COURS DE DROIT MAROCAIN DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

Le DROIT DES ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ (droit marocain) participe à l’édification d’un droit public et économique. C’est un droit de l’entreprise malade. En effet le législateur intervient selon deux étapes dans un ordre prioritaire :

Droit préventif : pour éviter que l’entreprise sombre, et cela par la mise en place des procédés non contentieux. C’est la phase avant la cessation de paiement.

Droit curatif: c’est la phase après la cessation de paiement. Le législateur prévoit en premier temps, et dans un souci d’ordre économique, ⁽¹⁾ une procédure de redressement judiciaire de l’entreprise et, en deuxième temps, souci d’ordre juridique, organise de ⁽²⁾ la liquidation judiciaire de l’entreprise, c’est une procédure collective classique. Voici le plan du cours de droit des entreprises en difficulté au Maroc :

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Plan du cours :

Introduction au droit marocain des entreprises en difficulté

I. Évolution du droit marocain des entreprises en difficulté

Le droit des entreprises en difficulté au Maroc connu trois grandes étapes d’évolution :

1. Avant le protectorat

Pendant cette période, l’ordre juridique marocain connaissait à l’instar des droits occidentaux, la notion de faillite. La faillite était gérée par le droit musulman. Dans cette doctrine, toute personne dont l’actif ne parvient pas à couvrir ses engagements est reconnue par le Qadi comme l’état de déconfiture. Le Qadi la dépossède de ses biens, en assure l’administration. Il a la mission de gérer et de liquider son patrimoine.

2. Pendant le protectorat

Marquée par le dahir du 12 aout 1913 qui marque l’introduction au Maroc du droit de la faillite. Largement inspiré par le droit français, il traduit une méfiance vis-à-vis de l’entrepreneur faillit, considéré comme malhonnête. L’ancien code organisait la faillite selon deux procédures : la faillite proprement dite et la procédure judiciaire. Ces deux procédures diffèrent au niveau du sort destiné au commerçant, dans la mesure où l’on tenait compte du degré de sa responsabilité dans l’échec de son entreprise. La faillite était réservée au commerçant faillit, sournois, et de mauvaise foi, alors que la liquidation était réservée au commerçant consciencieux et malchanceux en affaires. Elle apparaissait au final comme une faillite apaisée et tempérée. On peut observer que l’esprit général qui prévalait était de punir le chef d’entreprise failli, souvent frappé de nombreux échéances (professionnelles et civiques) et parfois incarcéré, et toujours privé de l’administration de ses biens. L’objectif finalement était de préserver l’intérêt des créanciers. Le droit intervenait toujours à posteriori c’est à dire après la survenance de la cessation de paiement.

3. Adoption du nouveau code de commerce

La Loi n° 15-95 du 8 novembre 1995 promulguée par le dahir du 1^er aout 1996, ce nouveau code fait rentrer le droit de la difficulté d’entreprise dans une nouvelle ère, résolument moderne, marquée par la prégnance de l’économie sur l’approche purement juridique. On peut constater le changement d’abord au niveau de la terminologie, qui est symptomatique d’un changement des mentalités. On passe progressivement de l’image d’une entreprise en faillite délinquante à l’image d’une entreprise victime d’un contexte économique.

Avant, l’entreprise intervenait dans un marché restreint, circonscrit. La mondialisation de l’économie à partir des années 80 impose à l’entreprise un marché globalisé où la concurrence est acharnée et l’avenir est incertain. Ces contraintes nouvelles et structurelles changent la manière d’envisager le droit des entreprises en difficulté. Ce n’est plus systématiquement la faute d’un entrepreneur malhonnête, négligeant ou maladroit en affaires, c’est le plus souvent le résultat d’une crise économique et financière systémique et importée sur lesquelles ni les Etats ni même les autorités économiques n’ont d’emprise. Ces réalités économiques nouvelles et prégnantes expliquent le caractère fondamentalement préventif et curatif du nouveau droit marocain sur les difficultés de l’entreprise. L’aspect préventif se déroule au niveau de la procédure de prévention organisée par le nouveau code de commerce et qui peut être déclenchée dès les premiers signes avant coureurs de difficultés, avant même la situation de cessation des paiements. Ce nouveau dispositif légal entraine un élargissement de la sphère d’application du droit des procédures collectives. La loi n’intervient plus uniquement à posteriori pour protéger les intérêts des créanciers, mais également et surtout en amont pour organiser tout un processus de révélation des difficultés afin d’éviter qu’elles ne deviennent insurmontables et que la situation de l’entreprise ne devienne irrémédiablement compromises. Cet élargissement se fait par une valorisation du rôle du contrat et de la négociation conventionnelle à travers la procédure de règlement amiable des difficultés. Il y a là une mutation profonde des formes mêmes du droit. On passe d’un droit imposé avec de forts réflexes répressifs, à un droit négocié, fondé sur la confiance et la négociation. Ce changement constitue une évolution essentielle qui marque le retour du contrat dans des matières considérées traditionnellement comme d’ordre public.

II. Caractéristiques du droit des entreprises en difficulté

1. Un droit de nature économique

Le nouveau droit des difficultés de l’entreprise est marqué par une forte prépondérance de la logique économique sur celle juridique. Cette interférence est caractéristique du droit contemporain des affaires, et traduit un décloisonnement entre disciplines juridiques et économiques ainsi qu’une perméabilité de la logique juridique par rapport aux considérations économiques. On peut observer ce mouvement à la fois au niveau des mobiles et des objectifs du nouveau droit sur la difficulté des entreprises. Le droit est mis à contribution dans un but d’abord économique: préserver une source majeure de richesse et d’emploi en priorisant l’intérêt de l’entreprise et des salariés.

2. Un droit d’arbitrage entre intérêts contradictoires

Par nature, le DDE est un droit d’affrontement entre intérêts contradictoires, mais tout aussi légitimes (intérêts des salariés, des créanciers, de l’entreprise). Il appartient à la loi de forger les solutions légales permettant d’arriver à un compromis équilibré entre les différents protagonistes. On ne peut à cet égard se satisfaire d’une priorisation permanente de l’intérêt de l’entreprise. En effet, si tous les efforts doivent être mis en place pour tenter de redresser la situation de l’entreprise, les droits des créanciers doivent également être pris en compte dans la mesure où ils restent les moteurs financiers de l’économie : ils apportent les fonds à d’autres entreprises. Sacrifier en toutes circonstances les droits des créanciers, c’est priver d’autres secteurs de l’économie, de sources de financement dont elles ont un besoin nécessaire. Cependant, l’inverse; privilégier par trop les intérêts des créanciers peut multiplier les naufrages de l’entreprise et la suspension de l’emploi.

3. Un dérogatoire au droit commun

Tend à assurer ces arbitrages difficiles sans avoir comme premier objectif la punition patrimoniale ou pénale du chef d’entreprise. D’un autre côté, le droit ne peut être un rempart totalement efficace contre les aléas de l’économie. Il n’est ni réaliste ni sain de vouloir préserver coûte que coûte, les entreprises vouées à une disparition certaine compte tenu de leur faiblesse économique. Ainsi, les libéraux disent «laisser faire, laisser mourir». De même il importe que le recours aux règles dérogatoires des procédures collectives ne soit pas laxiste au risque de provoquer un effet d’aubaine conduisant certains débiteurs à les utiliser comme de simples modes de gestion.

III. Champ d’application du droit de difficulté de l’entreprise en droit marocain

L’Article 560 du CC dispose que «les procédures de traitement des difficultés d’entreprise sont applicables à tout commerçant, à tout artisan et à toute société commerciale qui n’est pas en mesure de payer à l’échéance les dettes exigées». Par commerçant, le législateur vise toute personne qui exerce à titre habituel ou professionnel une ou plusieurs activités listées par les articles 6-7-8 du CC.

– Les sociétés commerciales sont les SA, les SARL, SCS, et les SNC.

– Le groupement d’intérêt économique (GIE) peut être qualifié de commerçant et faire l’objet de procédure de traitement des difficultés, pour cela, il faut que son objet soit commercial. Il est important de souligner une particularité concernant les GIE; en effet, les membres du GIE sont tenus des dettes de celui-ci sur leur propre patrimoine (il s’agit de la loi 13-97). Par conséquent, le GIE ne peut être en difficulté financière que si ses membres le sont.

– Les coopératives peuvent également avoir la qualité de commerçant et se voir appliquer les procédures de traitement d’entreprises en difficulté, si l’objet de la coopérative est de nature commercial.

– Les établissements publics, lorsqu’ils exercent une activité commerciale, ne peuvent être soumis aux procédures de traitement des entreprises en difficulté. Ils sont soumis à des dispositions légales spéciales en fonction de leur statut.

Les associations ne peuvent en aucun cas relever des procédures de traitement des entreprises en difficulté (PTDF), combien même les membres seraient des commerçants. Notons en ce qui concerne la compétence judiciaire que les tribunaux de commerce sont seuls compétents pour connaître les procédures de traitement des difficultés d’entreprise, et ce même si la loi 53-95 instituant les juridictions commerciales ne le prévoit pas expressément.

Les PTDE rentrent dans la catégorie précisée par l’article 5 de la loi 53-95 sur les tribunaux de commerce qui traite des actions entre commerçants à l’occasion de leur activité commerciale. Est compétent le tribunal de commerce dans le ressort duquel est situé le principal établissement de l’entreprise ou celui du siège social de la société contre laquelle est ouverte une PTDE.

IV. Notion d’entreprise en difficulté en droit marocain

Apparue avec le nouveau code de commerce, cette notion a pris le relai de celle traditionnelle de faillite. Ces deux termes ne sont pas superposables. La notion d’entreprise en difficulté à été forgée par le législateur afin de permettre le déploiement de la procédure lorsqu’une entreprise est confrontée à des évènements qui menacent la continuité de son exploitation avant même qu’elle ne soit en situation de cessation de payement.

La cessation de payement est une situation plus avancée elle suppose qu’une entreprise est dans l’incapacité de payer à leur échéances les dettes exigibles dans la mesure où son actif disponible ne lui permettant pas de faire face à son passif exigible.

L’objectif du droit contemporain des DDE étant de sauvegarder les entreprises, il était dès lors très important de mettre en place les outils législatifs dès les premiers signes avant coureurs des difficultés sans attendre que la situation de l’entreprise soit irrémédiablement compromise. C’est l’objet même de la notion de difficulté d’entreprise qui renvoie à la continuité de l’exploitation précisé par l’article 546 du CC. Autrement dit, l’entreprise a cessé de fonctionner de manière harmonieuse à cause d’un processus de défaillance qui met à mal son développement, voire sa survit. Le processus de défaillance peut être dû à des difficultés internes (propres à l’entreprise, ex : mauvaise gestion, surendettement de l’entreprise, tensions sociales etc.) et peut avoir une origine externe (difficulté à accéder à certains marchés, hausse des prix etc.).

Voici le plan du cours de droit marocain des entreprises en difficulté :

· Évolution du droit des entreprises en difficulté
o Avant le protectorat
o Pendant le protectorat
o Adoption du nouveau code de commerce
· Caractéristiques du droit des entreprises en difficulté
o Un droit de nature économique
o Un droit d’arbitrage entre intérêts contradictoires
o Un dérogatoire au droit commun
· Champ d’application du droit de difficulté de l’entreprise
· Notion d’entreprise en difficulté
· Partie 1 : la prévention des difficultés de l’entreprise
· Section 1 : la prévention interne
o B. Le déclenchement de l’alerte
o B. Les suites de l’alerte
· Section 2 : la prévention externe
· Section 3 : L’ouverture du règlement amiable
§ Intérêt du règlement amiable
§ L’ouverture de la procédure
§ Conclusion d’un accord
· Partie 2 : les procédures collectives
o Chapitre 1 : l’ouverture des procédures collectives
· Section 1 : conditions d’ouverture
o Paragraphe 1 : Conditions relative à la qualité du débiteur
o Paragraphe 2 : conditions relatives à la situation économique du débiteur
· Section 2 : Saisine du tribunal
· Section 3 : le jugement d’ouverture
· Chapitre 2 : Organes et effet du jugement d’ouverture
o Section 1 : Organe de la procédure
o Paragraphe 1 : La justice des procédures collectives
o Paragraphe 2 : Organes non judiciaires
· Section 2 : les effets des procédures collectives
o Paragraphe 1 : Effets au niveau de la gestion de l’entreprise
· Paragraphe 2 : Répartition des pouvoirs de gestion
· Section 3 : la gestion de l’entreprise en redressement ou liquidation judiciaire
o Paragraphe 1 : Les moyens contractuels
· Régime général des contrats en cours
· Cas particuliers
· Paragraphe 2 : Les moyens financiers de l’exploitation
· Les créances postérieures
· Le patrimoine de l’entreprise
· Décisions du juge commissaire
· Réclamation des tiers
o b. La détermination et la préservation de l’entreprise (l’actif)
· Section 4 : Les issues des procédures collectives
· Redressement par continuation :
· Mesures de redressement :
· I -Le plan de redressement :
o Le volet pécuniaire :
· B- Le volet organisationnel :
· Mesures organisationnelles de portée économique :
· Réorganisation Juridique
· C- Le volet social – art 592, dernier alinéa
· IV- Modification du plan
· V- Résolution du plan :
· Redressement par cession
· Conditions :
· La liquidation judiciaire :

Partie 1 : la prévention des difficultés de l’entreprise

Les procédés préventifs visent à permettre la détection des difficultés de l’entreprise et leur traitement avant leur aggravation afin de donner toute leur chance aux efforts de sortie de crise. Ils reposent sur un dépistage précoce des problèmes qui perturbent ou risque de perturber la continuité de l’exploitation de l’entreprise. Ils concrétisent une vision proactive du droit commercial teinté par le pragmatisme économique puisqu’il s’agit d’intervenir avant même la cessation de paiement, c’est à dire avant que les créanciers ne soient confrontés à l’insolvabilité de leurs débiteurs.

L’amélioration significative et constante du droit d’information au sein de l’entreprise marocaine, grâce à la réforme comptable et l’aménagement d’un droit à l’information conséquent, confère à la prévention des difficultés, des moyens concrets qui peuvent être efficaces s’ils sont utilisés au bon moment. Il est important de dire à cet égard que la réforme du droit commercial et du droit de sociétés, ont permis d’édifier un véritable droit moderne de l’information dont le but est d’assurer l’efficacité et la coordination de divers circuits d’information existant dans l’entreprise afin de faciliter la détection des difficultés.

Les procédés préventifs se déroulent à travers trois mallions d’une chaine unique. Ils débutent par la prévention interne à travers d’alerte donnée par le commissaire aux comptes aux associés. Ils peuvent débutés par l’intervention du juge commercial, c’est la prévention externe. Enfin, ils ont pour objet d’aménager un accord entre les créanciers et l’entreprise en difficultés (règlement amiable).

Section 1 : la prévention interne

A. Le déclenchement de l’alerte

Le processus de la prévention interne repose sur le mécanisme d’alerte destinée à attirer l’intention des dirigeants sociaux sur la situation préoccupante de l’entreprise. L’objectif dans un premier temps sera de provoquer une discussion interne à l’entreprise, afin de prendre la mesure la plus exacte possible de difficultés rencontrées ou sur le point de survenir et de proposer, à la suite de cette discussion, les solutions les plus appropriés pour les résoudre. L’article 546 du code de commerce précise à cet égard que «le commissaire aux comptes, si l’en existe, ou tout associé dans la société, informe le chef de l’entreprise des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation de l’entreprise». Il en résulte que le législateur confère le mécanisme d’alerte à deux acteurs essentiels : le commissaire des comptes et les associés. Le commissaire aux comptes constitue la personne la plus adaptée pour déceler les difficultés, les analyser et projeter leur impact sur l’avenir de la société.

Organe obligatoire dans les sociétés anonymes et dans certaines sociétés commerciales (SCA, SARL réalisant un chiffre d’affaire annuel de plus de 50000 DH HT, le commissaire aux comptes est chargé de s’assurer que les comptes sociaux sont sincères, réguliers et cohérents. Cette mission fondamentale dans le processus de contrôle interne confère au commissaire aux comptes une position essentielle très proche de l’information comptable et financière, elle le place au cœur de la boite noire de l’entreprise. Après le dirigeant de l’entreprise, c’est le commissaire aux comptes qui, en toute logique, est le mieux placé pour avoir connaissance des problèmes qui compromettent, ou risque de compromettre la continuité de l’exploitation de l’entreprise. C’est ce qui explique que la loi lui confère non seulement un droit d’alerte, mais un devoir d’alerte. Néanmoins, l’article 166 de la loi 17/95 sur les SA interdit au commissaire aux comptes toute immixtion (ingérence) dans la gestion, c’est à dire que le commissaire aux comptes ne doit pas juger l’opportunité des décisions prises par les dirigeants, ni la qualité globale de sa gestion dans la mesure où le commissaire aux comptes est un contrôleur et non un gestionnaire, ni un conseiller. Il ne doit apprécier, que la régularité et la sincérité des opérations comptables, et se conformer à un devoir de réserve. Il peut tout au plus, donner un avis sur l’organisation de l’entreprise sur le plan de la gestion comptable et financière. Les faits qui justifient une réaction du commissaire doivent être de nature à compromettre la continuité de l’exploitation de l’entreprise.

La continuité de l’exploitation de l’entreprise est un concept comptable et non juridique qui suscite auprès des auteurs de nombreuses interrogations. Les instances professionnelles (ordre des experts comptables) ont donné des interprétations approfondies à ce concept, en observant des faits qui manifestent le risque pour l’entreprise de ne pas poursuivre son activité. Il peut s’agir :

– Des faits fondés sur la situation financière de l’entreprise, par exemple : une situation nette négative, fond de roulement dégradé, abus de crédits à court terme, situation de rupture de crédit.

– Des événements portant sur la situation patrimoniale de l’entreprise, par exemple : constitution d’hypothèque sur l’ensemble de l’actif de l’entreprise, des ventes d’éléments de l’actif pour financer des crédits de court terme.

– Des faits fondés sur l’exploitation elle-même, exemple : rotation trop long du stock, pénurie de matières premières indispensables, départ des cadres sans remplacement, une sous activité durable de l’entreprise.

– Des événements résultant de l’environnement de l’entreprise, par exemple : perte d’un marché, d’une licence ou brevet, relation défectueuse avec un fournisseur important

– Des faits de nature juridique, par exemple : le report renouvelé d’échéance, non paiement des dettes, difficultés avec l’administration fiscale.

Encore faut-il que ces événements soient de nature suffisamment grave pour affecter la continuité de l’exploitation et que le risque soit susceptible de se réaliser dans un avenir proche et prévisible. Il en résulte que l’appréciation du commissaire aux comptes doit être proactive, c’est à dire qu’il y a anticipation des conséquences d’événements produits, ou se risquant de se produire. Pour autant la réaction du commissaire aux comptes ne doit pas être alarmiste, c’est une nuance importante. Aussi, on estime, qu’un processus d’alerte ne peut se justifier par exemple en cas d’insuffisances, du budget de recherche de développement, ou encore d’une transmission d’entreprise insuffisamment préparée, et ce, à cause de leur caractère trop imposable ou lointain. Le manuel marocain des normes de l’audite comptable aide les commissaires aux comptes en définissant un certains nombres de critères dans ce sens.

Le commissaire aux comptes dispose d’un délai de 8 jours à compter de l’événement justifiant l’alerte. En ce qui concerne les conditions de forme, l’alerte doit être donnée par lettre recommandée avec accusé de réception adressé au dirigeant de l’entreprise, l’invitant à prendre les mesures nécessaires pour redresser la situation.

B. Les suites de l’alerte

Les suites de l’alerte dépendent de la réaction du dirigeant et des autres organes sociaux. Plusieurs scénarios sont envisageables:

1. Si le chef de l’entreprise arrive à prendre les mesures nécessaires au redressement dans les 15 jours suivant le déclenchement de l’alerte, le processus s’arrête à ce niveau.

2. Si le chef de l’entreprise n’arrive pas à déclencher une sortie de crise, ou ses pouvoirs ne sont pas assez suffisant de le faire, il est tenu de convoquer les organes de l’administration compétents (conseil d’administration, le directoire, les commandités) à fin qu’ils délibèrent et qu’ils puissent adoptés les mesures propres au redressement.

3. Le processus d’alerte peut déboucher sur une troisième phase celle de la délibération de l’assemblé générale des actionnaires, dans l’hypothèse où le conseil d’administration n’arrive pas à mettre en place des solutions de sortie de crise (article 546-al 2). Il faut observer que la loi n’exige pas la convocation d’une assemblée spéciale, il suffira d’intégrer à l’ordre du jour de la plus prochaine assemblée un point relatif aux difficultés constatées. C’est une position critiquable du législateur dont la mesure où il ne permet pas de tenir compte de l’urgence de la situation et de la rapidité de la réaction qu’elle exige.

4. Si l’assemblée d’actionnaires ne réussit pas à prendre une décision permettant le redressement de la situation, ou si les mesures prises sont insuffisantes pour résoudre les difficultés posées de sorte que la continuité de l’exploitation demeure compromise, il y a lieu de passer à la procédure de prévention externe.

Section 2 : la prévention externe

En pratique, l’alerte préventive demeure très souvent d’un effet utopique en raison de l’optimisme exagéré ou de l’acharnement illusoire des dirigeants d’entreprise en une amélioration future. Pour éviter le pire, les articles 548 à 559 du code de commerce organisent une procédure judiciaire de prévention en vue de surmonter la crise par une dissipation de la difficulté ou la réalisation d’un règlement amiable entre l’entreprise et ses partenaires. En sommes la loi organise une prévention judiciairement assistée et un règlement amiable judiciairement homologué.

La prévention externe se caractérise également, comme la prévention interne, par sa nature non contentieuse. En effet elle constitue une procédure judiciaire dénuée des pouvoirs contentieux du juge, de dire le droit et de prononcer des sanctions. La loi en attribue la compétence à une autorité publique, le président du tribunal de commerce qui la mènera de manière confidentielle de sorte que le crédit de l’entreprise ne soit pas diminué. Elle relève exclusivement des attributions du président du tribunal de commerce. Ni le tribunal de commerce ni le tribunal de première instance, en tant que juridiction, ne peuvent l’appliquer.

Elle se caractérise ensuite par sa conception nuancée prévoyant d’une part, une variante solennelle de la prévention interne à travers une procédure d’arrangement exercée par un mandataire spécial ou ad hoc, et d’autre part, une procédure légèrement plus complexe tendant à la conclusion d’un règlement amiable. Mais le président saisi demeure libre de donner une suite plus sévère a l’affaire s’il estime que la difficulté est déjà consistante, dépasse la phase de la prévention et nécessite par conséquent un véritable redressement ou même une liquidation judiciaire.

Informé par le commissaire aux comptes ou le dirigeant de l’entreprise, ou lorsqu’il résulte de tout acte ou procédure que l’entreprise connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, le président convoque le chef d’entreprise pour que soit envisagée les mesures propres à corriger la situation.

Aux termes de l’article 548, l’intervention du président du tribunal de commerce ne se fonde pas, en matière de simple prévention assistée, sur une saisine au sens judiciaire, c’est-à-dire d’acte, de demande ou de requête, permettant au tribunal de connaître d’un différend et de le résoudre par un jugement. Il est simplement informé de l’existence d’une difficulté soit par le commissaire aux comptes, soit par le chef d’entreprise, soit par le fait d’une autre procédure en cours et dont le greffe notamment lui communique un acte ou une information. Le texte ne vise pas les associés et les autres dirigeants en cas de société. Il n’interdit pas cependant d’autres modalités d’intervention du président. En effet à l’occasion de l’examen de tout document notamment au cours d’une procédure quelconque, ou à l’occasion de toute procédure, il peut remarquer la manifestation des difficultés visées. Ces dernières situations peuvent être provoquées par les autres dirigeants, les associés, les salariés et les créanciers.

Le président informé par le commissaire aux comptes ou par une autre procédure, convoque alors le chef d’entreprise pour l’amener à trouver une solution. Les dispositions légales élargissent ainsi au maximum les situations permettant l’intervention du président du tribunal. Encore faut-il que le fonctionnement des organes judiciaires et parajudiciaires permette la découverte de ces difficultés et facilités ainsi l’intervention salvatrice de la justice. Dans ce sens, le service du greffe, dépositaire naturel des documents révélateurs des difficultés comptables, des instances en cours ou d’autre situation, est en mesure de les découvrir à temps et d’en référer au président du tribunal.

La réunion avec le chef d’entreprise permet au président de s’entretenir avec lui sur les causes, les éléments, l’évolution et le sort probable de la difficulté. Le magistrat peut, nonobstant toute disposition législative contraire, obtenir communication, par le commissaire aux comptes, les administrations, les organismes publics ou le représentant du personnel ou par toute autre personne, des renseignements de toute nature à lui donner une information exacte sur la situation économique et financière du débiteur. L’accès à ces renseignements permet au président de vérifier les dires du débiteur, de les compléter et de les corriger éventuellement, pour acquérir une connaissance aussi parfaite que possible de la situation de l’entreprise et lui donner la solution qui convient. Il procède alors, en fonction de l’importance de la difficulté, soit à la désignation d’un mandataire spécial dans le cadre de la prévention judiciairement assisté dans la mesure où elle présente encore un intérêt, soit au déclenchement du processus de règlement amiable demandé par requête du débiteur ou ordonné directement par le juge. Section -1- Procédure du mandataire spécial. Nous l’appelons procédure de prévention judiciaire assistée pour la distinguer à la fois de la méthode de prévention observée spontanément par l’entreprise au cours de la gestion normale, et de la procédure de prévention par le processus de règlement amiable que nous désignerons par l’expression de prévention par règlement amiable judiciairement homogène.

En pratique, malgré la généralité des termes de la loi, la difficulté traitée par ces procédures revient, dans la grande majorité des cas, a un besoin financier. L’intervention du président du tribunal permet au chef d’entreprise de trouver d’autres financements et de renégocier ses dettes. Elle assurera une assistance précieuse dans ce cadre. Quand la difficulté peut être aplanie grâce à l’aide d’un tiers a même de réduire les oppositions des partenaires habituels de l’entreprise, le Président le désigne comme « mandataire spécial » et détermine librement sa mission et le délai pour l’accomplir, (article 549 du code de commerce). Le texte ne détermine ni la nature ni de la difficulté ni le délai à impartir au mandataire chargé de la résoudre, ni la nature de la mission du mandataire. Cette souplesse s’explique par l’extrême variété des cas d’espèce et la nécessité de laisser au juge la liberté d’apprécier concrètement la mesure à prendre. Le texte se limite à exiger que la solution de ladite difficulté dépende de l’aide, de l’assistance du tiers. Seule l’évolution des faits amènera le président à réviser sa décision dans un délai plus rigoureux. Dans la vie courante, les banques sont plus interpellées par cette procédure que d’autres créanciers. Leur savoir-faire en matière de négociation et d’appréciation des difficultés financières, les prédispose aussi à jouer le rôle de mandataire spécial ou à être son interlocuteur privilégié. Leur contribution s’avère précieuse pour assister le chef d’entreprise a bien définir ses difficultés et à formuler des propositions raisonnables et négociables. L’usage très souvent tardif de cette procédure l’expose couramment a l’échec ou a révéler son inadéquation et ouvre la voie à celle du règlement amiable, plus complexe et plus coûteuse.

Section 3 : L’ouverture du règlement amiable

A. Intérêt du règlement amiable

C’est un mécanisme intéressant dans la mesure où il permet de garder la souplesse de la négociation conventionnelle tout en s’inscrivant dans un cadre judiciaire non contentieux. Son principal objectif est de permettre à l’EED de bénéficier de délais négociés auprès de ses créanciers tout en la poussant à faire des effets concrets de restructuration et de mise à niveau. Son utilité pratique est de ce point de vue double; il peut permettre à l’entreprise de bénéficier d’un véritable ballon d’oxygène, si les créanciers acceptent de consentir un délai à l’EED.

Ce processus de R.A constitue par ailleurs, une rigoureuse incitation à réformer les conditions d’exploitation, car les créanciers n’acceptent jamais un délai de paiement si le débiteur ne s’engage pas à mettre en ouvre un véritable plan de restructuration de l’entreprise.

B. L’ouverture de la procédure

Le R.A est conçu comme un processus purement volontaire, c’est au chef de l’entreprise et à lui seul qu’il appartient d’y recourir, il ne peut être conçu comme la conséquence inéluctable d’une procédure d’alerte.

En pratique, le R.A sera sollicité à la demande pressante d’un ou plusieurs créanciers. Il faut signaler que d’un point de vue juridique, la demande est considérée comme un acte de gestion, il ne nécessite pas la délibération préalable des autres organes sociaux.

– La demande sera faite par une requête adressée au président du tribunal de commerce (PTC), dans laquelle le chef de l’entreprise expose la situation financière, économique et sociale de son entreprise, les besoins de financement, ainsi que les moyens d’y faire face.

Remarque : qui ce que le législateur entend par «moyens d’y faire face» (art. 550).

L’orthodoxie économique et financière exige, en principe, que le chef d’entreprise expose au minimum une amorce de plan de redressement. Il n’est pas interdit, cependant, compte tenu du silence de la loi à ce qu’il nous propose qu’une restructuration de son passif.

– Le PTC, à partir du moment de la réception de la requête, convoque le chef de l’entreprise pour un entretien explicatif, il exerce son droit de communication (établissements bancaires, administrations, fournisseurs…), il peut, chose importante, désigner un expert qui sera chargé d’opérer un audit économique, financier, social et juridique de l’entreprise.

– Au vue de ces sources d’information, le PTC peut décider d’ouvrir la procédure de règlement amiable, il dispose d’un grand pouvoir d’appréciation (optimiste et pessimiste).

– Si le PTC admet l’entreprise au bénéfice du R.A, il va nommer un conciliateur. Il est très important que ce conciliateur n’est pas un dirigeant de fait, ni un conseiller, il n’a aucun pouvoir propre à part celui d’encadrer le processus de négociation, il ne doit pas s’immiscer dans la gestion, il ne doit même pas négocier directement les termes de l’accord. En ce qui concerne le choix du conciliateur, il appartient exclusivement au juge commercial (le droit français donne la possibilité au débiteur de proposer un expert avec lequel, il a l’habitude de travailler). En général, le juge désignera une personne à raison de ses compétences ou de sa notoriété particulière à fin de lui conférer une autorité morale lui permettant de diriger les négociations. On observe dans la pratique que les juges ont souvent recours aux administrateurs judiciaires ou à des personnes qui connaissent bien le secteur d’activité spécifique dans lequel ouvre l’entreprise. La rémunération du conciliateur, et vue le silence du législateur, est à la charge de l’entreprise.

C. Conclusion d’un accord

1. Conditions de l’accord

Condition de forme: L’article 557 du Code de Commerce: l’accord doit être constaté par écrit, et doit être signé par les parties et aussi par le conciliateur.

Conditions de fond:

– L’accord ne doit pas concerner une entreprise en cessation de paiement. D’ailleurs, on observe, dans la pratique, que souvent les créanciers exigent que soit annexée à l’accord une déclaration certifiée attestant que l’entreprise ne se trouvait pas en cessation de paiement lors de la conclusion de l’accord.

– L’accord ne doit pas porter atteinte aux intérêts des créanciers non signataires (principe d’innocuité d’accord vis-à-vis des créanciers non signataires). Ces derniers conservent leurs droits d’agir en justice contre l’entreprise et de faire valoir les suretés qu’ils détiennent à son encontre.

2. Homologation de l’accord

Lorsque l’accord est conclu, il est homologué par le juge. L’homologation est une formalité judiciaire qui authentifie l’accord et lui donne une force exécutoire et le fait passez du statut d’une simple convention vers un statut plus formel produisant des effets juridiques spécifiques.

L’homologation constitue-t-elle une faculté ou une obligation de la part du juge ?

Selon l’article 557, on peut comprendre que si tous les créanciers sont partie à l’accord, le PTC ne peut que l’homologuer, par contre le même article semble consacrer la faculté de l’homologation puisqu’il précise que le juge peut homologuer la convention si les principaux créanciers ont fait partie.

2. Effet de l’accord

L’accord a pour effet, la suspension des poursuites durant toute la durée de son exécution, les poursuites judiciaires afférentes aux créanciers inclus dans l’accord.

3. Limite de l’accord

La suspension ne concerne que les créanciers englobés dans l’accord homologué, rien ne s’oppose donc à ce qu’un créancier faisant partie à l’accord de stipuler expressément l’exclusion de certaines créances, ce qui lui permettra de conserver, dans la stricte mesure de ses créances non incluses, le droit de poursuite individuelle. D’autre part ne sont concernées que les créances qui visent le recouvrement d’une somme d’argent des actions en paiement, les autres actions telles que les actions en nullité d’un contrat demeurent possibles.

Un effet intéressant de l’homologation est celui lié à la sécurisation des créanciers contre le risque de condamnation pour soutien abusif à l’entreprise.

4. Résolution de l’accord

En cas d’inexécution des engagements résultant de l’accord le PTC prononce la résolution de celui-ci ainsi que la déchéance de tout délai de paiement obtenu (art 558). La loi ne précise pas la nature de l’engagement dans l’inexécution justifiée de l’accord. Il en résulte que l’engagement peut être de nature financière, mais aussi économique, juridique et organisationnelle, le plus important, il s’agit d’un engagement déterminant.

La résolution de l’accord entraine le fait pour les créanciers signataires de retrouver l’ensemble de leurs droits suspendus et donc la faculté d’engager des poursuites individuelles contre l’entreprise débitrice. La résolution n’a pas pour effet de faire ouvrir de plein droit une procédure collective, toutefois la probabilité de cet événement devient très forte.

Partie 2 : les procédures collectives

Chapitre 1 : l’ouverture des procédures collectives

Le redressement ou la liquidation judiciaire débute par un acte juridictionnel dénommé «jugement d’ouverture» (avant était jugement déclaratif), ce jugement marque la naissance d’une situation juridique nouvelle à la fois à l’égard des créanciers (action collective), à l’égard du débiteur (restriction de ses pouvoirs d’administration et de gestion) et à l’égard des tiers (changement du statut de l’entreprise)

Section 1 : conditions d’ouverture

Paragraphe 1 : Conditions relative à la qualité du débiteur

Traditionnellement en droit Marocain comme en droit Français «la faillite» était réservée au commerçant, cependant le nouveau code de commerce, dans une appréciation très large du concept d’entreprise et de commerçant, applique désormais, les procédures collectives aux artisans : c’est une extension importante du champ d’application des procédures collectives qui marque le dépassement du droit commercial par le droit de l’économie. C’est un mouvement encore plus marqué dans le cas du droit Français puisque aujourd’hui les procédures collectives s’appliquent plus au-delà du critère de la commercialité, elles englobent tout le champ des activités professionnelles civiles ou commerciales (agriculture et professions libérales).

A noter que le commerçant de fait, qui accomplit les actes de commerce à titre habituel sans être inscrit au registre de commerce ne peut prétendre échapper à l’application des procédures collectives en invoquant le défaut d’inscription au registre de commerce. La même solution s’applique pour les cas d’exercice de l’activité commerciale en dépit d’incompatibilité, déchéance ou interdiction.

Paragraphe 2 : conditions relatives à la situation économique du débiteur

Les procédures collectives sont applicables aux commerçants qui ne sont pas en mesure de régler à leurs échéances les dettes exigibles, c’est la notion de cessation de paiement qui résulte de la réunion de 3 éléments à savoir :

a. Un passif exigible : la cessation du paiement des dettes qui sont arrivées à l’échéance suppose également des dettes qui ont été exigées c.à.d. qui ont fait l’objet d’action au paiement (actif exigible et exigé). Les dettes doivent être certaines c.à.d. non litigieux à moins que l’action en contestation soit uniquement à but dilatoire. L’importance des dettes n’a aucune incidence puisque la loi ne fixe pas des limites minimales. Théoriquement le redressement judiciaire peut être décidé alors même qu’une seule dette échue est impayée.

b. Actif disponible: il fait référence à la capacité actuelle du débiteur à faire face à ses dettes. Pour être considérés comme disponible, les éléments de l’actif doit être liquides (monnayables). ce sont les sommes en caisse ou en compte, également les titres cotés en bourse, les obligations du trésor et les prêts avancés par les Banques ou d’autres partenaires financiers.

c. Balance entre le passif exigible et l’actif disponible: le débiteur doit être dans l’impossibilité de faire face, avec l’actif disponible, à son passif exigible. La cessation du paiement n’est pas un des équilibres financiers quelconque, aussi n’est pas constitutif de cessation de paiement, les difficultés de trésorier (gêne financière momentanée), le résultat déficitaire d’un exercice, de même le défaut d’exécution d’un jugement

Section 2 : Saisine du tribunal

1. Saisine par un créancier : L’art. 563 dispose que «l’entreprise débitrice peut être assignée par un créancier quelque soit le montant et la nature de sa créance. Le non paiement d’une dette civil est tout aussi constitutif de cessation de paiement que le non paiement d’une dette commerciale».

2. Saisine par le chef de l’entreprise : il s’agit d’une obligation et non pas d’une faculté, article 561 le chef d’entreprise dispose d’un délai de 15 jours pour déposer son bilan.

3. Saisine par le ministre public : l’article 563 dispose que le tribunal peut ouvrir une procédure à la demande du ministère publique, celui ci peut avoir connaissance d’informations faisant état de cessation de paiement suite à une enquête de police (ce qui est très rare en pratique).

4. La saisine d’office : le droit reconnu au tribunal de se saisir d’office est traditionnel en matière des procédures collectives, mais il est tout à fait exceptionnel dans le droit commun des procédures judiciaires. En pratique ça pourrait être le cas suite à une assignation inaboutie par les créanciers, soit parce qu’elle était irrégulière sur la forme mais fondée sur le fond soit suite au désistement des créanciers.

Section 3 : le jugement d’ouverture

1. Les auditions préalables : l’article 567 impose au tribunal de ne statuer sur l’ouverture de la procédure qu’après avoir entendu au préalable le débiteur, se trouve ainsi condamné la possibilité autrefois reconnue au tribunal d’ouvrir à l’insu (dans l’ignorance) du débiteur. Le même article précise que le juge peut entendre toutes personnes dont l’audition lui semble utile. Il peut exercer son droit de communication, le secret professionnel lui est imposable. A noter que les auditions se font en chambre du conseil (en dehors de la présence du public).

2. Contenu du jugement : le juge statu dans les 15 jours de sa saisine, il peut décider le redressement, la liquidation ou tout simplement le rejet.

3. La publicité du jugement : l’état de redressement ou de liquidation judiciaire va s’imposer à tous d’où la nécessité d’en informer les tiers au temps utile, notamment pour permettre aux créanciers de déclarer leurs créances. L’article 569 précise les formalités de publicité. (Dans 8 jours du jugement dans le registre de commerce, B.O, et un journal d’annonces légales).

Chapitre 2 : Organes et effet du jugement d’ouverture

Section 1 : Organe de la procédure

Le caractère distributif des procédures collectives implique l’intervention de plusieurs acteurs judiciaires et non judiciaires dont le tribunal détient une autorité prééminente. Le législateur a choisi le juge comme moteur des procédures collectives non seulement pour des raisons d’indépendance et d’objectivité, mais également pour établir un équilibre entre les différents intérêts contradictoires.

Paragraphe 1 : La justice des procédures collectives

Deux intervenants privilégiés: le juge-commissaire et le tribunal de commerce

A. Le juge commissaire

1. Statut du juge-commissaire

Le juge commissaire est un organe pivot de la procédure nommé par le jugement d’ouverture parmi les juges consulaires sous réserve d’incompatibilités (liens de parenté jusqu’au 4^ème degré), il reste en fonction du début à la fin de la procédure. Le but d’introduire cette institution judiciaire spécifique en plus de l’intervention du tribunal consiste dans la volonté de faire suivre et d’accélérer la procédure par un organe quasi permanent. Il statue par ordonnances déposées au greffe susceptible des recours devant le tribunal et il peut s’adresser au ministère public pour un droit de communication. Il faut noter que lourdeur de la tache des juges commissaires est due à l’engorgement de tribunaux de commerce et de la limitation de leurs moyens

2. Fonctions du juge-commissaire

Les fonctions du juge commissaire sont définies par l’art. 638, à travers des termes vagues. Cependant, il intervient selon quatre niveaux :

■ Attributions vis-à-vis du personnel de la procédure

– Surveiller l’activité du personnel de la procédure et essayer d’établir un point d’équilibre;

– Nommer le représentant des créanciers;

– Proposer la révocation du syndic et du créancier contrôleur. (Exception au principe du parallélisme des pouvoirs);

– Statuer sur les contestations formulées à l’encontre des décisions du syndic, du représentant du créancier et du liquidateur.

■ Attributions vis-à-vis des créanciers

Le juge-commissaire statue comme juridiction de premier degré sur l’admission des créances, donc il joue un rôle décisif du point de vue du débiteur et des créanciers. Sa décision est successible de recours devant le tribunal de commerce.

■ Attributions au niveau de la gestion de l’entreprise

Il autorise les actes qui dépassent le périmètre d’action du syndic sans aller jusqu’à requérir l’intervention du tribunal. Ex: constitution d’hypothèque par le syndic ou le débiteur

■ Attributions au niveau de la liquidation

– Arbitrer entre les différentes offres d’achat en fonction des solutions présentées par les cessionnaires vis-à-vis de l’emploi;

– Décider de la forme de la cession: vente aux enchères publiques ou de gré à gré

B. Le tribunal

1. prédominance du tribunal

Le juge-commissaire n’est qu’un délégué du tribunal ce qui justifie l’intervention de celui-ci. Ces deux acteurs interviennent à des niveaux différenciés, pas de chevauchement. Le tribunal a la prééminence à travers la direction générale de la procédure pour centraliser de la procédure afin d’éviter la multiplication des compétences juridictionnelle

En ce qui concerne la compétence territoriale: Selon l’Article 566 : est compétent le tribunal du lieu du principal établissement ou du lieu du siège social. Exception possible à ce principe (arrêt du tribunal de Marrakech).

2. Compétences : attributions de direction

– Ouverture des procédures collectives

– Fixation de la date de cessation de paiement

– Nomination des organes de la procédure

– Détermination des pouvoirs du syndic et du chef d’entreprise (sauf cas de la liquidation)

– Remplacement des organes de la procédure

– Arrêté du plan de redressement

– Autorisation des licenciements.

Le tribunal est une instance d’appel pour les ordonnances rendues par le juge commissaire, il peut se substituer à ce dernier en cas de carence et en conséquence la suspension sa délégation de compétence.

Paragraphe 2 : Organes non judiciaires

Deux intervenants : le syndic et les créanciers contrôleurs

A. Le syndic

1. Profil technique

Dans le silence de la loi sur ses compétences professionnelles, le syndic est nommé parmi les greffiers ou les tiers (experts comptables pour les opérations de redressement), la seule exigence est relative à l’incompatibilité (cas des sociétés opérant dans des domaines particuliers réglementation spéciale).

En France, on ne parle pas du syndic, mais d’un administrateur judiciaire chargé de redressement et d’un mandataire de hautes qualifications (bac+5+stage de 6 ans) pour la liquidation judiciaire àmarché structuré. Cette carence de la loi Marocaine peut générer un risque pour le redressement. A noter que pour les procédures collectives qui concernent les établissements financière (banques), c’est le ministre de finance qui nomme le syndic.

2. compétences

Acteur de terrain des procédures collectives, le syndic assure concrètement les opérations de redressement ou de la liquidation judiciaire :

– Dans le redressement, ses pouvoirs varient en fonction de la formule retenue par le tribunal: simple surveillance, assistance ou représentation

– Dans la liquidation, ses pouvoirs sont très étendus : il apure le passif, réalise l’actif, gère l’entreprise jusqu’à sa cession, préparation du plan de cession.

B. Les créanciers contrôleurs

1. Nomination

Les créanciers contrôleurs sont nommés par le juge commissaire parmi les créanciers demandeurs (trois au maximum), généralement ceux qui détiennent les créances importantes. Ils sont désignés dans le redressement et la liquidation, personne physique ou morale, et peuvent se faire représenter par un avocat. La révocation des créanciers contrôleurs se fait par le tribunal sur proposition du syndic ou du juge commissaireàgarantie d’indépendance.

2. fonctions

Ils ont pour fonctions la surveillance et l’assistance du syndic, et ils veillent au respect des intérêts des créanciers et leur rendent compte de leurs missions à chaque étape de la procédure. Cette mission des créanciers contrôleurs est accomplie gratuitement.

Section 2 : les effets des procédures collectives

Paragraphe 1 : Effets au niveau de la gestion de l’entreprise

On distingue deux situations :

– Redressement judiciaire: continuation systématique de l’entreprise.

– Liquidation judiciaire : il y a une hypothèse de maintien de l’activité par le juge conformément au principe de poursuite de l’activité édicté dans l’article 571du CC, considéré comme innovation majeure du nouveau code de commerce.

La continuation est de plein droit en redressement, pas d’autorisation judiciaire préalable. Ainsi, selon l’article 578, alinéa 2, la période d’observation s’étale de l’ouverture jusqu’au plan de redressement (4 mois renouvelable une seule fois).

Pourquoi la poursuite systématique de l’activité?

– Nécessité économique : la poursuite conserve les potentialités économiques de l’entreprise indispensables au redressement.

– Arrêt même provisoire : affaiblissement de l’entreprise: dispersion de la clientèle, climat malsain, démission des salariés.

– Arrêt économique : liquidation systématique sans périodes d’observation.

Problématique de la gestion de l’entreprise en P.C

Trois questions centrales:

– Qui gère l’entreprise? Le dirigeant ou le syndic?

– Quelles sont les limites de leurs pouvoirs ?

– Quel est le sort des contrats en cours d’exécution?

Paragraphe 2 : Répartition des pouvoirs de gestion

A. Principe général

– Volonté du législateur de dédramatiser les P.Càla gestion est confiée au dirigeantàrecours plus aisé et moins tardif aux P.C

– Système modulable adaptable à une pluralité de situationsàpar opposition à l’ancienne failliteàdessaisissement systématique (conservé dans la liquidation)

– Le choix de la formule de gestion revient au tribunal à travers le jugement d’ouverture, trois options possibles

Ø 1^ère hypothèse : Maintien du pouvoir de gestion du dirigeant dans son intégralité, il est en première ligne chargé de réussir le sauvetage de son entreprise. Alors que le syndic n’assure qu’une fonction de surveillance et ne doit pas en aucun cas s’immiscer dans les actes de gestion

Ø 2^ème hypothèse : Le syndic assure une fonction d’assistance sur l’ensemble de la gestion ou sur certains actes. En général, le dirigeant assure seul les actes de la gestion courante à notion de gestion courante

Ø 3^ème hypothèse :

· Le syndic assure seul la gestion de l’entreprise, il a le pouvoir de représentation, alors qu’il y a dessaisissement total ou partiel du dirigeant à absence de responsabilité sur les actes concernés

· En pratique l’assistance est privilégiée, absence de critères d’option, solution la plus adaptée à l’objectif du redressement

· Possibilité d’amalgamer les solutions, d’en changer au cours de la procédure

B. les limites:

1. Principe :

Les solutions de gestion à simple habilitation légale à poursuivre la gestion courante des affaires à concept de gestion courante à actes habituels par rapport aux usages de la profession.

2. les limites

Les actes qui sont réglementés par le tribunal sont de deux ordres : les actes non courants et les actes de paiement.

a. tous les actes qui dépassent la gestion courante doivent être autorisés préalablement par le J-C sous peine de nullité.

b. Interdiction de payer les créances antérieures au jugementàobjectif: figer le patrimoine de l’entreprise, préserver l’égalité entre les créanciers, soulager l’entreprise

Nullité des paiements irréguliers à la demande de tout intéresséàrestitution du paiement en dépit de la bonne foi du créancieràdélai de 3 ans pour l’action en nullité

Observations

– Quid du paiement des créances antérieures par compensation entre créances réciproques?

– Nature juridique de la compensation : procédé d’extinction de l’obligation mais non de paiement

– Possibilité de paiement des créances antérieures dans l’objectif de retirer du gage un bien nécessaire au fonctionnement de l’entreprise

3. Sanction du non respect des limitations

Dans un but de sauver de l’entreprise et de préserver les chances de redressement, ces limitations sont rattachées à l’intérêt public. Aussi on distingue :

– Les actes du dirigeant en dépassement des ses pouvoirsànullité absolue car actes accomplis sans pouvoirs. Cependant, s’il s’agit des actes de la gestion courante et les tiers sont de bonne foi, ils sont valables.

– Les actes syndic en dépassement de ses pouvoirs, sont des actes d’excès de pouvoir d’un mandataire de justice qui sont générateur de nullité. La bonne foi des tiers est indifférente à la nullité.

Section 3 : la gestion de l’entreprise en redressement ou liquidation judiciaire

Paragraphe 1 : Les moyens contractuels

1. Régime général des contrats en cours

Les dispositions de l’article 573 et de l’article 574 règlent le sort des contrats en cours. Nous avons déjà noté que le jugement d’ouverture n’entraîne pas la déchéance du terme des contrats en cours et des engagements à terme. La règle a une portée rigoureuse car elle ne frappe pas seulement le cours des délais. C’est ainsi que nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle contraire, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution du contrat ne peut résulter du seul fait de l’ouverture du redressement judiciaire. Le cas d’indivisibilité expressément retenu par le texte s’attache aux situations complexes comportant un lien entre des transactions prolongées dans le temps et des opérations instantanées. Le créancier ne peut point invoquer ce lien pour justifier une déchéance du terme implique aussi une continuation desdits contrats dans leur ensemble. Dans ce sens la loi nuance la force obligatoire de cette prescription en aménageant le pouvoir de décision contraire entre le syndic et les créanciers.

Dans ce cadre, le syndic n’est pas forcé de continuer les contrats en cours. Mais il a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours. Le créancier ne bénéficie guère du pouvoir d’imposer la continuation. Mais en contrepartie de l’exclusivité, le syndic doit fournir la prestation promise au cocontractant concerné de l’entreprise. L’équilibre est ainsi assuré entre les parties. Mais le défaut d’exécution des engagements antérieurs au jugement d’ouverture, par le débiteur, ne fonde pas le cocontractant à conditionner la poursuite du contrat par leur exécution de la part du syndic. Il ne peut opposer l’exception de non-exécution du contrat. Il doit remplir ses obligations malgré cette défaillance du débiteur, sauf décision contraire du syndic. Autrement, il ne bénéficie que du droit de déclarer son dû au passif conformément aux règles de déclaration des créances.

Mais le syndic peut rester passif et ne rien décider. Le créancier peut alors lui adresser une mise en demeure pour prendre une décision explicite dans un sens ou un autre. Faute d’une réponse dans un mois par le syndic, le contrat en question est résilié de plein droit. De plus si le syndic n’use pas de la faculté de poursuivre le contrat, l’inexécution peut causer préjudice au créancier. La réparation de cette dernière donne lieu le cas échéant a des dommages intérêts dont le montant ne sera pas encaissé immédiatement. Il devra être déclaré au passif au profit du créancier concerné. Dans le cas où celui-ci aurait reçu des versements excédants ce à quoi il a droit en vertu de l’exécution antérieure du contrat en question, il peut user du droit de rétention du supplément reçu, en différant sa restitution jusqu’à ce qu’il soit statué sur les dommages intérêts éventuels. Il ne peut se l’approprier directement comme moyen de compensation.

2. Cas particuliers

Les textes envisagent les cas particuliers du bail et des comptes bancaires qu’ils soumettent à des dispositions spéciales. L’article 574 dispose qu’en cas de cession du bail, toute clause imposant au cédant des engagements solidaires avec le cessionnaire est inopposable au syndic. Cette rège renforce la préservation du patrimoine de l’entreprise en écartant l’aggravation de ses charges notamment par une solidarité passive avec le cessionnaire. Elle ne manque pas de compliquer encore plus le droit du bail déjà bien problématique en lui-même. La résiliation du contrat de travail par le syndic demeure possible. Elle ne doit cependant pas traduire d’abus contre les salariés.

En matière bancaire, l’article 577 précise que le syndic peut en toute circonstance faire fonctionner les comptes bancaires et postaux dans l’intérêt de l’entreprise. A priori , ce texte ne fait que confirmer le principe de continuité de la gestion posé par l’article 571 déjà cité et le dernier alinéa de l’article 573 écartant la résiliation et la résolution automatiques des contrats en cours ou à terme . Cependant certains auteurs n’hésitent pas à le comprendre différemment en raison d’abord de sa contradiction avec d’autres dispositions du code de commerce. L’article 503 du C.C décide que le compte à vue est clôturé notamment par le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire du client. L’article 525 en fait de même de manière plus intéressante dans les ouvertures de crédit. Enfin l’article 593 ajoute que lorsque l’entreprise a fait l’objet d’une interdiction d’émettre des chèques en raison de faits antérieurs au jugement d’ouverture, le tribunal peut prononcer la suspension des effets de cette mesure pendant la durée d’exécution du plan et du règlement passif.

L’article 577 renforce aussi la perplexité à la lumière de l’article 63 de la loi bancaire de 1993 , abrogée et remplacée par la loi n°34-03 du 14 février 2006 sur les établissements bancaires et le crédit , permet à la banque de clôturer le compte courant , sans préavis quand la situation du bénéficiaire est irrémédiablement compromise .

Observons, en premier lieu, que les articles 503 et 525 du code de commerce visent à l’existence des comptes alors que l’article 593 ne concerne que l’utilisation du chéquier. L’interdiction d’émettre des chèques ne signifie point fermeture des comptes. En second lieu, les dispositions de la loi bancaire concernent le débiteur dont la situation est irrémédiablement compromise et par conséquent qui doit subir la liquidation judiciaire et non bénéficier du redressement. La sanction frappe le débiteur, elle ne touche pas le syndic sensé résoudre les problèmes. Son application suppose que la période de continuation provisoire a expiré ou n’a pas eu lieu. Elle se situe dans l’optique d’une liquidation judiciaire. Par ailleurs le texte visé se situe dans le cadre des conditions professionnelles régissant l’exercice de l’activité bancaire. Sans se substituer aux dispositions du code de commerce, il n’en perturbe pas moins l’application.

Mais, le problème d’interprétation ne se poserait pas si la loi retenait ce concept sans précision. Dans une telle hypothèse on pourrait dire que seule une décision judiciaire est susceptible de constater que la situation est irrémédiablement compromise. Par conséquent la banque n’a point de compétence pour le faire et décider unilatéralement la clôture du compte en dehors de jugement spécifique l’autorisant à mettre fin au contrat ou d’un jugement prononçant la liquidation judiciaire.

Malheureusement, la loi bancaire étant antérieure au nouveau code de commerce, ses rédacteurs ont estimé prudent de confier cette attribution à la banque lorsqu’elle pense que la situation de son client est irrémédiablement compromise « notamment à la suite de l’accumulation des créances impayées, de la détérioration sensible de la situation financière ou de la cessation d’activité prolongée sans perspective de reprise dans un délai raisonnable ». Bien que le principe soit l’application de la loi postérieure, en l’occurrence le code de commerce, partant de la nécessité de reléguer la disposition de la loi bancaire aux cas où il n’y a pas de procédure judiciaire de difficultés d’entreprise, nous pensons que le recoupement de ce texte avec les prescriptions en matière d’incident de paiement, des précisions expresses et précises des articles 503 et 525 du code de commerce et de devoir d’information postérieures à la loi bancaire , incitent à donner la préférence au code de commerce tout en astreignant la banque et les tribunaux a beaucoup de vigilance et de prudence . Ces considérations ont perdu d’intérêt avec la nouvelle loi bancaire de 2006 qui ne reproduit pas ces dispositions. L’application des règles posées par le Code de Commerce devient obligatoire sans nul besoin de la fonder sur des raisonnements rationnels ou de bon sens.

Dans cet esprit la banque doit arrêter le compte, non le clôturer, avant la saisine du tribunal d’une demande d’ouverture des procédures. En cas de contestation du débiteur, elle doit provoquer une décision du tribunal et si le jugement d’ouverture est déjà prononcé, elle saisit le syndic ou le juge commissaire en vue d’un arrêté compte provisoire a la date du jugement et éventuellement l’ouverture d’un autre compte que le syndic pourrait faire fonctionner conformément à l’article 577 du code de commerce.

Ainsi on peut dire qu’il y a une conciliation entre les dispositions légales imposant la continuation des contrats en cours et celles qui prescrivent la clôture des comptes bancaires. En vertu d’une interprétation large de l’article 578 du code de commerce, le juge commissaire est habilité à autoriser ce type d’arrangement d’autant plus que ce dernier s’avère une solution raisonnable pour la protection de tous les intérêts en présence.

Paragraphe 2 : Les moyens financiers de l’exploitation

1. Les créances postérieures

Reprenant à son compte les solutions d’une jurisprudence séculaire qui avait posé le principe de priorité des créances de la masse, c’est à dire les créances postérieures au jugement d’ouverture (distinction des auteurs entre les créances dans la masse qui sont les créances antérieures à l’ouverture du jugement.

Le principe de priorité des créances de la masse qui sont payés avant toutes les autres catégories de créanciers. Le législateur marocain a décidé à travers l’article 575 du Code de Commerce que les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture, sont payés à leurs échéances c’est encore une fois, le souci économique du législateur qui prône l’intérêt économique de l’entreprise sur les préoccupations purement juridique, il faut à tous prix donner à l’entreprise en difficulté, les moyens de financer son processus de sortie de crise. Or l’entreprise à partir de l’ouverture d’une procédure collective à son encontre va subir la méfiance de ses partenaires qui redoutent la précarité financière telle que révélée par les procédures collectives. L’art.575 aménage un régime de faveur qui correspond à une prime de confiance et de sacrifice accordée par le législateur aux partenaires de l’entreprise qui continuent les relations avec elle. La faveur légale est absolue compte tenue de la généralité des termes de l’art.575. Elle s’applique sous deux conditions :

a. postériorité : l’émergence de postérité concerne l’acte juridique de naissance de la créance et non de la date d’exigibilité de créance. Pour se prévaloir de l’article 575, le titulaire doit justifier de l’origine postérieure de sa créance.

b. les créances doivent être régulières : c’est à dire qu’elles naissent dans le respect de la Loi. Elles doivent en particulier respecter les limites du système de répartition des pouvoirs entre le syndic et le chef de l’entreprise : le débiteur agissant seul quand ses pouvoirs n’ont pas été restreints, le débiteur assisté par le syndic en cas de cogestion, le syndic agissant seul dans l’hypothèse de représentation.

Le privilège de 575 : il est de deux ordres :

– d’abord l’application du droit commun du contrat, paiement des créances postérieures à leurs échéances. Les créanciers n’intègrent pas la procédure.

– En suite, dans le cas où l’obligation du débiteur n’a pas été respectée, les créanciers postérieurs vont bénéficier d’une priorité absolue sur toutes les créances antérieures quelque soit leurs montant, leurs statuts ou leurs natures.

2. Le patrimoine de l’entreprise

Il est essentiel d’avoir une idée précise du patrimoine de l’entreprise aussi bien pour effectuer des mesures de redressement que pour réaliser les opérations de liquidation. La connaissance des composantes patrimoniales de l’entreprise est dévolue au syndic, il dispose, pour l’accomplissement de sa mission, d’un pouvoir d’information et d’investigation auquel ne peut être opposé le secret professionnel.

a. Détermination du passif: il est primordial d’opérer un recensement précis du passif de l’entreprise ainsi qu’un examen critique des créances. Concrètement l’opération se déroule en deux étapes :

■ La déclaration des créances: La déclaration des créanciers, art.686 impose à tous les créanciers antérieurs de déclarer leurs créances au syndic. Les créanciers postérieurs comme les salariés bénéficient d’un régime favorable qui les exonère de cette obligation. L’obligation de déclaration s’applique à toutes les créances quelque soit leurs montant, leurs statuts et leurs date d’exigibilité. A noter que dans le cadre de l’ouverture volontaire des procédures collectives la déclaration incombe au débiteur, en effet quand le débiteur demande lui-même l’ouverture de la procédure, il doit accompagner sa demande de la liste des créances huit jours au plus tard à compter de l’ouverture.

A noter que cette obligation n’est pas sanctionner par la loi, le législateur n’attribue aucune sanction pour le défaut de déclaration. La responsabilité délictuelle du débiteur pourra être recherchée pour fausse déclaration (droit commun).

Le délai de la déclaration: ce délai est de deux mois à partir de la publication du jugement sur le bulletin officiel (problème suite à la négligence habituelle au niveau de la consultation du B.O). Ce délai de deux mois est augmenté au deux mois supplémentaires pour les créanciers domiciliés hors du Maroc.

Nuance importante, celle concernant les créanciers titulaires d’une sureté publiée (hypothèque inscrite au titre foncier, nantissement inscrit au registre de commerce) ou d’un crédit bail publié. Pour ces créanciers le délai de deux mois ne court qu’à partir de la notification qu’elle aurait faite personnellement par le syndic, ces créanciers bénéficient en effet d’un régime de faveur qui ne s’applique pas aux créanciers titulaires d’un privilège général comme le trésor général et la CNSS.

La sanction du défaut de déclaration : la forclusion.

A défaut de déclaration dans les délais prescrits, le créancier et forclos, c.à.d. qu’il ne sera pas admis à la participation à l’apurement du passif. Le créancier est donc évincé des répartitions éventuelles. Cependant, le créancier peut être relevé de sa forclusion par le juge commissaire dan le cas où il établie une preuve d’impunité (créance fiscale à la suite d’un contrôle fiscale opéré après l’ouverture, maladie grave induisant une perte de connaissance, le créancier a été empêché, incapable de désigner un avocat pour le représenter).

L’action en relevé de forclusion peut être exercée dans un délai d’un an à compter de la date d’ouverture des procédures collectives. Le juge vérifiera non pas le bien fondé de la créance, mais le motif invoqué par le créancier demandeur pour justifier son extériorité au défaut de déclaration. Les créances qui n’étaient pas déclarées et qui ne donnent pas lieu à un relevé de forclusion sont éteintes. L’action à la forclusion se prescrit elle-même par un an à compter du jugement d’ouverture

■ La vérification des créances

La vérification des créances s’articule sur les proposition du syndic, sauf dispense des articles 691 et s du c.c.p. puis réunies en liste accompagnées de ses propositions pour être transmises au juge commissaire qui en décide l’admission ou le rejet ou qui constate leur contestation judiciaire ou que ladite contestation ne relève pas de sa compétence, articles 693 à 696 c.c.p. Les décisions ainsi prises sont portées sur un état déposé au greffe du tribunal et publié immédiatement par le greffier mais dont toute personne peut prendre connaissance au greffe, article 698 et p.c.c. Ces décisions restent susceptibles de réclamation par voie d’opposition formée par les personnes intéressées, conformément aux précisions des articles 697 (alinéa 1 et 3), 700 et s.

Normalement une créance déclarée et vérifiée ne constitue pas une raison de paiement immédiat même si les circonstances le justifient. Dans un sens d’assouplissement, l’article 629 du code de commerce permet au juge commissaire d’ordonner d’office ou sur demande du syndic ou du créancier, le paiement à titre provisionnel, d’une cote part de la créance définitivement admise dans le cadre de la liquidation judiciaire.

Si la déclaration des créances s’impose dans tous les cas, leur vérification dépend de l’état de l’entreprise. Aux termes de l’article 691, quand l’entreprise fait l’objet d’une cession ou d’une liquidation judiciaire et, s’il apparaît que l’actif sera entièrement absorbé par les frais de justice et les créances privilégiées, la vérification des créances chirographaires n’a plus d’intérêt et n’aura pas lieu partant. Elle ne subsistera cependant que si l’entreprise concernée est une personne morale et s’il y a lieu de mettre à la charge de ses dirigeants, de droit ou de fait, rémunérés ou non, tout ou partie du passif.

Dans les hypothèses ainsi exceptées de la vérification, le syndic remet au juge commissaire, dans le mois dès son entrée en fonction, un état mentionnant le prix de cession ou l’évaluation de l’actif et du passif privilégié et chirographaire. Sur ce, le juge décidera de la vérification ou non des créances.

Quand la vérification des créances a eu lieu, elle est assurée par le syndic, assisté par les contrôleurs, en présence du chef d’entreprise ou au moins après l’y avoir dument appelé. Le syndic, agit sous le contrôle du juge commissaire (article 693 et 640 du cc). Si une créance est contestée, devant le syndic ou le juge commissaire, par le débiteur ou par un tiers, il en avise le créancier par lettre recommandée avec accusé de réception. Cette lettre précise l’objet de la contestation, indique éventuellement le montant de la créance dont l’inscription est proposée, et invite le créancier à faire connaitre ses explications sous peine d’interdiction de toute contestation ultérieure, à défaut de réponse dans un délai de 30 jours.

Dans un délai maximum de 6 mois à compter du jugement d’ouverture de la procédure, le syndic établit après avoir sollicité les observations du chef d’entreprise, et au fur et à mesure de la réception des déclarations de créances, la liste des créances déclarées en leur ajoutant ses propositions d’admission, de rejet et les contestations du débiteur et des créanciers.

2. Décisions du juge commissaire

La liste indiquée fait l’objet d’appréciation du juge commissaire qui décide de l’admission ou du rejet des créances. En cas de contestation, le juge constate soit qu’une instance est en cours, soit que la solution du différend ne relève pas de sa compétence. Quand le juge commissaire statue sur la compétence ou sur une créance contestée par l’entreprise ou le créancier, le greffier convoque ces derniers par lettre recommandée avec accusé de réception.

Les décisions d’admission sans contestation sont notifiées par lettre simple aux créanciers. La notification précise, d’un part, le montant pour lequel la créance est admise, et, d’autre part, les sûretés et privilèges dont elle est assortie. La décision du juge commissaire demeure passible de recours de la part du créancier, du débiteur et du syndic. Quand elle vide une question rentrant dans la compétence du juge commissaire, le recours doit être porté devant la cour d’appel commerciale dans un délai de quinze jours, à compter de la notification pour le créancier et le débiteur, à compter de la décision pour le syndic.

Toutefois, le créancier dont la créance est discutée en tout ou partie et qui n’a pas répondu au syndic dans le délai légal, ne peut exercer de recours contre la décision du juge commissaire quand elle confirme la position du syndic. Son inertie est interprétée comme une acceptation de la proposition visée. Lorsque la décision du juge commissaire porte sur une matière dont la connaissance appartient à la compétence d’une autre juridiction, la notification de la décision d’incompétence ainsi prononcée fait courir un délai de deux mois , au cours duquel le demandeur doit saisir le tribunal compétent a peine de forclusion

3. Réclamation des tiers

Les décisions d’admission ou de rejet de créances ou d’incompétence prononcées par le juge commissaire, ainsi que celles qui sont rendues par les autres juridictions suite à une déclaration d’incompétence du juge commissaire, sont parties sur un état déposé au greffe du tribunal, article 698 du code de commerce.

Le greffier fait publier sans délai au bulletin officiel une insertion indiquant que l’état des créances est déposé au greffe. Toute personne peut en prendre connaissance et les tiers intéressés peuvent former toute réclamation dans un délai de quinze jours à compter de cette publication. Ces derniers peuvent former une tierce opposition contre une ou plusieurs des décisions judiciaires visées. Ils peuvent également former opposition contre les décisions définitives du juge commissaire. Les deux voies de recours mentionnées doivent être exercées au plus tard dans les quinze jours qui suivent la publication au bulletin officiel, article, article 698 cc.

Le juge commissaire statue sur l’opposition après avoir étendu ou durement appelé le syndic et les parties intéressées. Sa décision est notifiée par le greffier au moyen d’une lettre recommandée avec accusé de réception. Elle demeure susceptible de recours devant le cours d’appel commerciale dans les quinze jours de sa notification aux intéressés et du jour de sa date pour le syndic.

b. La détermination et la préservation de l’entreprise (l’actif)

Trois paliers d’interventions : la connaissance, la préservation et la reconstitution de l’actif

1. la connaissance de l’actif : la préservation passe d’abord par une connaissance du patrimoine de l’entreprise d’où l’incitation par la loi du syndic à établir un inventaire des biens de l’entreprise à l’aide de son pouvoir d’information et d’investigation (art. 649).

A noter que l’inventaire relève de la faculté d’appréciation du syndic, il n’est pas obligatoire. Le défaut d’inventaire n’est donc pas générateur d’effets juridiques au niveau de la validité des PC. Par ailleurs, toujours dans la perspective d’une radioscopie de l’actif de l’entreprise, le code de commerce dans son article 646, alinéa 3, exige que le chef d’entreprise doive remettre au syndic les documents et livres comptables en vue de leur examen. Dans le même ordre d’idée l’art. 647 habilite le syndic a dressé un état de situation lorsque les comptes annuelles n’ont pas été établi ou qu’ils n’ont simplement pas été mis à la disposition du syndic. Celui-ci pourra dans ce cas se base sur toutes informations utiles pour dresser un état de situation d’entreprise en difficulté en vue d’avoir un pont de vue détaillé sur l’ensemble de l’actif de l’entreprise.

La loi habilite non seulement le syndic à accéder aux documents comptables de l’entreprise, le législateur va encore plus loin en permettant au syndic d’avoir accès aux courriers du chef d’entreprise art 651. Bien qu’en est souvent présenté, cette mesure comme attentatoire à la liberté individuelle il peut néanmoins être d’une efficacité redoutable pour permettre au syndic de découvrir les éléments de l’actif dissimulés. L’accès aux courriers contenus de sa sensibilité est strictement encadré par la loi, d’abord la décision ne peut émanée du syndic lui-même mais d’une ordonnance du JC en suite le débiteur peut demander à assister l’ouverture du courrier. Par ailleurs l’art 651 stipule que le syndic doit restituer immédiatement toutes les lettres à caractères personnelles _reste à connaître la question des courriers électroniques_ dernières limites, cette mesure ne peut être pratiquée que dans la période d’observation article 651 dernier alinéa.

2. la préservation

A la fois l’intérêt économique de l’entreprise est l’intérêt financier des créanciers exigent que le patrimoine de l’entreprise en difficulté soit préservé, non seulement sécurisé mais également maintenu en état juste au moment de dénouement des PC, \interdiction de payer les créanciers antérieurs_ dans cet objectif le code de commerce oblige le syndic de mettre en œuvre dés son entrée en fonction les mesures conservatoires telle que précisées de manière non limitative par l’art 646, cet article précise en effet que le syndic est tenue de procéder aux mesures conservatoires _nécessaire à la conservation des droits de l’entreprise contre ses débiteurs et la prévention de ses capacités de production_ exemple des mesures conservatoires _inscription de sûreté ou d’hypothèque que le dirigeant aurait négligé d’inscrire ou de renouveler ou par exemple apposition des scellés sur les biens de l’entreprise.

La loi vise uniquement les mesures conservatoires sur les biens de l’entreprise. La question se pose de savoir est ce que ces mesures peuvent être mise en œuvre sur les biens personnels des dirigeants sociaux de l’entreprise en difficultés. La question n’est pas tranchée par la doctrine ni par la jurisprudence, mais il semble lorsqu’il y a une suspicion sérieuse de fraude qui pèse sur les dirigeants sociaux et qui permet d’espérer l’engagement de leur responsabilité délictuelle, l’extension des mesures conservatoires serait envisageable.

1- la reconstitution de l’actif :

Les nullités de la période suspecte :

La notion de reconstitution est anodine, il s’agit de réintégrer dans l’actif de l’entreprise des sommes ou des biens qui ont été injustement extrait du patrimoine de l’entreprise. Le débiteur peut être en effet tenter d’accroître délibérément son insolvabilité afin de faire échapper une partie de son patrimoine à l’emprise de ses créanciers. C’est pour cette raison que traditionnellement on considère qu’à partir du jour où le débiteur a suspendu ses paiements, les actes juridiques qu’il accomplie sont suspects à l’égard de ses créanciers. On parle à cet égard de période suspecte, il s’agit de l’espace temps qui s’étend de la date de cessation de paiement à la date du jugement d’ouverture, art 679. à noter que la date de cessation de paiement est fixée par le jugement d’ouverture, à défaut de sa fixation elle est réputée être intervenue à la date de jugement, art 68O, il faut souligner que la fixation de la date de cessation de paiement par le jugement déclaratif n’est pas définitive et que le tribunal peut prendre ultérieurement un ou plusieurs jugements la modifiant, sont le plus souvent pour reporter en arrière la date de cessation de paiement afin de permettre l’annulation d’actes frauduleux du part du débiteur. Il est important d’observer que la liberté du juge de déterminer la date de cessation de paiement est limitée par la loi afin d’éviter l’incertitude des tiers qui traitent avec le débiteur .art 681, 1al, précise que la date de cessation de paiement ne peut être antérieure à plus de 18 mois à compter de la date de jugement d’ouverture, exceptionnellement ce délai est porté à 24 mois pour permettre la déclaration de nullité relative à des actes à titre gratuit, art 681, 2al.

La période suspecte ne permet pas une annulation globale de tous les actes passés par le débiteur, il est nécessaire de procéder par des distinctions relatives aussi bien à la nature des biens qu’aux circonstances de leurs réalisations

a_ les actes nulles de pleins droit art 681: se sont les actes jugés comme anormaux qui présument de manière irréfragable la fraude du débiteur, il s’agit de tous les actes à titre gratuit, il est inhabituel que l’entreprise donne ses biens sans contrepartie, encore plus dans la période de tension financière et économique qu’elle traverse. Ces actes manifestent clairement la volonté du débiteur d’organiser son insolvabilité. C’est pour cette raison que le législateur édicte à leur encontre une nullité obligatoire de plein droit. Ce sont les donations en premier lieu qui sont faites soit à un proche ou pas. L’acte gratuit peut être également dissimulé sous l’apparence d’autres actes comme une remise de dettes ou un cautionnement consenti par le débiteur sans contrepartie. Sont rattachés à cette catégorie tous les actes commutatifs déséquilibrés pour lesquels les obligations du débiteur excédent largement celles de l’autre partie ; vente à prix dérisoire, contrat de travail avantageux.

B _ nullités facultatives : le tribunal reste libre de les prononcer ou pas, il s’agit de tous les actes à titre onéreux, tous paiements toutes constitutions d’hypothèque ou de garantie, le tribunal apprécie souverainement l’opportunité de la nullité mais le législateur exige cependant que le tiers ait connaissance de l’état de cessation de paiement

C_ l’exception de paiement des effets de commerce

Au terme de l’article 684 les dispositions sur les nullités ne portent pas atteinte à la validité de paiement des effets de commerce _chèque, lettre de change et billet à ordre_ en effet l’efficacité de ces instruments repose sur la garantie du porteur du titre à être payé d’où la volonté de ne peut les exposer à la nullité attachée à la période suspecte, ainsi par exemple la lettre de change échappe à la nullité alors même que le tiré étant en cessation de paiement. Cependant est cours contrecarré la fraude du débiteur. Le syndic bénéficie d’une action au rapport contre le tireur de la lettre de change et le bénéficiaire du chèque ou billet à ordre à chaque fois qu’il établit qu’ils avaient connaissance de la situation de la cessation de paiement art 684. Concrètement il peut obtenir la restitution du montant reçu.

Section 4 : Les issues des procédures collectives

– Jusqu’au terme de la période d’observation, la procédure de redressement judiciaire a vocation à se différencier par l’effet du jugement portant dénouement du sort de l’entreprise. En toute hypothèse, cette décision est précédée par le dépôt du bilan financier, économique et social établit par le syndic, en vue de permettre au tribunal d’être éclairé sur la nature des difficultés et les perspectives envisageables.

La nouvelle législation sur les difficultés de l’entreprise, permet de sortir du schéma unitaire de la liquidation comme seule issue possible des procédures collectives, telles qu’organisées par l’ancienne loi sur la faillite. Le nouveau Code de Commerce, apporte une gamme de solution en fonction des spécifiés du contexte de l’entreprise.

Concrètement, le tribunal a le choix entre 3 solutions :

1) La 1^ère permet de maintenir la même structure d’entreprise, dans le cadre de la continuation de l’activité, avec le maintien à la tête de l’entreprise, du ou des dirigeants.
Il s’agit de la solution de redressement, solution réservée aux entreprises qui ont des chances sérieuses de redressement, ainsi que de règlement du passif.
2) La 2^ème détruit quand elle est globale, la structure juridique de l’entreprise en procédure collective, et transport sa substance économique vers une autre structure. Il s’agit du plan de cession.
3) La 3^ème solution, est la traditionnelle liquidation judiciaire réservée aux entreprises sans perspectives d’avenir.

-A noter que dans la pratique, la liquidation est de très loin, la solution la plus pratiquée. Ceci s’explique d’abord par le fait que les petites entreprises sont les plus nombreuses, mais aussi les plus fragiles, une petite entreprise en difficulté a beaucoup moins de potentialités de redressement qu’une entreprise d’une certaine taille.

Par ailleurs, la méfiance habituelle des chefs d’entreprises envers les procédures collectives, retarde leur recours au juge, très peu sont les dirigeants qui prennent les devants et profitent des opportunités offertes par les procédures de prévention, et de règlement amiable des difficultés.

Ces Réticences compliquent le redressement et le rendent incertain d’où la forte prévalence de la liquidation dans la pratique des tribunaux.

1) Redressement par continuation :

– Le tribunal décide le redressement par continuation de l’entreprise, lorsqu’il existe des possibilités sérieuses de redressement et de règlement du passif ( Article 592). Les éléments favorables qui justifient cette solution, résultent d’une certaine capacité financière, de perspectives d’amélioration de la …., d’un marché favorable, de bonnes capacités, de pouvoirs en ressources humaines…etc, toute une série d’éléments de nature économique, financière et juridique, qui facilitent l’objectif du redressement.

La continuation s’articule autour de mesures de redressement, et de mesures d’apurement du passif.

Mesures de redressement :

-L’expérience révèle que les difficultés d’entreprise, sont imputables dans une mesure significative, à la mauvaise organisation de son activité, ou une…. Inaboutie ou irrationnelle. Aussi, le juge peut assortir le redressement avec toute une série de mesures de remodelage, et de restructuration de l’entreprise. Il peut s’agir de l’adjonction ou la cession de certaines tranches d’activités ( Article 529 alinéa 3).

I -Le plan de redressement :

-Fondé sur la capacité de l’entreprise à continuer à fonctionner dans les conditions harmonieuses et équilibrées, la décision de redressement constitue la solution la plus respectueuse de l’entreprise. Elle permet en effet de réserver son identité juridique, ses capacités économiques, son autonomie fonctionnelle et ses composantes humaines. Le redressement suppose que l’entreprise soit saine, c’est-à-dire susceptible de réaliser des bénéfices, que le passif ne soit pas trop important, et que le débiteur soit suffisamment compétent pour qu’on puisse lui confier l’exécution du plan de redressement. Cela la rend grandement souhaitable, mais ne doit surtout pas conduire à des choix hâtifs ou infondés. Le plan de redressement doit être réservé aux entreprises, qui ont des chances sérieuses de se redresser, et de payer leurs créanciers.

Si les possibilités de redressement doivent être appréciées de manière prioritaire par le juge, avant toute autre solution, cette priorisation ne doit surtout pas amener à pratiquer, l’acharnement thérapeutique, c’est-à-dire la continuation abusive car mal fondé. Il y là un risque majeur pour l’intérêt public, économique et la sécurité du crédit. Il est important de préciser que la décision qui arrête le plan ou le rejette relève de l’autorité souveraine et discrétionnaire du tribunal. Elle est susceptible d’appel. Cette décision met fin aux fonctions du syndic. Elle ouvre une nouvelle période de vie à l’entreprise en difficulté, sous réserve du contrôle du tribunal sur le respect des indications du plan de redressement.

Appel contre la décision arrêtant le plan = La Décision souveraine du juge arrêtant le sort de l’entreprise est susceptible d’appel, mais de la part de certaines personnes seulement. Mais la liste est assez longue. Elle comporte non seulement le débiteur, mais aussi le syndic et le ministère public (élément propre aux PC). On remarquera que les créanciers sont exclus du droit de recours pour défaut de qualité. Il est vrai qu’il dispose de propositions du chef d’entreprise des créanciers, des salariés qu’il a entendu en chambre de conseil avant de rendre jugement (Article 590). Il a également connaissance des propositions du ou des candidats repreneurs dont les offres ont été annexées au rapport du syndic et analysée par lui.

Il a enfin, la proposition capitale du syndic telle qu’elle…. Du bilan financier, économique et social. Tous ces éléments, s’ils éclairent le tribunal, ne lient aucunement sa décision qui reste souveraine et relève de son pouvoir exorbitant, quoi est en l’occurrence, plutôt de nature économique que juridique. Le plan est adopté pour une durée limitée, fixée par le tribunal mais qui ne peut excéder 10 ans ( Article 596). Il peut faire l’Object de modifications au cours de son exécution, dans ses objectifs ou ses moyens (Article 597). Le plan de redressement s’articule autour de 3 volets essentiels, le volet pécuniaire, juridique et social.

A) Le volet pécuniaire :

– A l’évidence, un des points essentiels du plan porte sur l’apurement du passif, même s’il n’a pas la même importance qu’il atteignait dans l’ancienne législation sur la faillite. Le règlement du passif se fera dans le cadre d’un aménagement, et d’un échelonnement des paiements. C’est l’un des intérêts majeurs du plan de redressement : offrir des remises de dette et des délais de paiements afin de desservir l’étau des créanciers autour de l’entreprise et de lui permettre de ménager ses forces en vue de meilleures performances.

Le sort qui sera réservé aux créanciers, dépendra tout d’abord du statut de leurs créances, ne seront payées dans le cadre de l’exécution du plan que celles qui ont triomphé des pièges de la procédure (déclaration, vérification, admission…). Ensuite, les conditions de règlement dépendront de l’attitude des créanciers vis-à-vis du sacrifice impliqué par les procédures collectives, soit que les créanciers, résignés, ont accordés volontairement des remises, ou des délais de paiement, soit qu’ils ont été réfractaires, c’est alors le tribunal qui imposera de manière uniforme des délais.

1ère hypothèse : Les créanciers acceptent de consentir des remises. Ils peuvent le faite individuellement ; et dès la période d’observation. Si tel est le cas, le tribunal qui arrête le plan leur donne acte, L’article 598 c’est-à-dire que leur sacrifice est « figé » judiciairement, et qui ne peuvent de plus revenir dessus. Par contre, le tribunal pourra, à leur demande, réduire les délais ou les remises ( Article 598).

-Jusqu’au terme de la période d’observation, la procédure de redressement judiciaire a vocation à se différencier par l’effet du jugement portant dénouement du sort de l’entreprise. En toute hypothèse, cette décision est précédée par le dépôt du bilan financier, économique et social établit par le syndic, en vue de permettre au tribunal d’être éclairé sur la nature des difficultés et les perspectives envisageables.

Par ailleurs, avant de rendre son jugement qui fixera le sort de l’entreprise, le tribunal entend le chef de l’entreprise, les représentants des créanciers et les délégués du personnel ( Article 590), pour une ultime consultation contradictoire en chambre du conseil ( audience non publique). Ayant acquis, avec ces différentes étapes informatives et consultatives, un point de vue global de la situation de l’entreprise, dans la plénitude de ses implications et des ses problématiques, le tribunal rend son jugement en audience publique, sur l’issue de la procédure collective. La nouvelle législation sur les difficultés de l’entreprise, permet de sortir du schéma unitaire de la liquidation comme seule issue possible des procédures collectives, telles qu’organisées par l’ancienne loi sur la faillite. La nouveau Code de Commerce, apporte une gamme de solution en fonction des spécifités du contexte de l’entreprise.

La 2ème hypothèse se réalise lorsque les créancier n’ont pas accepté d’accorder ni délais ni remises, le tribunal ne peut pas leur en imposer contre leur gré (art 598). En revanche, il peut imposer à tous, qu’ils soient chirographaires ou privilégiés, des délais uniformes de paiement. Concrètement, ces créances ne sont plus exigibles au terme stipulé dans le contrat qui leur a donné naissance, mais au terme fixé par le jugement qui arrête le plan de redressement. En outre, les délais imposés par le plan aboutissent à paralyser l’exercice des suretés tant que dure le plan. Ils s’imposent, selon le principe d’égalité, a tous les créanciers et antérieurs au jugement d’ouverture, sauf les salariés. Pour limiter certains abus, la loi a limité la possibilité du tribunal dans la fixation des de délais. Certains échéancier définis par les juges repoussaient très loin le premier paiement et ne prévoyaient de paiement élevés que vers la fin des délais. En conséquence, l’art 598 interdit que le 1 er paiement intervienne au-delà d’un délai d’un an à compter du plan de redressement. Par ailleurs, l’art 598 fixe une 2 eme limite qui fixe un montant minimum pour chaque annuité prévue par le plan, qui ne peut être inferieure à 5 % du montant total de la créance.

B- Le volet organisationnel :

L’expérience révèle que les difficultés d’une entreprise sont souvent imputables à des déficits organisationnels : structure de gouvernance inadaptée, mauvaise structure de l’activité, gestion irrationnelle. Aussi, le plan de redressement contient souvent des mesures de réorganisation juridique et surtout économique de l’entreprise, afin qu’elle retrouve la profitabilité qui lui permettra de vivre. Une réorganisation juridique peut souvent être nécessaire mais ce sont souvent les mesures de portée économique qui doivent être mises en avant.

1. Mesures organisationnelles de portée économique :

Le prescrit souvent un remodelage économique de l’entreprise, à travers l’adjonction, l’arrêt ou la cession de certaines branches d’activités (art 592). Ce recentrage et cette redéfinition du projet d’entreprise sont primordiaux pour assurer un meilleur fonctionnement de l’entreprise. L’adjonction, (c’est-à-dire par fusion ou achat), est peu vraisemblable compte tenu de la situation difficile traversée par l’entreprise. Par opposition, l’arrêt et la cession sont plus probable, compte tenu qu’ils permettent de neutraliser une source de pertes pour l’entreprise et de recentrer son activité sur des segments plus profitables et mieux structuré. Elle permet à l’entreprise d’abandonner un métier devenu obsolète pour en reprendre un qui soit porteur d’avenir , et c’est là ou l’hypothèse de l’adjonction devient moins irréaliste . Elle est le moyen pour l’entreprise d’intégrer un segment d’activité plus rentable. D’un autre point de vue, il est essentiel de préserver le potentiel d’exploitation de l’entreprise en s’opposant à des cessions douteuses et déstabilisantes d’éléments de l’actif, l’article 594 permet de s’opposer à de tels agissements qui peuvent anéantir toutes chances de redressement. Il habilite le tribunal dans le jugement arrêtant ou modifiant le plan, à prescrire un contrôle D’opportunité sur l’aliénation de tous les biens qu’ils estiment indispensable à la continuation de l’entreprise. Le choix des biens frappés d’inaliénabilité est laissé au libre choix du tribunal qui fixe la durée de cette mesure. La mesure est inscrite au registre du commence (sécurité), les actes passés sans l’autorisation du juge sont annulés a la demande de tout intéressé.

2. Réorganisation Juridique

L’objectif d’assurer à l’entreprise des conditions plus équilibrées de fonctionnement peut amener à la mise en œuvre de modifications juridiques en ce sens qu’elles affectent le statut de l’entreprise personne morale. Le code de commerce ne donne pas une liste qui vienne limiter le type de modification des statuts qui seraient seuls admises, l’art 595 fixe un seul critère celui de la nécessité, la modification doit être « nécessaire a la continuation de l’entreprise ». Le tribunal peut donc prescrire une transformation de la forme juridique, une fusion, une modification de l’objet social. De plus, souvent, lorsqu’il s’agit d’une personne morale il prescrit une augmentation de capital. Les fonds propres jouent en effet un rôle primordial dans le processus de sortie crise, dans la mesure où un redressement trop largement financé par l’emprunt, risque d’être voué à l’échec.

Il est donc tout à fait pertinent que le tribunal cherche à renforcer les capitaux propres de l’entreprise à travers l’appel à l’épargne des associés ou des tiers. De telles mesures ont pu être envisagées dès la période d’observation par le syndic et donner lieu à toutes les démarches nécessaires en ce sens (Convocation de l’assemblée générale des associés par le dirigeant ou le syndic, art 583). Il faut observer que toutes les modifications juridiques qui modifient les statuts ne peuvent être imposées judiciairement aux associés (art 591). Le tribunal pourra les édicter mais elles ne s’imposent aux associés qu’après avoir été votées par les assemblées compétentes. Si tel n’est pas le cas, un risque de résolution plane sur le plan dans la mesure ou l’entreprise ne bénéficiera pas des moyens de redressement tels que prévu par le tribunal.

C- Le volet social – art 592, dernier alinéa

Dans le but de réduire les frais généraux de fonctionnement le plan de redressement implique souvent des licenciements, ces derniers sont organisés par le nouveau code du travail qui aborde le licenciement qui répondent a des motifs d’ordre technologiques, structurels ou économiques, sans toutefois donner des définitions précises à ces vocables ce qui risque de poser aux juges des problèmes de qualification. Le chef d’entreprise qui a l’intérieur de procéder au licenciement de tout ou partie du personnel, doit :

1- Notifier la mesure aux délégués du personnel et aux délégués syndicaux au moins 1 mois avant le début de la Procédure de licenciements

2- obtenir une autorisation administrative

3- régler les indemnités de licenciement suivant le barème de l’article 53 du nouveau code de travail 2003.

IV- Modification du plan

Afin de permettre l’adaptation du plan à l’évolution des conditions économiques et juridiques de l’entreprise, la loi prévoit la possibilité de modifier le plan, à la fois dans ses objectifs que dans ses moyens.

Cette hypothèse est cependant limitée par la loi afin d’assurer la stabilité dans l’exécution du plan.

C’est ainsi qu’il ressort de l’article 597 que seul le chef d’entreprise peut demander la modification du plan, à l’exception de toute autre personne. La demande de modification doit être appuyée par un rapport du syndic. Le tribunal statue sur la demande après avoir entendu ou dûment appelé les parties ou toute personne intéressée (un créancier notamment).

Les limites applicables au plan initial s’appliquent également aux mesures modificatives : délai de 10 ans au maximum pour le plan et interdiction d’imposer aux créanciers des remises de dettes contre leur gré.

V- Résolution du plan :

Lorsque le plan est exécuté, le tribunal prononce la clôture de la procédure de redressement et l’entreprise pourra alors retrouver une gestion libérée contraintes des procédures collectives. Il arrive aussi, assez fréquemment que l’entreprise n’arrive à exécuter les engagements fixés par le plan. L’article 602 organise cette hypothèse en octroyant au tribunal le pouvoir de prononcer, d’office ou à la demande d’un créancier la résolution du plan. Il faut noter que l’art 602 ouvre largement la procédure de résolution puisqu’il ne précise pas la nature de ou des engagements inexécutés par l’entreprise. Il peut s’agir d’engagements financiers (non-paiement des échéances aux créanciers ) , juridiques (refus de voter les modification statutaires prévues par le plan ou de mettre en œuvre les modification votées par les assemblées ) , économiques (cession d’une branche d’activité , fermeture de succursale )ou encore sociaux (maintien de l’emploi pendant une certaine durée ) . Le tribunal apprécie souverainement la gravité du manquement et ses conséquences sur l’efficacité du plan. Il n’y a donc pas d’automaticité. Il n’est pas exclu que le tribunal ajourne la résolution en concédant au débiteur un délai de grâce pour s’exécuter. La demande de résolution aboutira alors dans un premier temps à une modification du plan. La résolution entraîne l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire. Les créanciers déclarent l’intégralité de leurs créances déduction faite des sommes perçues.

2) Redressement par cession

Alternative au redressement par continuation, décision la plus avantageuse pour le débiteur, le redressement par cession constitue une autre voie possible pour la restructuration de l’entreprise. Elle s’impose lorsque l’entreprise est redressable mais que le débiteur ne dispose pas des moyens pour assurer lui-même son redressement. C’est un dessaisissement du débiteur qui permet de sauver l’entreprise de maintenir l’emploi en lui donnant un nouveau propriétaire en principe plus solvable que l’ancien.

Définition

Le redressement par cession constitue l’un des innovations majeures de la nouvelle législation sur les difficultés de l’entreprise.

Ce n’est pas un simple mode de réalisation des biens du débiteur mais une opération à but économique, envisagée dans une perspective d’intérêt public, tendant à préserver les forces vives de l’entreprise, à sauvegarder les richesses qu’elles recèlent à maintenir les emplois qui y est attachés.

Cet objectif ne doit pas être recherché sur le compte de l’intérêt des créanciers. Il n’est donc nullement question de rendre les biens de l’entreprise à un prix dérisoire ou symbolique, mais d’obtenir un prix sérieux fondé sur la valeur économique réelle des biens vendus. Car l’un des objectifs de l’article 603 organisant la vente c’est l’apurement du passif.

La cession peut être globale ou partielle. Lorsqu’elle est partielle, elle doit porter sur des éléments « formant une ou plusieurs branches complètes et autonomes d’activités ». Il ne s’agit donc pas de procéder à un « dépeçage » de l’entreprise, sans logique économique et managériale. La cession partielle doit porter sur des agrégats intégrés permettent une exploitation autonome et équilibré. La cession partielle ne doit pas diminuer la valeur des biens non cédés (art 603)

Lorsqu’elle est totale, la cession peut se confondre avec la liquidation d’où la nécessité de les distinguer.

En effet, lorsque la cession est totale, elle ne s’accompagne pas d’un plan de continuation, puisqu’elle englobe l’ensemble des biens et moyens de patrimoine de l’entreprise, ne s’agit- il pas d’une réalisation totale des biens du débiteur comme dans le cas de la liquidation?

En général, cession totale, vente globale de ses actifs indispensables au maintien de l’activité. Les actifs non nécessaires sont vendus suivant les modalités de la liquidation judiciaires (art 603, al 3).

En réalité, sur le plan économique, la cession totale et la liquidation sont quasiment identiques. Cette identité peut être constatée uniquement dans le cas de la liquidation réalisée par vente globale des unités de patrimoine (article 623).

Dans cette hypothèse, la liquidation par cession globale conserve la valeur économique de l’actif réalisé elle est donc identique au terme d’effet économique au plan de cession globale. Par contre, sur le plan juridique, des différences existent. D’abord, si on est dans le plan de cession dans le cadre d’une procédure de redressement sera évité le prononce d’un jugement de la liquidation avec les conséquences qu’il entraîne notamment le dessaisissement total du débiteur. Ensuite, lorsque le débiteur est une personne morale de droit privé, sa personnalité morale survit à la cession globale alors que dans la liquidation la société est dissoute. En conséquence, leurs organes conservent leurs pouvoirs. Elles peuvent, après clôture de la procédure, entreprendre une nouvelle activité.

Conditions:

La cession obéit à une procédure précise dont le syndic doit suivre la réalisation, de même qu’il doit passer tous les actes nécessaires à la réalisation de la cession.

Les conditions sont fixées par l’article 604.

De manière globale, la cession de l’entreprise en difficultés s’analyse juridiquement comme une vente. Elle doit donc réunir tous les éléments constitutifs de la vente : consentement, prix, absence de vice de consentement et elle produit tous les effets : transfert de la propriété et de la jouissance au bénéficiaire de la vente.

Spécifié importante : le choix du cessionnaire n’appartient pas au cédant, puisqu’il s’agit d’un débiteur au redressement judiciaire mais au tribunal. Les cessionnaires sont mis en concurrence, puisque le tribunal choisit entre plusieurs offres dont il est saisi. Il retient celle qui est la plus favorable au maintien durable de l’emploi dans les meilleures conditions ….. des créanciers.

Arbitrage à faire à le tribunal est libre dans son choix. Souvent, il doit choisir entre des intérêts opposés.

Si l’offre la plus favorable à l’emploi est la bonne est la bonne pour le règlement des créanciers, que faire ?

La vente à prix dérisoire mais maintenir l’emploi et l’activité àle tribunal doit-il arrêter un tel plan de cession ?

Certaines décisions l’ont admis, d’autres l’ont refusé. Généralement, la liquidation ne donne pas de meilleurs résultats. Car licenciements onéreux.

Les tribunaux donnent en générale priorité au maintien d’activité. Car les licenciements sont onéreux et grèvent largement le remboursement des créanciers.

3) La liquidation judiciaire :

La liquidation correspond à l’élimination juridique et économique d’une entreprise qui n’a plus les moyens de continuer, sinon qui a déjà cessé de fonctionner.

Procédure radicale destinée à sauver le peu d’actifs éventuellement encore existants pour payer une partie du passif aussi infime soit-elle.

Cette procédure est réservée aux entreprises dans une situation irrémédiablement compromise (art 619). C’est-à-dire ce ne sont pas des difficultés susceptibles d’être aplanies par un plan de redressement ou de cession, mais un problème structurel et définitif.

Logique exclusivement financière et juridique, il s’agit d’organiser le meilleur désintéressement des créanciers par la réalisation la plus efficace de l’actif de l’entreprise.

La réalisation de l’actif a lieu par la vente des biens de l’entreprise dans les modalités arrêtées par le juge commissaire, soit par adjudication amiable soit de gré à gré.

Les offres d’acquisition doivent être déposées au greffe et communiquées au juge commissaire. C’est lui, après consultation du chef d’entreprise et des contrôleurs, qui ordonne la cession au bénéfice de l’auteur de l’offre la plus sérieuse et la plus avantageuse en termes de prix.

Les offres peuvent être formulées par tout intéressé, à l’exception des dirigeants de la personne morale et leurs parents et alliés ou ceux du chef d’entreprise.

Les créanciers sont alors satisfaits en fonction de leurs rangs et de leurs privilèges.

En générale, les créanciers ne reçoivent qu’une proportion suivant dérisoire de leur dû, compte tenu de la dépréciation de la valeur des biens de l’entreprise en liquidation et de l’importance du passif.

A tout moment le tribunal peut prononcer par jugement publié la clôture de la liquidation par extinction du passif, lorsque celui-ci est entièrement réglé, ou par insuffisance de l’actif quand la poursuite de la liquidation est rendue impossible pour défaut de valeurs active.

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