1. La preuve de la récidive.
• 2. Le cas des multirécidivistes.
• 2 § Le concours d’infraction.

1. Le cumul idéal.
2. Le cumul réel.
   1. Le domaine des solutions.
   2. Le contenu des solutions.

• a. Les règles posées.
• b. Les précisions apportées.

Le volet essentiel de l’intervention social à l’encontre de la délinquance est celui de la réaction étant entendu que sous cette rubrique on range l’ensemble des procédures, procédés utilisés par l’Etat pour intervenir lorsqu’une infraction a été perpétrée.

Divers principes président à cette réaction sociale.

– Le principe de la postériorité à la réaction sociale veut dire que celle-ci ne peut se produire que postérieurement à la commission préalable d’une infraction. C’est cette caractéristique essentielle qui distingue la réaction sociale de la prévention sociale. Cette dernière se produit avant toute perpétration d’infraction. Au plan des mesures de sûreté il faut distinguer les mesures de sûreté pré délictuelle (assistance éducative) des mesures de sûreté post délictuelle, telles celles prisent sur le fondement de l’ordonnance de 45 relative aux mineurs délinquants.

– Le principe de la réaction sociale signifie que celle-ci ne peut avoir lieu que si elle est inscrite dans la loi, plus largement un texte. En effet, le principe cardinal de la légalité des délits s’applique aussi aux procès et aux sanctions, quelque soit la nature de ces dernières. Les tribunaux ne peuvent prononcer des sanctions que dans les cas prévus par la loi et leur choix est dicté par les prescriptions légales.

– Le principe de l’égalité de la réaction sociale emporte comme conséquence, non pas que deux individus auteurs ou complices de la même infraction doivent être l’objet de la même réaction sociale, puisque varie le degré de leur faute et la gravité de leur état dangereux, mais que chacun d’eux bénéficie de la même recherche du meilleur traitement et profite donc du même effort d’individualisation.

– Le principe de la personnalité de la réaction sociale implique que normalement seul l’individu reconnu responsable doit supporter ces inconvénients. Ce n’est qu’un principe théorique. En réalité il est difficile d’éviter que la famille du délinquant soit épargnée par les éclaboussures de la réaction au moins indirectement.

– Le principe de la proportionnalité de la réaction sociale impose que toute sanction encourue dans la loi ou prononcée par les tribunaux ou exécutée en pratique doit tenir compte de façon équilibrée à la fois de l’intérêt de la société, de celui du délinquant et de celui de la victime. Cet équilibre ne sera trouvé qu’à la condition que la sanction ne soit pas excessive, c’est-à-dire soit juste.

– Le principe de la dignité de la réaction sociale, postule que la sanction ne porte atteinte aux droits de l’être humain. Ainsi l’exécution de l’incarcération ne doit pas déboucher sur des souffrances inacceptables, de même la mise en œuvre des traitements physiologiques et psychologiques, suppose l’acceptation de l’intéressé.

Divers principes fondamentaux gouvernent donc la réaction sociale. Il apparaît que cette dernière comporte deux dimensions : selon que l’on s’intéresse aux organes ou aux mesures de la réaction sociale. L’étude des organes dans leur organisation et leur fonctionnement relève d’une science criminelle juridique, la procédure pénale et d’une science criminelle empirique, la sociologie du procès pénal.

L’examen des mesures de réactions sociales mène à la théorie de la sanction pénale.

Les nombreuses données qui intéressent cet aspect de la réaction sociale sont fournies par diverses sciences criminelles. En premier lieu, il y a certaines branches du droit pénal, c’est-à-dire certaines disciplines se rattachant aux sciences criminelles juridiques.

C’est le cas du droit pénal général. Ce dernier est la branche du droit pénal qui défini l’ensemble des règles de fonds applicables à toutes les infractions, quelque en soit la nature et la gravité. C’est le droit des théories générales. Il précise ainsi les règles relatives à la norme pénale, l’infraction pénale, et à la responsabilité pénale. Il envisage aussi celle ayant trait aux sanctions, c’est lui qui établit la liste générale des sanctions, leurs fonctions, leurs caractères, leurs règles de fixation, leurs causes générales d’aggravation, d’atténuation, d’exemption, de suspension, d’extinction.

C’est le cas aussi du droit pénitentiaire. C’est le droit pénitentiaire qui envisage les modalités d’exécution des diverses sanctions pénales, peines, ou mesures de sûreté post délictuelle. Parfois on désigne le droit pénitentiaire par droit de l’exécution des sanctions pénales. Les données qu’il rassemble intéressent aussi la théorie de la sanction pénale.

Ensuite des sciences criminelles d’ordre empirique, fournissent elles aussi des indications importantes. C’est le cas de la pénologie, qui est la science de la valeur et de l’efficacité des sanctions pénales. Ces acquis intéressent la théorie de la mesure de réaction sociale. C’est le cas aussi de la sociologie de la sanction pénale, qui a pour objet de considérer l’exécution de ces sanctions comme un fait social. Par exemple, rechercher pourquoi elles s’exécutent de cette façon, comme se comporte le personnel pénitentiaire, quels sont les attitudes de l’opinion public à l’égard des sanctions…

Tout ceci intéresse aussi la théorie de la mesure de réaction sociale.

Diverses sciences criminelles contribuent à la collecte des données relatives aux mesures de réactions sociales.

C’est aux apports des sciences criminelles juridiques qu’il faut s’intéresser en priorité.

Parmi ces apports il faut faire une distinction entre ceux qui ont trait à l’ensemble des mesures de réactions sociales ou à la majeure partie d’entres elles, et les apports qui ne sont relatifs qu’à une mesure particulière. Il convient donc de distinguer ce qui relève de la théorie générale de la sanction pénale, et ce qui constitue les théories spécifiques à chacune des variétés de sanctions pénales.

C’est la quatrième partie du droit pénal général qui porte sur la théorie générale de la sanction pénale. C’est le droit pénitentiaire qui régit les théories spécifiques.

1^ere Partie : La théorie générale de la sanction pénale.

Elle suppose que soit écartée de l’étude celle des sanctions dites administratives. Cependant il faut apporter quelques précisions.

Celles si sont indispensables car depuis quelques décennies, le législateur français à créé et développé ces sanctions.

Dans certains cas, pour accélérer la réaction sociale, il y a un système de cumul entre sanction pénale prononcée par le juge répressif et sanction administrative infligée plus rapidement. Dans d’autres cas, seule l’autorité administrative intervient. Cette situation se rencontre notamment en matière de pratique anti-concurrentielle, encore que, les décisions du conseil de la concurrence puissent faire l’objet d’un recours devant la cour d’appel de Paris.

Si le conseil constitutionnel a posé le principe de la validité de ces sanctions, il reste que les règles fondamentales du droit pénal doivent être respectées. Ainsi la CEDH, pour éviter des fraudes à la convention, considère que les sanctions administratives font parties de la matière pénale visée par ce texte, qui s’applique à l’égard des sanctions administratives.

La théorie générale de la sanction pénale est constituée par les données de portée générale en ce qu’elle concerne l’ensemble des sanctions ou plusieurs sortes d’entre elles. Cette théorie générale doit être entreprise en distinguant les formes et la mise en œuvre de la sanction pénale.

Livre I : les formes de la sanction pénale.

a mesure de réaction sociale revêt deux formes différentes selon qu’elle consiste en une peine ou une mesure de sûreté. Cette distinction domine notre droit de la sanction pénale. Il convient aussi de s’arrêter sur cette distinction.

A. le fondement de la distinction.

Lorsqu’une infraction est commise, la société peut réagir de deux manières : ou bien elle pense d’abord au passé et elle envisage alors de réprimer l’auteur de l’infraction, ou bien elle songe à l’avenir et s’efforce alors de prévenir la commission d’une nouvelle infraction.

Dans le premier cas la société retient qu’une faute peut être reprochée au délinquant. Cette faute doit être punie, ce qui nécessite le prononcée d’une première catégorie de mesures, que l’on appelle des peines.

Dans le second cas, la société se préoccupe de l’état dangereux de l’individu, si bien qu’il faut faire cesser cette dangerosité, peu important qu’il y ait eu une faute, ce qui nécessite le prononcée d’une seconde catégorie de mesure, qualifiée de sûreté.

A l’origine de la réaction sociale, on envisageait les choses qu’en terme de culpabilité. Avec l’apparition des sciences criminologiques, et sous l’influence des courants doctrinaux modernes, on s’est de plus en plus intéressé à la dangerosité.

C’est pourquoi dans notre droit positif, cohabitent deux séries de sanctions de nature différente, les peines et les mesures de sûreté. Si au niveau de leur fondement théorique, il parait aisé de les distinguer, au niveau pratique des difficultés se rencontrent.

B. Les difficultés de la distinction.

La première difficulté tient au fait que la loi ne reconnaît les mesures de sûreté en tant que tel que rarement. C’est le cas pour les mesures de rééducation en matière de minorité, les mesures curatives en matière de toxicomanie…

Mais le plus souvent, nos mesures de sûretés ne sont admises que sous la dénomination de peine accessoire ou complémentaire. Il appartient à la doctrine et surtout à la jurisprudence de découvrir leur véritable identité. La cour de cassation parle de mesure de police et de sécurité.

Il y a des mesures de sûreté qui sont prises par l’autorité administrative. Par exemple l’internement des aliénés, l’expulsion des étrangers.

La seconde difficulté résulte du fait qu’assez souvent les diverses sanctions du droit positifs présentent une nature hybride de telle sorte que l’on peut se demander longuement à quelle catégorie elles se rattachent (les confiscation, les peines privatives de droits, les sanctions éducatives pour mineurs…). Toute qualification est sujette à critique.

Une troisième difficulté trouve son origine dans une loi de 1975, qui a créé les peines dites alternatives. Il s’agit de peines secondaires susceptibles d’êtres prononcées par le juge à la place de l’emprisonnement ou de l’amende dans certaines conditions. Or sous cette apparence de peine secondaire, se cache assez souvent de véritables mesures de sûreté. Celles-ci changent donc de nature, car prononcées à titre de peines principales en substitution elles deviennent de véritables peines. Leur rôle originel de fonction préventives n’est il pas supprimé ? Mais utilisé de cette façon elle tendent bien à marquer la réprobation publique, le blâme social à l’encontre des coupables.

Cette possibilité de substitution offerte au juge depuis 1975 rend donc encore plus délicate la distinction peine – mesure de sûreté. Pourtant, celles-ci présentent certains intérêts.

1. Les intérêts de la distinction.

Puisque la peine est en relation avec la faute passée du délinquant, et la mesure de sûreté avec l’état dangereux futur de celui-ci, leurs régimes juridiques respectifs ne peuvent être identiques. Sur bien des points ils diffèrent.

Le principe de non rétroactivité, l’amnistie, la prescription, la trace, ne s’appliquent pas en principe aux mesures de sûretés, lesquelles sont par ailleurs d’avantage indéterminées et révisibles que les peines. Malgré les difficultés de la distinction présente, il reste opérationnel de continuer à se fonder sur cette distinction.

A l’égard de la délinquance, la réaction sociale française présente donc deux formes.

Titre 1^er: La mesure de réaction sociale de type répressif.

Réprimer un comportement délinquant consiste pour les juridictions pénales à infliger une peine à l’auteur de ce comportement. La répression constitue le mode traditionnel de la réaction sociale. Depuis l’origine des sociétés humaines, on a cherché à réprimer le comportement passé du délinquant plus qu’à prévenir la commission de nouvelles infractions. Puisque la réaction sociale prend plus fréquemment l’allure de la répression et de la peine, on va s’intéresser à la notion de peine et aux diverses peines encourues.

Chapitre 1 : La notion de peine.

Le concept de peine doit être précisé par une double démarche visant à indiquer d’une part les buts de la peine et d’autre part ces caractères.

Section 1 : Les buts de peine.

On peut résumer les buts complexes et parfois difficilement conciliables que poursuit la peine moderne à partir de trois point essentiels : rétributions, intimidation et réadaptation.

1§ Le but de rétribution.

L’idée de rétribution est inhérente, consubstantielle à la notion même de peine, dans la mesure où celle-ci est nécessaire en tant que juste sanction de la faute commise et pour cette raison seulement. La peine ne peut se désintéresser du passé, du trouble causé, du dommage provoqué. C’est pour cela qu’elle reste graduée dans nos codes en fonction de la nature et de la gravité de l’acte passé.

Cette idée de rétribution, se traduit concrètement par l’exigence d’un élément psychologique pour la constitution d’une infraction. Quand le code pénal admet une responsabilité sans faute, il prévoit une mesure de sûreté et non pas des peines. Elle se traduit encore par la marge d’appréciation laissée aux juges pour doser la peine appliquée à la culpabilité reconnue. On soutient que ce but de rétribution doit être conservé, qu’il faut encore des sanctions visant ce but. Outre les raisons éthiques, on invoque les nécessités sociales. Au niveau collectif, on fait remarquer que la réprobation publique est un élément capital de la politique criminelle, que l’infraction n’est pas seulement regrettable, qu’elle est d’abord et surtout blâmable. Au plan de la victime, on fait observer que si l’on recourait ou supprimait toute coloration morale à la mesure de réaction sociale, la victime serait incitée à revenir au système de la justice privée. Au niveau du délinquant, on fait constater que pour redonner au délinquant le sens de sa responsabilité personnelle, et donc engager le processus de resocialisation, il ne faut surtout pas commencer par supprimer le blâme social contenu dans l’idée de rétribution. Ces différents arguments ont leur valeur mais ils sont aussi contestables. Il faut savoir qu’un très grand nombre de délinquant et notamment de jeunes délinquants ont un sentiment d’injustice subie et que l’adoption d’une attitude punitive est authentiquement vécue par eux comme une injustice supplémentaire ne les incitant pas à pactiser avec la société. On peur se demander si cette façon de réagir, plutôt que de favoriser le processus de resocialisation, n’aboutit pas d’avantage à enfoncer ces personnalités dans une antisocialité durable. Mais comme par ailleurs, il peut s’avérer indispensable qu’une punition soit infligée, faut il sans doute conclure que tout dépend des personnalités. L’idée fondamentale de la peine est l’idée de rétribution.

2§ Le but d’intimidation.

Si l’idée de rétribution est inhérente à la peine, celle d’intimidation, de dissuasion occupe une place importante. Pourtant, on peut dire que ce deuxième but est tourné vers l’avenir. En effet, en prévoyant des peines le législateur espère que l’intimidation qui en résulte fera hésiter les éventuels candidats à sombrer dans la délinquance et les délinquants avérés ayant exécutés leur peine à recommencer.

C’est pourquoi on peut dire que l’intimidation présente deux aspects : général et spécial.

a. L’intimidation générale.

En prévoyant des peines, le législateur persiste à penser que la crainte d’un châtiment exemplaire est de nature à faire hésiter les citoyens, tentés par l’aventure délinquante.

Le code pénal aurait ainsi un rôle pédagogique en évitant de façon générale la commission d’infraction. Cette idée est fort ancienne et parait a priori défendable, encore faut il la vérifier. Des travaux entrepris, il apparaît qu’il faut nuancer car l’efficacité de l’intimidation générale dépend de la nature et de la gravité de l’infraction commise, de la peine encourue et de la personnalité des individus. Il semble que l’on puisse faire une distinction. Il y a des infractions qui sont considérées comme un mal par une forte partie de l’opinion publique. A leur égard on peut penser que la prévision de peine n’a pas d’incidence sur le comportement social. Si l’on ne devient pas assassin ce n’est pas parce que le code prévoit la réclusion a perpétuité. Ce n’est pas la menace pénale qui incite les citoyens à ne pas assassiner. Il y a des infractions qui sont vécues comme vénielles ou qui ne sont pas considérées comme mal par la grande majorité de l’opinion publique. Dans ce cas la prévision de peine à une incidence très forte sur la conduite des citoyens.

b. Intimidation spéciale.

En faisant en sorte que soit exécutée une peine aux délinquants arrêtés et condamnés le législateur estime que la crainte d’un nouveau châtiment doit les inciter à ne pas recommencer. Le code pénal aurait ainsi un second rôle pédagogique, en évitant la réitération d’infractions.

Cette idée ancienne parait défendable, mais une fois confrontée à l’épreuve des faits, il faut nuancer. Il dépend de la nature et de la gravité de la peine subie, de ces modalités d’exécution, de la personnalité des intéressés. D’une coté on remarque, que puisqu’il y a des récidivistes, des réitérateurs, l’efficacité de l’intimidation spéciale est très relative. On a beaucoup écrit sur la prison foyer criminogène, ce qui contredit l’idée de base. D’un autre côté, à l’égard d’un grand nombre de délinquant, il y a un effet d’intimidation obtenu par la simple menace d’exécution de la peine.

D’où le succès des lois relatives au sursis, simple ou avec mise à l’épreuve.

3§ Le but de réadaptation.

Si l’idée d’intimidation est orientée vers l’avenir, l’idée de réadaptation l’est d’avantage.

Or en théorie, depuis la libération, la peine est orientée vers resocialisation. Il n’y a plus de peine éliminatrice, la peine capitale a été abolie, la réclusion criminelle a perpétuité donne lieu à un travail de réadaptation et s’achève par une grâce ou une libération conditionnelle. L’idée de réadaptation en matière de peine n’est pas nouvelle puisque celles punissant les délits furent appelées de correctionnelles, en 1810, parce qu’elles visaient à corriger les condamner. C’est à la libération, que l’idée de réadaptation a été affirmée dans les textes. Reste à savoir si dans les faits il en est de même. Or depuis une trentaine d’année, et encore plus à l’époque récente, l’évolution de notre politique criminelle a été d’être toujours plus répressive. On peut dire que le souci de réadaptation est à l’heure actuelle, très éloigné de nos préoccupations de politique criminelle. Quoi qu’il en soit, les objectifs reconnus à la peine sont contradictoires et inconciliables.

En réalité le but essentiel est celui de la rétribution, avec un objectif d’intimidation. Cela dit on imagine que les buts de la peine déterminent directement ces caractères.

Section 2 : les caractères de la peine.

Ils dérivent directement des buts qu’elle poursuit. Ceci étant opposé, selon que l’un d’entre eux l’emporte ou non dans l’esprit du législateur et du juge, les caractères varieront. Tout de même, en principe toute peine est par nature afflictive, infamante, déterminée et définitive.

– Le caractère afflictif découle du but de rétribution. La peine étant un châtiment, elle est ressentie par l’intéressé comme quelque chose de pénible, une souffrance, ou du moins une privation, une gène sensible. Elles atteignent l’individu sur des aspects importants voir essentiel de l’existence (privation de liberté, de patrimoine, de droits, de réputation…)

– Le caractère infamant. La peine désigne le condamné à la réprobation publique, on dirait aujourd’hui que la peine stigmatise. Ce caractère infamant manifeste que la conduite criminelle, délinquante, est blâmable. Toutes les peines sont infamantes en soi, mais c’est particulièrement vrai pour l’incarcération. L’infamie qui s’y rattache poursuit le libéré le reste de sa vie entière. Le caractère infamant est excessif lorsqu’il fait obstacle au reclassement de l’individu.

– Le caractère déterminé. Pour atteindre ces objectifs de rétribution et d’intimidation, la peine doit être déterminée. Après avoir mesuré les circonstances de l’espèce, notamment le trouble social, et le degré de la faute du délinquant, le juge prononce une sentence déterminée. Chacun sait avec précision à quoi s’en tenir. Les exigences de la réadaptation sont venues assouplir cette règle. Certes le législateur fixe au juge un maximum infranchissable que les agents d’exécution ne peuvent dépasser, mais d’une part le législateur laisse au juge des larges facultés d’indulgence, d’autre part diverses institutions législatives permettent aux organes d’exécution de modifier la durée de la peine.

– Le caractère définitif. Une fois les voies de recours, soit fermées, soit utilisées, la rétribution exige que la peine ne puisse être modifiée. C’est en ce sens que la peine est définitive. Ce caractère a été atténué en raison de l’importance donnée à la réadaptation sociale parmi les buts de la peine. Après condamnation, certains changements peuvent intervenir, décidés soit par le juge de jugement (en matière de sursis avec mise à l’épreuve) soit par le juge de l’application des peines (en matière notamment d’incarcération).

En conclusion, de ces buts et caractères il résulte que la peine à une nette coloration morale. Elle est en fait la conséquence logique de notre conception de la responsabilité pénale fondée en principe sur la responsabilité morale. Elle traduit bien l’optique répressive de la réaction sociale.

Chapitre 2 : Les diverses peines

En droit français, les peines présentent une incontestable diversité, on parle d’arsenal pénologique.

Section 1 : La peine abolie.

De toute éternité on débattra de l’opportunité et de la légitimité de la peine de mort. Le débat ne sera jamais clos.

1§ Les données juridiques.

Elles sont de deux sortes, historiques et comparatives.

A. Les données historiques

Ces données établissent que le champ d’application de la peine capitale dans notre pays n’a cessé de se réduire jusqu’à son abolition. De telle sorte que cette sanction avait tendance à disparaître en fait avant de l’être en droit.

1. L’abolition de fait.

Dans les textes on avait déjà assisté à une diminution du domaine de la peine capitale. Certes on ne peut se fier aux nombres de crimes punis de cette sanction pour le prétendre. En effet la comptabilisation des cas de peine de mort est très aléatoire car elle dépend du degré d’affinement auquel on pousse l’analyse des textes. Ainsi avant sa suppression on soutenait qu’en France il y avait 48 cas de peines de morts ou 150 …

D’une point de vue qualitatif, il apparaît au delà des fluctuations historiques, la peine de mort avait été écartée dans le domaine des atteintes à la propriété et aux biens. Lorsqu’elle venait sanctionner les atteintes de biens, c’était parce que la commission de ces atteintes comportait un risque pour la vie d’autrui. On peut dire que d’une manière générale, la peine de mort n’était plus prévue que dans le domaine des atteintes à la sûreté de l’état, à l’ordre militaire et à la vie.

C’est surtout en pratique que l’on peut affirmer sans se tromper, que le champ d’application de la peine capitale avait considérablement diminué, notamment en droit commun.

Elle était de moins en moins souvent prononcée par les cours d’assises. Par exemple en 1828 il y a eu 114 condamnations, en 1857 > 58, en 1868 > 18, en 1974 > 4, et une en 1980. Elle était de moins en moins exécutée du fait de le commutation par le président de la république en réclusion criminelle à perpétuité.

Il y a une tendance très nette à l’abolition de fait de cette peine. Il est donc logique qu’elle ait disparue en droit.

2. L’abolition en droit.

Au début des années 1980, la question était nettement posée de savoir s’il ne fallait pas abolir la peine capitale de façon franche et non pas hypocritement.

L’opinion publique restait à l’époque majoritairement favorable à son maintient. C’est la loi du 9 octobre 1981 qui abolie la peine, sur proposition de Badinter, alors garde des sceaux à l’époque.

On tentera de cadenasser la peine par la ratification d’une loi du 31 décembre 1985, protocole numéro 6 de la convention européenne des droits de l’homme, relatif à l’abolition de la peine capitale. L’idée fut de considérer que son rétablissement en France passait par la dénonciation du protocole, sinon de la convention elle même.

Récemment la question a rebondit, car le président de la République a saisit le conseil constitutionnel pour que celui-ci indique la compatibilité ou non, à notre constitution, du protocole numéro 13 de la convention européenne des droits de l’homme relatif à l’abolition de la peine de mort en toute circonstance et du protocole numéro 2 se rapportant au pacte de l’ONU de 1966. Le conseil constitutionnel, dans une décision du 13 octobre 2005, a distingué deux hypothèses de ratification, en considérant que la première est compatible avec la constitution, car la CEDH (article 58) offre une possibilité de dénonciation alors que la seconde, est contraire à la constitution et imposerait une révision de celle-ci car aucune possibilité de dénonciation n’existe dans le pacte de l’ONU de 1966. A tel point qu’une telle ratification lierait irrévocablement la France même dans le cas où la nation serait menacée dans sa propre existence.

On remarquera que le conseil constitutionnel admet implicitement que l’on peut dénoncer un protocole additionnel à la CEDH sans avoir à dénoncer la totalité de la convention.

B. Les données comparatives.

En Europe occidentale on peut dire que la peine de mort a disparu, soit en fait, soit en droit, on peut même dire que la France a été dans cette région du monde le mauvais élève par rapports aux autres pays. Au plan mondial les choses sont différentes, puisque sur 200 pays représentés aux nations unies, il en reste 84 à l’avoir maintenue (Chine, Iran, Etats-Unis où 38 états sur 50 l’ont maintenus…). Aux Etats-Unis l’exécution y est une pratique courante, et on ne voit pas comment les choses pourraient évoluer dans l’autre sens.

Compte tenu de toutes ces évolutions et comparaisons, on peut dire qu’il parait difficile que l’on puisse être à la fois un pays démocratique et maintenir la peine capitale dans l’arsenal pénologique.

2§ Les données criminologiques.

Les partisans de la peine capitale soutiennent qu’elle présente deux avantages essentiels, elle élimine et intimide.

1) La valeur du but d’élimination.

Sans doute il est évident que l’exécution de criminels débarrasse d’eux la société. Mais s’agissant de la France, était il sûr que ceux qui étaient exécutés étaient les criminels les plus dangereux. Il faut se souvenir des formes que prenait la réaction sociale alors étant précisé qu’aujourd’hui, les choses seraient sensiblement identiques.

Tout d’abord, l’article 64 de l’ancien code pénal imposait aux juridictions répressives, en cas de démence caractérisée, de ne prononcer aucune sanction pénale à l’encontre des malades et anormaux mentaux. Les juridictions d’instruction devaient rendre des décisions de non lieu et celles de jugement des décisions de relaxe et d’acquittement. Si bien que le fou était seulement interné en hôpital psychiatrique, conservait la vie sauve, quelque fut son état de dangerosité.

Ensuite l’ancien article 463 du code pénal sur les circonstances atténuantes imposait au juge lorsqu’il les admettaient de substituer à la peine encourue une sanction de moindre gravité, ce qui excluait la peine capitale. Or parmi les circonstances atténuantes, figuraient les troubles de la personnalité, sorte de diminutif des affections mentales. La personne qui souffrait de ces troubles, échappait donc à la peine capitale, quelque soit son degré de dangerosité.

A cette époque, bien que ça n’ait pas beaucoup changé, la peine capitale ne remplissait pas de façon efficace son rôle d’élimination des criminels dangereux. Les plus redoutables pouvaient y échapper. L’élimination loin d’être systématique était irrationnelle.

B. La valeur du but d’intimidation.

L’intimidation comporte deux aspects, un aspect spécial et général.

Montaigne écrivait « on ne corrige pas celui qu’on pend mais les autres grâce à lui ».

Cette croyance qui concerne toutes les peines s’applique principalement à la peine capitale.

Mais se justifie t elle ?

1. Les données sociologiques.

C’est vers les statistiques qu’il convient de se tourner.

Un premier type de statistique s’est efforcé de cerner le mouvement de la criminalité dans un pays déterminé, avant et après l’abolition de la peine capitale. En France, il apparaît après 25 années d’abolition, la délinquance violente n’a pas augmenté. Mais il est vrai que l’évolution de la criminalité, dans un pays, est le résultat d’une multitude de causes et que l’on ne peut isoler les faits de tel ou tel paramètre.

Un second type de statistique est plus intéressant, car on compare l’évolution de la criminalité dans des régions identiques quant à leurs principales caractéristiques, mais soumises les unes à l’abolition et les autres à celui du maintien.

Le champ d’application de cette méthode est par excellence le territoire des Etats-Unis, puisque les régimes diffèrent selon les états.

Dans une étude ancienne, Selline avait montré que pendant un siècle, de 1850 à 1950, qu’il n’y avait pas de différence significative entre les deux groupes d’états. Sa comparaison la plus intéressante concernait les états du Michigan, état abolitionniste, et l’état de l’Illinois. Ce sont deux états semblables, géographiquement, socialement et économiquement.

Or il n’y avait pas de différences significatives entre leurs criminalités graves respectives. Plus récemment, Bedau, a fait des études portant sur un siècle et demi, 1846 – 1996, et a abouti pour ces deux états, aux mêmes conclusions.

On ajoutera qu’avant 1981, la criminalité des autres pays d’Europe occidentale, n’était pas supérieure à celle de la France. On peut dire de façon certaine que la peine de mort n’a pas cet effet intimidant que ces partisans se plaisent à lui donner.

2. Les données psychologiques.

Admettre l’effet intimidant de la peine capitale, comme celui des autres peines, c’est supposer que les criminels, au cours du processus criminogène, pensent aux conséquences de leurs actes, soupèsent les avantages et les inconvénients de leurs comportements.

Cela ne correspond pas à la réalité psychologique. Si c’était le cas, il y aurait plus de délinquant que de criminels.

Certes les criminels professionnels, qui sont les plus dangereux, plus largement utilitaires, confrontent les risques et les profits de leurs activités criminelles. Croit on un seul instant que la gravité de la peine encourue va peser dans leurs projets criminels. Le fait de prévoir la peine capitale pour le vol à main armé en 1950 en France n’a pas empêché les actes de banditisme en fait. La vraie raison d’être du châtiment suprême ce n’est ni l’élimination ni l’intimidation, mais la rétribution, l’expiation. Il serait nécessaire en tant que juste sanction de la faute impardonnable commise. Dès lors on peut rassembler toutes les données d’ordre rationnel, cela est inutile, le débat sur la peine de mort est d’ordre idéologique.

Section 2 : Les peines applicables.

Compte tenu de la diversité des peines de notre droit positif, l’opération de classification est indispensable, et doit se faire sous le bénéfice de deux observations préliminaires.

Tout d’abord, dans la mesure où le code pénal ne reconnaît pas en tant que tel les mesures de sûreté et où la plupart d’entre elles se cachent sous la dénomination de peine, les sanctions que nous allons envisager et qui sont inscrites dans notre pénologie, sont parfois des peines et parfois des mesures de sûreté.

De telle sorte qu’ultérieurement, il faudra extraire de cette présentation les mesures de sûreté.

Ensuite les critères de classification des peines sont nombreux. On peut opposer les peines en criminel, correctionnel et contraventionnel, en principal et secondaire, en politique ou de droit commun. A ces distinctions traditionnelles s’en ajoute une autre, selon qu’il s’agisse de personnes physiques ou de personne morales.

1§ Les peines relatives aux personnes physiques.

La première distinction qui vient à l’esprit à propos de la pénologie des personnes physiques, consiste à opposer une peine principale aux autres peines prévues par notre législation. On remarquera que si le qualificatif de complémentaire utilisé par le texte et ceux de principal, d’alternatif, ne s’y trouvent pas. Ce sont donc des notions doctrinales.

A. Les peines principales.

On sait que la distinction cardinale de notre droit pénal consiste à opposer les crimes délits et contraventions, et qu’elle se fonde sur l’échelle des peines principales, en criminel, correctionnel et contraventionnel.

A cet égard, les rédacteurs du code pénal de 1994, avait voulu rompre avec l’idée d’une prééminence de la peine privative de liberté et la peine d’amende. Mais de fait, celle-ci reste au premier rang. Ce sont d’ailleurs comme auparavant, la durée de la première et le taux de la seconde qui permettent de ranger les infractions dans la catégories des crimes, délits ou contraventions.

1. Les peines principales criminelles.

Elles sont de deux sortes.

En premier lieu, il s’agit de la réclusion ou de détention criminelle à perpétuité, à 30 ans, 20 ans, 15 ans, et 10 ans. La réclusion concerne la sanction des crimes de droit commun et la détention sanctionne les crimes politiques.

Est également concernée la peine perpétuelle incompressible. La tendance en droit comparé soit de la supprimer et de la ramener à 25 ou 30 ans.

La loi du 1^er février 94 a posé le principe d’une peine perpétuelle incompressible (meurtre avec viol d’un mineur de 15 ans). Le code pénal de 94 a fait apparaître la peine de 30 ans. Elle était destinée à donner de la cohérence dans l’échelle des peines.

Par exemple pour marquer la distinction entre l’assassinat et le meurtre, qui avait perdu de son utilité depuis l’abolition de la peine de mort.

La durée de la réclusion criminelle à temps est au minimum de 10 ans. En dessous de cette durée, les cours d’assises prononcent un emprisonnement.

En second lieu, en matière criminelle, on rencontre depuis 94, l’amende. Il n’y a pas de plafond général prévu, il faut se référer au texte d’incrimination. Les amendes les plus élevées sont prévues pour que trafic de stupéfiant (7 500 000 €…), vient ensuite le proxénétisme, puis le vol aggravé…

En théorie, un crime peut être puni de l’amende seule, quand celle-ci accompagne dans le texte la réclusion et la détention. Cela résulte du fait que l’article 132 – 17 al 2 du code pénal, dispose que la juridiction peut ne prononcer que l’une des peines encourues pour l’infraction dont elle est saisie.

2. Les peines principales correctionnelles.

Elles sont de deux sortes.

L’emprisonnement.

Lorsqu’il s’agit d’un délit c’est l’emprisonnement, qui contient 7 degrés : 6 mois, 1, 2, 3, 5, 7 ou 10 ans.

L’amende.

Le minimum est de 3750 € et le maximum varie en fonction des délits. Par exemple, l’homicide involontaire représente 45 000 € en cas de faute ordinaire, et 75 000 € en cas de faute qualifiée.

Il y a des délits qui ne sont punies que de la peine d’amende.

3. Les peines principales contraventionnelles.

Depuis le code pénal de 94, l’emprisonnement n’est plus prévu en matière contraventionnelle. L’emprisonnement est exclu.

Les contraventions sont divisées en 5 classes d’amendes, à taux variables.

Cela va de 38, 150, 450, 750, 1500, 3000 €, cette dernière étant prévue en cas de récidive, lorsque le texte la prévoie pour les contraventions les plus graves.

1 ) Les autres peines.

Traditionnellement, jusqu’en 75, il y avait les peines secondaires, complémentaires ou accessoires. A cette date on a créé des peines alternatives.

a. Le domaine correctionnel.

C’est dans le domaine correctionnel qu’on les a institué. En effet afin de réduire le nombre des peines privatives de liberté, le législateur a donné en 75 à ces juridictions la possibilité de substituer à l’enfermement d’autres sanctions d’ordre secondaire. Cette faculté est reprise par le nouveau code pénal.

Elles deviennent des peines principales quand elles sont prononcées à la place de l’emprisonnement le jour-amende, le stage de citoyenneté, le TIG, et les peines privatives ou restrictives de droit.

1. Le jour-amende.

Il consiste pour le condamner, à verser au trésor une somme d’argent dont le montant global résulte de la fixation par le juge d’une contribution quotidienne qui ne peut excéder 1000 €, évaluée en fonction des ressources de l’intéressés, pendant un certain nombre de jours, qui ne peut excéder 360, déterminé en fonction de la gravité des faits.

2. Le stage de citoyenneté.

Il a pour objet de rappeler au condamné les valeurs républicaines de tolérance et de respect de la dignité humaine sur lesquels est fondée la société.

Cette sanction ne peut être prononcée contre le prévenu absent ou qui la refuse.

Le coût du stage ne peut dépasser 450 € et peut être mis à la charge du condamné par la juridiction.

3. Le TIG (Travail d’intérêt général).

Il consiste pour le condamné à accomplir pendant une durée de 40 à 210 heures, un travail au profit d’une personne morale de droit public, ou de droit privé.

4. Les peines privatives ou restrictives de droit.

Elles peuvent être classées de la façon suivante. Certaines sont relatives à la circulation routière, suspension ou annulation du permis, interdiction de conduire certains véhicules (pour une durée maximum de 5 ans), confiscation ou immobilisation du véhicule (maximum 1 an).

En ce qui concerne les armes, l’interdiction d’en avoir (5 ans), retrait du permis (5 ans) et la confiscation. Il y a encore l’interdiction d’émettre des chèques, la confiscation de la chose en relation avec l’infraction.

Elles peuvent être infligée à la place de l’emprisonnement et deviennent des peines principales. Les peines privatives et restrictives de droit peuvent être prononcées également à la place de l’amende, quand celle-ci est la seule peine principale prévue.

b. En matière contraventionnelle.

En matière contraventionnelle, depuis le nouveau code pénal, on rencontre des peines alternatives, notamment dans le domaine des contraventions de la 5^e classe.

Il y en a 6 : La suspension du permis de conduire (maximum 1 an), l’immobilisation du véhicule (6 mois), la confiscation d’arme, le retrait du permis de chasse (1 an), l’interdiction d’émettre des chèques (1 an), la confiscation de la chose en relation avec l’infraction.

– Les peines accessoires.

Ces sont des peines qui s’appliquent automatiquement de plein droit, le juge n’a pas à les prononcer, ce qui d’un point de vue pédagogique est critiquable.

Le nouveau code pénal a voulu les supprimer en disposant « aucune peine ne peut être appliquée si la juridiction ne l’a pas expressément prononcé », article 132- 17. De fait le code n’en contient aucune.

Pour le mineur les peines accessoires sont exclues. Pour les majeurs, on observe que le code pénal a laissé subsister une procédure de relèvement des peines accessoire. On doit donc en déduire implicitement que les peines accessoires, hors code pénal, n’ont pas été supprimées. Par exemple, la loi du 30 août 47, relative à l’assainissement des professions commerciales et industrielle, est toujours en vigueur sur ce point, et prévoit une incapacité professionnelle qui découle de plein de droit de la condamnation.

– Les peines complémentaires.

Elles sont obligatoires quand le juge est tenu de les prononcer. Elles sont facultatives quand leur prononcer est laissé à la discrétion du juge.

En ce qui concerne les peines complémentaires obligatoires, dans le code pénal il n’y en a plus qu’une, la confiscation des objets dangereux ou nuisibles.

En ce qui concerne les peines complémentaires facultatives, à propos des crimes et délits, le code pénal en prévoit plusieurs, qui varient selon l’infraction commise et le texte d’incrimination concernée. La liste de ces peines figure à l’article 131 – 10 :

– Interdiction d’échéance, incapacité, retrait d’un droit.

– Immobilisation ou confiscation d’un objet.

– Fermeture d’un établissement, affichage de la décision prononcée ou diffusion par voie médiatique.

Ces peines peuvent, selon les infractions commises, être infligées complémentairement aux peines principales d’incarcération et d’amende. Mais en matière correctionnelle, elles peuvent être également prononcée à la place de ces dernières et devenir ainsi des peines principales alternatives.

De façon plus détaillée, certaines de ces sanctions sont envisagées aux articles 131 – 19 et suivants du code pénal (interdiction d’utiliser des cartes de paiement, de faire des chèques, confiscation, interdictions des droits civils, civiques, interdiction d’exercer une activité professionnelle ou sociale, interdiction du territoire français, interdiction de séjour, fermeture d’établissement, exclusion des marchés publics, affichage ou diffusion de la décision de condamnation.)

En ce qui concerne les contraventions, il faut sous distinguer certaines des peines complémentaires qui concernent toutes les contraventions (suspension du permis de conduire, 3 ans, l’interdiction du port d’arme, 3 ans, la confiscation d’arme, le retrait du permis de chasse, 3 ans, la confiscation de la chose en relation avec l’infraction). Mais d’autres peines complémentaires ne sont relatives qu’aux contraventions de 5^e classe (interdiction d’émettre des chèque, et TIG de 20 à 120 heures.)

2§ Les peines relatives aux personnes morales.

Depuis l’adoption du principe de la responsabilité pénale des personnes morales il fallait prévoir des sanctions à leur encontre.

Il apparaît que si pour les personnes physiques, les peines ont parfois un but de rééducation, celles concernant les personnes morales n’ont qu’un but d’intimidation ou de neutralisation.

A leur égard également, le code pénal ne prend pas soin de distinguer les peines proprement dites visant l’intimidation, des mesures de sûreté cherchant la neutralisation.

On remarquera également que les peines criminelles et correctionnelles sont identiques pour les personnes morales.

A. Les peines criminelles et correctionnelles.

Certaines sanctions comme l’enfermement, l’accomplissement d’un TIG, la suspension du permis de conduire, ne peuvent évidemment s’appliquer aux personnes morales. Ainsi leur pénologie ne connaît pas de peines alternatives. Cela n’empêche pas qu’elle soit diversifiée.

1. A titre principal.

Il y a deux sortes de sanctions en matière de personne morale.

Tout d’abord il y a l’amende, qui est visée quasi systématiquement sauf pour les crimes contre l’humanité. Son taux maximum est fixé au quintuple de celui prévu pour la même infraction à l’égard des personnes physiques. De plus, si aucune peine d’amende n’est prévue, l’amende encourue par les personnes morales est d’un million d’euros.

Le principe de la personnalisation s’applique aussi pour les personnes morales et le juge doit tenir compte des ressources et des charges de ces dernières. Le sursis peut leur être accordé.

En second lieu il y a les peines énumérées à l’article 131 – 39, mais qui ne sont pas systématiquement encourues. C’est au texte d’incrimination de préciser quelles sont les peines qui, dans cette liste, peuvent être infligée. Elles sont diverses.

– La dissolution, qui est la peine de mort de la personne morale.

– L’interdiction, à titre définitif ou pour une durée de 5 ans, d’exercer une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales.

– Le placement, pour une durée de 5 ans ou plus, sous surveillance judiciaire.

– La fermeture définitive ou pour une durée de 5 ans des établissements des personnes morales ayant servis à commettre les faits incriminés.

– L’exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de 5 ans.

– L’interdiction de faire appel public à l’épargne, à titre définitif ou pour une durée de 5 ans.

– L’interdiction pour une durée de 5 ans d’émettre des chèques.

– La confiscation de la chose liée à l’infraction.

– L’affichage ou la diffusion par voie médiatique.

Pour un grand nombre de ces peines, l’analogie avec les personnes physiques est certaine, d’ailleurs les modalités d’applications sont identiques. Il est difficile, en raison de l’importance du chômage, de prononcer des sanctions risquant de freiner l’activité économique et de mettre tout le personne salarié au chômage.

2. A titre complémentaire.

Il n’y a pas dans le code pénal, de peine de cette sorte dans la partie générale, mais on en rencontre à titre spécial.

En matière de trafic de stupéfiant, il y a une peine complémentaire facultative, comme la confiscation de tout ou partie des biens.

Il est vrai que l’étude de ces peines relève d’avantage du droit pénal spécial.

On constate que les notions de peines principales et complémentaires subsistent, quand le crime ou le délit est commis par une personne morale.

B. Les peines contraventionnelles.

A titre principal, la mort est encourue, le taux est multiplié par 5 par rapport à la personne physique. De plus diverses privations ou restrictions de droit sont visées.

Interdiction d’émettre des chèques (1 ans) et confiscation de la chose. Pour les contraventions de la 5^e classe, ces peines peuvent être alternatives de la peine d’amende.

A titre complémentaire, peuvent être infligée pour toutes les contraventions, la confiscation de la chose. Et pour les contraventions de la 5^e classe, l’interdiction d’émettre des chèques pendant 3 ans au plus.

Les juges disposent d’une grande panoplie de peines. Mais les sanctions énoncées sont de natures diverses, les unes sont bien des peines mais les autres sont des mesures de sûretés.

Titre 2 : La mesure de réaction sociale de type préventif.

Si le plus souvent la réaction sociale à l’égard de la délinquance prend l’allure de la répression, il arrive quelque fois qu’elle prenne la forme de la prévention.

Il ne s’agit pas de la prévention au sens criminologique, c’est-à-dire de la mesure prise pour éviter qu’un individu qui n’a pas encore délinqué ou qui n’a pas été reconnu comme tel ne commette une première infraction.

Il s’agit ici de la prévention au sens pénologique à savoir de la mesure cherchant à éviter qu’une personne déjà condamnée ne récidive pas.

S’agissant donc des mesures de sûreté post délictuelle, deux questions se posent.

Qu’entend on par ces mesures et qu’elles sont elles ?

Chapitre 1 : La notion de mesure de sûreté.

Les mesures de sûreté ou de sécurité sont des mesures individuelles coercitives sans coloration morale, imposées à des individus supposés dangereux pour l’ordre social.

Afin de prévenir, d’éviter les infractions que leur état rend probable, elles diffèrent des peines car elles n’ont pas de but rétributif, elles diffèrent des mesures de prévention car elles servent à éviter que la répétition, elles diffèrent des mesures d’assistance car elles ont un caractère coercitif.

Section 1 : Le but de la mesure de sûreté.

La mesure de sureté fondé sur l’état dangereux d’un individu c’est-à-dire sur la probabilité de le voir enfreindre à la nouvelle loi pénale, cherche à éviter que d’autres infractions ne se commettent à l’inverse de la peine, la mesure de sûreté est tournée vers l’avenir, ignorant le passé, elle ne poursuit pas de but rétributif. Elle n’a pas de but d’intimidation. Elle n’a pas à être choisie, dosée ou exécutée en fonction d’un but d’intimidation. Toutefois il peut arriver qu’une mesure de sûreté ait un effet intimidant, notamment en raison de son indétermination relative.

En effet, si la mesure de sûreté n’a pas à recherché cet effet intimidant, il n’y a pas lieu non plus de l’éviter, car il peut présenter certains avantages pour l’ordre social.

Par exemple le fait qu’un mineur sache qu’il peut être placé jusqu’à sa majorité dans un établissement de rééducation peut l’impressionner, l’intimider. Ce n’est pas une raison suffisante pour écarter la dite mesure.

Les mesures de sûreté trouvent leur origine dans la nécessité de défendre la société contre les individus que la répression classique ne peut pas atteindre (les délinquants irresponsables ou partiellement irresponsables). Par la suite, elles ont élargies leur domaine d’application. Au delà de leur variété, elles ont donc ce but de prévention au sens pénologique.

Deux moyens sont possibles pour l’atteindre. Soit on s’efforce de neutraliser l’intéressé, soit on s’efforce de réadapter l’intéressé.

a. Soit on s’efforce de neutraliser l’intéressé

Le premier moyen qui fut employé fut celui de la neutralisation. En effet les positivistes à la fin du 19^e siècle qui furent les inspirateurs des mesures de sûreté les concevaient surtout comme des mesures destinées à empêcher l’individu en état dangereux de nuire. Ils prônèrent les moyens les plus énergiques (internement à vie des délinquants d’habitude et des criminels nés, castration des délinquants sexuels, maison de travail pour les vagabonds). Dans cette conception, l’amélioration de l’individu est très secondaire. On cherche d’avantage à le neutraliser. Mais ces propositions se souciaient fort peu de la liberté individuelle et les pénalistes leur été hostiles. Cependant, certaines mesures entrèrent dans cet optique (internement psychiatrique des délinquants, la relégation qui s’est effectué sous forme de transportation vers Cayenne ou la nouvelle Calédonie).

Aujourd’hui encore certaines mesures s’inspirent de ces mesures de neutralisation (expulsion des étrangers, retrait de permis de conduire, fermeture d’établissement…)

b. soit on s’efforce de réadapter l’intéressé

Aujourd’hui des mesures s’inspirent de l’idée de réadaptation de délinquant. La meilleure façon de prévenir un nouveau comportement délinquant est d’assurer la réinsertion sociale de l’intéressé. L’exemple type est constitué par les mesures de rééducation appliquée au mineur délinquant, ou la désintoxication en matière de toxicomanie. L’esprit de ces mesures est de remédier aux causes physiques, psychologiques, sociales de l’inadaptation de l’individu.

C’est vrai que le but le plus louable de la mesure de sûreté est bien celui de resocialisation, du point de vue de la société comme celui de l’intéressé, car c’est ainsi que la prévention a les meilleures chances d’être assurée.

On peut dire que ce but de prévention doit avoir des influences sur les caractères de la mesure de sûreté.

Section 2 : Les caractères de la mesure de sûreté.

Les caractères sont différents de ce de la peine, elle n’a pas de coloration morale, sa durée est indéterminée, et elle peut être constamment révisée.

1§ L’absence de coloration morale.

Le fait que la mesure de sûreté ne se préoccupe de rechercher si l’individu a commis ou non une faute, implique que cette sanction ne doit avoir aucun caractère afflictif ni infamant.

Il s’agit d’assurer la protection de la société de préférence par la réadaptation de l’individu, au besoin par sa neutralisation, mais en tout cas sans qu’aucun châtiment ni aucun blâme social s’attache à cette mesure de protection préventive.

En premier lieu, la mesure de sûreté, pour qu’elle n’ait pas de caractère afflictif, doit éviter au maximum d’imposer une souffrance. A cette fin elle recoure à divers moyens, soit éducatif, soit curatif, disjonctif (cherchant à éviter la conjonction de facteur criminogène), soit tutélaire (mise à l’épreuve). En réalité si la mesure de sûreté doit éviter de comporter une souffrance, elle n’y parvient que de façon très incomplète, car du seul fait qu’elle est imposée, elle entraîne une gène, et celle-ci peut être pénible. Si bien que dans l’application de la mesure, il faut se soucier de limiter cet inconvénient le plus possible.

En second lieu, il importe d’éviter l’effet infamant. Il est vrai qu’en minimisant l’effet afflictif, on réduit d’autant l’effet infamant, car l’opinion publique fait le lien entre les deux. Il n’empêche que dans l’application de la mesure, il faut que des différences apparaissent entre la peine et cette mesure. C’est vrai que l’administration de la protection judiciaire de la jeunesse (PJJ) se distingue de l’administration pénitentiaire, en ce que notamment, les institutions aux jeunes délinquants ne sont pas vécues par les intéressés comme des prisons.

En résumé, le régime des mesures de sûreté post délictuelles doit être organisé de façon à ce que l’individu n’ait pas l’impression qu’on le puni d’une faute et à ce que le public ne considère pas comme déshonorant, infamant, qu’un individu soit soumis à une mesure de protection préventive.

2§ La durée indéterminée.

Puisqu’elle se fonde sur l’état dangereux de l’individu, la mesure de sûreté doit avoir une durée indéterminée. En effet, ni le législateur, ni le juge, ne peuvent fixer à l’avance le temps au bout duquel la mesure choisie sera parvenue au résultat que l’on voulait obtenir. Tout va dépendre de la façon dont cet état dangereux va évoluer, en fonction de la personnalité de l’intéressé et de l’application de la mesure.

C’est pourquoi d’ailleurs les positivistes avaient préconisés l’adoption de sentences indéterminées. Toutefois si la mesure de sûreté postule l’indétermination, la sauvegarde de la liberté individuelle, à l’inverse, impose que l’intéressé sache à quoi s’en tenir.

Et finalement on est conduit à poser des limites à l’indétermination, d’autant plus que la mesure est pénible et gênante.

En droit positif, l’indétermination est absolue dans quelques cas (internement des aliénés ne comporte pas de limite, cela sera en fonction de la santé du malade, les cures de désintoxication…). L’indétermination est quasi absolue dans d’autres cas, notamment lorsque la durée est très longue (interdiction de séjour jusqu’à 10 ans, les mesures de rééducation pour mineur). L’indétermination est relative dans d’autre cas, où elle peut être variable selon les hypothèses (suspension du permis de conduire).

Il semble que le système le plus raisonnable soit celui du maximum indicatif et reportable. Dans ce système, la mesure ne prend pas fin irrémédiablement, à la survenance du terme. Un nouvel examen devrait avoir lieu et ce devrait être ce nouvel examen qui permettrait de décider de la suite à donner à la mesure.

En quelque sorte, la mesure initiale doit pouvoir être révisée.

3§ La révisibilité constante.

Puisqu’elle se fonde sur l’état dangereux, la mesure de sûreté doit être, une fois décidée, constamment révisable.

Ayant été ordonnée pour cet état dangereux, elle doit se moduler sur l’évolution de celui-ci. Alors que la peine est fixée une fois pour toute, sous réserve des possibilités d’aménagements (par exemple libération conditionnelle) et bénéficie de l’autorité de la chose jugée, la décision rendue sur l’état dangereux doit pouvoir être toujours remise en question.

En bonne logique, la juridiction qui a pris la mesure ne devrait pas être dessaisie par sa sentence, elle devrait en surveiller l’exécution, en substituer une autre. Logiquement, la mesure initiale prise devrait avoir produit ces effets positifs, entraîner une atténuation de l’état dangereux, et l’on devrait donc lui substituer une mesure moins gênante et ainsi s’acheminer progressivement vers un retour à l’état normal. Il peut se faire que la mesure initiale n’ait pas eu l’effet positif et donc dans ce cas, il devrait être possible d’imposer un traitement plus énergique, plus pénible.

Certaines mesures du droit positif s’inspirent de cette idée de révisibilité (mise à l’épreuve, cure de désintoxication).

En conclusion, la mesure de sûreté par bien des aspects, se différencie de la peine. Cette réalité rend d’autant plus nécessaire, une fois la notion de mesure de sûreté précisée, de faire l’inventaire des diverses mesures que connaît le droit.

Chapitre 2 : Les classifications des mesures de sûreté.

Les mesures de sûreté prévue par la législation répressive (code pénal et textes extérieurs) sont tellement diverses qu’il est impératif de procéder à leur inventaire et par la même à leur classification. Celle-ci peut être conduite à un double point de vue.

Selon le statut qui est reconnu à chacune d’entre elles, et selon la fonction qu’elles assurent.

Section 1 : La classification selon le statut.

Cette première sorte de classification va permettre de dresser un inventaire, le plus exhaustif possible, des mesures de sûreté, en partant de la constatation que dans notre droit pénal, il y a les mesures de sûreté autonomes et déguisées.

1§ Les mesures de sûreté autonomes.

Elles se divisent en deux sous catégories, selon qu’elles sont imposées par l’autorité judiciaire ou l’autorité administrative.

A. Les mesures de sûreté relevant de l’autorité judiciaire.

Au premier rang figurent les mesures de rééducation et depuis 2002, les sanctions éducatives prisent au profit des mineurs délinquant sur le fondement de l’ordonnance de 1945 par les juridictions spécialisées.

Depuis 1970, il y a la possibilité offerte au juge d’instruction dans le cadre du contrôle judiciaire, d’obliger un alcoolique dangereux, mis en examen à se soumettre à des mesures d’investigations de traitement ou de soins aux fins de désintoxication, au besoin en hôpital.

Il y a encore les mesures concernant les toxicomanes, de la compétence, depuis la loi de 70, du procureur de la république, du juge d’instruction, ou de la juridiction de jugement, et consistant notamment en une cure de désintoxication.

B. Les mesures de sûreté relavant de l’autorité administrative.

Ont incontestablement un caractère de mesure de sûretés les sanctions suivantes :

– L’internement des aliénés arrêtés par le préfet conformément à une loi du 17 juin 1990.

– Les mesures susceptibles d’être prises à l’encontre de certains étrangers sur le fondement de l’ordonnance du 24 novembre 2004, soit par le préfet, soit par le ministre de l’intérieur (assignation en résidence, reconduite à la frontière, expulsion). Ces mesures peuvent être prédélictuelles.

– La suspension du permis de conduire décidée par le préfet en vertu des articles L 224 – 2 et suivants du code de la route, à raison du danger que le conducteur présente au volant de son véhicule.

– Les divers cas de fermeture d’établissement relevant du préfet ou du ministre de l’intérieur, à la suite, soit d’infractions aux règles régissant l’établissement, soit d’infractions à la législation sur les stupéfiants (Bars, restaurants, hôtels).

– Les mesures susceptibles d’être prises par les préfets en matière d’hooliganisme. Interdiction faite aux supporters de ce rendre dans les stades ou à leurs abords (obligation de se manifester au poste de police au moment du match)

2§ Les mesures de sûreté déguisées.

Sous la désignation de peine, se cache souvent dans la législation répressive, de véritables mesures de sûreté.

S’agissant du code, il apparaît à l’examen, que la plupart des peines alternatives et complémentaires sont en fait des mesures de sûreté. N’échappent à cette modification de qualification que :

– Le jour amende, qui plus qu’une peine, est en réalité une modalité d’application de la peine d’amende.

– La confiscation de la chose liée à l’infraction, qui présente un caractère afflictif nettement marqué.

– L’affichage ou la diffusion du jugement de condamnation qui a une dimension vexatoire pour ne pas dire infamante.

Dans ces trois hypothèses, les buts de rétribution et d’intimidation prédominent.

Sont donc des mesures de sûreté, parce qu’elles visent d’avantage à prévenir la perpétration d’infractions futures :

– L’interdiction de séjour.

– Le TIG et les diverses prestations en nature imposées par des lois spéciales (remise en état des lieux…)

– Les nombreuses et variées interdictions ou restrictions de droit visées dans le code pénal et dans certaines lois annexes.

– La confiscation des objets dangereux.

– L’interdiction du territoire français.

– Le stage de citoyenneté.

– Le suivi socio judiciaire des délinquants sexuels.

– La surveillance judiciaire des personnes dangereuses.

– L’exclusion des marchés publics.

– Les mesures en matière d’hooliganisme prises par l’autorité judiciaire.

– La dissolution des personnes morales.

– Le placement sous surveillance judiciaire des personnes morales.

On le constate, l’imagination du législateur a été fertile au fil du temps. Notre arsenal pénologique est important, en particulier en matière de mesures de sûreté.

Section 2 : La classification selon la fonction.

Si l’expression mesure de sûreté est inconnue du législateur, nul doute qu’il y a dans notre arsenal répressif un certain nombre de sanctions, qui plutôt que de rétribuer ou d’intimider, cherchent à éviter la récidive ou la réitération. Ce but peut être atteint soit par la rééducation, soit par la neutralisation.

1§ Les mesures de sûreté à fonction resocialisante.

Qu’elles se situent dans le code pénal, ou qu’on les rencontre dans des dispositions spéciales, les mesures de sûreté ayant pour fonction essentielle la resocialisation du délinquant condamné sont de trois sortes : éducatives, curatives ou tutélaires.

A. Les mesures de sûreté éducative.

Lorsque l’on évoque les mesures de sûreté, la première catégorie qui vient à l’esprit est constituée par les mesures éducatives et depuis 2002 les sanctions éducatives, qui peuvent être prononcées par les juridictions pour mineur sur le fondement de l’ordonnance de 1945.

On remarquera que ce texte maintes fois modifié, n’a pas été intégré dans le code pénal.

Selon cette ordonnance, les dites juridictions peuvent infliger à l’encontre des mineurs, auteur de crimes et de délits, lorsque les circonstances ou la personnalité du mineur l’imposent, diverses mesures qui sont de deux sortes.

1. Les mesures d’assistance, de protection, de surveillance et d’éducation

Depuis 1945, existe les fameuses mesures d’assistance, de protection, de surveillance et d’éducation. En premier lieu il s’agit soit de l’admonestation, qui est une réprimande, soit de la remise du mineur à sa famille, à son tuteur, à la personne qui en avait la garde, ou à une personne digne de confiance.

En second lieu, le mineur peut être placé sous le régime de l’internat, jusqu’à ce qu’il ait atteint l’age de sa majorité. Ainsi les mineurs de moins de 13 ans sont susceptibles de l’être dans un internat approprié aux mineurs délinquant d’age scolaire, dans un établissement médical ou médico-pédagogique habilité, ou encore dans une institution ou un établissement public ou privé d’éducation ou de formation professionnelle habilitée.

De même les mineurs de 13 à 18 ans sont éventuellement placés soit dans l’un de ces deux derniers types d’établissement, soit dans une institution publique d’éducation surveillée ou d’éducation corrective. Cette dernière mesure pouvant s’appliquée jusqu’à l’age de 21 ans, si l’intéressé en fait la demande.

Le mineur peut être placé sous le régime de la liberté surveillée qui est ordonnée par le tribunal pour enfant soit à titre de sanction, associée à une mesure de rééducation, soit à titre d’épreuve, avant décision définitive, pour une durée fixée par le tribunal.

En dernier lieu, la juridiction de jugement à la faculté de proposer au mineur une mesure ou une activité d’aide ou de réparation à l’égard de la victime ou dans l’intérêt de la collectivité.

2. Sanctions éducatives à l’encontre des mineurs

Depuis 2002, des sanctions éducatives sont dorénavant susceptibles d’être infligées par les juridictions pour mineurs, à l’encontre de ceux âgés de 17 – 18 ans, dès lors que les circonstances et la personnalité l’exigent.

Cette nouvelle catégorie de sanction concerne les hypothèses où les mesures éducatives précédentes paraissent inefficaces, mais où les peines semblent trop lourdes.

Ces sanctions sont donc intermédiaires mais elles conservent une finalité éducative. Le conseil constitutionnel les examinant, a d’ailleurs précisé que les principes constitutionnels propres à la justice des mineurs ne s’opposent pas à ce que de telles sanctions soient imposées aux mineurs parce qu’elles ont une finalité éducative. En particulier, par application du principe de proportionnalité des peines, ces sanctions tiennent compte des obligations familiales et scolaires des délits mineurs des intéressés.

Ces sanctions sont les suivants :

– Confiscation des objets appartenant au mineur ayant servi à la commission de l’infraction ou qui en est le produit.

– Interdiction de paraître pour une durée maximum d’un an dans les lieux où l’infraction a été commise, sauf s’il s’agit de la résidence habituelle du mineur.

– Interdiction pour une durée maximum d’un an d’avoir des liens avec la ou les victimes de l’infraction.

– Interdiction pour une durée maximum d’un an d’avoir des liens avec les auteurs ou coauteurs et complices.

– La médiation réparation, c’est-à-dire une mesure d’aide et de réparation.

– Obligation de suivre un stage de formation civique pour une durée maximum d’un mois, pour rappeler au mineur les obligations résultant de la loi.

Il faut réservé une place au stage de citoyenneté qui a été introduit dans notre arsenal pénologique par la loi du 9 mars 2004, Perben 2. Il est présenté par le code comme une peine correctionnelle, article 131 – 3. Cette sanction semble d’avantage être une mesure de sûreté de type éducatif.

Lorsqu’un délit est puni d’emprisonnement, le tribunal peut à la place de celui-ci, prescrire que le condamner devra accomplir un stage de citoyenneté ayant pour objet de rappeler les valeurs républicaines de tolérance et de respect de la dignité humaine sur lesquels est fondée la société française.

Les frais peuvent être à la charge du condamné mais ne peuvent dépasser 450 €, mais encore faut il que l’intéressé y consente.

1. Les mesures de sûreté curatives.

On en dénombre 4.

– Les mesures susceptibles d’être prononcées à l’égard de toxicomanes.

La loi du 31 décembre 1970, intégrée dans le code de la santé publique, tout en incriminant la consommation de stupéfiant, même effectuée isolément, a organisé un système qui donne la priorité aux mesures de sûreté thérapeutiques sur les sanctions pénales. A chaque étape du processus de réaction sociale, la cure de désintoxication est le but principal de cette réaction. Tout d’abord le procureur de la république peut différer l’exercice de l’action publique, si l’intéressé se soumet de lui même à cette cure ou s’il le fait à l’injonction de celui-ci.

Ensuite, le juge d’instruction, peut, au lieu de renvoyer le toxicomane devant le tribunal correctionnel, l’astreindre à une cure de désintoxication.

Enfin la juridiction de jugement, plutôt qu’infliger une sanction pénale, peut infliger la même mesure.

– Sur le fondement d’une loi de 1954, reprise par la suite par le code de la santé publique, existait à l’encontre des alcooliques dangereux, la possibilité pour le tribunal civil d’ordonner leur placement dans un centre de désintoxication.

Mais ces dispositions susceptibles d’être utilisées, même en l’absence d’infraction pénale, étaient peu appliquées. Elles n’ont pas été reprises lors de la refonte du code de la santé publique. Depuis 1970 et l’instauration d’un contrôle judiciaire, il y a la faculté pour le juge d’instruction, de faire soumettre un alcoolique dangereux, mis en examen, à des mesures curatives, au besoin en hôpital. Cela suppose qu’une infraction ait été commise, et le non respect de cette obligation peut entraîner le placement en détention provisoire.

– L’internement des aliénés est une autre mesure de type curatif. Malgré les récriminations, elle relève toujours de l’autorité administrative, en l’espèce préfectorale.

Lorsque les autorités judiciaires, juridictions d’instruction de jugement, estime que l’état mental d’une personne ayant bénéficiée d’un non lieu, d’une relaxe, ou d’un acquittement, pourrait compromettre l’ordre public ou la sûreté des personnes, elles avisent immédiatement le préfet qui prend sans délai toute mesure utile, en particulier un arrêté d’internement, aux vues du rapport d’expertise. Bien que certaines versions de révisions d’avant projet du code pénal aient prévues de transférer à l’autorité judiciaire la décision d’internement, cette solution pourtant plus conforme à la protection de la liberté individuelle a été abandonnée. Ce n’est pas seulement la solution d’internement qui échappe au juge, la durée de celui-ci relève aussi du préfet. C’est aux vues des rapports de deux psychiatres qu’il prend la décision de sortie. La mesure échappe donc à tout contrôle judiciaire. Tout au plus doit on souligner que depuis 1990, existe une commission départementale des hospitalisations psychiatriques qui est chargée d’examiner la situation des personnes hospitalisées et dans laquelle siège un magistrat.

– L’injonction de soins, créé par une loi du 17 juin 1998, à l’encontre des délinquants criminels sexuels.On ne peut relâcher dans le circuit social des sujets de cette sorte, sans qu’ils aient été soignés, à supposer qu’un tel traitement existe.

Depuis lors, le suivi socio judiciaire peut comprendre une injonction de soins prononcée par la juridiction de jugement, après expertise. Cette mesure suppose le consentement de l’intéressé. S’il refuse un emprisonnement pourra être exécuté.

Cette injonction de fin, a priori une mesure de sûreté, évidemment de type curatif, se fond dans une sanction plus large, le suivi socio judiciaire, de telle sorte que l’on ne peut pas vraiment dire que l’injonction soit à elle seule une mesure de sûreté.

1. Les mesures de sûreté tutélaires.

Diverses mesures visent à soumettre les condamnés à une surveillance ou une assistance ou les deux à la fois afin de contrôler leurs activités et de les aider à se réinsérer. Tantôt c’est le premier aspect qui prime, tantôt c’est le second.

• La principale de ces mesures, c’est la mise à l’épreuve, la probation.

Elle consiste en trois catégories de dispositifs.

Il y a des mesures de contrôle auxquelles le condamné doit se soumettre (article 132 – 44) comme répondre aux convocations du juge d’application des peines (JAP) ou du travailleur social. Ensuite il y a des obligations qui peuvent être spécialement infligées au condamné par la juridiction de jugement ou le JAP (article 132 – 45), comme par exemple le fait d’exercer une activité professionnelle ou suivre un enseignement.

Enfin il y a les mesures d’aide qui ont pour objet de seconder les efforts du condamné en vue de son reclassement social (article 132 – 4), lesquelles sont mises en œuvre par le service de probation. Cette mise à l’épreuve peut être appliquée dans le cadre de trois institutions.

A l’origine, elle avait été prévue pour accompagner le sursis, c’est-à-dire cette faculté offerte au juge, dans certaines conditions, d’ordonner la suspension provisoire de l’exécution de la sanction qu’il prononce, le sursis s’analysant non pas comme une sanction mais comme une modalité d’application de la sanction pénale, en l’espèce l’emprisonnement. Il a fallu distinguer le sursis avec mise à l’épreuve (SME) du sursis simple adopté en 1881.

Le SME a une double nature. C’est une modalité d’application de la peine d’emprisonnement, plus précisément une suspension conditionnelle de l’exécution de celle-ci et en ce sens ce n’est pas une sanction. C’est ensuite un régime d’assistance et de contrôle, une sorte de tutelle, et en ce sens il est alors une sanction, plus exactement il apparaît comme une mesure de sûreté.

Par la suite, en 1989, la mise à l’épreuve peut accompagner ou aura pu accompagner l’ajournement du prononcé de la peine, modalité d’application introduite dans notre droit en 1975. Le but de cette mise à l’épreuve est de garantir au prévenu les meilleures chances d’obtenir une dispense de peine et elle consiste dans les mêmes mesures d’assistance.

En 1998, c’est dans le cadre du suivi socio judiciaire des délinquants sexuels que les mêmes mesures peuvent être imposées au condamné.

• Une certaine importance doit être reconnu au travail d’intérêt général. Introduite dans notre législation en 1983, il peut être défini comme une prestation non rémunérée faite au profit d’une collectivité publique d’un établissement public ou d’une association. Prononcé à la place de l’emprisonnement il peut accompagner un sursis. Son régime général l’apparente à une mesure tutélaire, en ce sens que le condamné est soumis à un contrôle (convocation du JAP ou de l’agent de probation, visite de celui-ci, justification de ses changements d’emploi ou de résidence).

• L’interdiction de séjour, prononcée par la juridiction de jugement, elle est mise en œuvre sous le contrôle du juge de l’application des peines. Elle présente deux dimensions.

D’une part elle consiste dans la défense faite à un condamné de paraître dans certains lieux, afin d’éviter la rechute de l’interdit, en l’écartant des milieux qui sont pour lui criminogène.

L’interdiction de séjour est une mesure de sûreté neutralisatrice.

D’autre part elle comporte des mesures de surveillance et d’assistance. Dans l’ensemble, celles-ci sont organisées conformément aux principes qui régissent les mesures de sûreté resocialisante.

• Créé par la loi du 17 juin 1998, relative aux délinquants sexuels, le suivi socio judiciaire, qualifié de peine par la loi est en réalité une mesure de sûreté, puisque toute idée de faute est exclue et que l’on cherche à éviter la rechute. C’est la juridiction de jugement qui le prononce, en même temps que la peine privative de liberté, pour une durée en principe de 10 ans maximum, en matière correctionnelle et de 20 ans maximum en matière criminelle.

Primitivement, il ne pouvait être infligé que dans certains cas assez peu nombreux, meurtre ou assassinat, précédé, ou accompagné, d’un viol, de torture, ou d’actes de barbaries, viol agression et exhibition sexuelle, ou encore atteinte sexuelle commise sans violence sur des mineurs, délit de corruption de mineur ou délit de diffusion pornographique.

La loi du 12 décembre 2005 sur la récidive a ajouté d’autres infractions (homicides, enlèvement et séquestration, destruction et dégradation dangereuse pour les personnes).

De telle sorte qu’aujourd’hui, le suivi socio judiciaire ne concerne plus uniquement certains des criminels et délinquants sexuels, mais plus largement des personnalités jugées dangereuses. Ce suivi consiste nécessairement dans les mesures de surveillance de la mise à l’épreuve, et facultativement, dans les obligations particulières prévues dans le cadre de celles-ci.

De plus il peut comporter une injonction de soin et depuis la loi du 12 décembre 2005, il peut comprendre un placement sous surveillance électronique mobile.

• Le suivi ne pouvant être d’application rétroactive, on a imaginé un subterfuge. La loi du 12 décembre 2005 a créé la surveillance judiciaire des personnes dangereuses, en l’imputant sur le temps des réductions de peines octroyées en matière d’emprisonnement et d’incarcération. On l’a présenté comme constituant une modalité d’exécution de la peine privative de liberté.

Le conseil constitutionnel a accepté cette interprétation, si bien qu’elle peut être prononcée par le juge de l’application des peines, à l’endroit des mêmes criminels et délinquants que précédemment, condamnés à plus de 10 ans d’emprisonnement même antérieurement à la mise en vigueur de la loi.

La ruse n’a qu’une portée limitée. En effet, alors que le suivi socio judiciaire peut être prononcé par la juridiction de jugement pour une durée pouvant aller jusqu’à 10 ou 20 ans, la surveillance judiciaire des personnes dangereuses, décidées par le juge de l’application des peines ne peut aller au delà de la durée totale des réductions de peine accordées.

Quoi qu’il en soit, cette sanction est qualifiée de mesure de sûreté par la loi.

Elle vise à soumettre les dit condamnés aux mêmes mesures d’aide et de contrôle prévues pour le suivi socio judiciaire, c’est-à-dire celle de la mise à l’épreuve.

• Le placement sous surveillance électronique mobile, est une création de la loi de décembre 2005. Il peut être ordonné, tout d’abord, dans le cadre du suivi socio judiciaire par la juridiction de jugement, ensuite dans celui de la surveillance judiciaire des personnes dangereuses par le JAP et enfin dans celui de la libération conditionnelle par le tribunal de l’application des peines (TAP) ou le JAP.

Qualifié de mesure de sûreté par la loi, ce placement n’est pas une sanction autonome. Il est mis en place au jour où la privation de liberté prend fin. Ce système qui astreint le condamné à porter un bracelet permet d’enregistrer électroniquement ces déplacements. Il doit être distingué du dispositif adopté par la loi du 19 décembre 97, que l’on appelle maintenant par opposition, le placement sous surveillance électronique fixe. Ce dernier, qui est de la compétence, soit de la juridiction de jugement, soit du juge de l’application des peines, vise à épargner à l’intéressé l’incarcération.

Il permet aux autorités de vérifier si celui-ci se trouve dans les lieux qui lui ont été signifiés, en particulier principalement son domicile. Ce n’est donc pas une mesure de sûreté mais une modalité d’application de la peine privative de liberté dont l’étude relève donc de la théorie spécifique à l’incarcération.

• Font parties des mesures de sûreté tutélaires les obligations imposées soit par l’autorité administrative, soit par l’autorité judiciaire à l’encontre des hooligans consistant à répondre aux convocations, le plus souvent de la police, lors des manifestations sportives.

• Pour mémoire, le placement sous surveillance judiciaire des personnes morales.

2§ Les mesures de sûreté à fonction neutralisante.

Dans quelques sièges textuels qu’elles se situent, les mesures de sûretés à fonction neutralisante relève de trois catégories : prohibitives, rétractives et éliminatrices.

A. les mesures de sûreté prohibitives.

En premier lieu il y a toutes les interdictions (déchéance, incapacité) que le législateur, au fin du temps, a pu imaginer. Elles sont prescrites moins dans le but de punir la personne, que dans le dessein de protéger les citoyens contre les agissements d’un individu, dont on a de bonnes raisons de se méfier et d’éviter ainsi de nouvelles infractions de sa part. Leur diversité n’a cessé de croître. Elles sont visées de façons générales à l’article 131 – 6 du code pénal mais elles peuvent être prévues dans les textes spéciaux, comme la loi de 1947 sur l’assainissement des professions industrielles et commerciales.

C’est d’abord dans les milieux professionnels qu’ont les a vu apparaître. Peut ont laisser un individu malhonnête travailler dans le milieu des affaires. D’autres interdictions ont prospérées (interdiction de conduire certains véhiculent, d’utiliser une arme, d’émettre des chèques, de paraître dans certains lieux, d’entrer en relation avec certaines personnes, l’interdiction faite aux hooligans dans des stades ou à leurs abords).

En second lieu, une place doit être préservée à la fermeture d’établissement. Cette mesure décidée par l’autorité judiciaire ou administrative, en diverses matières, présente un caractère réel, elle frappe l’établissement lui même, peu importe que son exploitant ou gérant n’ait pas lui même commis l’infraction reprochée ou que l’infraction ait été perpétrée à son insu. Il s’agit bien d’une mesure destinée à éviter la perpétration de nouvelles infractions.

Elle est visée parmi les peines complémentaires de l’article 131 – 10.

B. Les mesures de sûreté rétractives.

Diverses mesures ont pour but le retrait de certains documents ou objets (retrait du permis de chasse, suspension ou annulation du permis de conduire) domaine dans lequel le préfet peut intervenir à titre provisoire, ainsi que l’immobilisation de véhicule.

Sont des mesures de sûreté rétractives, toutes les formes de confiscations spéciales prévues par la loi (article 131 – 6), de véhicules, d’armes, de la chose qui est en relation avec l’infraction.

Toutes ces mesures de sûreté rétractives visent à supprimer ou éviter une dangerosité.

C. Les mesures de sûreté éliminatrices.

Il faut évoquer la législation maintes fois modifiée relative aux étrangers. D’un coté, l’autorité judiciaire peut prononcer l’interdiction du territoire français à l’encontre d’un étranger coupable de crimes ou de délits. De l’autre c’est l’autorité administrative qui est compétente pour prendre un arrêté d’expulsion, en vue de maintenir l’ordre public ou un arrêté de reconduite à la frontière, en cas d’irrégularité d’entrée et de séjour en France.

Doivent également être évoquée deux mesures applicables aux personnes morales : l’exclusion des marchés publics et la dissolution.

En conclusion on constate que toutes sanctions, qu’elles aient une fonction resocialisante ou neutralisante, cherchent d’avantage à prévenir la commission d’infraction nouvelle, qu’à réprimer l’infraction passée. Il s’agit bien de mesures de sûreté et non de peines.

Il apparaît ainsi, qu’en droit pénal français, la distinction de la peine et de la mesure de sûreté est essentielle.

L’une est fondée sur l’idée de rétribution et est orientée vers le passé, l’autre est ouverte vers l’avenir, s’appuie sur l’idée de prévention, qu’elle cherche à obtenir, soit par la neutralisation soit par la rééducation.

Par conséquent, la réaction sociale à l’égard de la délinquance et de la criminalité, prend l’une de ces deux formes et parfois les deux cumulativement.

C’est alors que la réaction sociale peut être mise en œuvre, mais celle-ci obéit à de nombreuses règles.

Livre 2 : La mise en œuvre de la mesure de réaction sociale.

Les données juridiques intéressant la mise en œuvre des sanctions pénales, peines et mesures de sûretés, sont d’une grande diversité.

Certaines d’entre elles ont une portée spécifique, en ce qu’elles ont trait à une sanction déterminée (incarcération, amende, confiscation du permis…).

Quant aux mesures de sûreté relevant de l’autorité administrative, elles ne sont pas concernées ici, car elles obéissent à un régime propre.

Titre 1 : La fixation de la sanction pénale.

L’application des sanctions pénales précédemment présentées est régie par des règles sinon communes à toutes les sanctions, du moins à plusieurs d’entre elles.

Ces règles se situent au plan du prononcé par le juge.

Elles permettent à celui-ci d’adapter la réaction sociale à chaque cas particulier, conformément aux principes de l’individualisation, aujourd’hui consacré par le code pénal, puisque l’article 132 – 24 dispose « dans les limites fixés par la loi, la juridiction prononce les peines et fixent leur régime en fonction des circonstances de l’infraction de la personnalité de son auteur ».

Or les dites limites fixées par la loi, se réduisent à peu de chose puisque la loi ne prévoit plus que des maximums, c’est dire l’importance du rôle du juge.

Chapitre 1 : La détermination judiciaire de la sanction pénale.

Conformément au principe d’individualisation, l’article 132 – 17 al 2 du code pénal, dispose « la juridiction peut ne prononcer que l’une des peines encourues pour l’infraction dont elle est saisie ».

Cette règle s’applique à toutes les peines, qu’elles soient principales, alternatives ou complémentaires. Son application varie selon que l’on a affaire à une personne physique ou a une personne morale.

Section 1 : La détermination à l’égard des personnes physiques.

Compte tenu du développement qu’ont connu les peines alternatives, il était devenu impératif de préciser les règles présidant au choix de la sanction par le juge. Ces règles prévues par le code pénal sont assez complexes et varient selon la catégorie de l’infraction poursuivie.

1§ La détermination en cas de poursuite criminelle.

Le code pénal de 94 a élargi les possibilités de choix de la cour d’assise. D’une par en effet, l’article 131 – 2 dispose « les peines de réclusion criminelle ou de détention criminelles ne sont pas exclusives d’une peine d’amende ou d’une ou de plusieurs des peines complémentaires ».

Dès lors la cour d’assise peu prononcer à la fois, l’incarcération et si elles sont prévues par le texte d’incrimination, l’amende et une ou plusieurs peines complémentaires.

En effet d’autre part, la cour d’assise peut ne prononcer que l’amende en tant que peine principale quand celle-ci est prévue, comme c’est le cas pour le trafic de stupéfiant.

A l’inverse, la cour d’assise ne peut pas prononcer uniquement une ou plusieurs des peines complémentaires prévues, car l’article 131 – 11 du code pénal ne prévoit la possibilité de remplacer la peine principale par une peine complémentaire, qu’en matière correctionnelle.

2§ La détermination en cas de poursuite correctionnelle.

Dans cette hypothèse les règles sont plus complexes car il faut distinguer selon la nature des peines encourues.

A. L’emprisonnement.

Lorsque l’emprisonnement est encouru, les possibilités de choix du juge correctionnel sont grandes. En premier lieu, il peu bien sûr prononcer l’emprisonnement, quand celui-ci est prévu. Il devra alors motiver spécialement le choix de cette peine. Cette obligation de motivation est destinée à endiguer les prononcés des courtes peines d’emprisonnement.

En second lieu, le juge peu prononcer à la fois l’emprisonnement et dans certains cas une autre peine. Ainsi il peut cumuler l’emprisonnement avec l’amende ou avec le jour amende. Mais il ne peut cumuler l’emprisonnement avec une peine privative ou restrictive de droits ou avec le travail d’intérêt général.

En dernier lieu, si le juge entend exclure l’emprisonnement, il a alors une large palette de possibilités. Il peut prononcer l’amende ou le jour amende, ou le stage de citoyenneté, ou le TIG, ou une peine complémentaire, si elle est prévue par le texte d’incrimination. Il peut aussi infliger une des nombreuses peines privatives ou restrictives de droits, énumérés à l’article 131 – 6, déjà envisagé.

Lorsqu’à la place de l’emprisonnement, il prononce le stage de citoyenneté ou une peine privative ou restrictive de droit, ou un TIG, il peut fixer parallèlement la durée maximum de l’emprisonnement ou le montant maximum de l’amende dont le Juge d’Application des Peines, pourra ordonner la mise à exécution en tout ou partie, si le condamné n’a pas respecté les obligations ou interdictions résultants de la peine prononcées.

Les pouvoirs du juge sont, dans cette hypothèse, important.

Reste encore la question de savoir s’il peut infliger toutes ces peines cumulativement.

Le code pénal se contente de préciser que les atteintes aux droits de l’article 131 – 6 ne peuvent se cumuler avec l’amende, que la peine des jours amendes ne peut se cumuler avec l’amende, et dans les autres cas, faute de texte contraire, on en déduit que les cumuls sont possibles.

1. L’amende encourue.

Lorsque le délit est puni uniquement d’amende, le juge peut certes la prononcer seule, mais il peut aussi lui substituer l’une ou plusieurs des peines privatives ou restrictives de droits de l’article 131 – 6.

A l’inverse, il ne peut cumuler l’amende l’une ou plusieurs de ces peines privatives de droits et le jour amende.

1. Les peines complémentaires encourues.

Quand un texte d’incrimination prévoit, d’une part l’emprisonnement et l’amende ou l’amende seule et d’autre part l’une ou plusieurs des peines complémentaires de l’article 131 – 10 présentées précédemment (interdiction, déchéance ou retrait d’un droit, confiscation d’un objet, affichage ou diffusion de la condamnation), le juge peut prononcer à titre principal, l’une ou plusieurs de ces peines complémentaires.

La juridiction peut alors fixer la durée maximum de l’emprisonnement ou le montant maximum de l’amende, dont le JAP, pourra ultérieurement, ordonner l’exécution, en tout ou en partie, en cas de violation par le condamné des obligations ou interdictions résultant des peines prononcées.

3§ La détermination en cas de poursuite contraventionnelle.

Le code pénal pose deux règles. Tout d’abord le juge ne peut prononcer cumulativement l’amende et les privations ou restrictions de droit de l’article 131 – 14 qui est un diminutif de l’article 131 – 6. Mais il peut infliger plusieurs de ces dernières.

Si le texte prévoit des peines complémentaires, elles peuvent être substituées aux peines principales précédentes.

Section 2 : La détermination à l’égard des personnes morales.

En premier lieu, le code pénal prévoit à leur égard toujours l’amende et les privations de droits en matières criminelles et correctionnelles. La juridiction peut ne prononcer que l’une de ces peines, mais il peut le faire cumulativement.

Les privations et restrictions de droits sont prévues au cas par cas, par les textes d’incriminations, mais sont recensées à l’article 131 – 39.

En second lieu, en matière contraventionnelle, il y a quelques règles particulières qui s’appliquent. S’agissant de l’ensemble des contraventions, le juge peut prononcer la confiscation de la chose si elle est prévue par le texte concerné, et il peut substituer à la peine principale la et les peines complémentaires énoncées dans le texte d’incrimination.

S’agissant des contraventions de la 5^e classe, le juge peut remplacer l’amende par l’interdiction d’émettre des chèques ou d’utiliser des cartes de paiement ou par la confiscation de la chose.

On constate que les règles exposées concernent, intéressent les peines proprement dites et les mesures de sûreté qui se cachent sous la dénomination de peines. En revanche elles ne concernent pas les mesures de sûreté autonomes, qu’elles soient d’ordre judiciaire ou administratif.

Cela se comprend parce que ces diverses sanctions sont extérieures au code pénal. A l’égard des mineurs, si le juge qui inflige une peine bénéficie des mêmes possibilités de choix que celles prévues pour les majeurs, ils disposent en outre d’une autre faculté, celle de ne pas condamner le mineur à une peine mais à une mesure éducative.

Chapitre 2 : La mesure judiciaire de la sanction pénale.

Une fois son choix arrêté sur telle ou telle sanction, le juge doit en mesurer l’ordre de grandeur. Avant l’adoption du code pénal de 1994, à propos de la peine privative de liberté et de l’amende, un maximum et un minimum étaient énoncés dans le texte d’incrimination, mais l’institution des circonstances atténuantes, lui permettait de descendre au dessous de ce minimum.

Le nouveau code pénal a supprimé la prévision d’un minimum et de ce fait, a radié du droit positif l’institution des circonstances atténuantes devenues inutiles.

On notera toutefois lorsque la peine encourue est la réclusion criminelle a perpétuité, le juge ne peut descendre en dessous de deux ans d’emprisonnement, et lorsque la peine est la réclusion à temps il ne peut descendre en dessous d’un an.

Cette réserve faite, le juge a une grande liberté pour fixer le niveau, la mesure de la sanction par rapport au principe d’individualisation.

Notre droit connaît des institutions qui vont conformément au principe de la légalité, guider la décision du juge. Ces dispositions sont nombreuses et doivent être distinguées selon deux situations, celle de l’infraction unique et celle de la pluralité d’infraction.

Section 1 : Le cas de l’infraction unique.

Dans cette première hypothèse, diverses institutions vont permettre au juge de doser la sanction qu’il veut infliger. Les unes vises à un adoucissement de la réaction sociale, les autres à son aggravation.

1§ L’adoucissement de la sanction.

Deux sortes d’institutions ont pour effet d’adoucir la réaction sociale, ce sont les causes soit d’exemption soit d’atténuation de la sanction.

A. Les causes d’exemption.

Il y a des règles juridiques qui ont pour effet d’exempter malgré la commission de l’infraction. Il s’agit de l’immunité et de l’absolution.

1. L’immunité.

Elle constitue une sorte de privilège attachée par la loi à certaines situations sociales, familiales, juridiques, dans le but de protéger ces situations ou de leur donner leur pleine efficacité.

a. une cause objective d’irresponsabilité pénale

Au sens strict, l’immunité est une cause objective d’irresponsabilité pénale, en ce qu’elle permet à certaines personnes de délinquer impunément. C’est une institution qui intéresse le fond du droit pénal.

Elle doit être distinguée des dispositions qui intéressent la procédure et qui ont un effet sur la mise en œuvre des poursuites.

On ne peut engager d’action publique contre le chef de l’Etat pendant la durée de son mandat. Les parlementaires ne peuvent être arrêtéssansautorisation de la chambre à laquelle ils appartiennent. Les ambassadeurs ne peuvent être poursuivies en France mais peuvent l’être dans leur pays.

1. Les différentes immunités

Il y a plusieurs sortes d’immunité.

En premier lieu existe l’immunité parlementaire, qui concerne les infractions résultant des discours tenus au sein du parlement ou des rapports ou autres documents de l’activité parlementaire.

En second lieu il faut citer l’immunité judiciaire qui couvre les discours prononcés et les écrits produits devant les tribunaux pour tout ce qui est nécessaire à la manifestation de la vérité, ou à la défense des intérêts des parties.

L’immunité familiale concerne les vols commis entre époux ou envers les ascendants ou descendants, la non dénonciation d’infraction commise par ses propres parents, et le fait de fournir assistance à un proche parent auteur d’un crime.

En dernier lieu, il est encore d’autres immunités comme celles qui bénéficient aux réfugiés, qui ne peuvent se voir reprocher une entrée ou un séjour irrégulier en France.

c. Les effets de l’immunité

L’immunité produit des effets radicaux selon le moment ou on la constate. Soit elle s’oppose à la poursuite et abouti à une décision de classement du parquet, soit elle y met fin par une décision de non lieu ou de relaxe.

Au besoin le juge doit la soulever d’office, il ne doit pas attendre que les parties le fassent. L’immunité joue aussi bien sur le plan de la responsabilité pénale que civile, mais il y a des nuances, par exemple les vols commis entre proches parents peuvent donner lieu à des réparations civiles.

L’immunité est une cause d’irresponsabilité pénale et d’avantage qu’une simple cause d’exemption de la sanction, puisqu’elle va jusqu’à interdire les poursuites. Elle a donc un effet plus ample, mais abouti à exempter le coupable.

2. L’absolution.

Il y a deux sortes d’absolutions prévues par le législateur.

Les causes légales d’exemptions et la dispense de peine.

Quant aux premières, elles sont la contre partie du fait que l’individu se dissocie du groupe auquel il appartenait mais celui-ci conserve sa dangerosité. S’agissant de la seconde, si le prononcé d’une peine apparaît inutile, c’est parce que l’état dangereux a disparu.

1. Les causes légales d’exemption.

Ce sont les héritières des anciennes excuses absolutoires.

Il n’y a pas de cause légale d’exemption générale. C’est dans des cas particuliers, que le législateur offre de ne pas punir celui qui, engagé dans une entreprise criminelle, dénonce ces coauteurs et complices au point de faire éclater le groupe. C’est le système dit des repentis.

Ce système existe en matière d’espionnage, d’attentat, de complot, de terrorisme, de fausse monnaie.

Dans tous ces cas, encore faut il que l’infraction ne soit pas réalisée. Ces causes légales entraînent l’exemption de peine, mais à l’inverse des faits justificatifs et des causes non imputabilité, elles ne peuvent pas être reconnues dès le stade de l’instruction, seule la juridiction de jugement peut constater la cause légale d’exemption.

En outre en cour d’assise, il doit être prévue une question distincte pour la cause légale d’exemption.

L’excuse n’a pas pour effet d’acquitter ou de relaxer. Sans doute l’intéressé reconnu coupable des faits reprochés est exempté de la sanction et de son prononcé, mais il peut être condamné à des dommages et intérêt et lui même peut frapper l’arrêt d’un pourvoi en cassation et en révision.

1. La dispense de peine.

Elle a été insérée dans notre Droit par la loi du 11 juillet 1975. Cette innovation a eu le mérite de combler une lacune, car avant 1975, à la différence du MP, disposant d’un large pouvoir d’appréciation dans le déclenchement des poursuites, le juge une fois l’infraction établie ne bénéficiait pas d’une faculté analogue au regard de la sanction.

Par conséquent, en matière contraventionnelle et correctionnelle, le juge peut dispenser le prévenu de peines lorsqu’il apparaît que le reclassement de celui-ci est acquis, que le dommage est réparé et que le trouble résultant de l’infraction a cessé.

Malgré le prononcé de la dispense, il y a déclaration de culpabilité, mais aucune sanction principale ou complémentaire n’est prononcée.

Quant aux peines accessoires, elles ne peuvent s’appliquer.

Cependant, la jurisprudence considère que cette forme d’absolution n’exclut pas le prononcé d’une mesure de sûreté à caractère réel, comme la fermeture d’établissement ou la confiscation.

De plus la dispense figure au casier judiciaire, mais le juge peut décider de sa non inscription.

1. Les causes d’atténuation.

Avant 1994, les principales causes d’atténuation, étaient les circonstances atténuantes. Mais comme le Code de 1994 a supprimé le minimum, ne retenant que les maximums, cette institution a disparu, étant devenue techniquement inutile, car elle permettait de passer en dessous des minimums.

Restent les causes légales d’atténuation de la peine, qui sont les héritières des anciennes excuses atténuantes.

Si l’on s’en tient à leur fondement, elles doivent être distinguées en deux catégories :

· Fondement utilitaire, à l’image des causes légales d’exemption. Si la sanction est ici seulement atténuée, c’est parce que les auteurs qui en bénéficient ont dépassé le stade de la tentative. On rencontre ces sortes de dénonciations en matière de stupéfiants, de terrorisme, de fausse monnaie.

· Ensuite, il y a la cause légale générale, liée à la minorité (les mineurs), dont le fondement se trouve dans le système de présomption de responsabilité atténué, dont bénéficient les mineurs de 13 à 18 ans.

Quelque soit le fondement, les causes légales d’atténuation ont pour conséquence de réduire la peine encourue.

Ainsi, d’une manière générale, la peine est réduite de moitié, et si c’est perpette, alors elle se transforme en 20 ans.

Cependant, les excuses atténuantes ne modifient pas la nature de l’infraction, quand par l’effet de la cause, une peine correctionnelle est substituée à une peine criminelle.

L’infraction reste un crime ce qui a des intérêts quand au délai de prescription ou quant à l’application des lois d’amnistie, si elles sont limitées aux délits.

Pour mémoire, l’excuse de provocation (sauf en matière d’injure) a disparu de notre législation par soucis de simplification, ce qui laisse au juge toute liberté.

2 § L’aggravation de la sanction.

Les circonstances aggravantes ont pour effet dans chaque cas d’alourdir la répression. Par exemple : lorsque le meurtre est prémédité il devient assassinat. Et la peine encourue n’est plus la réclusion criminelle de 30 ans mais à perpétuité.

Les circonstances aggravantes permettent au juge de dépasser le maximum normalement édicté.

Elles sont spécifiques à chaque infraction, et il faut donc se reporter aux textes d’incrimination pour les connaître, ce qui relève du droit pénal spécial.

Mais au-delà de leur extrême diversité, la doctrine propose des classifications qui ont une portée générale et qui intéresse donc le droit pénal général.

En premier lieu, il y a les circonstances aggravantes réelles, ainsi qualifiées, car elles tiennent aux faits extérieurs, accompagnant l’infraction : le cas du port d’arme en matière de vol : le vol à main armée devient un crime.

En deuxième lieu, il y a les circonstances aggravantes personnelles, dénommées ainsi parce qu’elles tiennent à une qualité personnelle du prévenu. Elles aggravent la situation de celui chez lequel elles se rencontrent. Par exemple, les qualités d’ascendants, de descendants, d’époux, de concubins, constituent des circonstances aggravantes, en matière de violences volontaires.

En dernier lieu, il y a les circonstances aggravantes mixtes, lesquelles aggravent à la fois la criminalité et la culpabilité de l’auteur.

Par exemple : le parricide. Il cause un trouble social que le meurtre et correspond à une faute plus lourde de la part de son auteur.

Il y a dans notre droit une cause d’aggravation de la sanction ayant une portée générale. Il s’agit de la récidive, mais cette cause ne concerne pas l’hypothèse de l’infraction unique, mais celle d’une pluralité d’infractions.

Section 2 : Le cas de la pluralité d’infractions.

Si un individu commet plusieurs infractions, deux situations doivent être distinguées :

• Soit la première infraction a donné lieu à une condamnation définitive, au moment ou la deuxième infraction est commise : on parle alors de récidive.
• Soit il n’y a pas eu condamnation définitive sur le fondement de la première infraction, il s’agit alors du concours d’infractions.

1 § La récidive.

A vrai dire la notion de récidive du droit pénal est plus étroite que celle que nous venons d’indiquer.

En effet, pour qu’il y ait récidive, plusieurs conditions doivent être réunies. Lorsqu’elles ne le sont pas, il n’y a pas récidive, mais seulement réitération d’infraction, c’est-à-dire qu’après la condamnation définitive relative à la première infraction, l’individu en commet une autre mais de nature telle ou après un tel délai que les conditions de la récidive ne sont pas réunies.

Dans cette hypothèse de la réitération d’infraction, le second fait doit être jugé sans tenir compte du premier. Ce sont donc les règles relatives à l’infraction unique qui s’appliquent.

Mais lorsque les dites conditions sont réunies, on est alors dans la situation de la récidive.

Cette institution a été simplifiée au moment de l’adoption du CP de 1994. Depuis lors, la loi du 12 décembre 2005, est venue renforcer de façon notable, la répression en ce domaine.

Ainsi, dorénavant, le juge qui prononce une privation de liberté à l’encontre d’un récidiviste n’est pas tenu de motiver sa décision (il ne l’est plus), ce qui laisse entendre qu’en cas de récidive, le principe est d’infliger une incarcération.

Quoiqu’il en soit, pour envisager la récidive, il convient de distinguer son régime général et les problèmes annexes qu’elle présente.

A. Le régime général de la récidive.

1. Les éléments constitutifs de la récidive.

Le premier terme porte sur la condamnation.

Il faut que l’individu ait été condamné à une peine et non à une mesure de sûreté autonome.

Il faut que la condamnation n’ait pas été amnistiée, il faut qu’elle ait un caractère définitif, cela devant être expressément constaté par la seconde décision.

Il faut enfin que la condamnation émane d’une juridiction française ou de celle d’un Etat membre de l’Union Européenne (loi de 2005).

Peu importe que cette peine n’ait pas été exécutée, en raison d’une grâce, d’une prescription, d’une évasion, ou qu’elle n’ait pas été exécutoire, en raison du prononcé d’un sursis.

Le second terme de la récidive est constitué par la nouvelle infraction.

Celle-ci doit toujours être séparée de la première par une condamnation définitive. A défaut, il y aurait cumul réel d’infractions, et non récidive.

Cette seconde infraction doit être commise après un certain délai, et être d’une certaine nature.

Mais ces deux conditions variant en fonction des cas de récidives, il faut s’intéresser à eux.

2. Les cas de récidives.

a. La récidive des personnes physiques.

Il y a cinq cas de récidives :

· La récidive de crime ou de délits punis de 10 ans d’emprisonnement : la récidive de crime à crime, ou de délit à crime.

Si la deuxième infraction de la rétention criminelle de 20 ou de 30 ans, on pourra infliger aux récidivistes la perpétuité. Si la deuxième infraction est punie de 15 ans, alors la peine s’élève à 30 ans.

Ce cas de récidive est général et perpétuel. Peu importe donc la nature respective de la première infraction, et de la seconde (qui est un crime) et peu importe le temps qui s’est écoulé entre la condamnation et la seconde infraction. Autrement dit, dans cette hypothèse, il n’y a jamais réitération et toujours récidive.

· La récidive de crime ou de délits punis par 10 ans d’emprisonnement, à délit.

La peine encourue pour ce dernier est doublée aussi bien pour l’emprisonnement que pour l’amende. Cette récidive est elle aussi générale.

Peu importe la nature des infractions commises, mais elle est temporaire, sa durée est de 10 ans si la seconde infraction est un délit puni de 10 ans d’emprisonnement.

Elle est de 5 ans si la seconde infraction est punie d’un emprisonnement compris entre 1 et 10 ans. Le délai court à compter de la prescription ou de l’expiration de la précédente peine.

· La récidive de délit à délit identique ou assimilé.

La peine encourue pour le second délit est doublée, aussi bien pour l’emprisonnement que pour la peine. Cette récidive est spéciale, puisqu’il doit y avoir identité ou assimilation entre les deux délits.

Ex : le vol, l’escroquerie, l’abus de confiance, le chantage, l’extorsion.

Elle est spéciale et temporaire, car le second délit doit avoir été commis dans les 5 ans à compter de l’expiration ou de la prescription de la précédente peine.

· La récidive d’une contravention de 5ème classe à une contravention de 5ème classe.

Le maximum de l’amende est porté au double, c’est-à-dire 3000 €. Récidive temporaire : le délai est de un an à compter de l’expiration ou de la prescription de la précédente peine.

C’est une récidive spéciale puisque les contraventions doivent être de 5ème classe, et identiques.

De plus, il faut que le règlement incriminant la contravention en cause prévoie la répression de la récidive.

· Les hypothèses particulières et en nombre limitées, où la même contravention de 5ème classe commise en récidive change de nature et devient un délit.

Par exemple, la contravention de 5ème classe de très grande vitesse (dépassement de plus de 50 km/h) devient un délit en situation de récidive (3 mois d’emprisonnement et 3550 € d’amende).

Dans ces hypothèses de récidives délictuelles d’une contravention de 5ème classe, la récidive est caractérisée si le nouvau fait est commis dans le délai de 3 ans à compter de l’expiration ou de la prescription de la précédente peine.

Récidive spéciale et temporaire.

b. La récidive des personnes morales.

Cette nouvelle forme de récidive est la conséquence de l’introduction de la rppm en 1994.

Cinq hypothèses, mais il faut préciser que la référence aux peines d’amendes faite est celles qui sont encourues par les personnes physiques.

· Récidive de crime à crime, ou de délit puni de 100 000€ d’amende à crime.

Ce sont des récidives générales et perpétuelles.

· Récidive de crime à délit, ou de délit puni de 100 000 € d’amende à délit, faisant encourir la même peine.

Il s’agit de récidives générales, mais temporaires, car le délai est de 10 ans à compter de l’expiration ou de la prescription de la peine précédente.

· Récidive de délit puni de 100 000 € d’amende, à délit faisant encourir une amende de 15 000 €.

C’est une récidive générale et temporaire, le délai n’étant plus que de 5 ans à compter de l’expiration ou de la prescription de la peine précédente.

· Récidive de délit à délit identique ou assimilé.

C’est une récidive spéciale et temporaire, le délai étant de 5 ans à compter de l’expiration ou de la prescription de la peine précédente.

· Récidive de contravention de 5ème classe à contravention de 5ème classe.

Récidive spéciale et temporaire, le délai est d’un an et l’incrimination de la récidive doit être prévue par le règlement.

Les effets de ces récidives sont semblables à ceux pour les personnes physiques. La peine est alors doublée.

Or les personnes morales encourant une amende multipliée par 5, cela signifie que le maximum de l’amende encourue est multiplié par 10.

De plus dans les trois premiers cas de récidives, le juge a la faculté de prononcer en outre les peines complémentaires de l’art 131-39 : dissolution, fermeture d’établissement…

B. Les problèmes annexes de la récidive.

1. La preuve de la récidive.

Pour pouvoir être appliquée, l’institution de la récidive doit être prouvée, et ce par le casier judiciaire, aussi bien pour les personnes morales que les personnes physiques.

a. Pour les personnes physiques.

L’état de récidive se prouve par la production du casier judiciaire. Il existe un casier national automatisé depuis près de 30 ans.

Les greffiers établissent les fiches où sont inscrites les condamnations, et les adressent au service du casier judiciaire, national automatisé, dirigé par un magistrat.

Sur les fiches, figurent les condamnations définitives, pour crimes, délits et contraventions de 5ème classe.

Encore faut il savoir qu’il y a deux casiers spéciaux :

· L’un concernant les contraventions au code de la route

· L’autre pour les contraventions en matière d’alcoolisme.

Ces casiers spéciaux se trouvent au même service du casier judiciaire national.

Les informations de fiches sont communiquées aux juridictions au moyen de bulletin

Le n° 1 est le relevé intégral des renseignements figurant sur les fiches. Il ne peut être communiqué qu’aux magistrats, ou autorités judiciaires. Certaines informations sont toutefois exclues de ce bulletin n°1, notamment les peines qui ont été effacées par l’amnistie.

Le bulletin n°2 est délivré aux administrations, aux autorités militaires, aux présidents des tribunaux de commerce. Relevé expurgé. N’y figurent pas les condamnations assorties d’un sursis et qui sont devenues non avenues, ou celles qui ont fait l’objet d’une réhabilitation.

Le bulletin n°3 est délivré à l’intéressé. N’y figurent notamment que les condamnations fermes supérieures à deux années d’emprisonnement.

La preuve de la récidive se fait à l’aide du bulletin n°1.

b. Pour les personnes morales.

Depuis l’adoption de la rppm on a prévu un système destiné à mémoriser leurs condamnations pénales. Le service du casier judiciaire reçoit donc les condamnations des personnes morales et toutes les décisions modificatives, les ajournements, les traces de paiement des amendes.

Y sont recensées les condamnations contradictoires, et non frappées d’opposition, pour crime, délit ou contravention de 5ème classe.

Les mêmes condamnations pour les contraventions des 4 premières classes quand a été prise une mesure privative ou restrictive de droits, les déclarations de culpabilité assortie d’une dispense ou d’un ajournement…

En ce qui concerne les bulletins, c’est la même chose que pour les personnes physiques.

2. Le cas des multirécidivistes.

Les multirécidivistes ont toujours posé un problème aigu au législateur. Au pessimisme initial sur leur possibilité de réinsertion a succédé une attitude plus optimiste sur ses possibilités.

En 1885, on a crée une mesure d’élimination perpétuelle dans les colonies : la relégation, destinées à débarrasser la métropole de ces multirécidivistes.

Lorsqu’en 1942, le transport aux colonies fut abandonné, la relégation se transforma en une mesure de sûreté privative de liberté perpétuelle.

En 1970, la relégation fut supprimée et remplacée par la tutelle pénale. C’est-à-dire par une mesure de sûreté temporaire (10 ans) subie tantôt en milieu fermé, tantôt en milieu ouvert. Cette mesure avait sans doute pour but de protéger la société, mais aussi d’offrir aux multi récidivistes la possibilité de se reclasser.

Cependant, après avoir été utilisée par les tribunaux, cette sanction le fut de moins en moins et eu tendance à tomber en désuétude.

En 1981, on supprima la tutelle pénale.

Aujourd’hui, les multirécidivistes sont traités de la même façon que les simples récidivistes.

Il n’est pas sûr que les différences soient significatives entre les deux populations, mais le problème reste entier, mais on ne voit pas quel pourrait en être la solution.

2 § Le concours d’infraction.

Dans la situation de la récidive ou de la réitération, il y a une condamnation définitive.

Dans la situation du cumul, ou du concours, il n’y a pas condamnation définitive.

Ici aussi la question se pose de savoir comment il convient de doser, de mesurer la pénalité, pour le juge. Pour répondre à cette question, il faut distinguer deux hypothèses :

• le cumul idéal
• le cumul réel.

A. Le cumul idéal.

Dans ce premier cas, l’agent n’a en fait accompli qu’un seul acte, mais cet acte est juridiquement constitutif de plusieurs infractions.

Ex : une agression sexuelle dans un lieu public est à la fois constitutive d’une agression sexuelle et d’une exhibition sexuelle.

Ex dans le sport : un produit dopant : législation des stupéfiants et du dopage.

Le CP de 1994 ne contient pas de solution à ce conflit de qualification. Il y a trois principes qui ont été posés, lesquels demeurent valables.

Le fait doit être poursuivi sous la plus haute des qualifications.

Cependant, en invoquant l’adage « les lois spéciales dérogent au lois générales », il peut arriver d’adopter une solution. Le juge ne doit prononcer qu’une peine

Seule la qualification la plus grave doit figurer dans la condamnation, mais du point de vue de l’autorité de la chose jugée, l’arrêt est censé être intervenu sur toutes les qualifications applicables au fait pour qui vit.

B. Le cumul réel.

Le code pénal comporte un certain nombre d’articles consacrés à cette question (132 – 2 et suivants) lesquels innovent par rapport aux anciens textes. Ces articles concernent le domaine des solutions qu’elle consacre et leur contenu.

1. Le domaine des solutions.

Les règles posées par le code pénal s’appliquent devant toutes les juridictions, mais elles sont écartées à propos de certaines infractions et sanctions.

a. Cumul de contraventions

Les contraventions connaissent sur certains points, un régime spécifique. A leur égard joue la règle du cumul, du moins en ce qui concerne les amendes.

Cela signifie que le concours de plusieurs contraventions oblige le juge à additionner les peines afférentes à chacune d’elles et que le concours entre une contravention et un délit ou un crime, le contraint à prononcer une peine pour le délit ou le crime et une autre pour la contravention. Ces règles alourdissent considérablement la répression. Toutefois, la règle du cumul ne concerne pas les peines alternatives et complémentaires, lesquelles ne peuvent se cumuler, si bien que le tribunal de police ne doit en prononcer qu’une.

En outre il y a divers textes spéciaux qui retiennent le système du cumul des peines, même en matière de crime et de délit. C’est le cas par exemple quand il y a concours entre un crime ou un délit, et le délit de rébellion ou d’évasion.

Dans certaines hypothèses la loi adopte la solution du cumul juridique en ce que le concours d’infraction est érigé en circonstance aggravante. Par exemple le viol est aggravé lorsqu’il est commis en concours avec un ou plusieurs autres viols commis sur d’autres victimes.

b. confusion ou pas entre différentes sanctions

Il n’y a pas de confusion entre une mesure décidée par le juge d’instruction et la même mesure prononcée par la juridiction de jugement.

La détention provisoire s’impute sur la durée de la détention définitive. En outre il y a des amendes correctionnelles qui se cumulent. Amende fiscale, amende douanière, car elles sont de natures mixtes, puisqu’elles sont des peines mais aussi des réparations.

2. Le contenu des solutions.

a. Les règles posées.

Elles varient selon qu’il y a unité ou pluralité de poursuite.

• Lorsque les infractions au concours sont poursuivies ensembles, chacune des peines encourues peuvent être prononcées. Toutefois si plusieurs peines de même nature sont encourues, il ne peut être prononcée qu’une seule peine, dans la limite du maximum légal le plus élevé. Par exemple, si un prévenu est poursuivi pour deux délits, l’un passible d’emprisonnement et l’autre de l’emprisonnement et l’amende, le tribunal ne pourra prononcer qu’une seule peine d’emprisonnement.

Le tribunal dispose que chaque peine prononcée est réputée commune aux infractions en concours, dans la limite du maximum légal applicable à chacune d’entre elle. Cela signifie que la peine prononcée s’applique de façon indivisible aux diverses infractions en concours, et cela permet l’intérêt de pouvoir tenir compte de l’état de récidive quand l’individu commet à nouveau l’infraction la moins grave, qui était en concours dans la précédente poursuite.

Pour éviter de faire peser sur le délit le moins grave une peine excessive qui n’aurait pas été infligée pour ce délit s’il avait été poursuivi seul, le code pénal énonce dans la limite du maximum légal.

Une peine de 7 ans est prononcée pour violences aggravées (10 ans) et escroquerie (5 ans). La peine d’emprisonnement prononcée réputée pour l’escroquerie est de 5 ans.

Si la condamnation est cassée, mais seulement au regard du premier délit, le condamné ne devra exécuter qu’une peine de 5 ans sur le fondement du second.

• Lorsque les diverses infractions en concours, sont poursuivies séparément, les peines prononcées pour chacune d’entre elles s’exécutent cumulativement dans la limite du maximum légal le plus élevé.

Par exemple, soit un individu condamné par un premier jugement pour escroquerie à trois d’emprisonnement et 300 000 € d’amende, puis une deuxième fois pour vol avec violence ayant entraîné plus de 8 jours d’incapacité, à 8 ans d’emprisonnement et 90 000 € d’amende. Ces peines se cumulent, il devra toutes les exécutés, mais il ne devra pas exécuter 11 ans d’emprisonnement, puisque le maximum prévu pour ce type de vol est de 10 ans. Il ne devra pas verser 390 000 € d’amende puisque le maximum prévu pour escroquerie est 375 000 €.

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